Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4007/20.3T8MTS.P1 |  |
DISPOSIÇÕES DE CCT
CONCURSO
RETRIBUIÇÃO DE FÉRIAS
SUBSÍDIO DE FÉRIAS
CUMULAÇÃO SUCESSIVA DE PEDIDOS E DE CAUSAS DE PEDIR
AMPLIAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR
II - Tendo sido acordado em CCT que durante as férias e no subsídio de férias a retribuição do trabalhador integra a remuneração base mensal correspondente e, se devido, as diuturnidades, o valor do subsídio de turno e por trabalho noturno, bem como o subsídio por isenção de horário de trabalho, sendo aplicável o disposto nessa cláusula e não as regras constantes do Código do Trabalho, independentemente de serem, ou não, mais favoráveis para o trabalhador, não é de atender às médias de valores recebidos a título de trabalho suplementar.
III - A cumulação sucessiva de pedidos e de causas de pedir prevista no artigo 28.º do CPT não se confunde com a alteração e ampliação do pedido e da causa de pedir a que se reportam os artigos 264.º e 265.º do CPC.
IV - Tendo o A. peticionado a condenação da Ré em determinada quantia a título de retribuições de férias e de subsídios de férias decorrente da integração da média de trabalho suplementar prestado, configura ampliação do pedido (e não cumulação sucessiva de pedidos) o pedido de integração, nessas mesmas prestações, também do subsídio de isenção de horário de trabalho.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1313)
Adjuntos: Des. Rui Penha
Des. Jerónimo Freitas
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
AA, instaurou a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, contra Associação G... - Empresa de Trabalho Portuário ..., pedindo a condenação da Ré no pagamento da quantia global de €79.414,47 relativa à repercussão da média anual do trabalho suplementar prestado na retribuição de férias e no subsídio de férias.
Alegou, para tanto em suma, que trabalhou por conta da Ré desde data anterior a 1993 e até 30/6/2019, com as funções de trabalhador portuário de base.
À relação laboral era aplicável o CTT celebrado entre C.C.T. celebrado entre a Associação dos Operadores Portuários dos Portos de Douro e Leixões, a Associação G... - Empresa de Trabalho Portuário ... e o Sindicato dos Estivadores e Conferentes Marítimos e Fluviais do Distrito do Porto e outro, publicado no B.T.E., 1ª Série, nº 6, de 15/02/94, o qual foi posteriormente alterado conforme BTE nº42, de 15/11/98, tendo, posteriormente, sofrido uma Revisão Global publicada no BTE nº 20, de 29/05/2012, a qual, por sua vez, foi objeto de nova alteração publicada no BTE nº34, de 15/09/2014 e, mais tarde, no BTE nº 20, de 29/05/2019.
Estava sujeito ao regime de Isenção de Horário de Trabalho, a qual abrangia todo o trabalho suplementar prestado durante os dias úteis com exceção do prestado entre o período das 00h00 e das 08h00 da manhã, sendo todo o restante trabalho prestado em dia feriado, sábado ou domingo considerado trabalho suplementar, o qual era pago a esse título nos termos previstos nos CCT acima mencionados.
Refere nos arts. 13, 14, 17 e 18 que “13º Todo o trabalho suplementar acima referido foi prestado pelo autor e pago pela ré, 14º inexistindo qualquer situação em que a ré se tenha recusado a pagar qualquer trabalho suplementar, sendo esta conduta determinada pelo facto de no porto de Leixões, todo o trabalho suplementar ser efectuado mediante instruções e ordens das empresas, a quem os trabalhadores estão cedidos através das respectivas hierarquias. 17º. Por outras palavras, em matéria de pagamento de trabalho suplementar, o autor considera que há uma total correspondência entre todo aquele que foi por si prestado e pago pela ré. 18º Acontece que a ré apesar de ter efectuado, durante anos consecutivos, pagamentos mensais quase contínuos, nunca repercutiu a média anual daqueles no pagamento das férias e do subsídio de férias.”
Mais diz que nos anos de 2005 a 2019, prestou trabalho suplementar de forma contínua e interrupta durante, pelo menos 11 (onze) meses em cada ano, sem que a Ré tenha repercutido no pagamento de férias e subsídio de férias, o valor médio anual daquele.
Realizada a audiência de partes, e frustrada que se mostrou a conciliação, a Ré contestou, invocando a ineptidão da petição inicial e a prescrição do crédito invocado pelo autor, por ter decorrido mais de um ano desde a cessação do contrato de trabalho e a sua citação. No mais, alega, em síntese, que:
Entre os anos de 2005 a 2009, o Autor inclui nas médias de trabalho suplementar não contemplado na remuneração de férias e no subsídio de férias as quantias pagas a título de trabalho suplementar e, ininteligível e contraditoriamente, os montantes pagos a título de “Subsídio de Requisição Prolongada” (cfr. artigos 44.º, 51.º, 58.º, 65.º e 76.º da petição inicial), subsídio este que nada tem que ver com trabalho suplementar e referindo, no art. 59º, que “59. O “Subsídio de Requisição de Prolongada” constituía um incentivo pago aos trabalhadores, que, como o Autor, estiveram requisitados à Ré por um dos Operadores Portuários, a quem ficavam estavelmente afetados por períodos máximos de um ano eventualmente renováveis, (cfr. Documento n.º 1 que se junta em anexo e se dá integralmente por reproduzido)”; e, entre os anos de 2010 a 2019, inclui nas médias de trabalho suplementar não contemplado na remuneração de férias e no subsídio de férias apenas as quantias pagas a título de trabalho suplementar.
À relação contratual era aplicável o CCT invocado pelo A., dispondo a clª 67ª do mesmo, publicado no BTE 20/2012, sobre as componentes que devem integrar a retribuição de férias e o subsídio de férias, nela não estando prevista a integração da média do trabalho suplementar (prestado aos sábados, domingos e feriados), apenas se determinando a atendibilidade das diuturnidades, do subsídio de turno, do trabalho noturno e da compensação por isenção de horário de trabalho, tendo o CT/2003 vindo permitir que as suas disposições sejam afastadas pela contratação coletiva, em qualquer sentido, a menos que, excecionalmente, delas resulte o seu contrário, o que foi mantido pelo CT/2009, não tendo as normas relativas ao cálculo da retribuição de férias e do subsídio de férias natureza imperativa.
Mais invoca, pelas razões que alega, abuso de direito por parte do A., já que durante os mais de 40 anos que durou a relação laboral nunca nada reclamou.
Em articulado posterior o autor veio responder às exceções, aos documentos apresentados pela ré, e veio ainda ampliar a causa de pedir (invocando a falta de inclusão nas férias e no subsídio de férias dos valores pagos pela ré a título de isenção de horário de trabalho) e reduzir o pedido para a quantia de €76.321,07.
Mais diz, no art. 67, aceitar “nos termos e para os efeitos do disposto no artº.465º, nº2, do Cód. Proc. Civil, aplicável ex vi artº.1º, nº1, alínea a), do Cód. Proc. Trabalho, a confissão efectuada no artº.59º da douta contestação.” e, a justificar a ampliação, que: na petição inicial justificou a impossibilidade de apresentação dos recibos, razão pela qual liquidou os pedidos do modo que o fez e requereu as diligências de prova nela referidas, tendo peticionado aquilo de que tinha a absoluta certeza, pois sabia que com a junção aos autos dos elementos probatórios acima referidos, poderia beneficiar do disposto no artº.28º do Cód. Proc. Trabalho; “74º na medida em que, face aos elementos de que dispunha, estava convencido de que a documentação apenas iria (a) demonstrar a correcção dos valores peticionados e das diversas componentes da retribuição, e respectivos valores, indicados na p.i.; (b) permitir confirmar que o IHT tinha começado a ser pago em 2012, pois, quanto ao valor indicado na p.i. – calculado sobre 70% da sua retribuição mensal, subsídio de turno e diuturnidades - o autor estava plenamente convencido de que sempre tinha sido esse o valor do IHT. 75º A verdade é que com a junção aos autos dos documentos por parte da ré, foi possível ao autor saber agora que a percentagem do valor IHT que calculou no ano de 2012 estava errada, pois não era de 70% ( setenta por cento ), mas sim de 65% ( sessenta e cinco por cento ), 76º sendo que, para além disso, por virtude de só agora ter tido acesso às cópias dos documentos juntos pela ré aos autos, o autor ficou a saber que o pagamento do IHT teve início no ano de 2005, correspondendo o valor do mesmo a 65% ( sessenta e cinco por cento ) da sua retribuição mensal, subsídio de turno e diuturnidades ( cfr. cláusula 58ª, nº.2, do CCT publicado no BTE nº6, de 15/02/1994 e cláusula 63ª, nº2, do CCT publicado no BTE nº20, de 29/05/2012 ); A situação acima descrita implica uma “ampliação da causa de pedir”, quanto à IHT e apenas no período compreendido entre 2005 e 2011, mantendo o alegado na p.i. quanto ao subsídio de colocação prolongada
Exercendo o contraditório à apresentação de tal articulado, veio a ré defender a ilegalidade da apresentação de articulado de resposta e da “ampliação da causa de pedir”, alegando que: não acordou em nada, nem tampouco confessou (ou sequer alegou) algo sobre a isenção de horário de trabalho do Autor relativa aos anos de 2005 a 2011; assim sendo, a “ampliação da causa de pedir” agora peticionada pelo Autor não encontra conforto na lei adjetiva aplicável, afigurando-se, nessa medida, ilegal e desprovido de qualquer fundamento, pelo que deve ser rejeitada; o Autor sempre teve conhecimento, diretamente ou através do seu Sindicato, das componentes remuneratórias que lhe foram pagas; os recibos de vencimentos sempre lhe foram entregues pela Ré, não havendo qualquer motivo para o Autor ignorar o que quer que seja em relação aos complementos remuneratórios que recebeu da Ré, pelo que a circunstância de não ter alegado mais matéria a este respeito na sua petição inicial, nomeadamente a que pretende agora ampliar, só a si poderá ser imputável.
Foi depois, aos 05.01.2021, proferido despacho saneador, previamente ao qual não se admitiu o articulado de resposta apresentado pelo autor, tendo-se como não escrito o alegado nos arts. 5 a 58, e admitiu-se a “ampliação da causa de pedir” referindo-se para tanto o seguinte:
“Nos artigos 68º e ss do mesmo articulado requer o autor a ampliação da causa de pedir, mediante a qual pretende introduzir uma correção à alegação da data em que começou a receber subsídio por IHT, bem como seu valor.
A tal veio a ré opor-se alegando que, por não ter seu acordo, não se verificam os pressupostos de sua admissibilidade.
Por requerimento de fls. 830 e 831 (apresentado a 23/9/2016) veio o autor requerer a ampliação do pedido, aditando a este a condenação da ré no pagamento da quantia de €1.713,12, proveniente da diferença da retribuição do mês de Junho de 2015, já que nesse mês a ré pagou-lhe quantia inferior.
Notificada a ré veio a mesma opor-se a tal ampliação do pedido, invocando a ineptidão de tal ampliação, e ainda que tal facto era já do conhecimento do autor aquando da dedução do pedido reconvencional na contestação.
Vejamos.
Sob a epígrafe “cumulação sucessiva de pedidos e causas de pedir”, estabelece o referido art. 28º:
1 – É permitido ao autor aditar novos pedidos e causas de pedir, nos termos dos números seguintes.
2 – Se até à audiência de discussão e julgamento ocorrerem factos que permitam ao autor deduzir contra o réu novos pedidos, pode ser aditada a petição inicial, desde que a todos os pedidos corresponda a mesma espécie de processo.
