Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 354/08.0TBPVZ.P1 |  |
CUSTO DA CONSTRUÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE
CESSAÇÃO DA ACTIVIDADE
II - Para efeitos do disposto no n.º 12 do mesmo art.º 26.º, a área envolvente a considerar deve ser medida a partir do limite da parcela expropriada.
III - Não é devida indemnização pela cessação da actividade agrícola prevista no n.º 2 do art.º 31.º do CE quando o solo expropriado foi classificada e avaliado como apto para a construção.
Tribunal Judicial da Póvoa do Varzim
3º Juízo de Competência Cível
ACORDAM NA SECÇÃO CIVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
Por decisão da Assembleia Municipal da CÂMARA MUNICIPAL …, de 26.04.2007, publicado no DR 130, II Série, de 09.07.2007, foi declarada a utilidade pública, para a execução da obra “Parque da Cidade – 2ª fase do Parque Nascente – Área Lúdico Desportiva”, da Câmara Municipal …, a expropriação da totalidade do Prédio rústico, denominado por “B…”, com a área de 7.513m2, situado no …, freguesia …, concelho da Póvoa de Varzim – Parcela … - pertencente a C… e D….
Teve lugar a vistoria ad perpetuam rei memoriam e, na impossibilidade de acordo, procedeu-se à arbitragem, finda a qual foi proferido acórdão que, classificando o solo expropriado como apto para a construção, fixou o valor da indemnização a pagar aos proprietários da parcela em Euros 155.995,70.
Remetidos os autos a juízo, foi proferido despacho a adjudicar a propriedade da parcela expropriada ao MUNICÍPIO …, como entidade expropriante.
Notificados desse despacho, vieram os expropriados recorrer do acórdão arbitral.
A entidade expropriante veio por sua vez interpor recurso subordinado.
Procedeu-se à avaliação, na sequência da qual foi apresentado um laudo conjunto e uma adenda de discordância da responsabilidade do perito indicado pela expropriante (cfr. fls. 576 a 594).
No laudo dos Srs. Peritos do Tribunal e do Sr. Perito indicado pelos expropriados o montante da indemnização calculada é de 283.791,83€.
Na opinião do Senhor Perito indicado pela entidade expropriante o montante da indemnização é calculado em 227.794,16€.
Na sequência da reclamação apresentada pela expropriante, os Srs. Peritos apresentaram os esclarecimentos de fls. 689 e 690. os Srs. Peritos prestaram ainda esclarecimentos na audiência de julgamento.
Foram juntas pela Direção de Finanças as informações constantes de fls. 836 a 840 e de 860.
No final foi proferida sentença na qual o Sr. Juiz a quo considerou inexistirem razões para pôr em causa o valor do custo da construção considerado pelos Srs. Peritos do Tribunal e dos expropriados, que convergiram entre si nos critérios e fixação do valor da indemnização a arbitrar, e fixou o valor da indemnização a atribuir aos expropriados, pela expropriação da parcela identificada nos autos, em Euros 283.791,83€ (269.791,83€ pelo valor do terreno+14.000,00 pelas benfeitorias), sendo tal valor atualizado, a partir da data de declaração de utilidade pública e até à data do trânsito em julgado da presente decisão, de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicado pelo Instituto Nacional de Estatística relativamente ao local da situação da parcela de terreno expropriada, conforme dispõe o art. 24º do Código das Expropriações.
Considerou-se ainda serem devidos juros de mora pelo depósito tardio do valor arbitrado a título de indemnização no acórdão arbitral.
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Inconformados recorrem agora os expropriados C… e sua mulher D…, sustentado em síntese das suas alegações, as seguintes CONCLUSÕES:I.ª O critério legal de avaliação do solo apto para construção previsto nos nº 4 a 10 do artigo 26.º do CE contém em si próprio uma petição de princípio, um vício lógico que o inquina
II.ª O valor da construção (o valor pelo qual se transaciona no mercado em condições normais) é o somatório de todos os encargos necessários á sua conclusão e permissão para ser colocada no mercado
III.ª De entre eles realça-se o custo da construção e o custo do terreno.
IV.ª Ao fazer depender o valor do solo expropriado do custo da construção o legislador está a cometer uma petição de princípio, um vício lógico, porquanto um dos componentes do todo só pode ser uma percentagem do próprio todo e não uma percentagem doutro elemento que como ele integra o todo.
V.ª Petição de princípio que, por si só, acarreta a inconstitucionalidade do critério por violação do princípio da igualdade e da justa indemnização na interpretação que lhe vai dada no caso concreto, pois que não recompõe a posição jurídica do particular, para quem, a indemnização arbitrada, fica aquém do real valor do bem, aferido em condições normais de mercado.
VI.ª De facto, um particular não expropriado se promover diretamente a construção, não tem esta limitação quanto à valorização do seu terreno e o promotor que adquirir o terreno não o compra em função do custo da construção que nele vai implantar mas sim em função do valor pelo qual transacionará provavelmente (na altura em que compra tem de fazer uma previsão pois até á construção ficar pronta passarão dois anos) a construção pronta. Assim agirão dois prudentes pais de família a compra e a vender.
7ª A violação dos princípios constitucionais da igualdade e da justa indemnização ainda saem tão mais ofendidos quando o legislador concretiza a noção de custo da construção reportando-a ao custo da habitação propriamente dito (materiais e mão de obra), tomando por referência a construção a custos controlados ou a arrendamento social.
8ª Nenhum promotor privado que tem, naturalmente interesse lucrativo, vai construir por sua conta e risco, habitação social seja para vender, seja para arrendar; mais, o critério assumido é tão mais rígido quando o diploma que o fixa, anualmente, não estabelece diferenciações entre o custo a que se reporta, ou pelo menos diferenciações significativas, dentro da mesma ou em diferentes zonas; ora, o valor da construção, a que a lei anteriormente atendia, é ele sim, diferenciador, de caso a caso, e intervêm na sua composição elementos que, por esta via, são desconsiderados.
