Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5619/17.8T8MAI.P1 |  |
CENTROS PROTOCOLARES DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL
MOBILIDADE FUNCIONAL TEMPORÁRIA
ABUSO DE DIREITO
II - A autoridade do caso julgado implica o acatamento de uma decisão proferida em acção anterior, cujo objecto se inscreve, como pressuposto indiscutível, no objecto de uma acção ulterior, obstando assim a que a relação jurídica, ali definida, venha a ser contemplada de forma diversa na nova acção.
III - Os Centros protocolares de formação profissional previstos no DL n.º 165/85, de 16 de Maio, devem considerar-se estabelecimentos públicos, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 9 do artigo 19.º da Lei n.º 55-A/2010 de 31 de dezembro.
IV - Caso o trabalhador dê o seu consentimento expresso para que seja ultrapassado o prazo legal de dois anos, previsto no artigo 120.º, n.º 3 do Código do Trabalho, constitui abuso de direito na vertente do "venire contra factum proprium", invocar a violação desse limite de dois anos para efeitos de reclassificação profissional.
Origem: Comarca Porto -Mai-Juízo Trabalho-J1
Relator - Domingos Morais - Registo 915
Adjuntos - Paula Leal Carvalho
Rui Penha
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. - AA intentou acção comum emergente de contrato individual de trabalho, na Comarca Porto Maia Juízo Trabalho J3, contra
C... – Centro de Formação Profissional .... e
BB, todos nos autos identificados, alegando, em resumo, que:
O A. foi admitido em 16 de Novembro de 1988, mediante contrato de trabalho a termo certo, para desempenhar as funções inerentes ao conteúdo funcional de 3.º Escriturário, com a categoria profissional de 3.º Escriturário, data a partir da qual passou a desempenhar as respectivas funções, sob as ordens, direcção e fiscalização do Réu e mediante a remuneração mensal ilíquida de 42.100$00 – cfr. exemplar do contrato de trabalho que ora se junta sob o n.º 1, aqui tido como integrado no seu teor.
Em virtude da conclusão, pelo A., da Licenciatura em Ciências Sociais – Minor em Ciência Política e Administrativa na Universidade ... de Lisboa, em 13 de Dezembro de 2011, ou seja, na vigência do contrato de trabalho celebrado com o Réu, este passou, a partir dessa data, a possuir as condições necessárias para exercer as funções inerentes à categoria profissional de Técnico de ORVC – cfr. documento que ora se junta sob o n.º 7, aqui tido como integrado no seu teor.
Por este motivo, no dia 1 de Julho de 2014, foi celebrado um aditamento ao contrato de trabalho existente entre o A. e o Réu, por forma a integrar o A. no CQEP do C...., como Técnico de ORVC, a tempo parcial – cfr. exemplar que ora se junta sob o n.º 8, aqui tido como integrado no seu teor – à semelhança de outras duas trabalhadoras do Réu, a saber, BB e CC.
No momento imediatamente posterior ao termo da duração máxima do aditamento ao contrato junto sob o n.º 8 – 2 anos –, o Réu e o A. celebraram novo aditamento ao contrato de trabalho, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2016, de modo a prorrogar o desempenho das funções inerentes à categoria de Técnico de ORVC por parte do A., pelo período de 6 meses – cfr. documento que ora se junta sob o n.º 16, aqui tido por integrado no seu teor – aliás, tal como sucedeu com a trabalhadora BB, o qual teve por base, no essencial, os mesmos pressupostos do aditamento junto sob o n.º 8, isto é, a necessidade de colaboradores para desenvolverem as funções de Técnico de ORVC, tendo em conta a autorização concedida ao Réu “para manter em funcionamento o CQEP até de Dezembro de 2016”.
Para o funcionamento dos Centros Qualifica, à semelhança dos CQEP’s, é imprescindível a existência de Técnicos de ORVC – cfr. art. 6.º da Portaria n.º 232/2016.
Não obstante, através de Comunicação de Serviço Interna, datada de 2 de Novembro de 2016, foi comunicado ao A. que as suas funções como Técnico de ORVC terminariam a 31 de Dezembro de 2016, retomando em exclusivo as funções iniciais e a respectiva remuneração mensal ilíquida de €1.098,18 – cfr. documento que ora se junta sob o n.º 17, aqui tido como integrado no seu teor.
Foi, ainda, acrescentado que “o C.... apresentou, entretanto, candidatura para a criação de um Centro Qualifica, ao abrigo do disposto na Portaria nº 232/2016, de 29 de Agosto, o qual está a aguardar aprovação, e tem intenção de contratar um técnico de ORVC a afectar funcionalmente a esse novo Centro, preferencialmente, não menos do que 80% do seu período normal de trabalho, e com as funções descritas no arº 8º da Portaria. Agradecemos a sua colaboração e o empenho e dedicação no exercício das funções que agora cessam e que contribuíram para o bom desempenho do CQEP.”
Do aviso de abertura de concurso interno resulta a necessidade de o Réu ocupar uma vaga de Técnico de ORVC, de forma permanente, que até aí satisfazia mediante os aditamentos efectuados ao contrato de trabalho do A. e das trabalhadoras BB e CC (cfr. art. 19.º).
No dia 22 de Dezembro de 2016, pelas 16h00, o A. foi chamado à Direcção do Réu, estando presente o Director, Senhor Eng.º DD, a chefe de Recursos Humanos, Dra. EE, e a Coordenadora do Centro Qualifica, Senhora Eng.ª FF, para lhe comunicarem que não tinha sido escolhido.
Terminou, pedindo: “deve a presente acção ser julgada procedente, por provada e, por via disso:
A
a) Ser declarada ilícito o ius variandi ao abrigo do qual o A. exerceu as funções de Técnico de ORVC, e consequentemente,
b) Condenar-se o Réu a reconhecer ao A. a categoria de Técnico de ORVC, a que corresponde a categoria de Técnico Superior no quadro I do anexo II do Acordo de Empresa celebrado entre o Réu e o Sindicato dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais do Norte (STFPSN), publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 29, de 8/8/2014, a que corresponde a retribuição mensal de €1.393,82 até Julho de 2017 e de €1.528,43 a partir de Agosto de 2017 - ut arts. 130.º e 131.º;
e) Condenar-se o Réu no pagamento da quantia de €3.656,02, a título de diferenças salariais vencidas, no período compreendido entre Janeiro de 2017 e Outubro de 2017 - ut arts. 67.º a 134.º - e nas vincendas, acrescida dos juros, vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento, computando-se os vencidos, na presente data em €46,75;
B
Caso assim não se entenda, impertra-se:
a) Ser declarada ilícita a decisão de abertura de uma vaga para Técnico de ORVC;
b) Ser declarado ilícito o concurso interno aberto para a ocupação daquela única vaga;
c) Ser declarada ilícita a ocupação da vaga para Técnico ORVC pela Ré BB, no âmbito do concurso interno supra identificado, e consequentemente, a atribuição da categoria de Técnico de ORVC à Ré;
d) Condenar-se o Réu, por via da ilicitude da decisão de abertura de uma vaga para Técnico de ORVC e do concurso interno peticionado supra:
i. a proceder à abertura de quatro vagas para Técnico de ORVC;
ii. a proceder à abertura de concurso interno para ocupação daquelas quatro vagas;
iii. ser condenado no pagamento de €150,00 por cada dia de atraso na decisão de abertura das quatro vagas para Técnico de ORVC;
iv. ser condenado no pagamento de €150,00 por cada dia de atraso na abertura do respectivo concurso interno;
e) Condenar-se o Réu a atribuir ao A. a categoria de Técnico Administrativo Principal, a que corresponde a retribuição mensal de €1.111,90 até Julho de 2017 e €1.164,28 a partir de Agosto de 2017 - ut arts. 150.º a 155.º - e, consequentemente,
f) Condenar-se o Réu no pagamento da quantia de €308,06, a título de diferenças salariais vencidas - ut arts. 135.º a 155.º -, e nas vincendas, acrescida dos juros, vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento, computando-se os vencidos, na presente data em €2,58.”.
2. - Frustrada a conciliação na audiência de partes, o réu contestou, por excepção - excepção dilatória de ilegitimidade activa quanto aos pedidos subsidiários (alínea b); excepção peremptória de abuso de direito; excepção peremptória do congelamento geral das carreiras, por sujeição do réu às disposições orçamentais – e por impugnação, concluindo:
“I- Devem ser julgadas procedentes as excepções dilatórias de ilegitimidade activa e falta de interesse em agir no que diz respeito aos pedidos subsidiários formulados na alínea B), alíneas a), b), c) e d) da P.I., absolvendo-se o Réu da instância;
II- Quando assim não se entenda, devem ser julgadas procedentes as excepções peremptórias invocadas, absolvendo-se o Réu do pedido;
III- Quando assim não se entenda, deverá a presente acção ser julgada totalmente improcedente, por não provada, e o Réu igualmente absolvido do pedido, tudo com as legais consequências.”.
A segunda ré também contestou por excepção e por impugnação, concluindo:
“1) Deve ser julgada procedente, por provada e fundada, a exceção de ilegitimidade ativa e de falta de interesse em agir do Autor, com a consequente absolvição da Ré da instância;
2) Devem ser julgadas procedentes, por provadas e fundadas, as exceções perentórias invocadas, com a consequente absolvição da Ré do pedido;
3) Deve ser julgada totalmente improcedente a presente ação, com a consequente absolvição da Ré de todos os pedidos deduzidos na petição inicial.”.
3. - O autor respondeu pela improcedência das excepções invocadas pelos réus.
4. – O réu apresentou articulado superveniente, ao qual o autor respondeu.
5. – A Mma Juiz fixou o valor da acção em € 8.702,78.
6. - No despacho saneador, além do mais, foi decidido:
“julga-se improcedente a invocada exceção de ilegitimidade ativa, julgando-se as partes legítimas.”.
“decide-se dispensar a identificação do objeto do litígio e a enunciação dos temas da prova.”.
7. - Realizada a audiência de discussão e julgamento e decidida a matéria de facto, a Mma Juiz proferiu a seguinte decisão:
“julga-se a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, decide-se:
1 – Declarar ilícito o concurso interno aberto para ocupação da vaga para Técnico de ORVC e, consequentemente, declarar ilícita a ocupação da vaga para Técnico de ORVC pela 2ª ré BB no âmbito desse mesmo concurso e a atribuição por via desse concurso da categoria de Técnico de ORVC a essa mesma ré;
2 – Condenar o 1º réu C.... - ... a pagar ao autor a quantia de €506,36, a título de diferenças salariais vencidas no período compreendido entre janeiro de 2017 e dezembro de 2017, acrescida de juros de mora à taxa legal, computados sobre cada um dos montantes mensais que integram a referida quantia e desde a data de vencimento de cada uma das remunerações mensais a que se reportam as diferenças salariais até efetivo e integral pagamento;
3 – Improceder a ação quanto ao mais peticionado e, em consequência, absolver os réus do demais peticionado e que exceda o determinado supra em 1 e 2.
Custas pelo autor e pelos réus na proporção do respetivo decaimento, sendo que considerando o peticionado e o decaimento das partes, se fixa a respectiva responsabilidade pelas custas processuais em 50% para o autor, em 37,5% para o réu C.... e em 12,5% para a ré BB (artigos 527.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º/2, al. a), do Código de Processo do Trabalho).”.
8. – A 2.ª ré apresentou recurso de apelação, concluindo, em síntese:
“deve a Sentença recorrida ser revogada e a ação ser julgada totalmente improcedente, o que ora se requer.
Termos em que, nos melhores de Direito, sempre com o mui douto suprimento de V.ªs Ex.ªs, deve ser admitido o presente recurso com efeito suspensivo, e ser o mesmo julgado totalmente procedente, revogando-se o despacho saneador e a Sentença recorrida e substituindo estes por Acórdão, a proferir pelo Tribunal ad quem, que absolva a ora Recorrente da instância em relação a todos os pedidos ou que, em qualquer caso, absolva a Recorrente de todos os pedidos, julgando a ação totalmente improcedente.”
9. – O 1.º réu apresentou recurso de apelação, concluindo, em síntese:
“JJ. A entender-se que a falta de indicação dos métodos e critérios de selecção no aviso de abertura do concurso interno é causa de ilicitude do concurso, e uma vez que o direito privado (neste caso, o direito do trabalho) não dispõe de normas de salvaguarda que impeçam o efeito invalidante decorrente de meros vícios formais inócuos (como sucede o procedimento concursal de direito público), deve aplicar-se analogicamente, ao abrigo do disposto no artº 10º do Código Civil, o princípio de direito administrativo do aproveitamento do acto do concurso (previsto no nº 5 do artº 163º do Código do Procedimento Administrativo), não produzindo o “vício” o efeito de tornar ilícito o concurso interno.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e absolvendo-se o Réu da instância ou dos pedidos em que foi condenado, com as legais consequências”.
10. – O autor apresentou recurso de apelação, concluindo:
………
………
………
Termos em que, admitindo-se o recurso e revogando-se a parte da decisão ora posta em crise, em conformidade com as presentes alegações, far-se-á JUSTIÇA!
11. – O 1.º réu contra-alegou, concluindo:
Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida, na parte em julgou improcedentes os pedidos de declaração de ilicitude do “ius variandi” e da decisão de abertura de uma vaga para técnico de ORVC (e os pedidos deduzidos como consequência deste), seja por via da improcedência dos fundamentos invocados no recurso do Recorrente, seja por via da ampliação do âmbito do recurso requerida subsidiariamente, pelo Recorrido, ao abrigo do disposto no artº 636º, nº1 do C.P.C. aplicável ao processo de trabalho, como é de inteira JUSTIÇA!
12. - O M. Público, junto deste Tribunal, emitiu parecer: “Em suma, emite-se pronúncia pela nulidade da sentença, ou caso assim, se não entenda, deve ser negado provimento aos recursos dos dois primeiros recorrentes e ser concedido provimento parcial ao do terceiro recorrente.”.
13. - Após os Vistos legais, o Relator ordenou a junção aos autos de cópia certificada do acórdão proferido no processo n.º 5797/17.6T8MAI.P1, do qual foi subscritor como 2.º adjunto, com nota do trânsito em julgado.
Junta a certidão, despachou:
“Notifique as partes para, no prazo de 10 dias, se pronunciarem, querendo, sobre a certidão ora junta aos autos, em particular da possibilidade do não conhecimento da questão da “(i)licitude do concurso interno aberto pelo 1.º réu para ocupação de uma vaga para Técnico de ORVC”, objecto dos recursos das rés, por inutilidade superveniente, dado o trânsito em julgado do acórdão de 22 de fevereiro de 2021, proferido no processo n.º 5797/17.6T8MAI.P1, cujas rés eram as mesmas destes autos, o qual confirmou a sentença recorrida que decidiu “Declarar ilícito o concurso interno aberto para ocupação da vaga para Técnico de ORVC e, consequentemente, declarar ilícita a ocupação da vaga para Técnico de ORVC pela Ré BB no âmbito desse mesmo concurso e a atribuição por via desse concurso da categoria de Técnico de ORVC a essa mesma Ré.”.
14. - O autor e os réus responderam, admitindo, por via do caso julgado, o não conhecimento dessa questão.
15. - Cumpre apreciar e decidir.
II. - Fundamentação de facto
1. - Na 1.ª instância foi proferida a seguinte decisão sobre a matéria de facto:
A – Factos provados
1) O autor foi admitido em 16 de novembro de 1988, mediante contrato de trabalho a termo certo, para desempenhar as funções inerentes ao conteúdo funcional de 3.º Escriturário, com a categoria profissional de 3.º Escriturário, data a partir da qual passou a desempenhar as respectivas funções, sob as ordens, direção e fiscalização do 1º réu e mediante a remuneração mensal ilíquida de 42.100$00.
2) O autor manteve-se ininterruptamente ao serviço do 1º réu, de tal forma que o seu contrato de trabalho se converteu em contrato de trabalho por tempo indeterminado.
3) O autor desempenhava funções na secretaria: fazia atendimento público, era responsável pela parte administrativa do CZ, quando havia falta de papel fazia a sua requisição (ex: nas salas de aulas); fazia o apanhado das horas dos porteiros e das empregadas de limpeza, bem como das justificações das faltas, fazia o registo da sua atividade, ajudava os formando a preparar o processo para a certificação final e, sendo o funcionário mais antigo na secretaria, na ausência da chefe, substituí-a.