3 – O autor pode ainda deduzir contra o réu novos pedidos, nos termos do número anterior, embora esses pedidos se reportem a factos ocorridos antes da propositura da acção, desde que justifique a sua não inclusão na petição inicial.
4 – Nos casos previstos nos números anteriores, o réu é notificado para contestar tanto a matéria do aditamento como a sua admissibilidade.
Este artigo prevê um aditamento de novos pedidos e causas de pedir, sendo certo que o autor pretende (apenas) ampliar a causa de pedir já invocada na petição inicial.
No que respeita à ampliação é certo que teremos de nos socorrer dos art. 264º e 265º do Código de Processo Civil, já que inexiste norma específica no Código de Processo do Trabalho (cfr. art. 1º, n.º 2, al. a), deste diploma). Inexistindo o acordo da ré, cumpre determinar se a ampliação é admissível à luz do art. 265º desse diploma.
Sob a epígrafe de “alteração do pedido e da causa de pedir na falta de acordo”, e no que para o presente caso importa, dispõe este art. 265º:
“1 - Na falta de acordo, a causa de pedir só pode ser alterada ou ampliada em consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor, devendo a alteração ou ampliação ser feita no prazo de 10 dias a contar da aceitação.
2 - O autor pode, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1.ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo.”
Na petição inicial alegou o autor que começou a receber subsídio de IHT no ano de 2012, e apenas peticionou a sua inclusão na retribuição de férias e subsídio de férias a partir desse ano. Alega agora que com a junção aos autos dos documentos que acompanham a contestação constatou que começou a auferir tal subsídio já no ano de 2005.
É certo que todos estes factos são pessoais do autor; porém, considerando o lapso de tempo decorrido e alegação inicial do autor de não dispor de todo os seus recibos de vencimento, é de relevar aquela confissão que a ré faz do pagamento de tal subsídio remontar ao ano de 2005, mediante a junção aos autos dos documentos relativos ao acordo de sua atribuição.
Deste modo, é de considerar que a presente ampliação da causa de pedir cabe na previsão normativa do n.º 1 do art. 265º do Código de Processo Civil, pelo que a admito.
Ainda em sede de saneamento dos autos julgou-se improcedente as invocadas ineptidão da petição inicial e prescrição do crédito do autor. No mais, afirmou-se a validade e regularidade da instância e dispensou-se a fixação do objeto do litígio e dos temas de prova.
Fixou-se ainda à ação o valor de €79.414,47.
Por requerimento de fls. 469 e ss (apresentado a 19/4/2021) veio o A. responder aos documentos juntos pela Ré (recibos de remuneração) e requerer a ampliação do pedido (para o valor global de €79.201,95 alegando que com a junção dos últimos documentos pela Ré constatou a existência de erros de cálculo no mesmo) e, bem assim, aditamento de novo pedido e nova causa de pedir.
Em sede de contraditório veio a Ré opor-se à resposta aos documentos e ao aditamento de nova causa de pedir e novo pedido, tendo, porém, aceite a ampliação do pedido. Subsidiariamente, e para o caso de virem a ser admitidos os aditamentos, invocou a Ré a prescrição de tal crédito e impugnou a existência do direito a que o A. se arrogou. Neste âmbito veio ainda a Ré requerer que, em caso de procedência do pedido, fossem descontadas as quantias que pagou ao A. a título de “gratificações”.
Por despacho de fls. 821 e ss (proferido a 16/6/2021) foi admitida a ampliação do pedido requerida pelo A. e indeferida a cumulação sucessiva de pedido e causa de pedir, bem como se indeferiu a requerida pretensão da Ré em ver descontado no pedido as gratificações pagas ao autor (por se tratar de defesa precludida por não ter sido incluída na contestação).
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que jugou a ação do seguinte modo:
“Nestes termos, e por todo o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado nos autos, pelo que condeno a ré a pagar ao autor:
a) a quantia global de €5.046,62 relativa à repercussão da média anual do subsídio de isenção de horário de trabalho no subsídio de férias dos anos de 2005 a 2009;
b) os juros de mora à taxa de 4% até efetivo pagamento e calculados:
- desde o dia 29/7/2005 sobre a quantia de €957,64;
- desde o dia 31/7/2006 sobre a quantia de €981,11;
- desde o dia 28/6/2007 sobre a quantia de €1.010,54;
- desde o dia 31/7/2008 sobre a quantia de €1.040,85; e - desde do dia 31/7/2009 sobre a quantia de €1.056,48.
Custas a cargo de autor e ré, na proporção dos respetivos decaimentos.”
Inconformado, o A. recorreu, tendo formulado as seguintes conclusões:
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Com as alegações o A. juntou um documento, qual seja cópia do Pacto de Concertação Social no Sector Portuário de 12.07.1993, referindo o seguinte, a págs. 61 e 62 das alegações: apesar do teor das clªs 42ª e 61ª do CCT de 1994, nunca houve qualquer intenção em considerar que as retribuições relativas a trabalho suplementar não fossem também pagas nas férias e subsídio de férias; para se perceber tal afirmação é necessário ter em conta todo o enquadramento factual, e jurídico, que esteve na base da elaboração do CCT de 1994; por vicissitudes várias, no início da década de 90 a situação nos portos portugueses caminhava para uma total insustentabilidade, que o “facto era do conhecimento do Governo, das associações de empregadores e das associações sindicais, tendo, por isso, sido celebrado o chamado Pacto de Concertação Social No Sector Portuário, em 12 de Julho de 1993 ( Doc. cuja junção ora se requer por se ter tornado necessária em função do teor da douta sentença aqui em crise )”, dele constando que “os textos dos instrumento de regulamentação colectiva de trabalho deverão respeitar rigorosamente o regime geral da contratação colectiva, estabelecido pelo Decreto-Lei nº519-C1/79, e adaptar-se às disposições imperativas do diploma que aprovar o regime jurídico do trabalho portuário”
A Recorrida contra-alegou e interpôs recurso subordinado.
Nas contra-alegações, formulou as seguintes conclusões:
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O A./Recorrido, no recurso subordinado, contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
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O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso subordinado e do provimento do recurso principal, ao qual respondeu o A. com ele concordando, tendo ainda junto aos autos decisão singular proferida em processo (27952/20.1T8LSB.L1) que correu termos no Tribunal da Relação de Lisboa.
Seguiram-se vários requerimentos das partes:
- Requerimento da Ré de 19.09.2022, invocando o princípio do contraditório face à junção, pelo A., com a resposta ao parecer do Ministério Público, da mencionada decisão singular proferida pelo TRL, pronunciando-se sobre essa decisão e indicando outra jurisprudência de onde, segundo diz, se retira que em face da Convenção Coletiva aplicável o Recorrente não tem direito a ver repercutidas as médias de trabalho suplementar na remuneração de férias e no subsídio de férias.
- Requerimento do A. de 21.09.2022, requerendo a junção de cópia das clªs 57ª e 62º do CCT celebrado entre a AOPL – Associação de Operadores do Porto de Lisboa e Outra, e o Sindicato dos Conferentes de Cargas Marítimas de Importação e Exportação dos Distritos de Lisboa e Setúbal e Outros, publicado no BTE, 1ª Série, nº6, de 15/02/1994, a qual, diz, por lapso, não foi junta com a resposta ao parecer do Ministério Público e do que apenas se apercebeu com o requerimento da Ré de 19.09.2022, tecendo considerações sobre o alegado pela Ré no requerimento de 19.09.2022 e referindo os CCT aplicáveis ao caso em apreço nos autos e clªs que entendeu ser de referir.
- Requerimento da Ré de 26.09.2022 referindo o seguinte:
“1. A pronúncia do Recorrente, ao responder à resposta da Recorrida à resposta do Recorrente ao Parecer emitido pelo Ilustre Ministério Público, não encontra qualquer fundamento processual, razão pela qual deverá ser rejeitada pelo Digníssimo Tribunal, determinando-se, em consequência, o seu desentranhamento.
2. Em todo o caso, a Recorrida reitera o essencial:
ao contrário do que se discutiu na ação invocada pelo Recorrente, onde esta questão não foi colocada nem abordada nestes termos, a presente ação encerra um tema primordial, qual seja o de saber se a Convenção Coletiva aplicável às Partes (mais concretamente a sua cláusula 67.ª) pode, em face do regime geral, prever um método de cálculo para a remuneração de férias e respetivo subsídio de férias distinto do previsto no Código do Trabalho.”
Colheram-se os vistos legais.
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II. Questões Prévias1. Do documento junto pelo A. com as alegações do recurso por si interposto
Com as alegações do seu recurso o A./Recorrente juntou um documento, qual seja cópia do Pacto de Concertação Social no Sector Portuário de 12.07.1993, referindo o seguinte, a págs. 61 e 62 das alegações: apesar do teor das clªs 42ª e 61ª do CCT de 1994, nunca houve qualquer intenção em considerar que as retribuições relativas a trabalho suplementar não fossem também pagas nas férias e subsídio de férias; para se perceber tal afirmação é necessário ter em conta todo o enquadramento factual, e jurídico, que esteve na base da elaboração do CCT de 1994; por vicissitudes várias, no início da década de 90 a situação nos portos portugueses caminhava para uma total insustentabilidade, que o “facto era do conhecimento do Governo, das associações de empregadores e das associações sindicais, tendo, por isso, sido celebrado o chamado Pacto de Concertação Social No Sector Portuário, em 12 de Julho de 1993 ( Doc. cuja junção ora se requer por se ter tornado necessária em função do teor da douta sentença aqui em crise )”, dele constando que “os textos dos instrumento de regulamentação colectiva de trabalho deverão respeitar rigorosamente o regime geral da contratação colectiva, estabelecido pelo Decreto-Lei nº519-C1/79, e adaptar-se às disposições imperativas do diploma que aprovar o regime jurídico do trabalho portuário”
A Ré/Recorrida opõe-se a tal junção.
1.1. Dispõe o art. 651º, nº 1, do CPC/2013 que “1. As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações a que se refere o art. 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª instancia.”
Por sua vez, de harmonia com os seguintes arts. do referido diploma:
- Art. 423º: “1. Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da ação ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes. 2. Se não forem juntos com o articulado respetivo, os documentos podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mas a parte é condenada em multa, exceto se provar que os não pôde oferecer com o articulado. 3. Após o limite temporal previsto no número anterior, só são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento, bem como aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior. ”
- Art. 425º: “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”.
Da conjugação dos citados preceitos decorre que, findo o momento até ao qual os documentos poderiam ser apresentados em 1ª instância, apenas poderão ser juntos documentos com as alegações de recurso quando a apresentação[1]:
a) Não tenha sido possível, impossibilidade essa que pode ser objetiva (inexistência do documento em momento anterior) ou subjetiva (ignorância sobre a existência ou impossibilidade de a ele aceder), havendo o apresentante que alegar e demonstrar essa impossibilidade;
b) Se os documentos se destinarem a provar factos posteriores aos articulados[2] ou cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior;
c) Se a junção só se tornar necessária devido ao julgamento, o que ocorre se a decisão da 1ª instância se tiver fundado em meio probatório não oferecido pelas partes ou se se tiver baseado em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes, justificadamente, não contavam.