9ª O estado está constitucionalmente obrigado a promover habitação condigna para os cidadãos mais desfavorecidos. E, por isso, promove habitação social através das Câmaras e das cooperativas de habitação, e favorece-os com a isenção de IRC, com IVA reduzido para a taxa mínima, isenção nas taxas de licenciamento, etc,.
10ª E é público e notório que construção social é de qualidade abaixo da média e que no mercado tem pouca saída e pequeno valor comercial, não sendo, aliás, regra vê-los a serem, comercializados.
11ª Ao por como referência o custo da construção de habitação social o legislador assumiu que não se enganou quando referiu no n.º 4 o custo da construção (não quis dizer valor de construção) e violou os princípios apontados pois ninguém promove a preços de custo de habitação social, nem este compõe o real valor de mercado de um solo apto para a construção.
12ª Obrigar os proprietários expropriados a verem os seus solos com aptidão construtiva, e como tal classificados, avaliados a preços de habitação social é forçá-los a pagar um imposto suplementar - imposto encapotado - pois não podem ver os seus terrenos valorizados pelo menos a preços médios de construção como ocorre com os solos , com idênticas valências construtivas, não expropriados.
13ª Este nivelamento por baixo, pelo nível mais baixo do custo de construção, põe em subalternidade os proprietários expropriados em relação aos não expropriados traduzindo-se a diferença na valoração, pelo menos, num imposto não tipificado nos termos previstos e por isso ilegal.
14ª Os proprietários privados não tem obrigação constitucional de promover habitação social. Essa obrigação é exclusiva do Estado e não dos particulares.
15ª Esta ablação de valorização, porque se traduz num imposto que não é nem geral nem abstrato e nem está criado na forma legal e não é transparente, é também por esta via geradora de inconstitucionalidade
16ª O custo de construção é idêntico em todo o país. A diferença de valores tem a ver com a localização, com o terreno com o seu valor.
17ª Assim, em tese geral, é inconstitucional, por limitativo, de se alcançar a justa indemnização. A limitação a 15% do valor do solo sem a consideração de infraestruturas é inconstitucional, na interpretação efetuada, não só por ser calculado o valor indemnizatório sobre o custo de construção mas também por ser manifestamente limitativa--há zonas em Lisboa ou no Porto em que o terreno vale varias vezes o custo de construção de qualidade nele implantado.
18ª A dedução prevista para inexistência de risco e esforço construtivo também é inconstitucional, à luz da interpretação obtida nos autos, por violação dos princípios da igualdade, da justiça, da proporcionalidade e da justa indemnização quando é conexionado ao custo da construção, e não com o valor de construção
19ª Na Póvoa de Varzim, na margem oposta da …, há um terreno loteado à venda por preços que variavam á data da DUP entre 275,00 e 425,00 o m2, o que revela claramente o desfasamento de prismas entre aqueles dois conceitos. Os peritos deduziram o custo para o loteamento do terreno expropriado. A área expropriada para o parque da cidade é urbana e era a única que estava por construir na margem da … e tal deveu-se á cativação de que foi objeto
20ª A decisão recorrida, ao aplicar o critério previsto no nº4 e ss do artigo 26.º, e na interpretação que fez, aplicou normas inconstitucionais. De facto a decisão impugnada ficou, em termos de valor para o terreno, que se pretendia justo, num crivo assente em diferentes princípios constitucionais, em valores muito inferiores aquele a que se chega pelo IMI e pelos valores venais de venda na envolvente, por ter adotado o custo da construção em vez do valor de construção, e por ter aplicado a legal dedução a título de risco prevista no nº10 do artigo 26.º, quando tomou como prisma interpretativo um critério, o do custo da construção, que não envolve risco.
21ª É inconstitucional a norma do n.º 4 citado quando interpretado no sentido de excluir os índices referentes às infraestruturas criadas, não obstante ter sido deduzido aos expropriados, na indemnização, o custo para o prévio loteamento do terreno.
22ª É também inconstitucional a mesma norma quando, como acontece no caso sub iudice, leva a tamanho afastamento dos valores reais a qual além de se fundar na aplicação no custo de construção tem uma limitação irreal da percentagem de valorização do terreno 15% como máximo, sem se atender às infraestruturas, nº6 do artigo 26 do C.E.
23ª É inconstitucional ainda quando é interpretada de forma a considerar apenas a área construída no perímetro da parcela e não do perímetro da área cativada para o parque há vários anos, por violação do princípio da igualdade, como supra se expendeu.