4) Inicialmente, o autor desempenhou as aludidas funções nas instalações delegação do 1º réu sita em ..., no Porto.
5) O autor, a partir de setembro de 1993, passou a auferir a remuneração mensal ilíquida de 129.400$00.
6) A partir de julho de 1995, o autor passou a desempenhar as aludidas funções na nova sede do 1º réu, sita na Maia, e a auferir a remuneração base mensal ilíquida de 145.000$00.
7) 16 de fevereiro de 2001, o autor foi informado pelo 1º réu, através do Senhor Eng.º DD, que, no âmbito da reestruturação de carreiras, lhe tinha sido atribuída a categoria de Administrativo de Formação Categoria B, nível VII, escalão M.
8) O autor, inconformado com tal enquadramento profissional, solicitou que fosse dado conhecimento ao Conselho de Administração do 1º réu, no sentido de ser analisada a sua pretensão em ser enquadrado enquanto Administrativo de Formação de categoria A, nível VI, face às funções que desempenhava naquela data.
9) Em 19 de julho de 2002, o 1º réu informou o autor que, a partir de 1 de julho, transitaria para a categoria de Administrativo A, nível VI, escalão H.
10) A partir de março de 2009, o 1º réu alterou, novamente, a categoria profissional do autor de Administrativo A, nível VI, escalão H para Técnico Administrativo Especialista, enquadrado no Escalão dos Profissionais Altamente Qualificados e no 5.º nível remuneratório do mesmo, de tal modo que o autor passou a auferir a remuneração mensal ilíquida de €1.098,18.
11) O 1º réu é uma pessoa coletiva de direito público, criada pela Portaria n.º 559/97, de 6 de julho, com a atribuição de promover atividades de formação profissional para valorização dos recursos humanos no sector da indústria de construção civil e obras públicas.
12) Para o efeito, em 2006, o 1º réu integrou os Centros de Novas Oportunidades, centros estes que foram extintos em 2013, através da Portaria n.º 135-A/2013, de 28 de março, a qual passou a regular a criação e o regime de organização e funcionamento dos Centros para a Qualificação e o Ensino Profissional (CQEP).
13) Em meados de 2014, o 1º réu passou a integrar a rede de CQEP’s, através da criação de um CQEP, cuja autorização para o seu funcionamento é concedida pelo período de três anos, podendo ser renovada por iguais períodos, nos termos do artigo 7.º/1 da Portaria n.º 135-A/2013.
14) Para o funcionamento dos CQEP’s é indispensável a existência de Técnicos de Orientação, Reconhecimento e Validação de Competências (doravante designado de Técnico de ORVC), técnicos esses que deverão ser detentores de habilitação académica de nível superior e cujas funções consistem no acolhimento dos utentes no CQEP, diagnóstico, informação e orientação, encaminhamento e condução dos processos de reconhecimento, validação e certificação de competências (RVCC).
15) Em virtude da conclusão pelo autor da Licenciatura em Ciências Sociais – Minor em Ciência Política e Administrativa na Universidade ... de Lisboa, em 13 de dezembro de 2011, ou seja, na vigência do contrato de trabalho celebrado com o 1º réu, este passou, a partir dessa data, a possuir as condições necessárias para exercer as funções inerentes à categoria profissional de Técnico de ORVC.
16) No dia 1 de julho de 2014, foi celebrado um aditamento ao contrato de trabalho existente entre o autor e o 1º réu, por forma a integrar aquele no CQEP do C...., como Técnico de ORVC, a tempo parcial – doc. 8 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
17) Situação idêntica sucedeu com outras duas trabalhadoras do 1º réu, a saber, BB e CC.
18) O aditamento ao contrato teve por base, entre outros, os seguintes pressupostos:
“(…)
c) A Portaria n.º 135-A/2013, de 28 de março, regulou a criação e o regime de organização e funcionamento dos Centros para a Qualificação e o Ensino Profissional (designados por CQEP) e extinguiu os Centros de Novas Oportunidades.
d) O C.... tem autorização para a criação de um CQEP, tendo necessidade de colaboradores para desenvolver, entre outras, as funções de informação, orientação e encaminhamento de jovens e adultos e desenvolvimentos de processos de reconhecimento, validação e certificação de competências, designados processos de RVCC, adquiridas pelos adultos ao longo da vida, implementação de dispositivos de informação, orientação e divulgação que permitam antecipar as necessidades de qualificação e facilitar o ajustamento entre a procura e oferta de soluções formativas, análise de documentos.
e) O Segundo Outorgante tem as competências necessárias e manifestou disponibilidade em desempenhar essas funções, dando o seu acordo expresso à alteração temporária da atividade contratada, ao abrigo do disposto no artº 120º do Código do Trabalho, de forma a incluir a prestação da atividade de técnico de ORVC;
f) Esta alteração implicará um ajustamento da retribuição do Segundo Outorgante, em virtude do tipo de funções que serão pela mesma desempenhadas, e produzirá efeitos pelo prazo de seis meses, renováveis até ao período de dois anos, sem prejuízo de poder cessar, a qualquer momento, nos termos previstos neste aditamento;
g) Findo o presente aditamento, o Segundo Outorgante retomará as funções atualmente exercidas inerentes à categoria profissional de Técnico Administrativo Especialista, bem como a retribuição que auferia antes da alteração”
19) no dia 3 de julho foi enviado um email, onde era mencionado: “(…) o C.... optou por dar a oportunidade a colaboradores do seu quadro de pessoal, que detêm as necessárias competências, de acumularem, temporariamente, o exercício dessas funções com aquelas que exercem atualmente ao serviço do C.....
Neste contexto, os colaboradores BB, AA e CC, que manifestaram a sua disponibilidade em colaborar com o C.... nesses termos, irão desempenhar as funções de técnicos de ORVC (…)”.
19) O 1ºréu acrescentou, ainda, que:
“(…) se entretanto for aberta alguma vaga no quadro de pessoal que permita o acesso a uma posição remuneratória da categoria superior da carreira de qualquer colaborador (e designadamente à categoria de técnico superior), será aberto concurso interno, ao qual poderão candidatar-se todos os colaboradores que preencham os requisitos exigidos, incluindo os três colaboradores em mobilidade funcional cuja categoria não sofreu alteração, sem que o exercício das funções temporariamente exercidas resulte para estes qualquer vantagem em relação a outros candidatos.”.
20) Desta forma, a partir de julho de 2014, o centro protocolar do 1º réu passou a dispor de três Técnicos de ORVC: o autor e as Senhoras BB e CC.
21) Durante o período em que vigorou o aditamento ao contrato celebrado entre o 1º réu e o autor, este desempenhou, nomeadamente, as seguintes funções: acolhimento, diagnóstico, no qual se incluiu a realização pelos candidatos dos respetivos portefólios de desenvolvimento vocacional, cuja elaboração era supervisionada pelo autor; orientação/informação e encaminhamento, monitorização da prestação dos mesmos.
22) O autor passou a receber uma remuneração mensal ilíquida € 1.393,82.
23) Em julho de 2014, foi celebrado entre o C.... e o Sindicato dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais do Norte (STFPSN), um Acordo de Empresa, que veio a ser publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 29, de 8/8/2014, com entrada em vigor na mesma data.
24) O 1º réu, na pessoa do seu Diretor, Senhor Eng.º DD, antes da publicação do aludido Acordo de Empresa, enviou, no dia 7 de julho de 2014, um e-mail a todos os seus trabalhadores, inclusive ao autor, dando-lhes conhecimento que o aludido Acordo de Empresa lhes seria aplicável.
25) O 1º réu convocou todos os seus trabalhadores para a apresentação do Acordo de Empresa, no dia 9 de julho, pelas 12 horas, onde poderiam ser esclarecidas dúvidas e prestados esclarecimentos que considerassem oportunos.
26) Em janeiro de 2015, o 1º réu admitiu, mediante contrato de prestação de serviços, a Senhora GG, para desempenhar as funções de Técnico de ORVC, com a carga horária semanal de 30 horas e mediante a remuneração de €13,50/hora.
27) Em fevereiro do mesmo ano, a Senhora CC deixou de desempenhar as aludidas funções.
28) Em julho de 2015, o 1º réu admitiu, mediante contrato de prestação de serviços, a Senhora HH, para substituir a Senhora GG, uma vez que esta denunciou o seu contrato com efeitos a partir de agosto do mesmo ano, e desempenhar as funções de Técnico de ORVC, com a carga horária de 30 horas semanais e mediante a remuneração de €13,50/hora.
29) Em agosto de 2015, o 1º réu admitiu a Senhora II e, em outubro do mesmo ano, a Senhora JJ, ambas mediante contrato de prestação de serviços.
30) A Senhora II foi admitida para desempenhar as funções de Técnico de ORVC, com uma carga horária de 16 horas semanais; por sua vez, a Senhora JJ foi admitida para substituir a Senhora HH, que iria entrar em gozo de licença parental a partir de janeiro de 2016, e desempenhar as mesmas funções, mas com a carga horária de 30 horas semanais, auferindo ambas o montante de €13,50/hora.
31) Em 01 de julho de 2016, autor e 1º réu celebraram um aditamento ao contrato de trabalho, com os seguintes pressupostos:
“…
c) Por aditamento ao contrato de trabalho, celebrado em 1 de julho de 2014, as partes acordaram em proceder à modificação temporária das funções a desempenhar pelo segundo outorgante, que passou a integrar o Centro para a Qualificação e Ensino Profissional (designado por CQEP) que o C.... foi autorizado a criar na sequência da extinção dos Centros de Novas Oportunidades, operada pela Portaria n.º 145-A/2013, de 28 de março), e a exercer funções de Técnico de ORVC, em acumulação com as funções de Técnico Administrativo Especialista, tendo mantido a mesma categoria profissional de Técnico Administrativo Especialista;
d) Previu-se, na ocasião, que o aditamento duraria pelo prazo de seis meses, renováveis, até atingir a duração máxima de dois anos e que, após a sua cessação, o Segundo Outorgante retomaria as funções compreendidas na atividade inicialmente contratada;
e) O prazo de dois anos será atingido no dia 30 de junho de 2016;
f) Sucede que o C.... tem autorização para manter o funcionamento o CQEP até 31 de dezembro de 2016, continuando a ter necessidade de colaboradores para desenvolverem as funções de Técnico de ORVC;
g) Por outro lado, o Segundo Outorgante adquiriu entretanto experiência como Técnico de ORVC e manifestou a sua disponibilidade para continuar a exercer, temporariamente, essas funções, nos precisos termos constantes do aditamento de 1 de julho de 2014, ou seja, retomando com a cessação do aditamento, o exercício exclusivo das funções inerentes à atividade contratada, de Técnico Administrativo Especialista, bem como a remuneração base mensal correspondente a essa categoria profissional;
h) a prorrogação do prazo do aditamento até 31 de dezembro de 2016 permitirá, por um lado, assegurar a continuidade da atividade que tem vindo a ser desenvolvida, neste âmbito, pelo Segundo Outorgante, aproveitando-se a sua experiência e conhecimento dos processos em curso e, por outro lado, evitar que o C.... tenha de admitir um novo trabalhador ou afetar algum outro seu trabalhador ao exercício das funções de Técnico de ORVC por um período de apenas seis meses;
i) Este circunstancialismo excecional justifica, por conseguinte, que seja ultrapassado o prazo de dois anos inicialmente previsto para a afetação temporária do trabalhador a funções não compreendidas na atividade contratada, por expresso acordo das partes, reconhecendo ambas que não há qualquer lesão dos interesses do trabalhador, nem consolidação da sua situação profissional, quer em termos contratuais, quer em termos de estatuto;
j) Mantém-se as funções do Segundo Outorgante previstas no contrato de trabalho e no aditamento de 1 de julho de 2014, bem como a remuneração acordada;
k) Findo o presente aditamento, o Segundo Outorgante retomará as funções inerentes à categoria profissional de Técnico Administrativo Especialista, bem como a retribuição que auferia antes da alteração.”.
32) Através de Comunicação de Serviço Interna, datada de 2 de novembro de 2016, foi comunicado ao autor que as suas funções como Técnico de ORVC terminariam a 31 de dezembro de 2016, retomando em exclusivo as funções iniciais e a respetiva remuneração mensal ilíquida de €1.098,18.
33) Foi, ainda, acrescentado que “o C.... apresentou, entretanto, candidatura para a criação de um Centro Qualifica, ao abrigo do disposto na Portaria nº 232/2016, de 29 de agosto, o qual está a aguardar aprovação, e tem intenção de contratar um técnico de ORVC a afetar funcionalmente a esse novo Centro, preferencialmente, não menos do que 80% do seu período normal de trabalho, e com as funções descritas no arº 8º da Portaria.
Agradecemos a sua colaboração e o empenho e dedicação no exercício das funções que agora cessam e que contribuíram para o bom desempenho do CQEP.”.
34) No dia 8 de novembro de 2016, foi enviado, pela Dra. EE, do Departamento de Recursos Humanos do Réu, um email com o seguinte teor: “No dia 20 de Outubro de 2016, o Conselho de Administração deliberou a abertura de um concurso interno para Técnico de orientação, reconhecimento e validação de competências no Centro Qualifica do C..... Este técnico terá a categoria profissional de Técnico Superior (1.º escalão).
(…), se possui habilitação académica de nível superior e experiência numa das seguintes vertentes:
- Orientação escolar ou profissional;
- Metodologias de acompanhamento de jovens ou adultos em diferentes modalidades de formação, assim como no acompanhamento de formação em contexto de trabalho;
- Metodologias de trabalho com dinâmicas adequadas a pessoas com deficiência e incapacidade;
- Metodologias de educação e formação de adultos, incluindo o balanço de competências e a construção de portefólios, e está interessado em concorrer, poderá apresentar a sua candidatura nos Recursos Humanos até ao dia 25 de novembro de 2016.”.
35) Face à errada menção ao Decreto-Lei n.º 58/2016, de 29 de agosto, ao invés da Portaria n.º 232/2016, de 29 de agosto, a Dra. EE, remeteu novo email, no dia 9 de novembro de 2016, a retificar tal lapso.
36) Posteriormente à aludida correspondência eletrónica, não foi dada qualquer outra informação ao autor, quer relativamente aos métodos e critérios de seleção, quer quanto ao decorrer do procedimento de candidaturas.
37) O autor estranhou a necessidade de apenas um único Técnico de ORVC para todo o Centro Qualifica do C.....
38) Até esta data, encontravam-se a desempenhar as funções de Técnico de ORVC, ainda que a tempo parcial, o autor e a Senhora BB, e três prestadoras de serviços, HH, que, entretanto, já tinha retomado as suas funções, e JJ, ambas com uma ocupação de 30 horas semanais, e II, com uma ocupação de 16 horas semanais, o que corresponde ao preenchimento de 4 horários a tempo integral.
39) O autor respondeu, também via email, no dia 11 de novembro de 2016, procedendo à sua candidatura para a vaga anunciada.
40) A 29 de Novembro de 2016, o autor foi convocado, via email, pela Dra. EE, para uma entrevista a realizar-se no dia 6 de dezembro de 2016.
41) Na referida entrevista, o autor perguntou ao Diretor do Réu, Eng.º DD, o dia em que iria ser tornada pública a tomada de decisão sobre o mesmo, tendo-lhe sido respondido que tal decisão seria divulgada no dia seguinte à festa de Natal do C...., isto é, no dia 22 de dezembro de 2016.
42) Na Festa de Natal foi dado como certo que outra pessoa já tinha sido selecionada para a única vaga aberta para o desempenho das funções inerentes à categoria de Técnico de ORVC – BB, como posteriormente se veio a saber.
43) Era do conhecimento geral dos trabalhadores do 1º Réu que iriam ser mantidos os contratos das identificadas prestadoras de serviços, para desempenharem as funções respeitantes à aludida categoria, mediante o valor de €13,50/hora.
44) No dia 22 de dezembro de 2016, pelas 16h00, o autor foi chamado à Direção do 1ºréu, estando presente o Diretor, Senhor Eng.º DD, a chefe de Recursos Humanos, Dra. EE, e a Coordenadora do Centro Qualifica, Senhora Eng.ª FF, para lhe comunicarem que não tinha sido escolhido.