Também esta Relação, no seu Acórdão de 15.02.2016, Proc. 651/13.3TTVNG.P1, in www.dgsi.pt, se pronunciou no sentido, que consta do respetivo sumário, de que:
“I - Os documentos são meio de prova, tendo como finalidade a demonstração da realidade de factos (artigo 341º do Código Civil). Por essa razão, a lei exige que os documentos devam, por regra, acompanhar os respetivos articulados onde se alegue o facto respetivo (artigo 423º, nº 1 do CPC) e 63º, nº 1 do CPT). Se não forem juntos com o articulado respetivo, dispõe o nº 2 do artigo 423º do CPC, que os documentos podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mas a parte é condenada em multa, exceto se provar que os não pôde oferecer com o articulado.
II - A junção de documentos às alegações da apelação só poderá ter lugar se a decisão da 1ª instância criar pela primeira vez a necessidade de junção de determinado documento, quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação as partes não contavam.”.
De referir ainda que também já no âmbito do CPC revogado, a junção de documentos com as alegações de recurso apenas podia ter lugar se tal apresentação não tivesse sido possível, em sede de 1ª instância, até ao encerramento da discussão ou no caso da junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª instância (arts. 693º-B e 524º).
E neste sentido aponta também o Acórdão do STJ de 26.09.2012, Proc. 174/08.2TTVFX.L1.S1, in www.dgsi., que o próprio Recorrente invoca, aresto esse de cujo sumário consta o seguinte (embora tirado no âmbito do CPC revogado, o mesmo mantém atualidade): “I- A possibilidade de junção de documentos com a alegação de recurso de apelação, não se tratando de documento ou facto superveniente, só existe para aqueles casos em que a necessidade de tal junção foi criada, pela primeira vez, pela sentença da primeira instância. II- A decisão de 1ª instância pode criar, pela primeira vez, tal necessidade quando se tenha baseado em meio probatório não oferecido pelas partes, ou quando se tenha fundado em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes, justificadamente, não contavam. III- Só nestas circunstâncias a junção do documento com as alegações da apelação se pode legitimar à luz do disposto no artº 693-B do CPC.”.
Não é pois possível a apresentação, em sede de recurso, de documentos de que a parte dispunha ou de que pudesse dispor destinados a prova ou contraprova de matéria que foi objeto de discussão em sede de 1ª instância e que poderiam ter sido juntos pelo menos até ao encerramento desta.
1.2. No caso, o documento junto – Pacto de Concertação Social no Sector Portuário de 12.07.1993 – é manifestamente de constituição muito anterior seja à apresentação da p.i. e demais articulados, seja ao encerramento da audiência de discussão e julgamento, não sendo objetiva e subjetivamente superveniente, não tendo o A/Recorrente alegado qualquer justificação de que não o conhecesse ou não lhe fosse possível conhecê-lo por forma a tê-lo junto oportunamente, isto é, em sede de 1º instância. Aliás, nem é este o fundamento da sua junção apenas com as alegações, fundamento esse que assenta na alegada necessidade da sua junção em função do teor da sentença.
“Dando de barato” que o A/Recorrente se limita a tal afirmação genérica, não demonstrando a razão do afirmado, tal justificação é manifestamente improcedente, não se verificando a necessidade referida em c) – a necessidade dessa junção por a decisão da 1ª instância se ter fundado em meio probatório não oferecido pelas partes ou se se tiver baseado em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes, justificadamente, não contavam.
O que está em causa no recurso é o que, precisamente, sempre esteve em causa desde a petição inicial e contestação da Ré, ou seja a integração da média do trabalho suplementar prestado nos subsídios de férias (e na retribuição de férias) e na aplicação e interpretação do normativo legal e constante da contratação coletiva invocada pelas partes, não tendo a 1ª instância fundado a sentença em qualquer meio probatório não oferecido pelas partes ou baseado-se em regra com cuja aplicação e interpretação o A./Recorrente não pudesse contar. E a faculdade de junção de documentos com as alegações de recurso conferida pelo art. 651º do CPC/2013 não visa suprir o eventual não oferecimento, pela parte, de meio de prova que, em seu entender, poderia ser relevante e que, a assim entender, poderia e deveria então ter sido junto atempadamente.
Assim, e concluindo, não se admite a junção do mencionado documento, junto pelo A. com as alegações de recurso, que deverá ser oportunamente desentranhado e devolvido à parte, condenando-se o A./ Recorrente na multa de 1(uma) UC nos termos do art. 443º, nº 1, do CPC/2013.
2. Do documento junto pelo A. com a resposta ao parecer do Ministério Público:
Com a resposta ao parecer proferido pelo Ministério Público a que se reporta art. 87º, nº 3, do CPT, veio o A. juntar decisão singular proferida em processo (27952/20.1T8LSB.L1) que correu termos no Tribunal da Relação de Lisboa.
Dispõe o art. 651º, nº 2, do CPC/2013 que “2. As partes podem juntar ao pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão”.
A junção de decisões judiciais a título informativo da posição jurisprudencial nelas acolhida é, ou pode ser, equiparável aos pareceres a que se reporta o nº 2 do citado art. 651º, pelo que se admite a junção da decisão singular do relator proferida no Proc. 27952/20.1T8LSB.L1.
3. Do requerimento junto pela Ré aos 19.09.2022
A Ré, aos 19.09.2022, invocando o princípio do contraditório face à junção, pelo A., com a resposta ao parecer do MP, da decisão singular proferida pelo TRL mencionada no ponto antecedente, veio pronunciar-se sobre essa decisão e indicar outra jurisprudência de onde, segundo diz, se retira que em face da Convenção Coletiva aplicável o Recorrente não tem direito a ver repercutidas as médias de trabalho suplementar na remuneração de férias e no subsídio de férias.
Dispõe o art. 87º, nº 3, do CPT que: “3 - Antes do julgamento dos recursos, o Ministério Público, não sendo patrono ou representante de qualquer das partes, tem vista no processo para, em 10 dias, emitir parecer sobre a decisão final a proferir, devendo observar-se, em igual prazo, o contraditório.”
De tal preceito decorre, em cumprimento do princípio do contraditório, que as partes são notificadas do parecer emitido pelo Ministério Público, a ele podendo responder. Mas não autoriza a norma que possam as partes vir responder à resposta que a contraparte apresentou ao parecer do Ministério Público, pelo que, no caso, se assim fosse, não seria admissível a “resposta” da Ré de 19.09.2022.
Acontece porém que tal resposta da Ré tem por objeto o documento que foi junto pelo A. com a resposta ao parecer do Ministério Público, qual seja a acima mencionada decisão singular do relator proferida no Proc. 27952/20.1T8LSB.L1.
Ora, assim sendo, face à junção de tal decisão, a resposta da Ré de 19.09.2022 é consentida pelo princípio do contraditório, que lhe confere o direito de sobre ele se pronunciar.
Assim, admite-se a junção do mencionado requerimento da Ré de 19.09.2021.
4. Do requerimento apresentado pelo A. aos 21.09.2022 e da resposta da Ré vertida no ponto 1 do seu requerimento de 26.09.2022:
Por requerimento de 21.09.2022, veio o A. requerer a junção de cópia das clªs 57ª e 62º do CCT celebrado entre a AOPL – Associação de Operadores do Porto de Lisboa e Outra, e o Sindicato dos Conferentes de Cargas Marítimas de Importação e Exportação dos Distritos de Lisboa e Setúbal e Outros, publicado no BTE, 1ª Série, nº6, de 15/02/1994, a qual, diz, por lapso, não foi junta com a resposta ao parecer do Ministério Público e do que apenas se apercebeu com o requerimento da Ré de 19.09.2022. Mais tece considerações sobre o alegado pela Ré no requerimento de 19.09.2022 e indica os CCT aplicáveis ao caso em apreço nos autos e clªs que entendeu ser de referir.
Juntou cópia da pág. 96 do BTE nº 6, de 15.02.1994.
A Ré, no ponto 1 do seu requerimento de 26.09.2022, opôs-se à junção pelo A. do requerimento de 21.09.2022 referindo o seguinte: “1. A pronúncia do Recorrente, ao responder à resposta da Recorrida à resposta do Recorrente ao Parecer emitido pelo Ilustre Ministério Público, não encontra qualquer fundamento processual, razão pela qual deverá ser rejeitada pelo Digníssimo Tribunal, determinando- se, em consequência, o seu desentranhamento.”
Começando, por questão de precedência lógica, pela resposta da Ré contida nesse nº 1, essa resposta, com esse alcance (de se opor à sua junção e fundamentar essa oposição), insere-se no âmbito do princípio do contraditório, sendo por este consentida.
Assim, e nessa medida, admite-se a junção da oposição da Ré constante do ponto 1 desse seu requerimento de 26.09.2022.
Apreciemos então do requerimento do A. de 21.09.2022 e do documento com o mesmo junto.
Tal resposta não tem, efetivamente, cabimento e fundamentação processual, nem mesmo no âmbito do princípio do contraditório.
Desde logo, este princípio não consente a apresentação ilimitada de requerimentos e “contra requerimentos”, sendo que, no essencial, o requerimento do A. o que consubstancia é uma resposta deste ao requerimento da Ré de 19.09.2022, aludindo a clª (62º, nº 2) do CCT aplicável em Lisboa (publicado no BTE nº 6, de 15.02.1994) e pretendendo demonstrar que o thema decidendum é o mesmo.
Acresce dizer que a identificação dos CCT aplicáveis ao caso em apreço, e indicação das respetivas clªs, é totalmente desnecessária e inútil, uma vez que tais CCT já estão perfeitamente identificados nos autos.
Ora, assim sendo, não é tal resposta admissível, não comportando o requerimento da Ré de 19.09.2022 direito de resposta por parte do A.
Assim como não comporta a junção do documento junto com tal requerimento, salientando-se que os CCT encontram-se publicados no BTE e sendo passíveis de consulta e conhecimento oficiosos pela Relação. Acresce que, na resposta do A. ao parecer do Ministério Público, nada descortinamos que aponte no sentido da existência de lapso na não junção, com a resposta ao parecer, do documento ora junto e considerações tecidas nesse requerimento de 21.09.2022. Este responde, sim, mas é ao requerimento da Ré de 19.09.2022, o que não é processualmente admissível.
Não se admite, assim, a resposta do A. de 21.09.2022 e documento com ele junto, os quais deverão ser oportunamente desentranhados e devolvidos à parte, com custas do incidente, pelo A., que se fixa em 1 UC.
5. Do ponto 2 do requerimento da Ré de 26.09.2022
Quanto ao ponto 2 do requerimento da Ré de 26.09.2022, dele resulta que a resposta aí contendida tem por objeto apenas resposta ao requerimento do A. de 21.09.2022. Ora, não sendo este requerimento (do, A. de 21.09.2022), como não é, admissível, também o não é a resposta da Ré contida no ponto 2 desse seu requerimento que, assim, se tem, nessa parte, como prejudicado e não escrito.
Não há que condenar a Ré em custas já que, por inadmissibilidade do requerimento do A. 21.09.2022, a este imputável, ficou prejudicada a resposta da Ré constante desse ponto 2.
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III. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instânciaÉ a seguinte a decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância:
“Estão provados os seguintes factos:
1. O autor foi trabalhador da ré até ao passado dia 30 de junho de 2019, data em que se reformou, e começou a trabalhar no setor antes de 1993.
2. Enquanto vigorou o vínculo laboral entre ré e autor, este foi sócio do Sindicato dos Estivadores, Conferentes e Tráfego dos Portos do Douro e Leixões.