24.ª Os peritos deduziram o custo do loteamento da parcela, ou seja, ficcionaram para a avaliar o seu prévio loteamento. Porém, depois de loteado, ou seja, depois de promoverem a operação urbanística ficaram-se por € 35,00 o m2;
25ª Ora, sabendo-se que o terreno loteado para moradias se vende, do outro lado da … – a parcela situa-se do lado oposto ao do loteamento – de € 275,00 a € 430,00 o m2 não se pode ficar sossegado, de consciência tranquila, quando se paga este solo a € 35,00 o m2;
26.ª O expropriado pode ser prejudicado por ficar sem a propriedade, sem querer. Tem, porém, o direito a ser pago pelo valor de mercado;
27.ª Atenta a evidência do desfasamento entre o valor real dos solos na envolvente e o valor a que os peritos chegaram aplicando o critério legal do artigo 26º nº 4, impõe-se o recurso a outros critérios, a saber o das avaliações fiscais previsto no nº 2 do artigo 26º do C.E. e a critérios alternativos;
28.ª Desde logo o critério das avaliações fiscais previsto no nº 2 do artigo 26ºdo C.E. como critério ordinário, normal, não alternativo;
29.ª E neste âmbito colocou-se entre as partes uma dicotomia que a nosso ver não fez sentido – a pretensão da Câmara de ver avaliado o solo como destinado ao parque da cidade e a nossa pretensão de ver o solo avaliado fiscalmente como terreno para construção (tal como foi no âmbito do nº 4 do artigo 26º) com a capacidade que os peritos lhe deram (ou com o índice de 0,6 ou de 1,00 conforme os relatórios periciais);
30.ª O Tribunal foi alheio a esta hipótese;
31.ª E foi alheio ao requerimento que efetuamos de aplicação de critérios referenciais alternativos;
32.ª Entendemos que não podia o Tribunal deixar de ponderar este critério legalmente previsto e pronunciar-se acerca do seu resultado e do modo como deve ser interpretado, desde logo, porque foi requerido pelos Expropriados;
33.ª É público e notório que os terrenos urbanos na Povoa de Varzim são muito valorizados;
34.ª O Índice de ocupação do solo a considerar para uma expropriação de um terreno integrado num parque da cidade é do perímetro exterior deste, sob pena de se facultar à expropriante um meio económico de adquirir os terrenos do interior do parque;
35.ª Deduzindo-se encargos para lotear é forçoso atribuir os índices respectivos sob pena de dupla penalização dos expropriados. Ou se entra com a dedução, e aditam-se os índices das infraestruturas criadas, ou apenas os índices relativos às infraestruturas que existem, sem qualquer dedução;
36.ª Avaliando com o custo de construção, não se pode deduzir qualquer montante a título de risco, porquanto o índice tem de ter sempre a contrapartida do lucro, o que não ocorre in caso;
37.ª O critério do valor de investimento imobiliário é o critério referencial alternativo que permite a atribuição de uma justa indemnização no caso concreto;
38.ª O equipamento agrícola deixou de ter utilidade por os Expropriados terem ficado praticamente sem terra para explorar, sendo devida indemnização pelo subaproveitamento;
39.ª A cessação ou forte redução da atividade agrícola ou comercial que os Expropriados exerciam é devida, independentemente da classificação do solo;
A junção dos documentos efetuada com as alegações do artigo 64 do CE é legítima.
Termos em que na procedência do presente recurso deve ser declarada inconstitucional no presente caso concreto o critério legal da avaliação previsto no nº4, 6, 10 e 12 do artigo 26 do CE, na interpretação que dele vai feita, à luz do exposto, devendo a decisão recorrida ser anulada, em função do juízo de inconstitucionalidade, determinando-se que a avaliação seja efetuada com recurso a outros critérios referenciais alternativos para a avaliação, que assim façam cumprir os parâmetros constitucionais aplicáveis ao caso concreto.
Deve ser revogada a decisão que não admitiu a junção dos documentos e determinado o cumprimento do disposto no artigo 31º do CE.
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Não houve contra-alegações.+
Tem-se como aplicável o Código das Expropriações aprovado pela Lei n.º 168/99, de 28.09, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, e pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, em vigor à data da DUP (31de Agosto de 2004).O âmbito do recurso mostra-se delimitado pelas conclusões das correspondentes alegações – art.º 684º, nº 1 e 3 e art.º 685º-A, nº1, ambos do CPC.
A este propósito haverá antes de mais que atentar que uma das questões suscitadas pelos recorrentes se prende com a sua discordância relativamente à decisão de indeferimento da junção de documentos por eles apresentados com as alegações do recurso da decisão arbitral, por ter sido considerada extemporânea, atento o disposto no arteº 58º do CE.
O despacho de indeferimento tem a mesma data da sentença proferida nos autos. Mas não pode confundir-se com ela. Isso resulta aliás claro da decisão proferida, que antecede a sentença.
Nos termos do arteº 691º, nº 2, alínea i, do CPC, da decisão que indeferir meios de prova cabe recurso autónomo, a subir em separado dos autos principais – arteº 691º-A, nº2, do CPC.
Assim que, não sendo o despacho em causa parte integrante da sentença recorrida, ainda que proferido na mesma data, e não que não tendo os expropriados interposto recurso autónomo desse despacho, no prazo de 15 dias previsto no arteº 692º, nº1,do CPC, deve considerar-se que transitou em julgado, não podendo o mesmo ser impugnado no recurso interposto da sentença final proferida nos mesmos autos.
Neste contexto o objeto do recurso interposto, circunscrito à sentença proferida, vem restringido às seguintes questões:
I - inconstitucionalidade do critério contido no arteº 26º, nº 4 do CE, e dos fatores referenciais constantes dos nº 5 a 10.
- Quando toma por base o custo de construção, em vez de atender ao valor da construção;
- Quando toma por referência o custo da construção administrativamente fixado para efeitos da aplicação dos regimes de construção a custos controlados ou de renda condicionada – 26º, nº 5;
– Quando impõe, nos seus nº 6 e 7, uma percentagem máxima para a valorização do solo em relação ao custo da construção;
- Quando interpretado por forma a, na determinação da percentagem referente ao índice fundiário (nº 6 e 7 do arteº 26º), não contabiliza como infraestruturas existentes, aquelas que foram consideradas necessárias para arreferir do valor a deduzir nos termos do mesmo arteº 26º, nº 9 do CE;
- Inconstitucionalidade do mesmo normativo, quando pressupõe – nº 10 do referido arteº 26º - a dedução de 15% sobre o custo da construção como fator corretivo pela inexistência de risco e de esforço inerente à atividade construtiva;
II - Se, na consideração da envolvente próxima, para efeitos do preceituado no nº 12 do mesmo arteº 26º do CE, deveria ter-se considerado uma área cujo limite exterior deve ser medido, não do limite da parcela, mas do limite da área afeta ao parque da cidade, redundando a interpretação diversa, acolhida na sentença recorrida, em violação do princípio constitucional da igualdade, na sua vertente interna e na sua vertente externa;
III - Indemnização pela cessação do exercício da atividade - Arteº 31º do CE
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A matéria de facto, que não vem impugnada, é aquela que foi tida como assente na sentença recorrida, e para a qual se remete, em conformidade com o disposto no arteº 713º, nº6, do CPC.+
I – inconstitucionalidade do critério contido no arteº 26º, nº 4 do CE.