45) O autor, perante esta comunicação, perguntou, de imediato, o porquê de terem aberto apenas uma vaga para Técnico de ORVC, quando a manutenção dos três contratos de prestação de serviços, revelava que as necessidades, em termos de pessoal, eram superiores, o que, aliás, já resultava do facto de, desde Julho de 2014, desempenharem estas funções, a tempo parcial, o autor e as Senhoras BB e CC, e da admissão, através de contrato de prestação de serviços, a partir de janeiro de 2015, das Senhoras GG, HH, JJ e II, com uma carga horária de 30 horas semanais, com exceção da última, cuja carga era de 16 horas semanais.
46) O Senhor Eng.º DD, limitou-se, tão-só, a afirmar que não queria “abrir mais buracos na secretaria”.
47) O autor desconhecia quantas pessoas exatamente se candidataram àquela vaga – muito embora tenha conhecimento da candidatura das Senhoras CC e BB – quais os critérios de diferenciação entre os candidatos, quantos pontos obteve no concurso e qual a sua classificação e seriação no mesmo, uma vez que o 1º réu não procedeu à publicitação destes elementos do concurso.
48) A partir de janeiro de 2017, o Centro Qualifica do 1º réu continuou a contar com quatro Técnicas de ORVC, uma ao abrigo de um contrato de trabalho – BB – e três prestadoras de serviço – HH, JJ e II.
49) O autor, desde 1 de janeiro de 2017, voltou a assumir por inteiro as funções que exercia antes do aditamento ao contrato, auferindo a mesma remuneração de €1.098,18, continuando o 1º réu a considerar que aquele se insere no escalão de Profissionais Altamente Qualificados, com a categoria de Técnico Administrativo Especialista.
50) O 1º réu nunca efetuou qualquer avaliação de desempenho ao autor.
51) Em agosto de 2017, a prestadora de serviços JJ denunciou o respetivo contrato, para responder a uma nova oportunidade de emprego.
52) O autor foi admitido para exercer, e sempre exerceu, ininterruptamente, ao serviço do 1º réu, funções administrativas na Secretaria, sob as ordens e direção da Chefe da Secretaria D. KK, unidade (secção) essa que está na dependência hierárquica e funcional da Direção do 1º réu.
53) O 1º réu apresentou a sua candidatura à criação de um Centro de Qualificação e Ensino Profissional (CQEP), no seguimento da publicação do Aviso n.º 7674/2013, no Diário da República, 2.ª série, n.º 112, de 12 de junho de 2013 e obteve autorização de funcionamento através do Despacho n.º 1039/2014 de 22 de janeiro, concedida pelo prazo de três anos (2014-2016), tendo tido, por conseguinte, necessidade de colaboradores para desenvolver, no âmbito da missão do CQEP, as etapas de acolhimento, diagnóstico, orientação e encaminhamento de jovens e adultos e processos de reconhecimento, validação e certificação de competências, designados processos de RVCC (e, designadamente, as funções de informação, orientação e encaminhamento de jovens e adultos e desenvolvimentos de processos de reconhecimento, validação e certificação de competências, designados processos de RVCC, adquiridas pelos adultos ao longo da vida, implementação de dispositivos de informação, orientação e divulgação que permitam antecipar as necessidades de qualificação e facilitar o ajustamento entre a procura e oferta de soluções formativas, e análise de documentos).
54) O autor manifestou interesse e disponibilidade em desempenhar essas funções, dando o seu acordo expresso à alteração temporária da actividade contratada, ao abrigo do disposto no artº 120º do Código do Trabalho, de forma a incluir (também) a prestação da atividade de técnico de ORVC.
55) Acordaram autor e 1º réu em proceder à modificação temporária das funções a desempenhar pelo autor que passava a integrar o CQEP do C...., exercendo a atividade de técnico de ORVC, em acumulação com as funções que exercia como técnico administrativo especialista, na Secretaria.
56) Incumbia ao autor designadamente informar, aconselhar e acompanhar o candidato na definição do seu percurso no CQEP, orientar o processo de reconhecimento de competências adquiridas, apoiar o candidato na apresentação da candidatura ao processo de validação, identificar as necessidades de formação e incentivar o reconhecimento das competências, pessoais, profissionais e sociais dos recursos humanos do CQEP, interpretar os referenciais de competências e procurar as suas relações internas e trabalhar em colaboração estreita com o júri devalidação, bem como todas aquelas funções que lhes fosse afins ou funcionalmente ligadas, para as quais detivesse a qualificação profissional adequada.
57) Esse aditamento produziu efeitos a partir de 1 de julho de 2014 e durou pelo prazo de seis meses, tendo sido automaticamente renovado por iguais períodos, até atingir a duração máxima de dois anos.
58) Durante o período em que exerceu as funções de técnico de ORVC, em acumulação com as funções de técnico administrativo, o 1º réu pagou ao autor a quantia de €295,64 em acréscimo à sua retribuição base mensal.
59) Esse prazo de dois anos foi atingido no dia 30 de junho de 2016, data em que o autor terminaria as funções que exercia (ao abrigo desse aditamento) em acumulação com as suas funções administrativas habituais.
60) Nessa ocasião, estava prevista a extinção do CQEP no dia 31 de dezembro de 2016, pois o CQEP só tinha autorização de funcionamento até essa data.
61) O C.... enquanto entidade promotora do CQEP tinha-se candidatado em junho de 2015 a financiamento ao Programa Operacional Capital Humano Eixo Prioritário, a aprendizagem, qualificação ao longo da vida e reforço da empregabilidade, para o período de outubro de 2015 a dezembro de 2016, no âmbito do qual assumiu um compromisso de realização no período de operação de 600 inscritos e 78 candidatos certificados por via do processo de RVCC desenvolvido pelo CQEP.
62) E tendo visto a candidatura de financiamento aprovada, tinha de cumprir as metas a que se comprometera.
63) O imperativo em cumprir as metas assumidas no âmbito da candidatura ao POCH e a autorização de funcionamento do CQEP até 31/12/2016 determinaram que o C.... continuasse a ter necessidade de colaboradores para desenvolverem as funções de técnicos de ORVC até a essa data.
64) O autor tinha adquirido entretanto experiência como Técnico de ORVC e manifestou interesse e disponibilidade para continuar a exercer temporariamente, a tempo parcial, em acumulação com as funções que exercia na Secretaria (que nunca deixou de desempenhar) essas funções por mais seis meses, nos precisos termos constantes do aditamento celebrado em 1 de julho de 2014 (ou seja, retomando, após 31 de dezembro de 2016, o exercício exclusivo das funções inerentes à actividade contratada de Técnico Administrativo Especialista, bem como a remuneração base mensal correspondente a esta sua categoria profissional).
65) Assim, decidiram autor e réu prorrogar os efeitos do aditamento ao contrato de trabalho, tendo o Autor pleno conhecimento e consciência de que se tratava de uma situação excecional e temporária e que essas funções terminariam, necessariamente, a 31 de dezembro de 2016.
66) Celebraram, pois, as partes novo aditamento ao contrato de trabalho, em 1 de julho de 2016, para que o autor se mantivesse no exercício das funções de técnico de ORVC até final do ano.
67) À data em que foi celebrado o aditamento ainda não tinha sido publicada a Portaria nº 232/2016, de 29 de agosto, e que entrou em vigor a 30 de agosto de 2016.
68) O 1º réu sabia que o Governo iria desenvolver um novo programa para formação e qualificação de adultos – Programa Qualifica – e criar os Centros Qualifica (para “revitalizar a educação e formação de adultos”).
69) Havia sido abandonada a aposta feita pelo anterior governo na qualificação de adultos (com os CNO) e que tinha havido um “desinvestimento” nos CQEP (aos quais eram apontados “níveis de execução muito abaixo das necessidades da população” e uma rede que “apresentava lacunas de cobertura territorial”), como vem referido no Preâmbulo da Portaria 232/2016, de 29 de agosto.
70) Nos termos da cláusula 1ª ao contrato de trabalho do autor, este continuava a integrar o CQEP do C.... e a aí exercer a atividade de técnico de ORVC, em acumulação com as funções de técnico administrativo especialista, mantendo a mesma categoria profissional de Técnico Administrativo Especialista, não adquirindo a categoria correspondente às funções que iria continuar a exercer temporariamente.
71) Nos termos da cláusula 2ª de tal aditamento, o mesmo produzia efeitos a partir de 1 de julho de 2016 e duraria pelo prazo de seis meses, até 31 de dezembro de 2016, caducando automaticamente nessa data sem necessidade de qualquer comunicação do C.....
72) Nos termos da cláusula 2ª/2 de tal aditamento o 1º réu podia proceder à denúncia do aditamento antes da data prevista para o seu termo, a todo o tempo, mediante comunicação escrita dirigida ao autor, com a antecedência não inferior a 60 dias sobre a data em que pretendesse que a cessação produzisse efeitos.
73) Nos termos da cláusula 2ª/4 de tal aditamento, durante o período em que exercesse funções de técnico de ORVC, em acumulação com as funções de técnico administrativo, o 1º réu continuava a pagar ao autor a quantia de €295,64 que acrescia à sua retribuição base mensal normal.
74) O autor jamais levantou qualquer objeção a tal aditamento, até porque o prolongamento da sua afetação temporária a funções não compreendidas na atividade contratada lhe permitiu adquirir conhecimentos numa nova área e auferir, nesse período, um acréscimo remuneratório pela acumulação de funções.
75) O autor recebia um acréscimo remuneratório de forma a equiparar a sua remuneração mensal com a de um técnico superior.
76) Em 1 de janeiro de 2017 o autor retomou em exclusivo as funções de técnico administrativo na Secretaria e não levantou qualquer objeção.
77) O autor exercia as funções de técnico administrativo na Secretaria mais tempo do que aquele que afetava ao exercício de funções de técnico de ORVC.
78) O autor nunca trabalhou no CQEP (como técnico de ORVC) à sexta-feira.
79) E a partir de determinada altura também deixou de trabalhar no CQEP à quarta-feira.
80) Inicialmente (a partir de julho de 2014), o autor exercia funções no CQEP, como técnico de ORVC durante 3 horas, de segunda a quinta-feira, da parte da tarde, exceto à terça-feira, em que estava 5 horas no CQEP, passando o resto do tempo a desempenhar as funções de técnico administrativo na Secretaria.
81) O seu período normal de trabalho era de 35 horas semanais.
82) Também as outras trabalhadoras em situação de mobilidade funcional dedicavam apenas parte do período normal de trabalho ao CQEP (acumulando as funções de técnico de ORVC com as funções inerentes à atividade contratada).
83) À data em que foi celebrado o segundo aditamento ao contrato de trabalho (01.07.2016), o 1º réu tinha dois trabalhadores afetos a tempo parcial à atividade de técnico de ORVC: o autor e a 2ª ré BB, posto que a terceira trabalhadora que inicialmente (em 2014) acumulara também essas funções, deixou de as exercer logo em janeiro de 2015.
84) O Guia Organizativo para a Rede de Centros do IEFP, aprovado em 04.07.2014 previa para os técnicos de ORVC do quadro do IEFP, que os mesmos deviam, sempre que possível, assumir a tempo inteiro as respectivas funções.
85) O 1º réu entendeu que, em vez de dois trabalhadores a tempo parcial afetos ao Centro Qualifica, deveria ter apenas um que exercesse a atividade de técnico de ORVC a tempo completo (100% do período normal de trabalho).
86) Por esse motivo, quando comunicou aos trabalhadores, e designadamente, ao autor, a cessação de funções de técnico de ORVC, em acumulação com as funções de técnico administrativo informou-o ainda que tinha apresentado entretanto candidatura para criação de um Centro Qualifica, ao abrigo do disposto na Portaria nº 232/2016, de 29 de agosto, aguardar aprovação, e que tinha intenção de contratar um técnico de ORVC a afetar funcionalmente a esse novo Centro “preferencialmente não menos de 80% do seu período normal de trabalho e com as funções descritas no artº 8º da Portaria.”.
87) Quando o autor apresentou a sua candidatura a técnico de ORVC em 11 de novembro de 2016 não suscitou qualquer questão, designadamente, não pôs em causa o facto de o 1º réu ter aberto apenas uma vaga.
88) Quando o autor apresentou a sua candidatura não questionou critérios de seleção dos candidatos.
89) Ambos os trabalhadores em mobilidade funcional afirmavam que o facto de trabalharem em dois “departamentos” (dividindo o trabalho entre a Secretaria e o CQEP) fazia com que o tempo se tornasse curto.
90) O 1º réu tem limitações quanto à contratação de trabalhadores, por virtude das medidas de contenção da despesa pública previstas e impostas nas sucessivas leis do orçamento de Estado. 91) Todos os trabalhadores do 1º réu que trabalharam em mobilidade funcional desempenharam sempre essa atividade a tempo parcial.
92) Com a criação do Centro Qualifica – que obrigou a que o trabalhador destacado para integrar a equipa de ORVC afetasse pelo menos 80% do seu tempo a essa atividade – o 1º réu decidiu abrir uma vaga para o exercício dessas funções a tempo integral, o que implicou que a trabalhadora escolhida tivesse deixado de trabalhar no departamento de origem e tivesse passado a integrar, em permanência, o Centro Qualifica do C.....
93) Os centros criados no âmbito da aposta dos sucessivos Governos na qualificação dos portugueses têm tido sempre uma natureza temporária, com períodos de desinvestimento nesta atividade.
94) Tendo em conta a diferente visão política e estratégica, houve sempre uma preocupação dos sucessivos governos de frisar que se estava perante estruturas temporárias, com períodos de autorização de funcionamento limitada no tempo.
95) Estando já grande parte da população qualificada (ao abrigo dos programas implementados desde a criação dos CNO) e havendo uma área geográfica de intervenção definida para cada centro, era previsível, à data em que foi aberto o concurso interno para preenchimento de uma vaga de técnico de ORVC, a diminuição do número de candidatos que o C.... iria receber no Centro Qualifica (como estava já a acontecer) em relação ao anterior CQEP.
96) Os contratos com os prestadores de serviços têm a duração de seis meses e podem cessar se o volume da atividade do Centro Qualifica não justificar a sua manutenção.
97) Tendo o autor retomado as suas funções de técnico administrativo especialista na Secretaria, a sua deslocação e integração no Centro Qualifica exigiriam que se contratasse outro trabalhador para desempenhar a atividade que o mesmo aí desenvolve.
98) Por motivos de contenção orçamental que são impostos ao C...., como entidade pública reclassificada, este não podia, naquele momento, como continua sem poder hoje, admitir trabalhadores e aumentar o quadro de pessoal.
99) O júri do concurso procedeu à análise das candidaturas apresentadas.
100) Os critérios de ponderação do concurso eram os seguintes: (i) Habilitações (Licenciatura adequada à função) – 25%; (ii) Formação profissional (no âmbito da actuação do CQEP) – 10%; (iii) Competências profissionais para a função – 25%; (iv) Entrevista – 40%.
101) Os critérios a ter em conta na entrevista eram os seguintes: (i) Competências Sociais Relacionais; (ii) Competências Pessoais; (iii) Outras competências.
102) Estes critérios foram valorizados tendo em conta, quanto às competências sociais relacionais, “capacidade de relacionamento/empatia: candidatos, Equipa CQ; Equipa C....”; quanto às competências pessoais, “Motivação para a Função; Espírito de Iniciativa; autonomia e responsabilidade; gosto pelo trabalho em equipa” e quanto às outras competências, “conhecimento da missão dos Centros Qualifica; disponibilidade para assegurar horários diversos”.
103) O júri do concurso reuniu e procedeu à análise dos curriculum vitae dos quatro candidatos tendo atribuído as pontuações resultantes da ponderação feita tendo por base os referidos critérios.
104) Decidiu o júri atribuir ao autor as seguintes pontuações: 15% (15/25) nas habilitações académicas, 7% (7/10) na Formação Profissional, e 25% (25/25) nas Competências Profissionais para a função.
105) Posteriormente o Júri convocou os candidatos para uma Entrevista de seleção e atribuiu ao Autor a pontuação de 32% (32/40) na Entrevista.
106) Atendendo à pontuação final dos candidatos, o autor ficou posicionado em 2º lugar.
107) A 2ª ré obteve as seguintes pontuações: 20% (20/25) nas habilitações académicas, 7% (7/10) na Formação Profissional, 25% (25/25) nas Competências Profissionais para a função e 40% (40/40) na Entrevista.