3. O autor exercia as funções de trabalhador portuário de base, conforme categoria e descritivo de funções constantes no CCT celebrado entre a Associação dos Operadores Portuários dos Portos de Douro e Leixões e o Sindicato dos Estivadores e Conferentes Marítimos e Fluviais do Distrito do Porto e outro, publicado no BTE , 1ª série, n.º 6, de 15/2/1994, com as alterações posteriores.
4. A ré é uma entidade que tem por objeto exclusivo a cedência de mão de obra portuária para o exercício das diferentes tarefas portuárias de movimentação de cargas nos portos de Douro e Leixões.
5. Pelo menos desde o início do presente século, o autor esteve sempre cedido de forma contínua e ininterrupta à Sociedade T..., S.A. (Y...).
6. Apesar de ter um horário de trabalho de 8h diárias e 40h semanais, o autor estava também sujeito ao regime de Isenção de Horário de Trabalho, isenção essa que abrangia todo o trabalho suplementar prestado durante os dias úteis com exceção do prestado entre o período das 00h00 e das 08h00 da manhã.
7. Todo o restante trabalho prestado em dia feriado, sábado ou domingo era considerado trabalho suplementar.
8. O trabalho no porto de Leixões está organizado por turnos, estando instituídos, e a funcionar regularmente os turnos das 08h às 17h e das 17h às 24h; não tendo ainda sido colocado em prática, com carácter regular e permanente o das 00h às 08h.
9. Todo o trabalho suplementar que foi prestado pelo autor foi pago pela ré.
10. No ano de 2005 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: €1.179,87;
b) Subsídio de turno: €224,40 de junho a dezembro;
c) Diuturnidades: €69,03 de junho a dezembro;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €414,94;
e) Subsídio de Refeição: € 5,75
f) I.H.T (isenção de horário de trabalho): €957,64.
11. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2005, aquele recebeu pelo menos o valor total de €12.898,77, referente a:
a) janeiro: €743,69
b) fevereiro: €1.116,38
c) março: €806,58
d) abril: €836,51
e) maio: €902,40
f) junho: €1.276,34
g) julho: €790,07
h) agosto: €1259,58
i) setembro: €358,01
j) outubro: €1.596,64
k) novembro: €1.020,40
l) dezembro: €2.192,17.
12. A título de subsídio de férias, que foi pago a 29 de julho do ano de 2005, a ré entregou ao autor a quantia de € 1.473,30;
13. No ano de 2006 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: € 1.208,78;
b) Subsídio de turno: €229,90;
c) Diuturnidades: € 70,72;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €425,11 de junho a dezembro;
e) Subsídio de Refeição: € 5,93.
f) I.H.T: €981,11.
14. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2006, aquele recebeu pelo menos o valor total de €15.305,17, referente a:
a) janeiro: €710,12
b) fevereiro: €1.173,83
c) março: €925,40
d) abril: €1.256,08
e) maio: €872,82
f) junho: €1.263,18
g) julho: €2.549,38
h) agosto: €1.376,88
i) setembro €90,90
j) outubro: €989,65
k) novembro: €1.220,59
l) dezembro: €2.876,34.
15. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2006, a ré entregou ao autor a quantia de €1.509,40.
16. No ano de 2007 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: € 1.245,04;
b) Subsídio de turno: € 236,80;
c) Diuturnidades: € 72,84;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: € 437,86;
e) Subsídio de Refeição: € 6,05;
f) I.H.T.: €1.010,54.
17. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2007, aquele recebeu pelo menos o valor total de €15.733,39, referente a:
a) janeiro: €1.381,66
b) fevereiro: €960,22
c) março: €1.208,76
d) abril: €1.180,78
e) maio: €1.418,94
f) junho: €2.380,48
g) julho: €231,96
h) agosto: €1.131,16
i) setembro €817,48
j) outubro: €1.283,52
k) novembro: €586,03
l) dezembro: €3.152,40.
18. A título de subsídio de férias, que foi pago a 28 de junho do ano de 2007, a ré entregou ao autor a quantia de €1.554,68.
19. No ano de 2008 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: € 1.282,39;
b) Subsídio de turno: € 243,90;
c) Diuturnidades: € 75,03;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €451,00;
e) Subsídio de Refeição: € 6,17;
f) I.H.T.: 1.040,85.
20. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2008, aquele recebeu pelo menos o valor total de €18.124,39, referente a:
a) janeiro: €1.558,64
b) fevereiro: €1.568,74
c) março: €1.568,15
d) abril: €970,83
e) maio: €1646,00
f) junho: €1.851,06
g) julho: €3.247,58
h) agosto: €403,92
i) setembro €683,05
j) outubro: €954,36
k) novembro: €1.390,41
l) dezembro: €2.281,65.
21. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2008, a ré entregou ao autor a quantia de €1.601,32.
22. No ano de 2009 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: € 1.301,63;
b) Subsídio de turno: € 247,56;
c) Diuturnidades: € 76,17;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €457,77;
e) Subsídio de Refeição: €6,41;
f) I.H.T.: €1.056,48
23. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2009, aquele recebeu pelo menos o valor total de €18.842,14, referente a:
a) janeiro: €1.398,17
b) fevereiro: €1.481,14
c) março: €978,88
d) abril: €990,12
e) maio: €1.444,84
f) junho: €1.708,50
g) julho: €2.436,24
h) agosto: €1.635,01
i) setembro €370,15
j) outubro: €1.359,99
k) novembro: €1.763,87
l) dezembro: €3.275,23.
24. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2009, a ré entregou ao autor a quantia de €1.625,36.
25. No ano de 2010 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: €1.317,25;
b) Subsídio de turno: €250,53;
c) Diuturnidades: €77,07;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €463,26;
e) Subsídio de Refeição: €6,41;
f) I.H.T.: €1.069,15.
26. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2010, aquele recebeu pelo menos o valor total de €14.701,62, referente a:
a) janeiro: €567,33
b) fevereiro: €1.629,41
c) março: €1589,66
d) abril: €1.018,75
e) maio: €1.141,18
f) junho: €1.380,45
g) julho: €1.379,31
h) agosto: €675,72
i) setembro €467,08
j) outubro: €1.267,05
k) novembro: €1.812,64
l) dezembro: €1.773,04.
27. A título de férias, subsídio de férias que foram pagos no mês de julho do ano de 2010, a ré entregou ao autor os seguintes montantes:
a) Férias: €3.177,26;
b) Subsídio de Férias: €3.177,26.
28. No ano de 2011 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: €1.343,60;
b) Subsídio de turno: €255,54;
c) Diuturnidades: €78,60;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €472,53;
e) Subsídio de Refeição: €6,41;
f) I.H.T.: €1.090,53.
29. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2011, aquele recebeu pelo menos o valor total de €17.107,42, referente a:
a) janeiro: €1.388,43
b) fevereiro: €1.063,72
c) março: €1.498,07
d) abril: €1.309,68
e) maio: €1.896,52
f) junho: €1.637,06
g) julho: €1.498,86
h) agosto: €842,25
i) setembro €604,03
j) outubro: €1.693,57
k) novembro: €1.338,25
l) dezembro: €2.336,98.
30. A título de férias, subsídio de férias que foram pagos no mês de julho do ano de 2011, a ré entregou ao autor os seguintes montantes:
a) Férias: €3.240,80;
b) Subsídio de Férias: €3.240,80.
31. No ano de 2012 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: €1.343,60;
b) Subsídio de turno: €255,54;
c) Diuturnidades: €131,00;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €472,53;
e) Subsídio de Antiguidade: €129,58;
f) Subsídio de Refeição: €6,82;
g) I.H.T.: €1.211,10.
32. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2012, aquele recebeu pelo menos o valor total de €19.534,21, referente a:
a) janeiro: €753,1
b) fevereiro: €1.271,70
c) março: €1.709,76
d) abril: €2.041,47
e) maio: €1.823,12
f) junho: €2.278,00
g) julho: €2.278,79
h) agosto: €1.691,44
i) setembro: ---------------
j) outubro: €1.964,72
k) novembro: €1.376,23
l) dezembro: €2.344,88.
33. A título de férias, subsídio de férias que foram pagos no mês de julho do ano de 2012, a ré entregou ao autor os seguintes montantes:
a) Férias: €3.514,87;
b) Subsídio de Férias: €3.514,87.
34. No ano de 2013 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: €1.383,91;
b) Subsídio de turno: €263,21;
c) Diuturnidades: €134,95;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €486,71;
e) Subsídio de Antiguidade: €104,13;
f) I.H.T : €1.247,45;
g) Subsídio de Refeição: €7,02.
35. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2013, aquele recebeu pelo menos o valor total de €19.350,01, referente a:
a) janeiro: €1.846,25
b) fevereiro: €1.814,89
b) março: €831,63
c) abril: €2.031,16
d) maio: €1.862,32
e) junho: €2.610,44
f) julho: €1.341,55
g) agosto: €1.264,60
h) setembro: €652,74
i) outubro: €1.904,56
j) novembro: €1.545,62
k) dezembro: €1.644,25
36. A título de férias, subsídio de férias que foram pagos no mês de agosto do ano de 2013, a ré entregou ao autor os seguintes montantes:
a) Férias: €3.620,36;
b) Subsídio de Férias: €3.620,36.
37. No ano de 2014 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: €1.383,91;
b) Subsídio de turno: €263,21;
c) Diuturnidades: €134,95;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: € 486,71;
e) Subsídio de Antiguidade: €104,13;
f) I.H.T : €1.247,45;
g) Subsídio de Refeição: €7,02.
38. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2014, aquele recebeu pelo menos o valor total de €20.702,93, referente a:
a) janeiro: €1.320,80
c) fevereiro: €1.871,17
d) março: €1.616,15
e) abril: €1.831,52
f) maio: €2.334,58
g) junho: €1.811,94
h) julho: €1.849,49
i) agosto: €1.714,22
j) setembro: €505,84
k) outubro: €1.861,70
l) novembro: €2.097,80
m) dezembro: €1.887,72
39. A título de férias, subsídio de férias que foram pagos no mês de julho do ano de 2014, a ré entregou ao autor os seguintes montantes:
a) Férias: €3.620,36;
b) Subsídio de Férias: €3.620,36.
40. No ano de 2015 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: €1.404,67;
b) Subsídio de turno: €267,16;
c) Diuturnidades: €136,97;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €494,01;
e) Subsídio de Antiguidade: 105,69;
f) I.H.T : €1.266,16;
g) Subsídio de Refeição: €7,13.
41. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2015, aquele recebeu pelo menos o valor total de €18.743,86, referente a:
a) janeiro: €835,71
b) fevereiro: €1.664,42
c) março: €2.079,56
d) abril: €2.132,12
e) maio: €1.495,25
f) junho: €2.059,75
g) julho: €1.045,21
h) Agosto: €2.205,38
i) setembro: ---------------
j) outubro: €1.375,30
k) novembro: €1.781,13
l) dezembro: €2.070,03
42. A título de férias, subsídio de férias que foram pagos no mês de julho do ano de 2015, a ré entregou ao autor os seguintes montantes:
a) Férias: €3.674,66;
b) Subsídio de Férias: €3.674,66.
43. No ano de 2016 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: €1.404,67;
b) Subsídio de turno: €267,16;
c) Diuturnidades: €136,97;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €494,01;
e) Subsídio de Antiguidade: €105,69;
f) I.H.T : €1.266,16;
g) Subsídio de Refeição: €7,13.
44. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2016, aquele recebeu pelo menos o valor total de €20.261,86, referente a:
a) janeiro: €1.147,10
b) fevereiro: €1.738,64
c) março: €1.790,72
d) abril: €1.489,75
e) maio: €2.868,46
f) junho: €2.111,62
g) julho: €1.446,31
h) agosto: €1.286,87
i) setembro: €653,54
j) outubro: €2.066,37
k) novembro: €1.467,95
l) dezembro: €2.294,53
45. A título de férias, subsídio de férias que foram pagos no mês de julho do ano de 2016, a ré entregou ao autor os seguintes montantes:
a) Férias: €3.674,66;
b) Subsídio de Férias: €3.674,66.
46. No ano de 2017 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: €1.432,76;
b) Subsídio de turno: €272,50;
c) Diuturnidades: €167,64;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €503,89;
e) Subsídio de Antiguidade: €205,00;
f) I.H.T : €1.311,03;
g) Diuturnidades: €167,64;
h) Subsídio de Refeição: €7,27.
47. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2017, aquele recebeu pelo menos o valor total de €13.008,30, referente a:
a) janeiro: €1.603,46
b) fevereiro: €1.235,39
c) março: €1.644,60
d) abril: €1.951,22
e) maio: €1.607,18
f) junho: €1.886,41
g) julho: €2.373,39
h) agosto: €706,65
i) setembro: ---------( Baixa Médica );
j) outubro: ---------( Baixa Médica );
k) novembro: ---------( Baixa Médica );
l) dezembro: ---------( Baixa Médica ).
48. A título de férias, subsídio de férias que foram pagos no mês de julho do ano de 2017, a ré entregou ao autor os seguintes montantes:
a) Férias: € 3.892,82;
b) Subsídio de Férias: €3.892,82.
49. No ano de 2018 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: €1.490,07;
b) Subsídio de turno: €283,40;
c) Diuturnidades: €174,36;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €524,05;
e) Subsídio de Antiguidade: €213,20;
f) I.H.T : €1.363,48;
g) Subsídio de Refeição: €7,56.
50. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2018, aquele recebeu pelo menos o valor total de €18.219,23, referente a:
a) janeiro: €1.086,79
b) fevereiro: €566,64
c) março: €2.308,21
d) abril: € 1.926,56
e) maio: €1.753,03
f) junho: € 1.636,93
g) julho: € 2.034,50
h) agosto: €1.367,01
i) setembro: €452,42
j) outubro: €2.805,31
k) novembro: €1.062,81
l) dezembro: €1.219,02
51. A título de férias, subsídio de férias que foram pagos no mês de julho do ano de 2018, a ré entregou ao autor os seguintes montantes:
a) Férias: €4.048,56;
b) Subsídio de Férias: €4.048,56.
52. No ano de 2019 a retribuição do autor era composta pelos seguintes montantes:
a) Salário base: €1.549,67;
b) Subsídio de turno: €294,74;
c) Diuturnidades: €181,32;
d) Subsídio de Colocação Prolongada: €545,01;
e) Subsídio de Antiguidade: €221,73;
f) I.H.T : €1.418,01;
g) Subsídio de Refeição: € 10,60.
53. A título de retribuição mensal de trabalho suplementar prestado pelo autor, nos meses de janeiro a dezembro de 2019, aquele recebeu pelo menos o valor total de €10.297,53, referente a:
a) janeiro: €1.708,31
b) fevereiro: €1.184,71
c) março: €2.691,50
d) abril: €1.930,95
e) maio: €1.336,49
f) junho: €1.445,57
54. A título de férias, subsídio de férias que foram pagos no mês de junho do ano de 2019, a ré entregou ao autor os seguintes montantes:
a) Férias: €4.210,48;
b) Subsídio de Férias: €8.420,96.
55. O “Subsídio de Requisição de Prolongada” constituía um incentivo pago aos trabalhadores, que, como o Autor, estiveram requisitados à Ré por um dos Operadores Portuários, a quem ficavam estavelmente afetados por períodos máximos de um ano eventualmente renováveis.
56. A Ré e o Sindicato do Autor acordaram, em 2010, que, para além do estipulado na Convenção aplicável, a G... passaria a integrar aquele “subsídio” na retribuição de férias e respetivo subsídio devidos ao Autor; acordo esse que viria a ser reproduzido, em 2012, no contrato de trabalho individualmente consensualizado com o Autor.
57. O Autor manteve uma relação laboral com a ré durante mais de 40 anos e em todo este tempo nunca reclamou ou levantou qualquer questão quanto aos termos de cálculo ou pagamento de férias e subsídio de férias.
58. O Autor foi confrontado, numa base anual, desde 2005 a 2019, com os métodos de cálculo da Ré.
59. O Sindicato em que o autor se encontrava filiado sempre pugnou pela preferência na atribuição de trabalho suplementar aos chamados “trabalhadores históricos”, em detrimento dos trabalhadores mais recentes da Ré.
60. Nos anos de 2005 a 2009 a ré pagou em todos os meses de cada ano as parcelas supra descritas sob os pontos 10., 13., 16., 19. e 22..
*
De resto não se provou; a) que a ré tenha pago ao autor (apenas) as seguintes quantias a título de retribuição de férias: no ano de 2005 o valor de €1.473,30; no ano de 2006 o valor de €1.509,40; no ano de 2007 o valor de €1.554,68; no ano de 2008 o valor de €1.601,32; no ano de 2009 o valor de €1.625,36.
b) que fosse prática da ré não entregar aos trabalhadores cópia dos documentos que estes assinavam.”
***
III. Fundamentação1. Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).
Assim, são as seguintes as questões suscitadas:
A. Do recurso principal, interposto pelo A:
- Da impugnação da decisão da matéria de facto;
- Da integração das médias do auferido pelo A. por trabalho suplementar nas férias e no subsídio de férias de 2005 a 2019.
B. Do recurso subordinado, interposto pela Ré:
- Se a decisão proferida, aos 05.01.2021, que admitiu a ampliação do pedido e da causa de pedir deve ser revogada e, por consequência, se deve ser revogada a sentença na parte em que condenou a Ré a integrar os complementos de IHT nos subsídios de férias de 2005 a 2009.
- Impugnação da decisão da matéria de facto e, na sua procedência, se deve a Ré ser absolvida por os mencionados complementos de IHT terem sido pagos nos subsídios de férias de 2005 a 2009.
1.2. Mas, antes de passar à apreciação das questões suscitadas e para melhor compreensão, importa indicar, em síntese, o sentido da decisão recorrida quanto às questões que eram objeto da ação.
Nela sentença considerou-se que:
- Ao caso é aplicável, de janeiro de 2005 até 16.02.2009, o CT/2003 (aprovado pela Lei 99/2003) e, a partir de 17.02.2009, o CT/2009 (aprovado pela Lei 7/2009);
- A média do auferido pelo A. por trabalho suplementar nunca foi incluído na retribuição de férias e nos subsídios de férias;
- Os subsídio de isenção de horário de trabalho (IHT) e de colocação prolongada passaram, a partir de 2010, a serem incluídos na retribuição de férias e no subsídio de férias, restando apreciar, quanto a estes, o período de 2005 a 2009;
- quer o pagamento do trabalho suplementar prestado (dada a sua regularidade), quer os subsídios de IHT e de colocação prolongada têm natureza retributiva, sendo que, face ao regime dos CT/2003 e CT/2009 integrariam a retribuição de férias e os subsídios de férias.
- Os subsídios de IHT e de colocação prolongada foram pagos durante os 12 meses do ano, pelo que nestes já estão incluídas as férias, não sendo, pois, devidos;
- As clªs 42ª do CCT de 1994 e 67º do CCT de 2012 dispõem sobre as concretas prestações que devem integrar a retribuição de férias e o subsídio de férias, nelas não se incluindo o trabalho suplementar, nem o subsídio de colocação prolongada, mas incluindo o subsídio de IHT;
- Assim, face ao CCT de 1994 (bem como à Lei), o subsídio de IHT deverá integrar o subsídio de férias dos anos de 2005 a 2009 [sendo que, a partir de 2010, a Ré passou a integrá-lo];
- As disposições dos CT/2003 e de 2009, no que se reporta às prestações que devem integrar as férias e os subsídios de férias (arts.255º do CT/2003 e 264º do CT/2009 CCT), não têm carácter imperativo (absoluto ou mínimo), podendo ser afastadas pela contratação coletiva, seja em sentido mais favorável ou desfavorável ao trabalhador, pelo que, não estando o pagamento do trabalho suplementar e subsídio de colocação prolongada previstos nas mencionadas clªs do CCT, não são os mesmos devidos na retribuição de férias e nos subsídios de férias.
De referir que o A/Recorrente não põe em causa, no recurso, a sentença recorrida na parte relativa ao subsídio de colocação prolongada, pelo que, nesta parte, a mesma transitou em julgado.
A. Do recurso principal, interposto pelo Autor:
2. Da impugnação da decisão da matéria de facto [recurso principal]
O A./Recorrente impugna a decisão da matéria de facto, entendendo que:
- os arts. 13 e 14 da p.i. devem ser dados como provados;
- os arts. 84 e 85 da resposta à contestação devem ser dados como provados, pretendendo ainda o aditamento de um ponto, a seguir ao nº 7 dos factos provados.
- aditamento à matéria de facto provada do seguinte ponto: “A prestação de trabalho suplementar no porto de Leixões, é indissociável da prestação de trabalho normal, sendo impossível a um trabalhador em posição similar à do recorrente prestar apenas trabalho num único turno diário.”
- os arts. 17 e 18 da pi devem ser dados como provados.
- a al. b) dos factos não provados deve ser considerado como provado.
2.1. Quanto aos art. 13 e 14 da p.i.
Destes artigos consta o seguinte: “13º Todo o trabalho suplementar acima referido foi prestado pelo autor e pago pela ré, 14º inexistindo qualquer situação em que a ré se tenha recusado a pagar qualquer trabalho suplementar, sendo esta conduta determinada pelo facto de no porto de Leixões, todo o trabalho suplementar ser efectuado mediante instruções e ordens das empresas, a quem os trabalhadores estão cedidos através das respectivas hierarquias.”.
Sustenta a sua impugnação nas suas declarações de parte, bem como nos depoimentos das testemunhas BB e CC.
Do nº 9 dos factos provados já consta que todo o trabalho suplementar que foi prestado pelo A. lhe foi pago, este o facto relevante, sendo que o mais referido nos mencionados artigos é totalmente irrelevante, não dependendo a (eventual) integração da média do seu pagamento na retribuição de férias e nos subsídios de férias o facto do trabalho suplementar ser efetuado mediante instruções e ordens das empresas a quem os trabalhadores são cedidos. Tal facto apenas relevaria, a montante, se o trabalho suplementar não tivesse sido pago e estivesse em causa o seu pagamento, o que não é o caso dado que já consta do nº 9 dos factos provados que ele foi pago.
Assim, e porque a impugnação é nesta parte totalmente inútil e porque a prática de atos inúteis é proibida (art. 130º do CPC/2013), não se conhece da referida impugnação.
2.2. Dos arts. 84 e 85 da resposta à contestação e aditamento de um ponto à matéria de facto provada
Pretende o A. que os arts. 84 e 85 da resposta à contestação sejam dados como provados, arts. esses dos quais consta que: “84. Se, pelo menos a partir de 2005, um trabalhador portuário do porto de Leixões não aceitasse estar disponível para prestar trabalho suplementar (cfr. cláusula 36ª. , nº 1, do CCT publicado no BTE nº6, de 15/02/1994 ), nunca seria colocado numa empresa, e nunca teria direito a auferir os dois subsídios, o de IHT e o de colocação prolongada. 85º Para pode beneficiar do subsídio de colocação prolongada, o trabalhador tinha de aceitar prestar trabalho suplementar, ou seja, era prestação de trabalho suplementar que, na prática, era condição essencial para o trabalhador poder beneficiar daquele subsídio,”
Pretende ainda que, a seguir ao nº 7 dos factos provados, seja aditado o seguinte ponto: “A prestação de trabalho suplementar no porto de Leixões, é indissociável da prestação de trabalho normal, sendo impossível a um trabalhador em posição similar à do recorrente prestar apenas trabalho num único turno diário.”