Os recorrentes impugnam a sentença recorrida quando sustentada na avaliação do prédio expropriado com base no critério contido no arteº 26º, nº 4 do CE.
E começam por sustentar essa impugnação argumentando que o normativo em causa enferma de uma petição de princípio ao fazer depender o valor do solo do custo da construção, em vez de se referir ao valor da construção, fator que por si só acarretaria também a inconstitucionalidade do mesmo preceito por violação dos princípios da justa indemnização e da igualdade.
Não colhe no entanto esta argumentação. A referência ao custo da construção contida no nº 4 do arteº 26º do CE, como de resto nos seus números seguintes, tem de entender-se como refere valor do imóvel no mercado e não como o custo de construção do mesmo imóvel [1]. Isso mesmo se infere da remição que é feita, no nº 5 do referido arteº 26º do CE, para os regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada, cuja legislação claramente refere valores não de custos de produção mas sim de custos de aquisição pelo consumidor [2]”. Assim o critério apontado no referido arteº 26º, nº4 do CE é, ao contrário do sustentado pelos recorrentes, o custo da construção, enquanto valor da mesma no mercado, e não “custo de construção” enquanto custo de produção da mesma.
Dito isto cabe salientar que os recorrentes sustentam a pretendida anulação da sentença recorrida a partir da invocação da constitucionalidade do arteº 26º, nº 4 a 10, do CE, que nela foi aplicado. E ao longo dos arteº 37º a 158 das alegações e das conclusões 1ª a 18ª das mesmas alegações de recurso, desenvolvem os pertinentes argumentos sem qualquer referência ao teor concreto da decisão recorrida.
Ora importará frisar que a fiscalização da constitucionalidade das normas cometidas aos tribunais judiciais é uma fiscalização concreta – arteº 207º da CRP – que “ … só pode e só deve ser conhecida e decidida na medida em que haja um nexo incindível entre a invocada inconstitucionalidade da norma concreta aplicada e o feito submetido a julgamento”[3]. Ou dito por outras palavras, e sufragando o que a propósito se refere em acórdão deste Tribunal da Relação de 13 de Fevereiro de 1997 [4], o que numa expropriação poderá violar o princípio constitucional da justa indemnização e da igualdade, é ela não ser acompanhada de indemnização adequada.
No caso dos autos, o que de concreto os recorrentes referem, em termos da avaliação do terreno expropriado, limita-se à alegação de que a decisão recorrida, ao aplicar o critério previsto no referido arteº 26º, nº4, do CE, ficou em termos do valor do metro quadrado do terreno, muito abaixo daquele a que se chega pelo IMI e pelos valores venais de venda nos terrenos próximos da parcela expropriada. E em termos de concretização do que assim deixam afirmado, comparam o valor de €35,00/m2, atribuído ao terreno expropriado nos cálculos dos peritos, e que a sentença recorrida acolheu, com o valor pelo qual estaria a ser comercializado o terreno do loteamento situado do lado oposto da … - €275,00 a €430,00 o m2 (V. artigos 183º das alegações e conclusão 19ª das mesmas).
Ao assim argumentarem, os recorrentes comparam coisas que não são comparáveis entre si. Uma coisa é um terreno já loteado, sem quaisquer condicionalismos à construção decorrentes da sua inserção em zona de equipamentos, e outra é o prédio expropriado, que se trata de terreno agrícola, sem quaisquer infraestruturas urbanísticas, e inserido em zona qualificada como “Zona de Equipamentos”, ou seja´, áreas reservadas para a instalação de equipamentos de interesse coletivo, e onde como tal, não é permitido outro tipo de construção.
Como se refere no acórdão nº 469/2007, de 25 de Setembro, do TC, citado no Acórdão do STJ, de fixação de jurisprudência, nº 6/2011, relativamente à situação prevista na norma do artigo 26º, nº 12, do CE/99, refere-se-lhe como «instituindo um tertium genus, a que corresponderá indemnização mais elevada do que se se tratasse apenas de terreno agrícola, mas menos elevada que a devida aos terrenos com atual capacidade edificativa, a previsão do artigo 26º, nº 12 do Código das Expropriações de 1999, alargada às situações de superveniente integração na RAN de prédios à partida aptos para construção, representa uma solução que se reputa adequada à salvaguarda do direito à justa indemnização dos expropriados, com respeito pelo princípio da igualdade”.
Assim que, mesmo que ponderando as objetivas potencialidades construtivas do terreno, se conclua pela sua avaliação, para efeitos de indemnização pela expropriação, de acordo com a sua capacidade edificativa, esta é uma capacidade edificativa idealizada, onde a dedução do valor das despesas consideradas no nº 9 do arteº 26º do CE se justificam como forma de aproximar o valor alcançado, do valor que, em condições normais de mercado, seria o da construção que nele seria hipoteticamente possível efetuar.
Acresce que a dedução, para efeitos do disposto no nº 9 do arteº 26º do CE, de uma percentagem – que no caso dos autos foi de 25% - tida como adequada para “despesas de urbanização”, não se equipara às despesas necessárias com um loteamento. Basta pensar em todo o processo de projetos e de licenciamentos, nas cedências ao domínio público, e no pagamento de taxas urbanísticas. Neste sentido refere Pedro Elias da Costa [5] que, na valorização de um solo com potencialidades construtivas tem de considerar-se que o valor deste é mesmo assim, consideravelmente inferior ao de um terreno já loteado.