108) Ambos obtiveram a mesma pontuação em dois dos parâmetros, tendo a 2ª ré obtido uma pontuação superior no item das habilitações académicas, uma vez que o autor detém uma licenciatura em Ciências Sociais – Minor em Ciência Política e Administrativa (concluída na Universidade ...) e a 2ª ré tem uma licenciatura em Educação, Administração Educacional (concluída no Instituto Superior de Educação e Trabalho) e um mestrado em Ciências da Educação (concluído na Universidade ...).
109) Na entrevista, o Júri analisou e ponderou as atitudes de todos os candidatos e, no que diz respeito, designadamente, ao autor e à 2ª ré, o seu resultado levou o júri a valorizar o desempenho da 2ª Ré que demonstrou uma atitude proactiva, com espirito de equipa e de iniciativa, apresentando soluções que contribuem para o fortalecimento do desempenho da equipa e reforço dos resultados do Centro.
110) O autor apresentou uma atitude mais passiva, teve dificuldade em propor novas soluções e, apesar de possuir, também, espirito de equipa demonstrou acomodar-se às propostas da mesma.
111) Para o exercício das funções de Técnico de ORVC é relevante a autonomia, responsabilidade e o espírito de iniciativa, dado que no Centro Qualifica (diferentemente do que sucede na Secretaria, em que o trabalhador administrativo executa ações e cumpre ordens), há metas a atingir, o que implica que seja valorizada uma atitude mais proactiva.
112) O Júri concluiu que a 2ª ré era a candidata que teve melhor pontuação.
113) E propôs, por conseguinte, ao Conselho de Administração que fosse esta trabalhadora a escolhida para preencher a vaga de técnico ORVC no Centro Qualifica do C...., proposta essa que mereceu a concordância do Conselho de Administração do C.....
114) O 1º réu recorreu desde o início a prestadoras de serviços, dado que, por um lado, as mesmas tinham as habilitações adequadas (licenciatura em psicologia) e experiência no exercício da função (que foi fundamental no arranque do CQEP e, designadamente, o desenvolvimento de processos de RVCC profissional, ao contrário do que sucedia com os trabalhadores que foram afetos ao exercício dessa atividade.
115) Por outro lado, tais prestadoras de serviços não o faziam a tempo integral e nunca estiveram todas ao mesmo tempo no CQEP.
116) A Dra. GG foi contratada em janeiro de 2015, como Técnica de ORVC, mediante contrato de prestação de serviços, com a missão de desenvolver as funções inerentes a TORVC e de formar os colaboradores que à data exerciam funções a tempo parcial no CQEP.
117) Foi com o início da colaboração da prestadora de serviços Dra. GG que o Centro começou efetivamente a exercer a sua atividade em pleno, e iniciou o desenvolvimento de RVCC Profissional.
118) Até à data do início da prestação de serviços da Drª GG, o trabalho desenvolvido pelos Técnicos de ORVC era incipiente, baseando-se na receção de inscrições e registo no SIGO e estudo sobre metodologias emanadas pela ANQEP.
119) Entretanto a Dra. GG deixou de prestar serviços ao Réu (em julho de 2015), e este contratou a Dra. HH que prestou serviços como técnica de ORVC de julho a novembro de 2015 e depois de abril a dezembro de 2016 (tendo estado ausente uns meses, em virtude de ter tido um filho).
120) Em face da perspetiva de ausência prolongada da Dra. HH devido à sua gravidez, o 1º réu contratou, ao abrigo de contrato de prestação de serviços, a Dra. JJ, que iniciou a prestação de serviços um mês antes da saída da outra colaboradora, em outubro de 2015, para assegurar a transição de processos, esta prestou serviços até dezembro de 2016.
121) Em agosto de 2015, o 1º réu contrata a Dra. II para reforçar a equipa de psicólogos e prestar serviços, 14 horas por semana, como técnica de ORVC com um enfoque especial no público-alvo jovens (com o 9º ano de escolaridade e idade igual ou superior a 15 anos e inferior a 18 anos).
122) O facto de a Dra. II ser psicóloga permite realizar atividades de orientação vocacional e profissional, essenciais para um encaminhamento mais ajustado, tendo-se mantido até dezembro de 2016.
123) Nenhuma das referidas prestadoras de serviços estava no Centro a tempo completo, mas sim 30 horas por semana ou, no caso da Dra. II, 14 horas por semana.
124) No período de outubro de 2015 a dezembro de 2016, houve 600 inscrições, e considerando o tempo que cada técnico de ORVC dedicava a essa atividade, verifica-se que as prestadoras de serviços tiveram melhor desempenho do que os trabalhadores do C.... afetos a essa atividade em acumulação com a de técnicos administrativos.
125) De entre estes últimos a 2ª ré apresentou uma percentagem de execução de 129% e o autor teve uma percentagem de 94,9%.
126) Todas as prestadoras de serviços são psicólogas e tinham experiência por terem prestado serviços no Centro de Novas Oportunidades.
127) Apenas as prestadoras de serviço (por serem psicólogas) “trabalhavam” os jovens (com idade igual ou superior a 15 e inferior a 18 anos).
128) Nem o autor, nem a 2ª ré trabalhavam com jovens.
129) De acordo com a orientação metodológica do IEFP para os Centros CQEP e Qualifica, o número de técnicos de ORVC é de 2 se houver até 300 candidatos inscritos e mais um técnico por cada 150 candidatos que acrescerem àqueles.
130) O C.... atribui um técnico de ORVC para cada 200 candidatos sem pôr em causa a qualidade do serviço prestado.
131) A medida de referência utilizada para cálculo do número de técnicos é 35 horas semanais.
132) Desde agosto de 2017 que o Centro Qualifica tem como técnicos de ORVC uma trabalhadora a tempo integral (a 2ª ré) e uma prestadora de serviços 30 horas semanais e outra 14 horas semanais (num total de 79 horas).
133) O 1º réu optou por continuar a recorrer a prestadores de serviços, com contratos renováveis e que podem cessar a qualquer momento e por possuírem licenciatura em psicologia e ainda pela experiência que trazem para o Centro Qualifica.
134) De acordo com a Circular Normativa que enquadra as aquisições de serviços pelo IEFP, estava previsto já para o CQEP que as funções de técnico de ORVC fossem exercidas por prestadores de serviços.
135) A Ordem dos Psicólogos já se pronunciou no sentido de que as funções de técnico de ORVC devem ser, preferencialmente, desempenhadas por psicólogos e que as equipas de ORVC devem ter, pelo menos, um psicólogo.
136) O C.... remete, anualmente, ao IEFP o seu mapa de pessoal, que é parte integrante do projeto de orçamento a submeter à DGO, após aprovação da tutela, e elabora, também anualmente, o mapa de recursos humanos previsional, com indicação do número de trabalhadores em cada categoria profissional.
137) Quando foi admitido ao serviço do 1º réu com a categoria profissional de “3º escriturário” ou “escriturário de 3ª”, o autor prestava serviços na secretaria no atendimento ao público e estava incumbido da execução de tarefas administrativas.
138) O 1º réu não dispunha de trabalhadores no seu quadro pessoal licenciados em psicologia.
139) O 1º réu optou afetar as funções de técnico de ORVC ao autor e 2ª ré por terem habilitações superiores, tendo feito a escolha dos mesmos “por aproximação”, mas tendo o cuidado de reservar para o acompanhamento de jovens (com idades entre os 15 e os 18 anos) sempre os técnicos com licenciatura em psicologia, contratados mediante contratos de prestação de serviços.
140) Na comunicação que fez aos trabalhadores, o 1º réu referiu que optou por dar oportunidade a colaboradores do seu quadro de pessoal de acumularem, temporariamente, o exercício das funções de técnico de ORVC com aquelas que exerciam ao serviço do C.... (como técnicos administrativos) e de dar conhecimento do nome dos trabalhadores que, nessa ocasião, foram escolhidos para desemprenhar essas funções, comunicou também: (i) que a necessidade de colaboração de técnicos de ORVC decorria de o C.... ter obtido autorização para a criação de um CQEP; (ii) que o recurso a trabalhadores do quadro de pessoal se justificava, por um lado, pelas limitações orçamentais [que, como era do conhecimento geral, impediam o C.... de contratar novos trabalhadores] e por outro lado pelo reconhecimento da qualificação adquirida pelos seus colaboradores [tratava-se de trabalhadores que concluíram a licenciatura ou mestrado ao serviço do Réu]; (iii) que os trabalhadores que iriam acumular, temporariamente, as funções de técnicos de ORVC com aquelas que exerciam, nessa data, ao serviço do C...., e que tinham manifestado o seu interesse em colaborar com o C.... nesses termos, iriam desempenhar as funções de técnicos de ORVC em acumulação com as funções inerentes à sua categoria profissional, ao abrigo do regime da mobilidade funcional, mantendo a mesma categoria profissional, pois não adquiririam a categoria correspondente às funções que seriam temporariamente exercidas; (iv) que, findo o prazo previsto, esses trabalhadores iam retomar o exercício, em exclusivo, das funções compreendidas na atividade inicialmente contratada.
141) Quem reconhece e valida competências são os formadores.
142) Quem certifica competências é o Júri de certificação.
143) Os Técnicos de ORVC coordenam os grupos de RVCC, auxiliam na construção dos portefólios e gerem os processos de RVCC profissional (e não escolar) no que diz respeito ao estabelecimento de cronogramas, elaboração de registos e arquivo no dossier técnico-pedagógico e atualização de registos no SIGO.
144) Drª GG e 1º réu acordaram que, considerando que o horário do funcionamento dos serviços do CQEP estava (e está) dependente do fluxo de candidatos, os serviços seriam prestados, predominantemente, no período entre as nove e as vinte e duas horas e numa carga horária de 30 horas semanais, auferindo a prestadora de serviços a retribuição de €13,50 por cada hora efetivamente prestada e não havendo lugar a qualquer remuneração adicional pelas horas despendidas em reuniões ou pela elaboração de documentos de natureza técnico-administrativa e ou pedagógica decorrente da prestação de serviços ou qualquer remuneração acessória, seja de que natureza fosse.
145) Tal contrato cessou na data prevista (31.03.2015).
146) Posteriormente, em 01.04.2015, as partes celebraram novo contrato de prestação de serviços, com início nessa data e termo em 31.08.2015, nas mesmas condições, o qual cessou em julho de 2015, por iniciativa da prestadora de serviços.
147) Em relação à trabalhadora CC que exercia também funções de técnico de ORVC a tempo parcial e em acumulação com funções administrativas (tal como o autor e a 2ª ré) neste caso no Front Office, ao abrigo de idêntico aditamento ao contrato de trabalho, a mesma deixou, por sua própria iniciativa, de colaborar no CQEP ao fim de sete meses, pelo que só desempenhou as funções de técnico de ORVC de 1 de julho de 2014 a 1 de fevereiro de 2015.
148) A Dra. HH, também psicóloga, celebrou contrato de prestação de serviços com o C.... em 14 de julho de 2015, com início nessa data e termo em 31 de dezembro de 2015, nas mesmas condições acima descritas para a prestadora de serviços Dra. GG, tendo, porém deixado de prestar serviços em novembro de 2015.
149) Mais tarde, em 26 de abril de 2016, celebrou outro contrato de prestação de serviços com o C...., com início nesta data e termo em 31 de dezembro de 2016 e em 2017 celebrou um contrato de prestação de serviços de 01.01.2017 a 30.06.2017 e outro de 01.07.2017 a 31.12.2017.
150) A Dra. II, também psicóloga, celebrou contrato de prestação de serviços com o 1º réu em 10 de agosto de 2015, para exercer as funções de técnico de ORVC nas condições referidas para as outras prestadoras de serviços, mas numa carga horária de 14 horas semanais, também no período compreendido entre as 09h00 e as 22h00.
151) Posteriormente celebrou novos contratos para exercer essas funções nas mesmas condições entre 04.01.2016 e 31.12.2016 e depois entre 01.01.2017 e 30.06.2017 e de 03.07.2017 a 31.12.2017.
152) A Dra. JJ, também psicóloga, celebrou contrato de prestação de serviços com o C.... em 12.10.2015, para exercer funções de técnico de ORVC até 31.12.2015, pelo período semanal de 30 horas, no período compreendido entre as 09h00 e as 22h00 e a retribuição de € 13,50 por cada hora efectivamente prestada, tal como as outras prestadoras de serviços.
153) Celebrou novo contrato, em idênticas condições para vigorar entre 04.01.2016 e 31.12.2016 e depois mais dois contratos para exercer essas funções de 01.01.2017 a 30.06.2017 e de 01.07.2017 com termo previsto para 31.12.2017, mas, entretanto, fez cessar o contrato, por sua iniciativa, em agosto de 2017.
154) Todos os contratos de prestação de serviços cessavam automaticamente, sem necessidade de qualquer comunicação por parte dos outorgantes na data neles indicada, sem prejuízo de poderem ser renovados, por período de tempo a acordar entre as partes, mediante acordo escrito.
155) O 1º réu dispunha de 4 técnicos de ORVC, mas todos a tempo parcial.
156) Nos últimos 6 meses de 2016, o 1º réu tinha metas a cumprir e autorização para manter o CQEP em funcionamento até 31.12.2016.
157) O 1º réu aproveitou a disponibilidade e interesse do autor (e da 2ª ré), bem como a experiência pelo mesmo adquirida e tendo em conta a possibilidade de ser dada continuidade à atividade desenvolvida, bem como o conhecimento dele dos processos em curso, para acordar com o autor o exercício das funções de técnico de ORVC nos precisos termos em que eram exercidas ao abrigo do primeiro aditamento por mais seis meses.
158) Nessa ocasião era sabido que o CQEP só tinha autorização de funcionamento até 31 dezembro de 2016 e respetiva candidatura a apoios financeiro para o mesmo período de operação, o que justificou que o 1º réu tivesse acordado com os seus trabalhadores em mobilidade funcional a prorrogação do exercício das funções de técnicos de ORVC por 6 meses.
159) Considerando as limitações orçamentais (que impediam que o C.... contratasse outros trabalhadores) e que estava em causa a prorrogação dessas funções por um prazo relativamente curto, para o 1º réu fez todo o sentido, na ocasião, propor aos trabalhadores em mobilidade funcional que continuassem a acumular essas funções, a tempo parcial, em vez de afetar outros trabalhadores ao exercício dessas funções que teriam de se inteirar dos processos em curso e dos métodos de trabalho do CQEP.
160) À data da celebração do segundo aditamento o que se ouvia dizer e constava era que os CQEP iriam ser extintos.
161) A avaliação curricular (sobretudo as habilitações académicas), e a entrevista constam expressamente do modelo de “Seleção de Colaboradores” constante do Manuel da Qualidade em vigor no C.....
162) O autor candidatou-se à vaga aberta sem nunca ter suscitado qualquer questão, fosse de que natureza fosse, até ter conhecimento do resultado do procedimento de concurso interno.
163) O autor não perguntou ao Diretor, na entrevista, quais os métodos e critérios de seleção, mas apenas quando iriam ser divulgados os resultados do concurso.
164) O resultado do concurso foi comunicado pessoalmente a todos os candidatos.
165) Todas as prestadoras de serviços têm experiência e estão habilitadas com uma licenciatura em psicologia, têm uma carga horária média semanal não superior a 30 horas e nunca prestaram serviços ao mesmo tempo.
166) O exercício da atividade de técnico de ORVC pelo autor, a tempo completo, iria prejudicar o funcionamento da secretaria, onde o autor exercia, e sempre exerceu, as funções de técnico administrativo.
167) O autor manifestou pela primeira vez o seu alegado “descontentamento” através da carta que o seu Mandatário dirigiu ao 1º réu, datada de 15 de maio de 2017.
168) Carta essa à qual o 1º réu respondeu por carta datada de 22.05.2017, aí referindo, desde logo, que o autor jamais tinha feito diretamente a solicitação de alteração da categoria profissional (ou qualquer outra solicitação/reclamação) pelo que havia sido com surpresa que tinha recebido a carta do Advogado do autor, que aludia a um “diferendo” que, do ponto de vista do 1º réu, não existia ou, pelo menos não era do seu conhecimento.
169) Nessa mesma carta o 1º réu transmitiu ao Advogado do autor os motivos pelos quais entendia não ter condições para fazer qualquer alteração ao enquadramento profissional do autor.
170) Depois disso, o 1º réu recebeu apenas a citação para a presente ação.
171) O 1º réu não fez avaliação de desempenho aos seus trabalhadores porque entendeu que a mesma não se justificava, uma vez que considerava não ser possível que houvesse progressões (ou promoções), atendendo ao congelamento de carreiras.