Sustenta a impugnação nas suas declarações de parte e nos depoimentos das testemunhas DD, BB e CC, bem como nos documentos juntos pela ré com a contestação sob o nº.1 (cópias de requisições prolongadas), e no seu requerimento de 25/01/2021 – cfr. refª. Citius 27976370 -, e também no disposto na cláusula na cláusula 47ª-A, do CCT, na redação constante do BTE nº 34, de 15.09.2014.
A justificar o interesse da impugnação refere o seguinte:
“A relevância deste ponto para os presentes autos prende-se com o facto de o trabalho que em qualquer outro sector de actividade seria considerado suplementar por ser prestado fora do horário normal de trabalho, ou em Sábados, Domingos e Feriados, no porto de Leixões é prestado com uma tal regularidade, que acaba por se confundir com o trabalho normal.
Por outras palavras, a prestação de trabalho suplementar no porto de Leixões é indissociável da prestação de trabalho normal, sendo impossível a um trabalhador em posição similar à do recorrente prestar apenas trabalho num único turno diário.
Tal situação leva a que o pagamento do trabalho suplementar, bem como a sua natureza, em termos jurídicos, tenha que ter em consideração, a referida factualidade, que vai para além dos elementos “regularidade” e “periodicidade”.
Contrapondo, diz a Recorrida que o aditamento pretendido é conclusivo, não podendo constar dos factos provados e, mesmo que assim se não considerasse, que ele é totalmente irrelevante, dizendo que:
“Recorde-se que a causa de pedir alegada e o pedido formulado pelo Recorrente nos presentes autos é claro: foi-lhe pago trabalho suplementar em determinados anos que não foi considerado, mas na sua visão das coisas deveria ter sido, na remuneração de férias e subsídio de férias.
Ora, tendo em conta a economia da presente ação, afigura-se totalmente irrelevante para a boa decisão da causa saber se o trabalho suplementar era ou não era indissociável do trabalho normal e se era ou não era possível a um trabalhador na posição do Recorrente prestar trabalho apenas num turno diário.
Esta conclusão em nada influi na questão de saber se, considerando as regras específicas previstas no Contrato Coletivo aplicável à relação laboral dos autos, as médias de pagamentos a título de trabalho suplementar deveriam ou não ter sido consideradas na remuneração de férias e no subsídio de férias.”
Dispõe o art. 607º, nºs 3 e 4, do CPC/2013 que “3. Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os facos que considera provados (…)” e “4. Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, (…)”.
De acordo com o Professor José Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 4ª Edição, págs. 206 a 215:
“(…)
a) É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior;
b) É questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei;
(…)
Entendemos por factos materiais as ocorrências da vida real, isto é, ou os fenómenos da natureza, ou as manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos dos homens.
(…)”
Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, 1982, Almedina, diz que “(…). A aplicação da norma pressupõe, assim primeiro, a averiguação dos factos concretos, dos acontecimentos realmente ocorridos, (…), Esses factos e a averiguação da sua existência ou não existência constituem, respectivamente, os factos e o juízo de facto – juízo histórico dirigido apenas ao ser ou não ser do facto.
(…).
Igualmente indiferente é a via de acesso ao conhecimento do facto, isto é, que ele possa ou não chegar-se directamente, ou, somente através de regras gerais e abstractas, ou seja, por meio de juízos empíricos (as chamadas regas da experiência). (…).”.
Na jurisprudência, entre muitos outros, relevantes são os Acórdãos do STJ de 21.10.09, in www.dgsi.pt (Processo nº 272/09.5YFLSB), que, a propósito do art. 646º, nº 4, do anterior CPC refere que “(…) É assim, como se observou no Acórdão desde Supremo de 23 de setembro de 2009, publicado em www.dgsi.pt (Processo n.º 238/06.7TTBGR. S1), «[n]ão porque tal preceito, expressamente, contemple a situação de sancionar como não escrito um facto conclusivo, mas, como tem sido sustentado pela jurisprudência, porque, analogicamente, aquela disposição é de aplicar a situações em que em causa esteja um facto conclusivo, as quais, em retas contas, se reconduzem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objeto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum.»
Só os factos concretos - não os juízos de valor que sejam resultado de operações de raciocínio conducentes ao preenchimento de conceitos, que, de algum modo, possam representar, diretamente, o sentido da decisão final do litígio — podem ser objeto de prova.
Assim, ainda que a formulação de tais juízos não envolva a interpretação e aplicação de normas jurídicas, devem as afirmações de natureza conclusiva ser excluídas da base instrutória e, quando isso não suceda e o tribunal sobre elas emita veredicto, deve este ter-se por não escrito. (…)».
Importa, todavia, ter também em conta, designadamente, o entendimento preconizado pelo STJ no seu Acórdão de 24.09.2008, in www.dgsi.pt, Proc. 07S3793, a propósito do seguinte ponto da decisão de facto que em tal processo havia sido dada como provada: “todas as funções estão preenchidas por pessoal especificamente formado, não existindo vagas cujas funções possam ser atribuídas ao A.”. Aí se entendeu que tal resposta contém ou traduz um sentido de facto, revelando dados ou ocorrências de vida real, “não lhe retirando essa natureza, a circunstância de se estar, digamos, perante uma resposta ampla ou de síntese, que fez um “apanhado” de dados diversos, certamente equacionados e abordados em sede de julgamento”.
O ponto que o Recorrente pretende aditar contém apenas um juízo conclusivo, não factos concretos, conclusão essa que aliás o A. faz assentar no que alega nos arts. 84 e 85 e que pretende dar como provado. Por outro lado, quer esse pretendido aditamento, quer a matéria dos art. 84 e 85 são totalmente irrelevantes para a sorte da ação, que passa ou assenta na questão da aplicabilidade, no que toca à retribuição de férias e subsídio de férias, do regime constante dos Códigos do Trabalho (de 2003 e de 2009) ou do consagrado no CCT aplicável.
Acresce que da matéria de facto provada já consta o “quando” e o “quanto” foi pago ao A. a título de trabalho suplementar permitindo aferir da “permanência” da sua prestação.
Como já acima referido é proibida a prática de atos inúteis (art. 130º CPC/2013), pelo que não se conhece da impugnação.
2.3. Dos arts. 17 e 18 da p.i., que o Recorrente pretende que sejam dados como provados, consta o seguinte: “17º. Por outras palavras, em matéria de pagamento de trabalho suplementar, o autor considera que há uma total correspondência entre todo aquele que foi por si prestado e pago pela ré. 18º Acontece que a ré apesar de ter efectuado, durante anos consecutivos, pagamentos mensais quase contínuos, nunca repercutiu a média
anual daqueles no pagamento das férias e do subsídio de férias.”.
Sustenta a impugnação nas suas declarações de parte e nos depoimentos das testemunhas BB, CC e EE.
E refere o seguinte relativamente à relevância da impugnação:
“A relevância da prova do referido facto prende-se com a circunstância de o Meritíssimo Tribunal a quo, não ter considerados provados os valores pagos ao recorrente a título de férias nos anos de 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009 (cfr. alínea a), dos factos não provados).
Ora, independentemente desse facto, mesmo não se sabendo os valores exactos pagos em férias, a verdade é que aquilo que está em causa nos presentes autos é saber se os valores médios de trabalho suplementar prestado pelo recorrente ao longo da vigência do seu contrato de trabalho foram, ou não, repercutidos nos pagamentos das suas férias e subsídios de férias.
Tal parece ter sido também o entendimento do Meritíssimo Tribunal a quo, pois na fundamentação da decisão aqui em crise é expressamente dito que: Da discussão da causa e dos factos apurados, temos por certo que o trabalho suplementar nunca foi incluído pela ré na retribuição de férias, nem no pagamento do respectivo subsídio (pág.25, 4º parágrafo)”.
Na al. a) dos factos não provados consta o seguinte: “a) que a ré tenha pago ao autor (apenas) as seguintes quantias a título de retribuição de férias: no ano de 2005 o valor de €1.473,30; no ano de 2006 o valor de €1.509,40; no ano de 2007 o valor de €1.554,68; no ano de 2008 o valor de €1.601,32; no ano de 2009 o valor de €1.625,36.”
A matéria do art. 17 da p.i. já consta do nº 9 dos factos provados.
Quanto ao art. 18 da p.i., é sobre a Ré que impende o ónus de alegação e prova do pagamento da retribuição, pelo que era a ela, Ré, que competia o ónus de alegação e prova da inclusão/pagamento, na retribuição de férias e nos subsídios de férias, da média das quantias auferidas pelo A. pelo trabalho suplementar prestado (naturalmente no pressuposto de que tal inclusão devesse ocorrer, esta a questão jurídica a apreciar adiante).
De todo o modo, encontra-se admitido por acordo das partes nos articulados que a Ré não repercutiu, no pagamento das férias e do subsídio de férias, a média anual do auferido pelo A. pelo trabalho suplementar prestado.
Com efeito, tal foi alegado pelo A. e não foi impugnado pela Ré. Aliás, da própria defesa da Ré e da posição que esta assume em tal defesa, decorre que a mesma não repercutia a média do pagamento do trabalho suplementar na retribuição de férias e nos subsídios e férias, sendo que, segundo o que defende, não tinha que o fazer dado a aplicabilidade das regras contidas no CCT que não previa a inclusão do trabalho suplementar na retribuição de férias e nos subsídios de férias.
Assim, adita-se à matéria de facto provada o nº 61, com a seguinte redação:
61. A Ré não repercutiu, na retribuição de férias e no subsídio de férias, a média anual do auferido pelo A. pelo trabalho suplementar prestado.
2.4. Quanto à al. b) dos factos não provados
Na al. b) dos factos não provados consta o seguinte: “b) que fosse prática da ré não entregar aos trabalhadores cópia dos documentos que estes assinavam.”
Pretende o Recorrente que tal facto seja dado como provado, invocando os depoimentos das testemunhas BB e FF.
O referido nessa alínea é demasiado genérico, não concretizando que documentos é que os trabalhadores assinavam e que a Ré não lhes entregava.
De todo o modo, as testemunhas indicadas pelo A., nos excertos transcritos, apenas se reportaram ao contrato anual que assinavam pela cedência (no caso do A. à “TCL” – cfr. nº 5 dos factos provados), o que, todavia, é contrariado pela testemunha GG, invocada pela Recorrida e cujo excerto do depoimento transcreve. E também as testemunhas HH, CC, FF e DD, igualmente invocados pela Recorrida e cujos excertos dos depoimentos transcreve, referiram que os recibos e mapas de ganho, este o documento essencial para os trabalhadores verificarem do acerto dos pagamentos, eram entregues aos trabalhadores.
Improcede, assim e sem necessidade de considerações adicionais, até pelo caráter genérico da alínea em questão, a impugnação aduzida.
3. Da integração das médias do auferido por trabalho suplementar na retribuição de férias e no subsídio de férias [recurso principal, interposto pelo A.]