Não tem pois fundamento a pretensão dos recorrentes quando argumentam com o facto de o valor do m2 pelo qual estariam a ser comercializados os terrenos do lado oposto da …, uma vez que das próprias alegações dos recorrentes resulta que os valores por ele referidos se referem a terrenos já devidamente loteados e infraestruturados, tratando-se por isso de realidades distintas, não comparáveis entre si.
Sem prejuízo de quanto assim se deixa salientado, impõe-se referir que, conforme tem sido repetidamente afirmado, o critério de avaliação imposto pelo arteº 26º, nº4 do CE, na medida em que deve ser encarado enquanto critério referencial, não enferma de inconstitucionalidade que os recorrentes lhe imputam.
Com efeito, sendo inquestionável que o legislador constitucional consagra o pagamento de uma justa indemnização, quer como condição de legitimação do ato expropriativo, não estabelece no entanto qualquer critério de avaliação, deixando tal tarefa ao legislador ordinário.
E nesse sentido, o legislador ordinário, no CE de 1999, para além de sublinhar aquele princípio constitucional da justa indemnização enquanto reparação do prejuízo sofrido pelo expropriado em consequência da expropriação – art.º 23º, nº1, o CE – reporta a definição da sua “justeza” ao valor dos bens, de acordo com o seu destino efetivo ou possível, numa utilização económica normal, – art.º 23º, nº 1, do CE.
Mas vai mais longe na concretização daquele conceito, e tendo por fundamento preocupações de certeza e de objetividade, estabelece por um lado que o valor dos bens expropriados, para efeito da fixação da justa indemnização, deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos numa situação normal de mercado, e que esse valor deve ser calculado com recurso aos critérios referenciais constantes do arteº 26º e seguinte do CE – cfr. arteº 23º, nº5, do CE.
Os “critérios referenciais fixados nos artigos 26º e seguintes …”, e consequentemente o art.º 23º, nº 4 do CE, têm por isso de ser encarados, por um lado, enquanto tendo por referência aquele princípio de justa indemnização como devendo corresponder ao valor real e corrente dos bens numa situação normal de mercado, e por outro lado, enquanto refletindo a preocupação de certeza e objetividade do legislador.
Neste critério o legislador parte do princípio de que o valor do solo é uma das partes integrantes do custo da construção, encarado este como o valor do imóvel no mercado e não como o custo de construção do mesmo imóvel [6].
Mas por opção do legislador ordinário, o “custo da construção” assim referido terá de ser encarado como critério de referência, cujo resultado deverá ser cotejado com o que, no parecer dos peritos avaliadores, se afigure ser o valor real e corrente dos bens numa situação normal do mercado. É o que claramente resulta do disposto no arteº 23º, nº5, do CE. Ou seja. O legislador ordinário não prevê que o valor da “justa indemnização” corresponda necessariamente ao resultado da aplicação das regras contidas no referido citério referencial. Isso mesmo decorre dos termos em que no nº 4 do arteº 23º do CE se refere tais critérios como “referenciais”, e quando, no nº 5 do mesmo normativo se prevê expressamente a possibilidade de atender a outros critérios quando tal o justifique a discrepância entre o valor encontrado por recurso aos mencionados critérios referenciais e o valor real e corrente dos bens numa situação normal de mercado.
Também quando no nº 5 do mesmo artigo 26º do CE, para efeitos do cálculo do custo da construção, se remete para os valores fixados administrativamente para efeito da aplicação dos regimes de habitação a preços controlados ou de renda condicionado, o legislador ressalva expressamente que essa remição é feita em termos de referencial, e não como de aplicação direta. A este propósito elucida ALVES CORREIA, que o nº 5 do arte. 26 do C.Exp. “não impõe uma correspondência do preço por metro quadrado de construção, para efeitos de expropriação, ao preço por metro quadrado de construção fixado administrativamente para efeito da aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada, mas apenas uma obrigação de consideração destes preços como padrão de referência ou como fator indiciário do custo do metro quadrado de construção para o cálculo da indemnização por expropriação” (cf. “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. Ferrer Correia “ (citado por Sá Pereira e Proença Fouto, Código das Expropriações, pág.100).
Considerando tais critérios como referenciais, prevê o legislador que sobre o resultado assim alcançado recaia a análise crítica dos peritos avaliadores, do tribunal e das partes. E permite, através da “válvula de escape” que é o referido nº 5 do arteº 23º do CE, não só compatibilizar o recurso a critérios de referência certos e objetivos, com a salvaguarda do princípio constitucional da justa indemnização, como assegurar o princípio de igualdade, quer na sua vertente interna quer na sua vertente externa – V. Alves Correia, “A jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre expropriações por utilidade pública e o Código das Expropriações de 1999”, ed. Coimbra Editora, 2000, separata da Revista de Legislação e Jurisprudência, pág. 128).
E por isso que o Tribunal Constitucional, quando chamado a pronunciar-se em sede de fiscalização da constitucionalidade do referido arteº 26º nº 4, tem afirmado a sua conformidade constitucional, nomeadamente em face do princípio da justa indemnização, contido no arteº 62º, nº 2 da CRP, quer em vista do princípio da igualdade, previsto no arteº 13º do mesmo diploma fundamental [7].
Também no que concerne à conformidade constitucional do n.º 10, do artigo 26.º, do CE, se pronunciou já afirmativamente o Tribunal Constitucional [8] entendendo que o referido preceito se insere num método de avaliação do prédio que toma por base, não uma construção existente, cujo valor haja de ser avaliado, mas uma construção que é idealizada, onde se justifica por isso que seja levada em linha de conta a inexistência dos fatores ponderados no nº 10 do arteº 26º do CE, como forma de aproximar o valor da construção idealizada do real valor do mercado, - nem subavaliado nem sobreavaliado - e ao mesmo tempo igualar a situação de expropriados e não expropriados, de modo a evitar um benefício ilegítimo dos primeiros.