172) Na altura em que foi celebrado e publicado o AE, os trabalhadores foram enquadrados nas carreiras onde estavam posicionados, não tendo havido promoções.
173) O autor detinha a categoria de Técnico Administrativo Especialista.
174) E foi integrado na quinta posição dessa categoria.
175) No dia 29 de janeiro de 2018 foi enviado um email a todos os trabalhadores do 1º réu, junto como doc. 1 com o articulado superveniente, com o seguinte teor:
“Assunto: Descongelamento de carreiras A partir de 1 de janeiro de 2018 iniciou-se o processo de descongelamento de carreiras da Administração Pública, nos termos do disposto na Lei nº 114/2017, de 29 de dezembro, que aprova o Orçamento de Estado para 2018.
O artº 18º, nº 1, desta LOE permite valorizações e acréscimos remuneratórios, “a partir do dia 1 de janeiro de 2018 e não podendo produzir efeitos em data anterior”.
De acordo com o nº 8, “O pagamento dos acréscimos remuneratórios a que o trabalhador tenha direito nos termos do número anterior, é faseado nos seguintes termos:
a) Em 2018, 25% a 1 de janeiro e 50% a 1 de setembro;
b) Em 2019, 75% a 1 de maio e 100% a 1 de setembro;
Contudo o C.... questionou o IEFP sobre a possibilidade do pagamento integral dos acréscimos remuneratórios a partir de 1 de janeiro de 2018.
O descongelamento não altera os regimes em vigor, que, no caso do C...., estão previstos no Acordo de Empresa, dispondo apenas sobre a forma de remoção dos bloqueios ao normal desenvolvimento remuneratório, definidos pelas sucessivas leis do Orçamento de Estado desde 2011, e abrange todos os trabalhadores que reúnam os requisitos legalmente previstos para as alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório nas respetivas carreiras.
Em resultado da aplicação do descongelamento, o seu enquadramento profissional e posição remuneratória passam a ser os constantes no documento que lhe foi entregue.
O acréscimo remuneratório a que tem direito será, em princípio, processado e pago com a retribuição do mês de fevereiro de 2018.
Estamos disponíveis para prestar quaisquer esclarecimentos que sejam necessários.”.
176) O 1º réu comunicou ao autor o seu novo enquadramento profissional e posição remuneratória, mediante a entrega do documento junto como doc. 2 com o articulado superveniente, respeitante à situação do autor, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
177) No caso do autor, o enquadramento profissional e posição remuneratória passaram a ser os seguintes: categoria de técnico administrativo principal, na primeira posição remuneratória, a que corresponde a remuneração de €1.164,28.
178) Desde janeiro de 2018, o 1º réu reconhece ao Autor a categoria de Técnico Administrativo Principal, enquadrando-o na primeira posição remuneratória dessa categoria, a que corresponde uma remuneração de €1.164,28.
179) Até julho de 2018, o 1º réu pagou ao autor 25% do acréscimo remuneratório decorrente do enquadramento profissional e posição remuneratória referidos, com efeitos a partir de janeiro de 2018.
180) Em agosto de 2018, o 1º réu procedeu ao pagamento das diferenças salariais referentes aos meses de janeiro a agosto de 2018, relativas ao acréscimo remuneratório decorrentes do enquadramento profissional e posição remuneratória referidos.
B – Factos não provados
a) Se não estivesse prevista a extinção do CQEP para 31.12.2016, o 1º réu não teria acordado com os seus trabalhadores em mobilidade funcional a prorrogação do exercício das funções de técnicos de ORVC por 6 meses.
b) A partir de 1994, o autor passou a desempenhar, nomeadamente, as seguintes funções: atendimento presencial e telefónico de formandos e público em geral; inscrição de formandos na plataforma; elaboração de documentação técnica de apoio às ações de formação e aos formandos, bem como de qualquer tipo de declaração que os formandos necessitassem; emissão e registo das folhas de presença para as ações em curso, das justificações de faltas, das avaliações por formando, de pautas e certificações finais dos mesmos; envio e receção de correio eletrónico; receção, digitalização e registo dos documentos dos formandos no sistema informático; preparação de processos para a Comissão Técnica e elaboração do registo de atividades do 1º réu.
c) Os Técnicos de ORVC reconhecem, validam e certificam as competências escolares e/ou profissionais daqueles candidatos.
d) Aquando da entrevista referida em 41), o A. perguntou ao Diretor do 1º réu, Eng.º DD, os métodos e critérios de seleção do concurso interno.
e) Já uma semana antes do dia 22 de dezembro de 2016, foi sido dado como certo que outra pessoa já tinha sido selecionada para a única vaga aberta para o desempenho das funções inerentes à categoria de Técnico de ORVC – BB.
f) O autor, perante a comunicação referida e 44), perguntou, de imediato, por que razão não fora escolhido para ocupar a vaga e quais os critérios utilizados na seleção dos candidatos.
g) O autor demonstrou o seu descontentamento por não ter sido elucidado pelo 1º réu e por este ter procedido à renovação dos contratos das aludidas prestadoras de serviços, por igual período de 6 meses.
h) É do conhecimento geral de todos os trabalhadores do C.... que a seleção de todos os trabalhadores do C.... ocorre sempre mediante avaliação curricular e realização de uma entrevista.
i) O autor não questionou os métodos e critérios de seleção, pois bem sabia que seria realizada avaliação curricular (sobretudo as habilitações académicas), valorizada a experiência e realizada uma entrevista.
j) Se o autor não questionou o Departamento de Recursos Humanos sobre os critérios que agora tanto o preocupam e se se candidatou sem fazer perguntas é porque sabia o que o C.... pretendia e não considerou ser relevante saber concretamente os critérios para a escolha do trabalhador que seria técnico de ORVC
k) O autor candidatou-se ao lugar e só porque não foi ele o selecionado é que vem invocar a “ilicitude” dessa decisão.
l) Se o autor tivesse sido colocado em 1º lugar nesse concurso interno, não teria vindo impugnar a decisão de abertura do concurso, nem a sua tramitação nem a decisão de ocupação da vaga por outra trabalhadora.
m) Os critérios do concurso estavam previamente fixados.
n) Os critérios a ter em conta na entrevista também estavam previamente fixados especificamente para este concurso.
o) O autor sabia, por ter sido comunicado pela Coordenadora do CQEP a todos os candidatos, que iria ser escolhido aquele que fosse melhor para a equipa e para a missão do Centro Qualifica.
p) O autor tinha plena consciência de que, em termos de desempenho médio, conseguiu cumprir os objetivos, mas não tinha espírito de iniciativa – manteve sempre uma atitude mais passiva do que a trabalhadora que foi selecionada.
C – Factos aditados
Atenta a certidão junta aos autos, mostram-se ainda comprovados os seguintes factos:
1. – Correu termos nesta Secção Social o processo n.º 5797/17.6T8MAI.P1, cujas rés eram as mesmas destes autos, no qual foi proferido acórdão que confirmou a sentença recorrida que decidira: “Declarar ilícito o concurso interno aberto para ocupação da vaga para Técnico de ORVC e, consequentemente, declarar ilícita a ocupação da vaga para Técnico de ORVC pela Ré BB no âmbito desse mesmo concurso e a atribuição por via desse concurso da categoria de Técnico de ORVC a essa mesma Ré.”.
2. – Tal acórdão transitou em julgado a 22 de fevereiro de 2021.
III. – Fundamentação de direito
1. - Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) e artigo 87.º do Código de Processo do Trabalho (CPT), e salvo questões de conhecimento oficioso, os objectos dos recursos estão delimitados pelas conclusões dos recorrentes.
Mas essa delimitação é precedida de uma outra, qual seja a do reexame de questões já submetidas à apreciação do tribunal recorrido, isto é, o tribunal de recurso não pode criar decisões sobre matéria nova, matéria não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
2. - Objecto dos recursos:
2.1. - Do 1.º réu:
- Da (im)procedência da excepção de ilegitimidade activa do autor (despacho saneador).
- Da nulidade da sentença.
- Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
- Da (i)licitude do concurso interno aberto pelo 1.º réu para ocupação de uma vaga para Técnico de ORVC.
- Da condenação a título de diferenças salariais.
2.2. – Da 2.ª ré:
- Da (im)procedência da excepção de ilegitimidade activa do autor (despacho saneador).
- Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
- Da (i)licitude do concurso interno aberto pelo 1.º réu para ocupação de uma vaga para Técnico de ORVC.
2.3. – Do autor:
- Da declaração da ilicitude do ius variandi ao abrigo do qual o Recorrente exerceu as funções de Técnico de ORVC, e consequentemente, a condenação do Recorrido a reconhecer ao Recorrente a categoria de Técnico de ORVC.
- Do abuso de direito.
3. – Dos recursos dos réus.
3.1. - Da (im)procedência da excepção de ilegitimidade activa do autor - despacho saneador.
3.1.1. - No despacho saneador, a Mma Juiz proferiu decisão:
“(…). Em suma, consideram os réus que da procedência da pretendida “declaração de ilicitude” não retira o autor qualquer utilidade ou vantagem, pois que ainda que o 1º réu procedesse à abertura de quatro vagas para técnico de ORVC, nada garante ao autor que uma delas seria por si preenchida.
Quanto à invocada exceção pronunciou-se o autor, pugnando pela sua improcedência e sustentando que lhe assiste o direito de pedir que seja declarado ilícito, por violação do Acordo de Empresa, o concurso interno aberto pelo 1º réu para ocupação de uma vaga de técnico de ORVC, com a consequente ilicitude da ocupação de tal vaga pela 2ª ré, sendo que apenas não peticionou que tal vaga lhe deveria ter sido atribuída ou que uma das vagas que venham a ser abertas no concurso futuro também possa ser por si preenchida por desconhecer os critérios observados no concurso interno e, logo, não dispor de elementos que lhe permitissem alegar que a vaga lhe deveria ter sido atribuída ou por em causa a seriação de candidatos.
(…).
Nos termos do disposto no artigo 30.º/1 do Código de Processo Civil, «o autor é parte legítima quando tem interesse direto em demandar», interesse este que se exprime, continua o seu n.º2, «pela utilidade derivada da procedência da ação», acrescentando o respetivo n.º3 que «na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor».
Deste preceito decorre que a legitimidade processual é o pressuposto adjetivo através do qual a lei seleciona os sujeitos de direito admitidos a participar em cada processo trazido a juízo, ressaltando da previsão adjetiva civil consignada que o critério para apreciar da legitimidade ativa, prende-se com o “interesse direto em demandar” manifestado na utilidade que resulta da procedência da ação, enquanto sujeito da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor.
Como tal, será suficiente uma afirmação pelo demandante alicerçada em factos da titularidade dum interesse direto e pessoal, designadamente, por ter sido lesado por ato (ação e/ou omissão), nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, para se reconhecer um juízo positivo sobre o reconhecimento da legitimidade ativa.”.
(…).
Parece-nos, pois, que tal como a relação material controvertida é configurada pelo autor na sua petição inicial, o mesmo é parte legítima para a presente ação, pois que, na sua versão, tem interesse em demandar.
Assim, e pelo exposto, julga-se improcedente a invocada exceção de ilegitimidade ativa, julgando-se as partes legítimas.”.
3.1.2. - Os dois réus entendem que o autor é parte ilegítima activa nesta acção.
3.1.3. – Quid iuris?
Nas palavras de Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, I, Coimbra Editora, pp. 50-51, a «legitimidade é, no campo do direito material, um conceito de relação – relação entre o sujeito e o objecto do acto jurídico. (…) Quando se passa para o campo do direito processual civil, o conceito de legitimidade, continua a poder ser referido a um acto (processual) individualizado, constituindo, então um pressuposto específico desse acto (…). Mas constituindo o processo uma sequência de actos dirigida à obtenção da decisão de mérito, a legitimidade, como uma das condições necessárias ao proferimento dessa decisão, isto é, como pressuposto processual (geral), exprime a relação entre a parte no processo e o objecto deste (a pretensão ou pedido) e, portanto, a posição que a parte deve ter para que possa ocupar-se do pedido, deduzindo-o ou contradizendo-o».
É nesta linha de leitura que se entende a disposição do artigo 26.º do CPC, o qual cuida do pressuposto processual da legitimidade.
Como prescreve tal normativo, o autor é parte legitima quando tem interesse directo em demandar – o qual se exprime pela utilidade derivada da procedência da acção -, e o réu é parte legitima quando tem interesse directo em contradizer, interesse que se exprime pelo prejuízo que dessa procedência advenha.
O ponto final da controvérsia entre Barbosa de Magalhães e Alberto dos Reis sobre a questão de saber se o apuramento da legitimidade se deveria fazer em termos objectivos – abstraindo da efectiva existência do direito ou do interesse material -, ou, em termos subjectivos, com a abstracção também da sua efectiva titularidade, foi resolvido pelo n.º 3 do artigo 26.º do CPC, o qual considerou apenas a causa de pedir e o pedido, independentemente da prova dos factos alegados. [cf. obra citada, p. 51-52].
[Sobre se a legitimidade deve ser aferida pela relação material tal como é apresentada pelo autor, ou pela relação material realmente existente, vid., por todos, Anselmo de Castro, Lições de Processo Civil, 2.º (1964), págs. 649 e ss.; e Castro Mendes, Manual Processo Civil (1963), págs. 250 e ss.].
Em consequência, na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor.
Neste sentido, e atentas as razões jurídicas expostas quanto à legitimidade processual, o autor tem um interesse directo e pessoal em demandar, pois, alegou ter sido lesado nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, por acto praticado pelo 1.º réu.
Com razão ou sem ela, é outra questão a decidir na apreciação do mérito da causa.
Improcedem, assim, os recursos dos dois réus sobre o despacho saneador.
3.2. – Da nulidade da sentença.
3.2.1. - O 1.º réu arguiu a nulidade da sentença com o seguinte fundamento:
“O Apelante entende que a sentença é nula por omissão de pronúncia por não se ter pronunciado sobre a questão de a divulgação dos métodos e critérios de selecção no aviso de abertura do procedimento de concurso interno não alterar o resultado do concurso, dado que, ainda que tivesse sido feita essa divulgação, o resultado seria sempre o mesmo e a trabalhadora que seria seleccionada para preencher a vaga seria a 2ª Ré, por ser a trabalhadora que reunia as melhores condições para o exercício das funções e técnico de ORVC no Centro Qualifica do C.... e que obteve a melhor pontuação de acordo com os parâmetros definidos pelo empregador.”.
3.2.2. - As nulidades da sentença, tendo sido praticadas pelo juiz, podem ser invocadas e fundamentadas nos termos do artigo 77.º, n.º 1 do CPT, na redacção dada pela Lei n.º 107/2019, de 09.09.
Apreciemos.
No caso em apreço, o recorrente arguiu a nulidade da sentença por violação do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), 1.ª parte, do CPC: “É nula a sentença …quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar …”.
A nulidade prevista na 1.ª parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º está directamente relacionada com o dever do juiz estabelecido no n.º 2 do artigo 608.º do CPC, segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Esta norma sempre suscitou o problema de saber qual o sentido exacto da expressão “questões” nela empregue. E tem sido resolvido com base no ensinamento do Professor Alberto dos Reis, Cód. Proc. Civil, Anotado, V, pág. 54, que escreve: “… assim como uma acção só se identifica pelos seus três elementos essenciais (sujeitos, objecto e causa de pedir) (…), também as questões suscitadas pelas partes só ficam devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos) e qual o objecto dela (pedido), senão também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado (causa de pedir)”.
No âmbito deste raciocínio, a doutrina e a jurisprudência distinguem, por um lado, “questões”, e, por outro, “razões” ou “argumentos”, e concluem que só a falta de apreciação das primeiras – das “questões” – integra a nulidade prevista no citado normativo, mas já não a mera falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões.
[cf., entre outros, Alberto dos Reis, ob. e vol. cits, pág. 143; acórdão do STJ de 30 de Abril de 2014, in www.dgsi.pt, bem como os acórdãos do TRP, de 24.09.2020, proferidos nos processos n.º 18604/18.3T8PRT.P1 e n.º 256/19.5T8VFR.P1].