Entende o A/Recorrente que as médias anuais do trabalho suplementar por si auferido deverão integrar o pagamento da retribuição de férias e do subsídio de férias, o que sustenta alegando, em síntese, o seguinte:
i) Até à entrada em vigor do CT, independentemente do teor de qualquer IRCT em matéria de cálculo e pagamento de férias e subsídio de férias, o regime legal era sempre o aplicável, a não ser que a contratação coletiva fosse mais favorável do que o regime previsto na lei (arts. 6º, nº 1, do DL 519-C/79, de 29.02 e art. 13º, nº 1, da então LCT), sendo pacífico que as quantias auferidas pelo trabalhador, com caráter regular e periódico, a título de trabalho suplementar devem ser integradas na retribuição de ferias e subsídios de férias e de Natal.
- com a entrada em vigor do CT/2013, que não continha norma similar ao art. 13º, nº 1, da LCT, a imperatividade das normas passou a ser definida em função do teor das mesmas, mediante atividade interpretativa; a natureza retributiva dos valores pagos pelo empregador determina que os mesmo gozem de uma maior proteção da lei relativamente aos que não revestem natureza retributiva;
- no caso, quer na legislação anterior ao CT/2003, quer no âmbito deste e do CT/2009, o A. tem direito à inclusão do pagamento do trabalho suplementar na retribuição de férias e no subsídio de férias dada a prestação regular e periódica do mesmo, durante anos a fio, para além de que o número de horas anuais sempre foi muito superior aos limites impostos pelo CT/2003 (art. 200º) e pelo CT/2009 (art. 228º), assentando numa ficção ilegal de que o trabalho prestado ao sábado, domingo e feriados não conta para efeitos dos limites anuais do trabalho suplementar; ao contrário do que ocorre em qualquer outro sector de atividade, no trabalho portuário a prestação de trabalho suplementar é a regra e não uma exceção, como prevê o CT, pelo que o seu pagamento, enquanto contrapartida do próprio trabalho e, cumulativamente, também como compensação pelo modo específico da prestação, constitui uma retribuição “certa”, a isso não impedindo a variação dos valores, gozando do princípio da irredutibilidade por força dos arts. 258º, nº 4, e 129º, nº 1, al. d), do CT/2009 e arts. 249º e 122º, al. d), do CT/2003; a não ser assim, poderiam até os trabalhadores portuários ficar sujeitos à prestação de mais de uma centena de horas mensais todos os meses do ano, sem que o pagamento do mesmo pudesse ser considerado uma retribuição “certa”, o que poderia constituir fraude à lei, ficando afastados os princípios gerais da retribuição e proteção conferida pelo legislador, em especial a prevista no art. 258º, nº4; a remuneração do trabalho suplementar auferida, pelo menos durante 11 meses em cada ano, preenche o conceito de retribuição, gozando da proteção prevista no art. 258º, nº 4 e do art. 129º, nº 1, do CT/2008, pelo que deve integrar o pagamento das férias e dos subsídios de férias. Assim, a sentença, ao decidir como decidiu, violou o disposto nos artºs.249º, nº4, e 122º, alínea d), do CT/2003, bem como o nº4 do artº.258º e artº.129º, nº1, alínea d), do CT/2009.
ii) subsidiariamente, diz o Recorrente, face à natureza retributiva da prestação do trabalho suplementar e das consequentes garantias da retribuição, o CCT apenas poderá ser aplicável se contiver regime mais favorável, sendo que, nos termos do art. 3º, nº 3, al. j), do CT/2009, conjugado com o art. 258º, nº 4, as normas sobre o pagamento das férias e do subsídio de férias têm natureza imperativa mínima, o que resulta também do teor dos arts. 255º do CT/2003 e 264º do CT/2009, sendo nulas as normas de IRCT que contrariem, em matéria do pagamento de férias e subsídio de férias, o CT/2003 (art. 533º) e o CT/2009 (art. 478º). Assim, também por esta via, a sentença violou o disposto nos artºs.3º, nº.3, alínea j), com referência ao nº4 do artº258º, bem como os artºs.264º, nºs.1 e 2, todos do CT de 2009, e também os artº.249º, nº4, e 255º, nºs.1 e 2, estes dois últimos do CT de 2003.
iii) Subsidiariamente, o CCT de 1994, até ao CT/2003, violava o regime legal imperativo relativo à retribuição de férias e subsídio de férias, pelo que, por ser mais favorável, era o regime legal o aplicável, não tendo a entrada em vigor do CT/2003 por efeito convalidar normas dos IRCT que eram nulas no momento em que foram publicadas – art. 14º do diploma preambular da Lei 99/2003;
iv) Nos termos do art. 11º do diploma preambular da citada Lei 99/2003, a retribuição não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do CT por ela aprovado;
v) Nos termos das clª 55ª e 56ª do CCT de 2012 (BTE 20, de 29.05.2012), quanto a férias as normas são as mesmas que as do CT, apenas o subsídio de férias é que tem um regime específico, qual seja o da clª 67ª da qual resulta que a mesma apenas contém referências ao método de cálculo do subsídio de férias e não às férias, pelo que, a retribuição de férias dos anos de 2012 a 2019 deve integrar a média do auferido pelo trabalho suplementar prestado; o CCT de 2012 é uma revisão global do CCT de 1994, sendo que este último já continha duas normas distintas para regular o pagamento das férias e do subsídio de férias – cfr. cláusulas 42ª e 61ª -, tendo mantido essa mesma estrutura após a sua revisão de 2012 – cfr. cláusulas 55ª e 67ª; mesmo seguindo o entendimento da sentença, esta violou o disposto no artº264º, nº1 do CT de 2009, ex vi da clª 55ª do CCT de 2012.
A Recorrida, em síntese, alega que:
No que toca à invocação de que o pagamento do trabalho suplementar consubstancia retribuição certa e protegida pelo princípio da irredutibilidade da retribuição, trata-se de uma questão nova, estando o seu conhecimento vedado a esta Relação; e é também irrelevante, pouco importando a natureza das diferentes verbas que integram o conceito de retribuição certa, sendo que o que releva é a possibilidade, ou não, do CCT definir o método de apuramento da remuneração de férias e do subsídio de férias (de forma eventualmente distinta da prevista no Código do Trabalho); a não inclusão, pelo CCT, do pagamento do trabalho suplementar na retribuição de férias e no subsídio foi porque as partes outorgantes não quiseram essa inclusão; a clª 55ª do CCT remete para o regime dos arts. 237º a 247º do CT e não para o art. 264º do mesmo; a clª 67.ª do CCT determina que apenas devem ser levados em conta as diuturnidades, o subsídio de turno, o trabalho noturno e a compensação por isenção de horário de trabalho, deixando inequivocamente de fora o trabalho suplementar; nos termos do CT/2003 (art. 4º nº 1) as normas do mesmo podem ser afastadas pela contratação coletiva, em qualquer sentido, a menos que delas resulte o contrário; o CT/2009 limitou expressamente a intervenção da contratação coletiva a um sentido mais favorável aos trabalhadores (proibindo, assim, a intervenção desfavorável) em relação à duração mínima do período anual de férias e à forma de cumprimento e garantia de retribuição, deixando, assim, de fora o método de cálculo da remuneração de férias e do subsídio de férias (cfr. n.º 1 e n.º 3 do artigo 3.º); a clª 67ª do CCT é lícita e legal, pelo que, face à mesma, não tem o A. direito à integração da média do auferido pelo trabalho suplementar na retribuição de férias e no subsídio de férias; caso assim não se entenda, pelas razões que alega, invoca o abuso de direito por parte do A.
3.1. Ao caso é aplicável o DL 280/93, de 13.08, alterado pela Lei 3/2013, de 14.01, que estabelece o regime jurídico do trabalho portuário, em cujo art. 3º [na redação introduzida por essa Lei] se diz que aos trabalhadores portuários é aplicável tal diploma, bem como o Código do Trabalho e demais legislação do trabalho. [3]
E, tendo em conta a data dos factos em apreço e a que se reportam os pedidos formulados ( período de janeiro de 2005 a junho de 2019), é aplicável, até 16.02.2009, o Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08 (CT/2003) e. a partir de 17.02.2009, o Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02 (CT/2009).
É também aplicável à relação laboral mantida entre as partes o CCT celebrado entre a Associação dos Operadores Portuários de Leixões e outra e o Sindicato dos Estivadores, Conferentes e Tráfego dos Portos do Douro e Leixões, no qual o A. era filiado, publicado no B.T.E. nº6, de 15/02/94, alterado no BTE nº 42, de 15.11.1998 e objeto de revisão global publicada no BTE nº 20, de 29.05.2012, com as alterações publicadas nos BTE`s n.ºs 34, de 15.09.2014, 20, de 29.05.2018, e 20, de 29.05.2019, no que as partes estão de acordo..
3.2. Na sentença recorrida considerou-se, e bem, que o pagamento do trabalho suplementar referido na matéria de facto provada, desde 2005 a 2019, tem natureza retributiva. Com efeito, o pagamento consubstancia contrapartida desse trabalho, tendo sido auferido de modo constante, regular e periódico: foi pago em todos os 12 meses de cada um dos anos, com exceção dos anos de 2012 e 2015, mas em que foi pago em 11 meses. Quanto ao ano de 2017, foi, é certo, pago em 8 meses, sendo que, todavia, nos restantes 4 meses – de setembro a outubro de 2015-, apenas não o foi por virtude da situação excecional de o A. ter estado de baixa médica e, em 2019, foi pago de janeiro a junho, sendo que o contrato de trabalho cessou a 30 de junho desse ano – cfr. nºs 9, 14, 17, 20, 23, 26, 29, 32, 35, 38, 41, 44, 47, 50 e 53 dos factos provados. Tal não exclui, todavia e dada sua excecionalidade, a permanência e constância da prestação de trabalho suplementar e sendo que, no ano da cessação do contrato, o mesmo foi trabalhou em todos os meses enquanto não cessou.
Tal pagamento face quer aos CT/2003 (art. 249º, nº 2) e CT/2009 (art. 258º), quer à contratação coletiva que dispõe, quanto ao conceito de retribuição, de forma similar ao citados preceitos do Código, consubstancia pois prestação que integra a retribuição do A, mostrando-se, pois, desnecessárias considerações adicionais relativas à natureza retributiva de tais pagamentos. Aliás, a sentença, na parte em que considerou ter o pagamento do trabalho suplementar natureza retributiva, não foi impugnada em sede de recurso, pelo que, nessa parte, transitou em julgado.
3.3. Como é sabido, na legislação pré-codicista (LCT[4] e DL 874/76, de 28.12) a retribuição correspondente ao período de férias não podia ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efetivo e, além disso, tinham também direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição (art. 6º do citado DL 874/76). E é também sabido, o que dispensa profundas considerações, que a jurisprudência e doutrina vinham entendendo que, no âmbito dessas normas, a retribuição de férias e o subsídio de férias integravam não apenas a retribuição base, mas também todas as demais prestações que tivessem natureza retributiva (art. 82º da LCT), nestas se incluindo o trabalho suplementar prestado com caráter regular e periódico, como tal se considerando o pago em, pelo menos, 11 dos meses do ano conforme Acórdão do STJ, de uniformização de jurisprudência, nº 14/2015, de 29.10.2015 nos termos do qual «No cálculo das retribuições de férias e de subsídio de férias do tripulante de cabina deve atender-se à média das quantias auferidas pelo mesmo, a título de prestação retributiva especial a que alude a cláusula 5.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais, nos doze meses que antecedem aquele em que é devido o seu pagamento, desde que, nesse período, o tripulante tenha auferido tal prestação em, pelo menos, onze meses».