Por idêntica razão o Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar a conformidade constitucional do arteº 26º, nº 9 do CE quando considera a dedução do custo com infraestruturas consideradas necessárias para arreferir do valor a deduzir nos termos do mesmo. O que está em ali causa são fatores que, de modo geral, influenciam o valor de transação dos terrenos aptos para construção, na medida em que representam encargos a suportar pelo promotor, e em relação aos quais não há evidência de que se trate de elementos já anteriormente considerados na ponderação feita a propósito do disposto nos n.os 5 e 6 do artigo 26.º do CE [9].
Dito isto, sem prejuízo do assim afirmado, impõe-se sublinhar mais uma vez o que, tal como anteriormente se referiu, a violação dos preceitos constitucionais nunca decorreria dos preceitos referidos em si mesmo considerados, mas sim da sua aplicação concreta, e apenas na medida em que os valores indemnizatórios a que tais critérios conduzissem se situassem abaixo do que devesse ser considerado o valor real e corrente da parcela expropriada numa situação normal de mercado – artº 23º, nº 5, do CE.
E a esse respeito a alegação dos recorrentes é, como referimos, insuficiente ou mesmo omissa.
Em todo o caso, e em sede de apreciação da pretendida aplicação do critério contido no arte 26º, nº 2 do CE, caberá referir que, para ser possível a aplicação do critério referido critério, seria necessário que tivesse sido requerida, e estivesse junta aos autos a lista de transações e das avaliações fiscais que corrigem os valores declarados, efetuadas na mesma freguesia ou freguesia limítrofes, nos últimos 5 anos. Isso mesmo é salientado por Salvador da Costa, que refere - Código das Expropriações e Estatuto dos Peritos Avaliadores, anotados e comentados, 2010, pág. 178, - que “este critério de cálculo só pode funcionar adequadamente se os árbitros e os peritos tiverem acesso aos referidos elementos fiscais, se estes forem completos, incluindo a área, o volume da construção e o valor unitário do solo, e se as avaliações fiscais forem idóneas à correção das declarações de preço das transações”.
No mesmo sentido se pronuncia Pedro Elias da Costa, Guia das Expropriações por Utilidade Pública, págs. 293/294.
Ora os referidos elementos não foram juntos as autos sendo referido pelos peritos a impossibilidade da sua obtenção.
Assim que não tenha aplicabilidade o referido critério, muito embora previsto como critério a ser considerado em primeiro lugar, pelo que necessariamente improcede a pretensão formulada pelos recorrentes a esse respeito.
Em todo o caso, afigura-se mesmo não ser esse critério que os recorrentes têm em mente já que, não obstante se referirem ao critério fiscal constante do nº 2 do arteº 26º do CE, se reportam depois, nas suas alegações à avaliação segundo as regras do CIMI. Ora o critério de avaliação constante do nº 2 do arteº 26º do CE não é o mesmo que a avaliação de acordo com as regras do CIMI.
Com efeito o critério constante do arteº 26º, nº2 do CE é um critério de cariz comparativa, que parte da média aritmética atualizada entre os preços unitários de aquisições, ou avaliações fiscais que corrijam os valores declarados, nos três anos, de entre os últimos cinco, com a média anual mais elevada, relativamente a prédios com as mesmas características, atendendo aos parâmetros fixados nos instrumentos de planeamento territorial, corrigido pela envolvente urbana numa percentagem máxima de 10%.
Já em termos da utilização dos critérios contidos no CIMI, enquanto meios alternativos de avaliação, a que porventura se pretendesse deitar mão, como forma mais adequada de alcançar o preço real do prédio, em condições normais do mercado, para efeitos de indemnização, cabe apenas referir que, tal como oportunamente foi salientado pelos peritos, em esclarecimentos à avaliação efetuada, a avaliação do terreno em causa segundo as regras do CIMI, na medida em que o terreno não poderia ser considerado, para efeitos daquele diploma - arteº 6º - como “terreno para construção”, conduziria a valor inferior ao que foi arbitrado, o que não corresponderia a uma indemnização justa.
Por outro lado, não sendo viável a avaliação segundo o método comparativo constante do arteº 26º, nº2, do CE, não poderia deixar de aplicar-se o critério subsidiariamente previsto no nº 4 do mesmo normativo. E só se o valor encontrado com recurso a esse critério referencial assim imposto, conduzisse a resultado que, segundo os conhecimentos técnicos e a experiência pessoal dos peritos avaliadores, se legitimaria o recurso a outros critérios alternativos – cfr. arº 23º, nº 5, parte final, do CE.
Ora, o valor alcançado, em termos de avaliação do terreno do prédio expropriado, para efeitos de indemnização, segundo a ponderação do critério contido no arteº 26º, nº 4 e nº 12 do CE – de €269.791,83 euros – foi o valor mais elevado considerado pelos peritos avaliadores – os indicados pelo tribunal e pelos expropriados - como sendo o valor adequado do mesmo tendo em consideração o conhecimento que dispunham do mercado. Só o perito indicado pela expropriante divergiu daquele valor, e para sustentar um valor inferior.
Assim que, não só não vem evidenciada qualquer concreta inconstitucionalidade do arteº 26º, nº 4 do CE, considerada a sua aplicação concreta nos presentes autos, como, considerada a conclusão a que chegaram os peritos na avaliação do prédio, e o disposto no arteº 23º, nº 5 do CE, inexiste fundamento para deixar de considerar a aplicação do critério resultante do disposto no arteº 26º, n.º 4 e segas do mesmo CE.
II -
Sustentam ainda os recorrentes que, em todo o caso que, deveria ter sido adotado o índice 1 de ocupação do solo, e não o índice 0,60, que foi tido em conta pelos peritos, por entenderem que, no caso da expropriação de um terreno integrado em parque ou zona verde, o valor médio das construções a considerar, nos termos do arteº 26º, nº 12, do CE, deve ser por referência às construções existentes numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 metros do limite exterior do parque ou zona verde, e não da parcela, sob pena de violação do princípio constitucional da igualdade.