Neste sentido, transcrevemos o seguinte trecho do despacho do Mmo Juiz que apreciou a arguida nulidade da sentença:
“No mais, o invocado pelo Réu C.... de tal falta de divulgação dos métodos e critérios de selecção no aviso de abertura do procedimento do concurso interno não poder, neste caso, influenciar o resultado do concurso interno – que seria o mesmo com o preenchimento da vaga pela 2ª Ré, ainda que tais critérios tivessem sido divulgados – nem dar lugar à alteração da ordenação dos candidatos a ponto de o Autor poder ficar posicionado em 1º lugar e consequentemente não alterar o resultado do concurso, dado que, ainda que tivesse sido feita essa divulgação, o resultado seria sempre o mesmo e a trabalhadora que seria selecionada para preencher a vaga seria a 2ª Ré, por ser a trabalhadora que reunia as melhores condições para o exercício das funções e técnico de ORVC no Centro Qualifica do C.... e que obteve melhor pontuação de acordo com os parâmetros definidos pelo empregador, não constituem mais do que meros argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelo Réu C.... que não se confundem com as questões a resolver pelo Tribunal na sentença, que não compreende o dever de responder a todos esses argumentos, motivos e razões jurídicas.” (negrito nosso)
E tais “argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelo Réu C....” foram afastados na sentença recorrida, ao considerar:
“para ser afirmada a ilicitude do concurso por violação daquela regra procedimental basta que exista o risco de atuação parcial, independentemente da demonstração efetiva de ter ocorrido uma atuação destinada a favorecer algum dos interessados a concurso, com prejuízo de outros.
A divulgação atempada, no sentido de anterior ao conhecimento e identidade e dos elementos curriculares dos candidatos ou à realização das provas ou entrevistas, visa dar transparência ao recrutamento, sendo o mínimo exigível a assegurar que os critérios que virão a ser utilizados para graduação dos candidatos não são adaptados em função do perfil curricular dos candidatos, por forma a beneficiar ou prejudicar algum deles.
A prévia definição dos métodos e critérios de seleção e apreciação a utilizar pelo júri do concurso, o que pressupõe também a especificação da respetiva valorização ou ponderação, e sua divulgação, como é evidente, assume também relevo em sede de preparação do candidato para o concurso.
Para além disso, assegura também o respeito pelo princípio da estabilidade, na medida em que, sabendo-se à partida (pela sua divulgação prévia à apresentação das candidaturas) quais são os métodos e critérios de seleção e apreciação, tal garante que tais regras não podem sofrer alteração ao longo do concurso.
Em conclusão, em matéria de concursos, os princípios norteadores do respectivo procedimento têm uma função essencialmente preventiva quanto à salvaguarda da isenção e imparcialidade da atuação, neste caso da entidade empregadora C...., constituindo o simples risco de lesão da isenção e imparcialidade dessa entidade, fundamento bastante para a procedência do vício, mesmo que em concreto se desconheça a efetiva violação dos interesses de algum candidato.
Ora, no caso dos autos, ocorreu incumprimento de regras procedimentais do concurso interno aberto pelo 1º réu, que o inquina, tornando-o ilícito.”
Se tais “argumentos, motivos ou razões jurídicas”, foram bem ou mal afastados poderá constituir erro de julgamento, mas não a alegada nulidade da sentença recorrida.
Improcede, assim, a arguida nulidade da sentença.
3.3. - Da (i)licitude do concurso interno aberto pelo 1.º réu para ocupação de uma vaga para Técnico de ORVC.
3.3.1. - Como decorre do Relatório supra e dos Factos aditados, na sequência da certidão junta ao autos, correu termos nesta Secção Social o processo n.º 5797/17.6T8MAI.P1, cujas rés eram as mesmas destes autos, e no qual foi proferido acórdão que confirmou a sentença recorrida que decidira: “Declarar ilícito o concurso interno aberto para ocupação da vaga para Técnico de ORVC e, consequentemente, declarar ilícita a ocupação da vaga para Técnico de ORVC pela Ré BB no âmbito desse mesmo concurso e a atribuição por via desse concurso da categoria de Técnico de ORVC a essa mesma Ré.”.
Tal acórdão transitou em julgado a 22 de fevereiro de 2021.
E perante o trânsito em julgado do acórdão proferido no processo n.º 5797/17.6T8MAI.P1, a questão que se coloca é a do não conhecimento do objecto dos recursos interpostos pelas rés, na parte da “(i)licitude do concurso interno aberto pelo 1.º réu para ocupação de uma vaga para Técnico de ORVC”, atenta a autoridade do caso julgado fora daquele processo.
Notificadas, as partes admitiram, por via do caso julgado, o não conhecimento dessa questão.
3.3.2. - Do caso julgado
3.3.2.1. - O artigo 619.º CPC - Valor da sentença transitada em julgado – dispõe:
“1 - Transitada em julgado a sentença ou o despacho saneador que decida do mérito da causa, a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 580.º e 581.º, sem prejuízo do disposto nos artigos 696.º a 702.º.”.
O artigo 580.º - Conceitos de litispendência e caso julgado – estatui:
“1 - As exceções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa; se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à litispendência; se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à exceção do caso julgado.
2 - Tanto a exceção da litispendência como a do caso julgado têm por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior.”.
Por sua vez, o artigo 581.º - Requisitos da litispendência e do caso julgado – estabelece:
“1 - Repete-se a causa quando se propõe uma ação idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.
2 - Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica.
3 - Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico.
4 - Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico. Nas ações reais a causa de pedir é o facto jurídico de que deriva o direito real; nas ações constitutivas e de anulação é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito pretendido.”.
Nos artigos 696.º a 702.º estão previstos os fundamentos do recurso de revisão da decisão transitada em julgado e o seu regime processual.
3.3.2.2. – É consabido que o caso julgado constitui excepção dilatória – artigo 577.º, alínea i) -, de conhecimento oficioso - artigo 578.º -, que, a verificar-se, obsta que o tribunal conheça do mérito da causa e conduz à absolvição da instância – artigo 576.º, n.º 2, todos do CPC.
Para o Prof. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, págs. 305 e 306, a excepção do caso julgado traduz-se em “a definição dada à relação controvertida se impor a todos os tribunais quando lhes seja submetida a mesma relação, todos tendo de acatá-la, julgando em conformidade, sem nova discussão e de modo absoluto, com vista não só à realização do direito objectivo ou à actuação dos direitos subjectivos privados correspondentes, mas também à paz social”.
O instituto do caso julgado encerra em si duas vertentes, que, embora distintas, se complementam: uma, de natureza positiva, quando faz valer a sua força e autoridade, que se traduz na exequibilidade das decisões; a outra, de natureza negativa, quando impede que a mesma causa seja novamente apreciada pelo mesmo ou por outro tribunal.
A autoridade do caso julgado justifica-se/impõe-se pela necessidade da certeza e da segurança nas relações jurídicas. E essa autoridade não é retirada, nem posta em causa mesmo que a decisão transitada em julgado não tenha apreciado correctamente os factos ou haja interpretado e aplicado erradamente a lei: no mundo do Direito tudo se passa como se a sentença fosse a expressão fiel da verdade e da justiça – cf. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, págs. 93 e 94.
No dizer de Rodrigues Bastos, in Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, págs. 60 e 61, “... enquanto que a força e autoridade do caso julgado tem por finalidade evitar que a relação jurídica material, já definida por uma decisão com trânsito, possa vir a ser apreciada diferentemente por outra decisão, com ofensa da segurança jurídica, a excepção destina-se a impedir uma nova decisão inútil, com ofensa do princípio da economia processual”.
Também Vaz Serra, in R.L.J. 110º/232, defende que a força do caso julgado não incide apenas sobre a parte decisória propriamente dita, antes se estende à decisão das questões preliminares que foram antecedente lógico, indispensável à emissão da parte dispositiva do julgado, tudo isto “... em nome da economia processual, do prestígio das instituições judiciárias e da estabilidade e certeza das relações jurídicas”.
Como escrevem Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, in Código de Processo Civil anotado, vol. 2.º, 2.ª ed, pag. 354, “a excepção de caso julgado não se confunde com a autoridade de caso julgado; pela excepção, visa-se o efeito negativo da inadmissibilidade da segunda acção, constituindo-se o caso julgado em obstáculo a nova decisão de mérito; a autoridade do caso julgado tem antes o efeito positivo de impor a primeira decisão, como pressuposto indiscutível de segunda decisão de mérito (…). Este efeito positivo assenta numa relação de prejudicialidade: o objecto da primeira decisão constitui questão prejudicial na segunda acção, como pressuposto necessário da decisão de mérito que nesta há-de ser proferida (…). Mas o efeito negativo do caso julgado nem sempre assenta na identidade do objecto da primeira e da segunda acções: se o objecto desta tiver constituído questão prejudicial da primeira (e a decisão sobre ela deva, excepcionalmente, ser invocável) ou se a primeira acção, cujo objecto seja prejudicial em face da segunda, tiver sido julgada improcedente, o caso julgado será feito valer por excepção”.
E a págs. 713 e segs. acrescentam: “seja qual for o seu conteúdo, a sentença produz, no processo em que é proferida, o efeito de caso julgado formal, não podendo mais ser modificada (art. 672 – actual 620). Mas, quando constitui uma decisão de mérito (“decisão sobre a relação material controvertida”), a sentença produz também, fora do processo, o efeito de caso julgado material: a conformação das situações jurídicas substantivas por ela reconhecidas como constituídas impõe-se, com referência à data da sentença, nos planos substantivo e processual (…), distinguindo-se, neste, o efeito negativo da inadmissibilidade duma segunda acção (proibição de repetição: excepção de caso julgado) e o efeito positivo da constituição da decisão proferida em pressuposto indiscutível de outras decisões de mérito (proibição de contradição: autoridade de caso julgado).”.
Na jurisprudência, pode ler-se no sumário do acórdão do STJ de 30.03.2017, in www.dgsi.pt:
“I. Quanto à eficácia do caso julgado material, importa distinguir duas vertentes:
a) - uma função negativa, reconduzida à exceção de caso julgado, consistente no impedimento de que as questões alcançadas pelo caso julgado se possam voltar a suscitar, entre as mesmas partes, em ação futura;
b) - uma função positiva, designada por autoridade do caso julgado, através da qual a solução nele compreendida se torna vinculativa no quadro de outros casos a ser decididos no mesmo ou noutros tribunais.
II. A exceção de caso julgado requer a verificação da tríplice identidade estabelecida no artigo 581.º do CPC: a identidade de sujeitos, a identidade de pedido e a identidade de causa de pedir.
III. Já a autoridade de caso julgado, segundo doutrina e jurisprudência hoje dominantes, não requer aquela tríplice identidade, podendo estender-se a outros casos, designadamente quanto a questões que sejam antecedente lógico necessário da parte dispositiva do julgado.
VI. A autoridade do caso julgado implica o acatamento de uma decisão proferida em ação anterior cujo objeto se inscreve, como pressuposto indiscutível, no objeto de uma ação ulterior, obstando assim a que a relação jurídica ali definida venha a ser contemplada, de novo, de forma diversa.”.
No sumário do acórdão do TRP de 11.10.2018, in www.dgsi.pt:
“I - A autoridade de caso julgado importa a aceitação de uma decisão proferida em acção anterior, que se insere, quanto ao seu objecto, no objecto da segunda, visando obstar a que a relação ou situação jurídica material definida por uma sentença possa ser validamente definida de modo diverso por outra sentença, não sendo exigível a coexistência da tríplice identidade prevista no art.º 581º do CPC.
II - Por força da autoridade de caso julgado, impõe-se aceitar a decisão proferida no primeiro processo, na medida em que o núcleo fulcral das questões de direito e de facto ali apreciadas e decididas são exactamente as mesmas que as autoras aqui pretendem ver apreciadas e discutidas. Há, pois a necessária relação de prejudicialidade. De outro modo, a decisão proferida no primeiro processo abrangendo os fundamentos de facto e de direito que lhe dão sustento, seria posta em causa, de novo apreciada e decidida de modo diverso neste processo.”.
No mesmo sentido, o acórdão do TRP de 08.10.2018, in www.dgsi.pt:
“I - Os efeitos do caso julgado podem ser vistos numa dupla perspectiva, tratando-se de realidades distintas: a excepção de caso julgado, excepção dilatória a que alude o artigo 577.º, alínea i) do Cód. de Processo Civil, aferindo-se pela identidade dos sujeitos, pedido e causa de pedir (artigo 581.º do mesmo diploma). II - E a autoridade do caso julgado, que importa a aceitação de decisão proferida anteriormente, noutro processo, cujo conteúdo importa ao presente e que se lhe impõe, assim obstando que uma determinada situação jurídica ou relação seja novamente apreciada, considerando parte da jurisprudência e doutrina que, nesta acepção, não se exige a tríplice identidade.
III - Entendimento que se justifica pela necessidade de evitar que um tribunal possa definir uma concreta situação controvertida de forma válida, de modo contraditório e incompatível com outra anterior transitada em julgado.”.
Assim, considerando a autoridade do caso julgado, nos termos da doutrina e da jurisprudência supra expostas, concluímos que o trânsito em julgado do acórdão proferido no processo n.º 5797/17.6T8MAI.P1, que confirmou a sentença recorrida que decidiu “Declarar ilícito o concurso interno aberto para ocupação da vaga para Técnico de ORVC e, consequentemente, declarar ilícita a ocupação da vaga para Técnico de ORVC pela Ré BB no âmbito desse mesmo concurso e a atribuição por via desse concurso da categoria de Técnico de ORVC a essa mesma Ré.”, obsta à apreciação, nestes autos, da mesma questão: a “(i)licitude do concurso interno aberto pelo 1.º réu para ocupação de uma vaga para Técnico de ORVC”.
Em conclusão: atento o supra exposto, não conhecemos da mencionada questão e, por inerência, da “impugnação da decisão sobre a matéria de facto” a ela associada.
3.4. - Da condenação a título de diferenças salariais.
3.4.1. – O 1.º réu alegou que “em Agosto de 2017 estava vedado ao C...., para além do aumento das despesas com pessoal, fazer progressões ou promoções e atribuir valorizações remuneratórias em virtude das normas de contenção da despesa pública e do congelamento de carreiras aplicável aos trabalhadores e funcionários que exercem funções no Estado ou em entidades públicas, como é o caso do 1º Réu, “entidade pública reclassificada” e que “o Autor não tinha pois direito a ser enquadrado à data da entrada em vigor do AE na carreira profissional de técnico administrativo principal (e, por conseguinte, auferir a retribuição de €1.111,90), nem tinha direito a passar para a segunda posição remuneratória dessa categoria em Agosto de 2017 (dado que não tinham decorrido 4 anos desde a data da entrada em vigor do AE, nem era permitido ao Réu fazer progressões ou promoções).”.
3.4.2. – Neste particular, a Mma Juiz consignou na sentença recorrida:
(…).
“Peticiona ainda o autor do 1º réu diferenças salariais decorrentes da entrada em vigor do AE.
Assim, sustenta o autor, face ao disposto na cláusula 11ª/2 e 3 e no artigo 1.º do anexo II do citado AE, bem como o artigo 4.º do mesmo anexo, tendo ainda presente que à data da sua entrada em vigor – 8 de agosto de 2014 – o autor se encontrava enquadrado na carreira profissional de Técnico Administrativo Especialista e inserido na 5º posição remuneratória, ou seja, na última posição dessa carreira profissional, o mesmo deveria auferir €1.073,17. Como o autor auferia então €1.098,18, que não coincide com a remuneração mensal de €1.073,17, prevista para Técnico Administrativo Especialista, o mesmo deveria ter transitado para uma nova categoria profissional de Técnico Administrativo Principal, a que corresponde a remuneração mensal ilíquida de €1.111,90, isto face ao disposto no artigo 4.º do anexo II.
Como tal, a partir de janeiro de 2017, quando o autor retomou as funções de Técnico Administrativo, deveria ter passado a auferir a remuneração base mensal ilíquida no valor de €1.111,90, sendo certo que, nos termos da cláusula 13ª do quadro I do Anexo II do AE, a partir de agosto de 2017, o autor teria direito, por via da passagem para a 2ª posição remuneratória de Técnico Administrativo Principal, a uma remuneração base mensal ilíquida no valor de €1.164,28.
Quanto a esta questão, sustenta o 1º réu, desde logo, que a progressão pretendida pelo autor está legalmente vedada por força do congelamento de carreiras aplicável aos trabalhadores e funcionários que exercem funções no Estado ou em entidades públicas, como é o caso do réu, “entidade pública reclassificada”.
Mas, refere ainda o 1º réu, mesmo que assim não se entendesse, a verdade é que o AE não prevê a progressão após três anos consecutivos de permanência na mesma posição remuneratória, uma vez que tal progressão poderá ocorrer ao fim de dois, três ou quatro anos, consoante a avaliação de desempenho do trabalhador tenha sido “excelente”, “bom” ou “adequado”. Ora, segundo o 1º réu, o facto de estar previsto que não havendo avaliação de desempenho o trabalhador é classificado com “bom ou equivalente”, não significa qualquer direito a progressão ao fim de três anos; o trabalhador teria sempre e aguardar quatro anos, uma vez que se tiver avaliação de desempenho de “adequado” só pode progredir ao fim desses quatro anos consecutivos de permanência na mesma posição remuneratória. Assim, tendo o AE sido publicado em 08.08.2014, esses quatro anos só se completam em 08.08.2018.
O autor respondeu ao defendido pelo 1º réu, referindo que o mesmo se inclui na administração autónoma da Estado, tendo natureza de associação pública, sendo que nos trabalhadores enumerados no nº 9 do artigo 19.º do OE aprovado pela Lei nº 55-A/2010 de 31 de dezembro não é feita qualquer referência aos trabalhadores das associações públicas. Sustenta que sendo trabalhador de uma associação pública e não estando os trabalhadores das associações públicas no elenco do nº 9 do artigo 19º desta Lei, não lhe é aplicável qualquer “congelamento de carreiras” ou “proibição de valorização remuneratórias” (cfr. artigos 24º, nºs 1 e 9 da citada Lei). Mais sustenta que as sucessivas Leis que aprovaram os Orçamentos de Estado que o 1º réu alega ser o fundamento legal para justificar a recusa em proceder às referidas “valorizações remuneratórias”, mantiveram o mesmo âmbito pessoal da Lei nº 55-A/2010, reproduzindo a lista identificada no artigo 79º, ou seja, nunca abrangeram os seus trabalhadores.
A questão que se coloca neste momento é, pois, a se aplicável ao 1º réu o invocado congelamento de carreiras e a impossibilidade de atribuir aos seus trabalhadores valorizações remuneratórias decorrentes das medidas de contenção previstas nas sucessivas leis que aprovaram o Orçamento do Estado.
Como já se referiu, o 1º réu foi criado ao abrigo do Decreto-Lei nº 165/85 de 16 de maio, diploma que definia o regime jurídico dos apoios técnicos financeiros por parte do Instituto do Emprego e Formação Profissional em cooperação com outras entidades e com vista a implementar a formação profissional. O 1º réu foi criado pela Portaria nº 559/87, de 6 de julho, sendo aí definido como um organismo dotado de personalidade jurídica de direito público, sem fins lucrativos, com autonomia administrativa e financeira e património próprio.
A norma da proibição de valorizações remuneratórias contida nas sucessivas Leis do OE, máxime o nº 1 do artigo 24.º da citada Lei nº 55-A/2010, prescrevia que é vedada a prática de quaisquer factos que consubstanciem valorizações remuneratórias dos titulares dos cargos e demais pessoal identificado no nº 9 do artigo 19.º. O nº 2 do mesmo normativo estabelecia que o disposto no número anterior abrange as valorizações e outros acréscimos remuneratórios, designadamente os resultantes de alterações de posicionamento remuneratório, progressões, promoções, nomeações ou graduações em categoria ou posto superiores aos detidos (al. a). Já o nº 9 do mesmo artigo 24.º dispunha que o «tempo de serviço prestado em 2011 pelo pessoal referido no nº 1 não é contado para efeitos de promoção e progressão, em todas as carreiras, cargos e, ou, categorias, incluindo as integradas em corpos especiais, bem como para efeitos de mudanças de posição remuneratória ou categoria nos casos em que estas apenas dependam do decurso de determinado período de prestação de serviço legalmente estabelecido para o efeito».
Assim, importa saber se os trabalhadores do 1º réu se integram no âmbito dos sujeitos enumerados no nº 9 do artigo 19.º do OE para 2011, aprovado pela Lei nº 55-A/2010, de 31 de dezembro, que depois foi no essencial replicado nas subsequentes Leis de OE.
Ora, lido tal preceito legal, manifestamente que a situação nos autos não se enquadra nas a) a r) e v).
Restam, pois, as alíneas s) - trabalhadores de institutos públicos de regime especial e de pessoas coletivas de direito público dotadas de independência decorrente da sua integração nas áreas de regulação, supervisão ou controlo; t) - trabalhadores das empresas públicas de capital exclusiva ou maioritariamente público, das entidades públicas empresariais e das entidades que integram o sector empresarial regional e municipal, com as adaptações autorizadas e justificadas pela sua natureza empresarial; e u) - os trabalhadores e dirigentes das fundações públicas e dos estabelecimentos públicos não abrangidos pelas alíneas anteriores.
Não restam dúvidas de que o 1º réu não é um instituto público em regime especial (como o é o IEFP sua entidade financiadora), nem se integra nas áreas de regulação, supervisão ou controlo, não é uma empresa pública bem como uma entidade pública empresarial nem uma fundação pública.
A questão, pois, a de saber se o 1º réu cabe na cláusula geral de “estabelecimento público não abrangido pelas alíneas anteriores”.
Diremos, desde já adiantando a conclusão, que a resposta a esta questão terá que ser negativa, sufragando-se aqui inteiramente a posição assumida no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 02.03.2015 (processo nº 33/14.0TTOAZ, in www.dgsi.pt), que considerou que os centros de formação profissional têm a natureza de jurídica de associações públicas, não se enquadrando no disposto no nº 9 do artigo 19.º da Lei nº 55-A/2010, de 31-12.
No citado Acórdão da Relação do Porto seguem-se os ensinamentos preconizados pelo Professor Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, Volume I, págs. 349 e seguintes, com os quais se concorda inteiramente, dando-se aqui como reproduzida a linha argumentativa constante nesse douto Acórdão. Assim, as associações públicas são as pessoas coletivas públicas, de tipo associativo, destinadas a assegurar autonomamente a prossecução de determinados interesses públicos pertencentes a um grupo de pessoas que se organizam com esse fim.
A propósito das associações públicas de caráter misto, escreve o Profº Freitas do Amaral apud Acórdão em referência, «finalmente, há que dar conta de um terceiro grupo de associações públicas, de carácter misto, em que numa mesma associação se agrupam uma ou mais pessoas coletivas públicas e indivíduos ou pessoas colectivas privadas. Nestes casos, há associados públicos e particulares, uns e outros com direito a participar na assembleia geral ou num órgão deliberativo equivalente, em proporções variáveis. E nos órgãos executivos estão também presentes em conjunto, tanto os representantes do Estado ou de outra ou outras pessoas colectivas públicas, como os representantes dos associados particulares.
É o que sucede, nomeadamente, com os centros de formação profissional de gestão partilhada ou centros protocolares (por contraposição aos centros geridos directamente pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional), constituídos ao abrigo do Decreto-Lei nº 165/85, de 16 de Maio. Com efeito, nos termos deste diploma, «a formação profissional em cooperação estabelece-se através da celebração de (…) protocolos, cuja natureza é a de contratos «entre o Instituto de Emprego e Formação Profissional e quaisquer entidades do sector público, cooperativo ou privado, com a finalidade de responder às necessidades permanentes de formação profissional de um ou vários sectores da economia.». Aliás, a própria lei esclarece que os centros em causa são «organismos dotados de personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira e património próprio», adquirindo personalidade jurídica através de portaria ministerial de homologação dos referidos protocolos constitutivos. Estes centros, cujo número ascende hoje a várias dezenas, são, assim, associações públicas entre o Instituto de Emprego e Formação Profissional – este é, por isso, um sócio necessário – e outras entidades públicas ou privadas – normalmente associações empresariais, sindicais e representativas de determinado sector da economia -, que pretendem desenvolver um projecto de formação profissional com apoio financeiro público.” [sublinhado nosso].
No Acórdão em referência expõe-se ainda que o «DL 165/85 define o regime jurídico dos apoios técnico-financeiros por parte do IEFP à formação profissional em cooperação com outras entidades, apoios que se estabelecem através de acordos ou protocolos (art. 1.º), considerando-se como protocolo, “o contrato celebrado entre o IEFP e quaisquer entidades do sector público, cooperativo ou privado com a finalidade de responder às necessidades permanentes de formação profissional de um ou vários sectores da economia” (era. 2º, al. b) e sendo a cooperação emergente da celebração dos protocolos prosseguida através de centros protocolares.
Os centros protocolares são organismos dotados de personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira e património próprio, sendo criados pelo protocolo que os institui, e adquirindo personalidade jurídica pela respetiva homologação por parte do Ministro do Trabalho e Segurança Social (art. 10º, nº 2).
São órgãos dos centros protocolares o conselho de administração, o diretor, o conselho técnico-pedagógico e a comissão de fiscalização (art. 11º), sendo os membros destes órgãos nomeados e exonerados por despacho do Ministro do Trabalho e Segurança Social, sob proposta das entidades outorgantes do protocolo (art. 12º); a composição dos órgãos e as respetivas competências são definidas no protocolo, devendo o IEP ter no conselho de administração um número de representantes igual a metade do total dos membros desse órgão e, quanto aos demais órgãos colegiais, a composição será proporcional ao número de grupos outorgantes do protocolo (art. 13º).
O funcionamento dos centros protocolares fica sujeito às regras aplicáveis às empresas em tudo o que não estiver previsto em contrário no protocolo que os institui (art. 14º). O pessoal, incluindo o diretor, fica sujeito ao regime do contrato individual de trabalho (art. 15º, nº 1); na fixação e atualização das remunerações atender-se-á ao nível e condições praticadas no sector empresarial público na área dos serviços (art. 15º, nº 4).
O IEFP e demais entidades outorgantes comparticipam no orçamento dos centros protocolares nos termos a definir em cada protocolo, não podendo a comparticipação do IEFP ultrapassar 95% das despesas correntes e 100% das despesas de capital, podendo constituir receitas dos centros, para além das comparticipações, quaisquer outras previstas no respetivo protocolo (art. 17º, nºs 1, 2 e 3). Os outorgantes podem resolver o acordo em caso de incumprimento do nele estabelecido, sendo a resolução homologado por despacho do Ministro e só produzindo efeitos depois da respetiva notificação às entidades outorgantes (art. 25º); as entidades beneficiárias podem denunciar o acordo com pré-aviso de 3 meses (art. 26º, nº 1).»
Ora, foi precisamente no âmbito desse DL 165/89, que o Instituto de Emprego e Formação profissional (IEFP) e a Associação das Indústrias de Construção Civil e Obras Públicas do Norte (AICCOPN) celebraram/rectius, procederam à “adaptação” do protocolo que criou o 1º réu (cfr. a já citada Portaria nº 559/87 de 6 de julho), sendo a sua estrutura orgânica a definida no DL (o conselho de administração é constituído por quatro elementos, dois em representação do IEFP e os outros dois em representação do segundo outorgante).
Na cláusula III do Protocolo, dispõe-se que a frequência do Centro é facultada, por ordem de prioridades: a) aos empresários e trabalhadores das empresas associadas da Associação das Industrias de Construção Civil e Obras Públicas do Norte; b) aos candidatos às profissões que se enquadrem no âmbito do sector de atividade dos segundo outorgante, c) aos empresários e trabalhadores do sector da construção civil, ainda que não membros da associação outorgante; d) aos dirigentes e trabalhadores da entidade outorgante ou indicados pelo IEFP.
De acordo com a cláusula XXIII as despesas com instalações e equipamento do Centro poderão ser suportadas até 100% pelo IEFP (nº 1); a cobertura das despesas de funcionamento do Centro, a suportar pelo IEFP, não poderá exceder 95%, competindo ao outro outorgante assumir a restante comparticipação (nº 2); as importâncias pagas pelos destinatários a título de inscrição nos cursos integram a comparticipação do segundo outorgante (nº 4); as receitas provenientes da venda de produtos ou da prestação de serviços constituem receitas do Centro, que serão deduzidas na devida proporção da comparticipação do outorgante referida no nº2 (nº 5).
Como se reconhece também no Acórdão em análise, é certo que o 1º réu não partilha de todas as características próprias do regime jurídico das associações privadas. Todavia, o 1º réu, centro protocolar, «não tem natureza institucional, não tendo como substrato um estabelecimento público criado pelo Estado».
No caso, o 1º réu resulta antes de um acordo entre duas entidades, uma de natureza pública (o IEFP) e uma privada (o outro outorgante), ou seja, resulta de uma associação entre essas duas entidades, sendo o protocolo celebrado entre ambos o seu ato constitutivo (ainda que a aquisição da personalidade jurídica decorra da sua homologação do Ministro por portaria).
Por outro lado, e apelando mais uma vez à douta argumentação do citado Acórdão, «sendo embora certo que constitui interesse do Estado prosseguir uma política de valorização profissional e de consequente melhoria e fomento económico, razão pela qual o IEFP participa em tal protocolo com vista à prossecução de tal objetivo, concedendo os apoios financeiros necessários, essa associação de entidades visa a prossecução de um interesse sectorial da economia» (industria da construção civil e obras públicas), que é específico e imediato do outorgante privado que outorgou o protocolo e dos que se possam inserir nessa área especifica de atividade económica «(e, nessa medida, mas de forma mediata, alcançar um interesse que o Estado considera como público e que assim “apadrinha”). Não se nos afigura, pois, que possa a Ré ser considerada como um estabelecimento integrado na administração indireta do Estado, antes devendo ser considerada como uma associação pública mista, celebrada entre uma entidade pública e duas entidades privadas, integrada na administração autónoma do Estado.
Neste sentido aponta também a forma de dissolução da Ré que pode ter lugar seja por resolução, seja por denúncia (com aviso prévio) dos outorgantes, o que não se afigura compatível com a característica institucional do conceito de estabelecimento público, na órbita da administração indireta do Estado. E a tal entendimento não obsta o financiamento por parte do IEFP e a forma de organização da Ré.
Tal financiamento não descaracteriza a natureza jurídica da Ré e a forma associativa da sua constituição; por outro lado, e salvo melhor opinião, nem se poderá dizer que esse financiamento seja o substrato da constituição de um estabelecimento do IEFP; é sim um financiamento a uma atividade de formação profissional que essas três entidades, por acordo e em associação, visam prosseguir.
Quanto à forma de organização da estrutura orgânica da Ré, sendo o IEFP um dos associados, sempre teria que ter representação. E sendo ele o seu principal financiador, natural é que tenha uma representação privilegiada no conselho de administração, do qual, todavia, também fazem parte os representantes dos associados privados (que também fazem parte dos demais órgãos colegiais cuja representação é proporcional ao número de grupos outorgantes do protocolo).
Por outro lado, sendo embora o IEFP um instituto público e, como tal, na esfera da administração indireta do Estado, não se vê, nem dos diplomas resulta, que o Governo, por essa via e para além dos poderes de tutela que detém também no âmbito das associações públicas, tenha os poderes imediatos de orientação e direção que lhe cabem no âmbito da tutela que exerce sobre as entidades que integram a administração indireta.
Em suma, a natureza mista (pública e privada) da associação pública, em que se consubstancia a natureza jurídica da Ré, explica algumas das suas especificidades, mas não lhe retira o caracter associativo.
(…)
Importa também dizer que os centros protocolares de formação profissional chegaram a ser equiparados, pelo DL 69-A/2009, de 24.03 [DL de execução orçamental de 2009], a associações públicas, como decorre do art. 40º do citado diploma que, sob a epígrafe, Centros protocolares de formação profissional, dispunha que “Para efeitos da Lei n.º 91/2001[7], de 20 de Agosto, alterada pela Lei n.º 48/2004, de 24 de Agosto, os centros protocolares de formação profissional são equiparados a associações públicas.”. Ou seja, não deixou o legislador, então, de os equiparar a associações públicas. E se tal norma, ao que se saiba, não transitou para diplomas posteriores, a verdade é que estes também não os equipararam a estabelecimentos públicos.
E a interpretação contrária, preconizada pela Recorrida, também não decorre por via da pretendida interpretação extensiva ou lata da referência que é feita nessa al. u) aos “estabelecimentos públicos não abrangidos pelas alíneas anteriores”.
Há que recorrer à interpretação extensiva quando, por via das regras gerais relativas á interpretação das leis, se reconheça que o legislador disse menos do que aquilo que pretenderia dizer.
Não é este, todavia e salvo melhor opinião, o caso em apreço, ainda que o propósito da norma se prenda com a contenção da despesa pública e os centros protocolares de formação profissional sejam financiados pelo Estado.