Com relevo para a apreciação desta pretensão dos recorrentes importa ter presente a seguinte matéria de facto apurada nos autos.
O prédio expropriado era um prédio rústico, com a área de 7.513m2, situa-se no …, freguesia …, concelho da Póvoa de Varzim.
O prédio em causa era constituído por terreno de lavradio de boa aptidão agrícola, praticamente plano, e com boa exposição solar.
O acesso à propriedade era feito através de caminho de servidão em terra, não sendo a parcela servida por qualquer outra infraestrutura.
Nos termos do PUPV (Plano de Urbanização do Concelho da Póvoa de Varzim), à data da DUP, a parcela estava inserida na “Zona de Equipamentos”, com a designação E14, e dentro dos limites do perímetro urbano da cidade, constituindo solo urbano.
Na envolvente do prédio as construções predominantes são moradias unifamiliares de r/c e andar.
A integração do prédio na referida “Zona de Equipamentos”, reservando os referidos terrenos à instalação de equipamentos de interesse e utilização coletivas, representa o que é referenciado como expropriações de plano, que, na medida em que se traduzam limitações impostas por plano de ordenamento do território ao núcleo essencial do direito de propriedade que, na medida em que não decorram das próprias condicionantes situacionais dos prédios em causa, mas antes de opção administrativa, quando produziam ao direito de propriedade dano especiais (na medida em que não afetam a generalidade das pessoas, mas apenas um pessoa ou um gruo de pessoas) e graves, na medida em que ultrapassem os custos próprios da vida em sociedade, devem ser tidas como assumindo caráter expropriativo - expropriações de plano - a compensar, seja através de mecanismos de perequação, seja mesmo através de mecanismos indemnizatórios, quando aqueles se revelem insuficientes ou não aplicáveis. Trata-se em todo o caso de indemnização dita “de sacrifício”, que tem o seu fundamento no ato impositivo de encargos decorrentes de um ato administrativo, e não no ato de expropriação propriamente dito, enquanto ato ablativo do direito de propriedade, que se inicia com a declaração de utilidade publica e que se concretiza com a adjudicação da propriedade. A indemnização a atribuir no processo expropriativo não visa compensar o titular do desvalor dos terrenos adveniente da anterior classificação, com a consequente restrição ao jus aedificandi, mas antes reparar o prejuízo por ele sofrido com a perda do direito de propriedade sobre o solo expropriado. E essa perda resulta da expropriação e não da classificação administrativa.
Assim que a indemnização de sacrifício situa-se fora do processo expropriativo, e como tal não tem de ser considerada na indemnização a atribuir neste âmbito.
O ato administrativo que assim impõe limitações ao jus aedificandi, não devendo ser considerado diretamente, para efeitos do cálculo da indemnização. Apenas será considerado quando, verificando-se condições objetivas de edificabilidade relativamente ao terreno expropriado que houvesse sido adquirido em data anterior ao da entrada em vigor de plano de ordenamento de território válido e eficaz, este vem depois, em data posterior à da sua aquisição, determinar a sua integração como zona verde, de lazer, ou para instalação de equipamentos. Nestas situações o legislador, como forma de evitar as manipulações das regras urbanísticas por parte da Administração, prescindindo da prova da atuação dolosa da administração, e presumindo-a mesmo, determina nessas situações que a expropriação que se lhe siga seja compensada, não com o pagamento duma indemnização equivalente ao seu valor venal à data da expropriação, mas sim com uma indemnização que tenha em consideração a capacidade edificativa dos terrenos vizinhos que não foram atingidos por aquela restrição de uso (v., nesse sentido, Fernando Alves Correia, A jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre expropriações por utilidade pública e o Código das Expropriações de 1999, ob. cit., pp. 145 -146.
Mas para esse efeito terá de ser considerado o valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 metros do limite da parcela expropriada, e não como pretendem os recorrentes, por referência a uma área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 metros do limite exterior do parque ou zona verde.
Não só porque assim o prevê, em termos inequívocos, o legislador – arteº 26º, nº 12 do CE - mas também porquanto de outra forma estaria a conferir-se aos expropriados, um tratamento que os colocaria em situação mais favorável do que os proprietários de terrenos em idêntica situação que não fossem expropriados. Neste sentido se tem pronunciado aliás o Tribunal Constitucional salientando que o cânone da justa indemnização está indissoluvelmente ligado ao princípio da igualdade, princípio, nesta esfera aplicativa, implica o tratamento não discriminatório, na distribuição dos encargos públicos, dos expropriados entre si e em relação aos não expropriados [10].
Não tem pois fundamento legal a posição sustentada pelos recorrentes, não merecendo pois qualquer reparo a decisão recorrida quando acolhendo a avaliação dos peritos indicados pelo tribunal e pelos expropriados que, para efeitos do cálculo da indemnização, nos termos do arteº 26º nº 12 do CE, toma por referência o índice de ocupação 0,60 por ser esse o correspondente às construções existentes e ao que é possível edificar na envolvente definida pela faixa de 30 metros a partir do limite exterior do terreno.
III –
Indemnização pela cessação do exercício da atividade - Arteº 31º do CE Sustentam os recorrentes que à indemnização correspondente ao valor do solo da parcela expropriada haverá de acrescer a indemnização autónoma pela cessação da atividade agrícola que os expropriados desenvolviam na parcela, argumentando que não obsta à aplicabilidade da norma em questão o facto de o solo ter sido classificado como solo apto para construção, uma vez que o legislador não distingue.
Deve referir-se que a decisão arbitral omitiu qualquer referência, quer em relação à cessão da atividade agrícola dos expropriados, quer em relação aos instrumentos e alfaias agrícolas que eram usadas pelos mesmos na exploração da parcela.
E disso vieram os expropriados reclamar, no recurso que interpuseram daquela decisão.
Os peritos, no laudo junto aos autos – fls. 576 e ss – omitiram qualquer referência indemnizatória a esse respeito, referindo apenas, em sede de esclarecimentos, não dispor de elementos fiscais, nomeadamente de IRS, que atestassem os rendimentos agrícolas que os expropriados retiravam dos seus prédios, e que para além disso o terreno havia sido avaliado como terreno apto para construção, e não como terreno agrícola.
Na sentença proferida, que acolheu o laudo pericial, foi igualmente sustentado que a classificação do solo como apto para a construção, obstaria à indemnização prevista no nº 2 do arteº 31º do CE, na medida em que, com tal classificação, tudo se passaria como se o expropriado optasse pela cessação da atividade agrícola, conduzindo à avaliação do solo como apto para a construção.
E no que concerne ao equipamento agrícola usado naquela atividade, concluiu que da matéria de facto apurada, não resultava que os expropriados se tivessem visto forçados a vender o referido equipamento agrícola, mas apenas que o passaram a utilizar menos intensivamente do que faziam até ali.
Concluiu finalmente, com base nestes considerandos, não dever acrescer à indemnização a arbitrar qualquer valor, quer pela cessação da atividade agrícola desenvolvida na parcela, quer pela não utilização na mesma das alfaias agrícolas.
A posição dos recorrentes é a de que, a indemnização pela cessação ou forte redução da atividade agrícola ou comercial que os Expropriados exerciam é devida, independentemente da classificação do solo, e por outro lado que o equipamento agrícola deixou de ter utilidade para os Expropriados por estes terem ficado praticamente sem terra para explorar, sendo devida indemnização pelo subaproveitamento.
Ora, quanto à indemnização pela cessão da atividade agrícola desenvolvida pelos expropriados na parcela expropriada, somos levados a concordar com o entendimento sufragado na sentença recorrida, ao qual de resto pouco ou nada haverá a acrescentar, a não ser a referência ao apoio que esse entendimento colhe na opinião expressa por Alípio Guedes – Valorização dos bens expropriados, 3ª edição, págs. 122 - estabelecendo o paralelismo existente entre a situação em análise, e a situação da não valorização de benfeitorias de carácter rústico quando os solos são avaliados como aptos para construção, acrescentando que, recebendo o expropriado uma indemnização calculada com base nas potencialidades edificativas do solo, recebe uma indemnização muito superior à que receberia se o solo fosse avaliado como terreno agrícola, sendo que a rentabilização desse capital, em condições normais, representará sempre um maior rendimento do que o auferido se continuasse a exploração agrícola.
Considerados estes argumentos, que temos como pertinentes, concluiu-se que não deve proceder a pretensão dos recorrentes a este respeito.
Já no que concerne ao equipamento e alfaias agrícolas utilizados na atividade desenvolvida na parcela expropriada, ainda que admitindo-se em abstrato a indemnização em caso de venda forçada pela cessação da atividade, o certo é que nessa parte a posição dos recorrentes não é confirmada pelos factos apurados e dados como assentes na sentença recorrida, e que aqueles não impugnaram. Com efeito vem dado como provado apenas que, por força da expropriação da parcela em causa e de outras parcelas que lhes foram igualmente expropriadas, a área da sua exploração agrícola ficou reduzida, tendo passado a dar menor utilização ao equipamento agrícola que utilizavam, nomeadamente um trator, um reboque, uma grade de dentes, uma fresa, caixa de carga, bomba de rega, volta fenos, pulverizador, lavador de cenouras, debulhador de milho, moto-ceifeira, rolo, abre-regos, semeador de milho e motocultivador.
Em face do que assim vem comprovado inexiste qualquer dado indemnizável a esse título no contexto do processo expropriativo.
NA CONFORMIDADE COM O EXPOSTO ACORDAM OS JUÍZES NA SECÇÃO CÍVEL DESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO EM JULGAR IMPROCEDENTE O RECURSO CONFIRMANDO A SENTENÇA RECORRIDA.
CUSTAS PELOS RECORRENTES.
Porto, 22 de Novembro de 2012
Evaristo José Freitas Vieira
Carlos Jorge Ferreira Portela
Joana Salinas Calado do Carmo Vaz
__________________
[1] Salientando a diferença, Bernardo Sabugosa Portal Madeira – A Indemnização nas Expropriações por Utilidade Pública, 2ª edição, págs. 60, 2 64/65
[2] Neste sentido, João Pedro Melo Ferreira, em “Código das Expropriações anotado”, pág. 192 -193, da 4.ª ed., da Coimbra Editora, e Luís Perestrelo de Oliveira, em “Código das Expropriações anotado”, pág. 101 -102, da 2.ª ed., da Almedina,
[3] Jorge Miranda – Manual de Direito Constitucional, Tomo II, págs. 438/439
[4] CJ, Ano XII – toma I, págs. 231
[5] Guia das Expropriações Por Utilidade Pública, págs. 308
[6] Salientando a diferença, Bernardo Sabugosa Portal Madeira – A Indemnização nas Expropriações por Utilidade Pública, 2ª edição, págs. 60, 2 64/65
[7] No sentido da conformidade constitucional do critério contido no arteº 26º, nº4 do CE V. Acórdão n.º 131/2001, acessível em www.tribunalconstitucional.pt, por referência a previsão idêntica artigo 25.º, n.º 2, do Código das Expropriações de 1991
[8] Acórdãos n.º 505/2004, Acórdão n.º 312/2006, Acórdão n.º 499/05, do TC, entre outros, disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt,
No mesmo sentido Alves Correia, em “Manual de Direito do Urbanismo”, pág. 285 -287,ed. de 2010
[9] Neste sentido o Acórdão n.º 499/05 do TC
[10] Acórdão n.º 11/2008,e Acórdão n.º 597/2008, entre outros.