Estabelecimento público e associação pública são realidades e conceitos bem distintos, que o legislador manifestamente não desconhecia. Daí que, se tivesse pretendido incluir na norma as associações públicas, certamente que o teria referido ou, pelo menos, não poderia deixar de o ter dito.
E se o não fez foi porque o não pretendeu. O legislador não desconhecia, certamente, a possibilidade ou previsibilidade dos centros protocolares de formação profissional terem a natureza de associação pública. A questão da natureza jurídica dos centros protocolares já havia sido suscitada e discutida, tanto que foi alvo do parecer da PGR acima já citado, como aliás foi de diversos pareceres do Gabinete de Consultadoria Jurídica e Orçamental (designadamente emitidos em 2005, 2007, 2008, 2011) como se dá conta no parecer da DGO junto pela Recorrida. E, sobretudo, foi o próprio legislador quem chegou a, expressamente, fazer tal equiparação no art. 40º do DL 69-A/2009, de 24.03. Ora, assim sendo e pese embora o desiderato legal da medida, a verdade é que se tivesse sido intenção do legislador incluir os centros protocolares de formação profissional na suspensão e redução do pagamento dos subsídios de férias e de Natal nos termos previstos no art. 21º do DL 64-B/2011, certamente que o teria dito ou não poderia deixar de o dizer.
Também não se vê, pelo que se disse qualquer fundamento legal para interpretação extensiva da al. q) do nº 9 do art. 19º da Lei 55-A/2010 por forma a, aí, se incluir os trabalhadores (e não apenas os órgãos estatutários), para além de que tal interpretação não tem o mínimo de apoio na letra da lei.»
Do exposto resulta assim, salvo o devido respeito por opinião divergente, que não é aplicável aos trabalhadores do 1º réu, onde se inclui o autor, a proibição de valorizações remuneratórias e o congelamento de carreiras decorrente das sucessivas Leis de Orçamento do Estado.
Face ao entendimento sufragado, caberá agora analisar se o autor tem direito às peticionadas diferenças remuneratórias, com a inerente apreciação da questão suscitada pelo 1º réu no articulado superveniente, referente ao enquadramento do autor na categoria de Técnico Administrativo Principal, a que corresponde a remuneração base mensal de €1.164,28, a partir de janeiro de 2018.
Com interesse para esta matéria, decorre dos factos provados que a remuneração do autor foi evoluindo em função do enquadramento na categoria profissional, sendo que a partir de março de 2009, o 1º réu classificou o autor como Técnico Administrativo Especialista, enquadrado no escalão dos Profissionais Altamente Qualificados e no 5º nível remuneratório do mesmo, passando o autor a auferir a remuneração mensal ilíquida de €1.098,18. Durante o período em que vigorou o aditamento ao contrato de trabalho por forma a que o autor desempenhasse as funções de ORVC, o mesmo passou a auferir uma remuneração mensal ilíquida de €1.393,82. Na sequência da cessação do desempenho de tais funções em 31.12.2016, em janeiro de 2017 o autor retomou em exclusivo as suas funções iniciais e a respetiva remuneração mensal ilíquida de €1.098,18.
Apurado ficou ainda que desde janeiro de 2018, o 1º réu reconhece ao autor a categoria de Técnico Administrativo Principal, enquadrando-o na 1ª posição remuneratória dessa categoria, a que corresponde a remuneração de €1.164,28; até julho de 2018, o 1º réu pagou ao autor 25% do acréscimo remuneratório decorrente do enquadramento profissional e posição remuneratória referidos, com efeitos a partir de janeiro de 2018; e em agosto de 2018 procedeu ao pagamento das diferenças salariais referentes aos meses de janeiro a agosto de 2018, relativas ao acréscimo remuneratório decorrentes de tal enquadramento profissional e posição remuneratória.
Conforme acima exposto, o AE aplicável à relação laboral aqui em causa, mantida entre o autor e o 1º réu, entrou em vigor no dia 8 de agosto de 2014.
Dispõe a cláusula 11º do AE, sob a epígrafe “Níveis de qualificação, carreiras, categorias e posições remuneratórias”, que o pessoal é enquadrado em carreiras profissionais e, dentro destas, por categorias profissionais, sendo que para efeitos de remuneração é agrupado em níveis que corresponderão às diferentes posições remuneratórias (nº 1). Todo o trabalhador, seja qual for o contrato de trabalho celebrado, deverá encontrar-se classificado numa das categorias profissionais constantes do anexo I, de acordo com as funções efetivamente desempenhadas também constantes do anexo I, assim como encontrar-se inserido em nível/carreira/categoria e posição remuneratória da grelha salarial constante do anexo II, que fazem parte integrante do presente AE (nº 3).
Nos termos do artigo 4º do anexo II AE, sob a epígrafe “Enquadramento remuneratório”, o «trabalhador transita para a posição remuneratória da nova carreira/categoria profissional, a que corresponda remuneração igual à que atualmente aufere ou, caso não haja essa coincidência, para aquela que tenha remuneração imediatamente superior, até perfazer o tempo remanescente necessário para a transição para a posição remuneratória seguinte nos termos previstos no presente AE».
Estabelece, por seu turno, a cláusula 13ª/1 do AE, sob a epígrafe “Progressão”, que «a progressão consiste na mudança para a posição remuneratória imediatamente superior dentro da mesma categoria desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: (…) b) três anos consecutivos de permanência na mesma posição remuneratória com a avaliação de desempenho de bom …», acrescentando o n.º 2 que «caso não seja efetuada a avaliação de desempenho o trabalhador é classificado como «bom ou equivalente» ou, em caso da última avaliação de desempenho ser superior a esta classificação, a última classificação obtida».
Estando apurado que o Réu nunca efetuou qualquer avaliação de desempenho ao autor, nos termos do nº 2 da transcrita cláusula 13.ª, o trabalhador é classificado como «bom ou equivalente».
Tal significa que com a entrada em vigor do AE – em 08.08.2014 – o autor deveria ter sido enquadrado como Técnico Administrativo Principal, integrado na 1ª posição remuneratória, a que corresponde a remuneração mensal ilíquida de €1.111,90, pelo que, efetivamente, a partir de janeiro de 2017, quando retomou as funções de Técnico Administrativo, deveria ter passado a auferir tal remuneração. A partir de agosto de 2017 (decorridos 3 anos), por via da passagem para 2ª posição remuneratória, a sua remuneração deveria ter ascendido a €1.164,28, ao contrário da quantia auferida de €1.098,18.
Tendo em conta que o 1º réu entre janeiro de 2017 até dezembro de 2017 pagou ao autor, indevidamente, a título de remuneração base mensal, a quantia de €1.098,18, em vez da quantia de €1.111,90 e €1.164,28, assiste ao autor o direito a receber, a título de diferenças salariais, a importância global de €506,36 ((€1.111,90-1.098,18x8=€109,76) + (€1.164,28-€1.098,18= €66,10x6=396,60), aqui se incluindo subsídio de férias e de Natal.
Sobre essa quantia são devidos juros de mora à taxa legal, computados sobre cada um dos montantes mensais que integram a referida quantia e desde a data de vencimento de cada uma das remunerações mensais a que se reportam as diferenças salariais até efetivo e integral pagamento, nos termos dos artigos 804.º, 805.º/2, al. a), e 806.º todos do Código Civil e artigo 278.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de fevereiro.
Ficou provado que desde janeiro de 2018, o 1º réu reconhece ao autor a categoria de Técnico Administrativo Principal, pagando-lhe a remuneração de € 1.164,28 correspondente à 2ª posição remuneratória dessa categoria.
Nestes termos, e a partir de janeiro de 2018 ficou prejudicado, por inutilidade superveniente, o peticionado pedido de diferenças salariais do autor, uma vez que o 1º réu na pendência da ação e com efeitos reportados a janeiro de 2018 enquadrou o autor corretamente, pagando a remuneração mensal ilíquida correspondente.” – Fim de citação.
3.4.3. - O Tribunal da Relação do Porto já foi chamado a pronunciar-se sobre a questão dos Centros protocolares e as limitações orçamentais, nos acórdãos proferidos a 02.03.2015, proc. n.º 33/14.0TTOAZ, in www.dgsi.pt (mencionado na sentença recorrida) e a 30.05.2018, proc. n.º 1904/17.7T8OAZ.P1, os quais consideraram que os Centros de formação profissional têm a natureza jurídica de associações públicas, não se enquadrando no disposto no n.º 9 do artigo 19.º da Lei nº 55-A/2010, de 31-12.
No entanto, após o STJ se ter pronunciado, em sentido contrário, no acórdão de 31.10.2018, proc. 174/16.9T8LRS.L1.S1, in www.dgsi.pt, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18.11.2019, proc. 27631/18.0T8PRT.P1, in www.dgsi.pt, reviu a posição dos anteriores acórdãos citados e seguiu o entendimento do STJ que considerou:
“I – Sendo os Centros Protocolares associações públicas integradas na administração autónoma do Estado, não são extensíveis aos seus trabalhadores vinculados com contrato individual de trabalho as normas de contenção da despesa estabelecidas pelas Leis nºs 43/2005 e 53-C/2006, de 29/12.
II – Os Centros Protocolares referidos no número anterior devem considerar-se estabelecimentos públicos, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea u) do número 9 do artigo 19.º da Lei n.º 55-A/2010 de 31 de dezembro e no nº 1 do artigo 21º da Lei 64-B/2011 de 30 de dezembro.”.
Neste sentido, os Centros protocolares de formação profissional previstos no DL n.º 165/85, de 16 de Maio devem considerar-se estabelecimentos públicos, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea u) do número 9 do artigo 19.º da Lei n.º 55-A/2010 de 31 de dezembro, estando os seus trabalhadores, independentemente da natureza do vínculo, sujeitos às medidas de contenção salarial previstas nesse normativo [e nas correspondentes, nos diplomas subsequentes das Leis do Orçamento do Estado dos anos de 2014: Lei n.º 83-c/2013, de 31.12; de 2015: Lei n.º 82º-b/2014, de 31.12; de 2016: Lei n.º 7-a/2016, de 30.03, lei do orçamento de estado para 2016, artigo 18.º, n.º 1; de 2017: Lei n.º 42/2016, de 28.12, lei do orçamento de estado para 2017: artigo 19.º, n.º 1.], entre as quais, as referentes a progressões, promoções e correspondentes acréscimos remuneratórios.
Assim, ao contrário do decidido na sentença recorrida, o autor não tem direito a receber, a título de diferenças salariais, a importância global de €506,36, reportada ao período de janeiro a dezembro de 2017, devido à mencionada contenção salarial.
Nesta parte, procede o recurso do 1.º réu.
4. - Do recurso do autor.
4.1. - Da declaração da ilicitude do ius variandi e do abuso de direito.
4.1.1. – O autor, invocando o artigo 120.º do CT, entende que, verificado o exercício do ius variandi por mais de dois anos, adquiriu o direito à categoria correspondente às funções que efetivamente exerce, ou seja, categoria de Técnico de ORVC, a que corresponde a categoria de Técnico Superior no quadro I do anexo II do já citado Acordo de Empresa celebrado entre o Réu e o Sindicato dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais do Norte (STFPSN), com a retribuição mensal de €1.393,82 até Julho de 2017 e de €1.528,43 a partir de Agosto de 2017, porquanto excedendo o exercício de funções dois anos, já não se trata de uma situação de transitoriedade por força da lei.
4.1.2. - Apreciemos.
No artigo 120.º CT está prevista, definida e regulada a denominada mobilidade funcional ou “jus variandi” funcional.
Em síntese, o artigo 120.º estatui que o empregador pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar o trabalhador de exercer temporariamente funções não compreendidas na atividade contratada, desde que tal não implique modificação substancial da posição do trabalhador - n.º 1 -; podendo as partes alargar ou restringir a faculdade conferida no número anterior, mediante acordo que caduca ao fim de dois anos se não tiver sido aplicado - n.º 2 -; e devendo a ordem de alteração ser justificada, mencionando, se for o caso, o acordo a que se refere o número anterior, e indicar a duração previsível da mesma, que não deve ultrapassar dois anos - n.º 3 -.
São, assim, três os pressupostos materiais cumulativos:
1. A existência de um interesse legítimo do empregador nessa variação - só é possível se o interesse da empresa o exigir -;
2. Transitoriedade da necessidade que determina a modificação - a variação funcional só pode ser imposta ao trabalhador a título transitório -;
3. A inexistência de uma modificação substancial da posição do trabalhador.
A estes três requisitos de natureza substancial, faz acrescer o n.º 3, um conjunto de pressupostos de natureza formal, nomeadamente, a respectiva fundamentação e a indicação da duração, que não deverá exceder dois anos.
Além disso, os números 5 e 6 do artigo 120.º determinam:
“5 - Salvo disposição em contrário, o trabalhador não adquire a categoria correspondente às funções temporariamente exercidas.
6 - O disposto nos números anteriores pode ser afastado por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.” (negrito e sublinhado nossos)
Ora, o autor não só não alegou qual “a disposição em contrário” - legal ou convencional - que lhe permitisse adquirir a categoria correspondente às funções que temporariamente exerceu, como está provado - no ponto 31) dos factos provados - o seu consentimento expresso para que fosse ultrapassado o prazo legal de dois anos inicialmente previsto para a afectação temporária do trabalhador a funções não compreendidas na actividade contratada.
Neste sentido, não estando alegado nem provado, através de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, o alargamento do prazo de dois anos para o exercício temporário de funções não compreendidas na actividade contratada, o autor foi cúmplice na violação desse prazo legal, ao acordar com o 1.º réu dois anos e meio, conforme o teor do ponto 31), alínea i) dos factos provados:
“i) Este circunstancialismo excecional justifica, por conseguinte, que seja ultrapassado o prazo de dois anos inicialmente previsto para a afetação temporária do trabalhador a funções não compreendidas na atividade contratada, por expresso acordo das partes, reconhecendo ambas que não há qualquer lesão dos interesses do trabalhador, nem consolidação da sua situação profissional, quer em termos contratuais, quer em termos de estatuto.”.
Assim como a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta ninguém das sanções nela estabelecidas, como estatui o artigo 6.º do C. Civil, por maioria de razão não pode o expresso incumpridor de uma obrigação legal retirar qualquer benefício ou proveito dessa violação, como pretende o autor.
E ao propor acção judicial pedindo para que lhe seja reconhecido o benefício ou o direito que invoca – a categoria de Técnico de ORVC -, com fundamento no normativo de cuja violação foi cúmplice – o limite do prazo de dois anos determinado pelo n.º 3 do artigo 120.º -, incorre em abuso de direito na vertente do "venire contra factum proprium", como foi afirmado na sentença recorrida: “Como ensina Antunes Varela, para que o exercício do direito seja abusivo, preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função do interesses que legitimam a concessão desse poder.
Ora, no âmbito da fórmula "manifesto excesso" cabe a figura da conduta contraditória - "venire contra factum proprium" - que se insere no contexto da violação do princípio da confiança, que ocorre quando o agente adota uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte, em função do modo como antes atuara.”
[cf. o teor do acordo celebrado pelo autor e pelo 1.º réu, transcrito no ponto 31) dos factos provados, mormente, a sua alínea i)].
Nestes termos, improcede o recurso apresentado pelo autor.
IV. – A decisão
Atento o exposto, acórdão os Juízes que compõem esta Secção Social:
1. - Julgar improcedente o recurso apresentado pela 2.ª ré e confirmar a sentença recorrida nas partes por ela impugnadas.
Custas do recurso a seu cargo.
2. - Julgar parcialmente procedente o recurso apresentado pelo 1.ª réu, na parte relativa às diferenças salariais, revogando a sentença nessa parte, que é substituída pelo presente acórdão que absolve a ré do pagamento da quantia de € 506,36, a título de diferenças salariais vencidas no período compreendido entre janeiro de 2017 e dezembro de 2017.
Custas do recurso a cargo do 1.º réu e do autor, na proporção de 90% e 10%, respectivamente.
3. - Julgar improcedente o recurso apresentado pelo autor e confirmar a sentença recorrida nas partes por ele impugnadas.
Custas do recurso do autor, a seu cargo.
Porto, 2022.03.14
Domingos Morais
Paula Leal de Carvalho, revendo posição anterior relativamente ao acórdão de 02.03.2015, proc. n.º 33/14.0TTOAZ, supra mencionado.
Rui Penha