E, por outro lado, não se suscitam dúvidas de que, no domínio da vigência da LCT (até à entrada em vigor do CT/2003, que a revogou), face ao art. 13º da mesma, as fontes de direito superiores prevaleciam sobre as fontes inferiores, salvo na parte em que estas, sem oposição daquelas, estabelecessem tratamento mais favorável ao trabalhador. Ou seja, a lei prevalecia sobre a contratação coletiva que, relativamente às normas imperativas mínimas, apenas se poderiam afastar do regime legal se fosse ela, contratação coletiva, mais favorável ao trabalhador (relativamente às normas imperativas absolutas a contratação coletiva não se poderia afastar das normas legais, ainda que em sentido mais favorável ao trabalhador).
Este quadro legal mudou significativamente com a entrada em vigor, aos 01.01.2003, do CT/2003, aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08.
Com efeito:
No que toca à retribuição no período de férias, continuou a prever-se o que já antes se previa, ou seja, que a retribuição em tal período corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efetivo (art. 255º, nº 1), mas não já assim no que toca ao subsídio de férias, o qual passou a compreender a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho (art. 255º, nº 2). E no mesmo sentido, se continua a dispor no CT/2009 (art. 264º, nºs 1 e 2). E mudou também no que toca ao regime da “hierarquia” das fontes conforme adiante melhor se dirá.
Transpondo para o caso concreto, dúvidas não existiriam de que a média do auferido pelo A. pelo trabalho suplementar que prestou, nos anos de 2005 a 2019, integrariam, face ao regime dos CT/2003 e de 2009, bem como face à legislação pretérita àquele (DL 874/86), a retribuição em férias e os subsídios de férias, tendo em conta, como já referido acima, a regularidade e periodicidade do seu pagamento, prestação de trabalho suplementar essa que era uma constante e constituía contrapartida do modo específico da execução do trabalho (no que ao subsídio de férias respeita).
3.4. A questão que se coloca, pois, é saber se o mencionado regime legal pode, ou não, ser afastado pelos CCT de 1994 e de 2012, sendo que, no que se reporta à retribuição de férias e ao subsídio de férias o regime neles consagrado é distinto do regime legal.
O CCT de 1994 , dispunha:
- Na clª 42 que: “1. Os trabalhadores abrangidos pelo presente contrato terão direito a gozar, em cada ano civil, sem prejuízo da retribuição, um período de férias correspondente a 22 dias úteis (…). 4. A retribuição a que se refere o nº 1 será paga no início das férias e integrará, além da remuneração base correspondente, as diuturnidades, subsídio de turno, subsídio de isenção de horário de trabalho e subsídio global nos termos previstos neste contrato, ficando excluídas todas e quaisquer outras prestações remuneratórias que não estejam previstas para o efeito neste contrato.
- Na clª 61ª, que: “1. Os trabalhadores têm direito anualmente a um subsídio de férias correspondente à retribuição do respectivo período. 2. A retribuição a que se refere o número anterior integrará, além da remuneração base mensal correspondente, o subsídio de turno e diuturnidades, bem como os subsídios previstos nas clásulas 58ª e 65ª” [estas clªs 58ª e 65ª reportam-se ao subsídio de IHT e ao subsídio global].
Quanto ao CCT de 2012 [BTE 20/2012], nele dispõe-se que:
- Na clª 54ª: “1. Todos os trabalhadores portuários têm direito a gozar férias retribuídas em virtude do trabalho prestado em cada ano civil. (…)”;
- Na clª 55ª, sob a epígrafe Regime de férias: “Às matérias respeitantes à duração, marcação, planeamento e alteração de férias, bem como aos efeitos e ou direitos em casos de suspensão e cessação de contrato, e todas as demais matérias sobre férias contempladas no Código do Trabalho, aplica -se o disposto neste código e na legislação que lhe suceda.”
- Na clª 67ª, sob a epígrafe “Retribuição do período de férias e subsídio de férias”: “1. Os trabalhadores têm direito anualmente a um subsídio de férias correspondente à retribuição do respetivo período. 2. A retribuição a que se refere o número anterior integrará a remuneração base mensal correspondente e, se devido, as diuturnidades, o valor do subsídio de turno e por trabalho. (…)”.
As mencionadas clªs 54ª, 55ª e 67ª não foram alteradas pelas alterações ao CCT de 2014, 2018 e 2019.
Decorre manifestamente da conjugação das clªs 55ª e 67ª deste CCT/2012, que, a primeira, se reporta à duração, marcação, planeamento e alteração de férias, efeitos e/ou direitos em casos de suspensão e cessação do contrato e, pese embora aí se remeta também “para todas as demais matérias sobre férias contempladas no Código do Trabalho”, que essa remissão não abrange as matérias relativas à retribuição devida no período de férias (nem ao subsídio de férias).
Com efeito, da clª 67ª, nº 1, resulta que os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias igual à retribuição do respetivo período e, do nº 2, que essa retribuição, do período de férias, é a que se acha contemplada nesse nº 2. O que clª 67 faz é, precisamente, determinar qual a retribuição devida no período de férias, identificando as componentes que a integram, sendo a determinação do subsídio de férias feito por remissão para a retribuição de férias. Ou seja, e ao contrário do que defende o Recorrente, essa clª 67ª regula, manifesta e expressamente, a retribuição do período de férias, determinando quais as parcelas que a integram, o que aliás e também resulta expressamente da epígrafe da clª, que se reporta à “retribuição do período de férias e subsídio de férias”. Carece, pois, de total falta de fundamento, e contrariando a letra expressa da clª 67, a tese do Recorrente de que a determinação do montante da retribuição do período de férias não estivesse regulamentada no CCT de 2012 e que, ou por remissão (clª 55ª) ou por omissão deste, seria aplicável o regime do Código do Trabalho. Não basta ler a clª 55ª, há que também ler a clª 67ª e interpretá-las conjugadamente.
A determinação das parcelas que devem integrar a retribuição do período de férias e o subsídio de férias estão definidas na clª 67ª, nºs 1 e 2, e delas resulta que o pagamento do trabalho suplementar nelas não está incluído. E, assim sendo, se por via desse CCT, o Recorrente não tem direito à integração na retribuição do período de férias e nos subsídios de férias do pagamento do trabalho suplementar prestado.
3.5. É de esclarecer que, no concreto período a que se reporta o pedido – de 2005 a 2019 e tendo em conta a matéria de facto provada no que a esse período se reporta - temos também como certo que a regulamentação constante da contratação coletiva em matéria de retribuição de férias e de subsídio de férias, na medida em que não integra a média do auferido pelo A. pelo trabalho suplementar que foi prestado (ainda que de forma permanente e em quantidade como decorre da matéria de fato provada e dos valores auferidos pelo A. a esse título), se mostra mais desfavorável do que o regime da Lei (CT/2003, CT/2009 e legislação anterior àquele – DL 874/76) quer quanto à retribuição do período de férias (que é a que o trabalhador auferiria se tivesse ao serviço efetivo, donde contemplaria todas as parcelas remuneratórias), quer quanto ao subsídio de férias, ainda que, quanto a este, no âmbito do CT/2003 e do CT/2009, pudesse ser discutível a integração de uma ou outra parcela remuneratória auferida pelo A. que não consubstanciasse contrapartida do modo específico da prestação de trabalho. Diga-se que, para além da retribuição base, pelo menos os subsídios de turno (foram auferidos mensalmente, todos os meses do ano, sendo que o trabalho era prestado em regime de turnos) e de isenção de horário de trabalho consubstanciam contrapartida do modo específico da execução do trabalho pelo que sempre integrariam o subsídio de férias. Ou seja, mesmo que, porventura e como hipótese de raciocínio, se pudesse discutir se as demais prestações auferidas – diuturnidades, subsídio de colocação prolongada [diga-se que, quanto a este, a sentença recorrida pronunciou-se afirmativamente, muito embora haja julgado improcedente o pedido quanto a ele por o seu pagamento na retribuição de férias e dos subsídios de férias estar excluído das respetivas clªs do CCT de 1994 e de 2012, segmento decisório que não foi impugnado e que assim transitou em julgado] e subsídio de antiguidade – consubstanciariam ou não contrapartida do modo específico de execução do trabalho, o certo é que ficariam sempre aquém do valor da remuneração por trabalho suplementar.
3.6. E, agora sim, regressando à questão de saber se, em face dos CT/2003 e CT/2009, a contratação coletiva pode, ou não, dispor em sentido mais desfavorável ao trabalhador em matéria de retribuição no período de férias e do subsídio de férias.
Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:
“Como então averiguar se se deve considerar que a aplicação do CCT pode afastar a aplicação do art. 255º do Código do Trabalho de 2003 e do art. 264º do Código do Trabalho de 2009.
Ambos os Códigos do Trabalho aplicáveis contêm disposição legal, segundo a qual as normas legais reguladoras de contrato de trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário (cfr. art. 4º, n.º 1, do CT/2003, e art. 3º, n.º 1, do CT/2009).
Cessando a presunção da imperatividade mínima das normas legais que vigorava na legislação anterior a 2003 (cfr. art. 13º, n.º 1, da LCT que estipulava que “as fontes de direito superiores prevalecem sempre sobre as fontes inferiores, salvo na parte em que estas, sem oposição daquelas, estabelecem tratamento mais favorável para o trabalhador” e art. 6º, n.º 1, da LRCT), o Código do Trabalho aprovado e publicado nesse ano de 2003 estabeleceu a supletividade geral das normas legais em relação aos instrumentos de regulamentação coletiva do trabalho, temperada no Código do Trabalho de 2009 com os limites de intervenção previstos no n.º 3 do seu art. 3º.
A este propósito afirma Maria do Rosário Palma Ramalho (in Direito do Trabalho Parte I – Dogmática Geral, Almedina, 2ª ed., pg. 302/303) que “este alcance mais limitado do princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador na relação entre fontes laborais corresponde ao entendimento que já tínhamos sufragado de juro condendo como o mais adequado ao actual estádio de maturidade do Direito do Trabalho como ramo jurídico e ao estatuto de maioridade das associações sindicais, enquanto representantes dos trabalhadores na negociação colectiva.
Efectivamente, se faz sentido limitar a liberdade negocial a nível do contrato de trabalho pelo requisito da maior favorabilidade, em razão da natural debilidade negocial do trabalhador subordinado relativamente ao empregador, já não faz sentido transpor este tipo de raciocínio para o domínio da negociação colectiva porque as associações sindicais não estão em posição de inferioridade perante os empregadores, ao contrário do que parece ser pressuposto no agora acolhido pelo Código do Trabalho.
É exactamente por este motivo que se advoga também uma interpretação restritiva do art. 3º, n.º 3, do CT, no sentido já exposto.”
Em sentido idêntico entende Monteiro Fernandes quando afirma que “(d)eixa de constituir referencial interpretativo (…) O ponto de partida da operação interpretativa-qualificativa incidente sobre a norma legal já não é a presunção de que essa norma admite variação em sentido mais favorável ao trabalhador, mas a de que admite variação em qualquer dos sentidos. Tal presunção só é afastada se da norma legal resultar inequivocamente que nenhuma variação é legítima, ou que só o será num dos sentidos possíveis.” (in Direito Trabalho, 13ª Edição, Almedina, 2006, pg. 124).
No que respeita à articulação entre a contratação coletiva e as normas legais, os Código do Trabalho de 2003 e 2009 determinam a impossibilidade de aquela contrariar lei imperativa, como resulta do art. 533º, n.º 1, al. a) do CT/2003 e do art. 478º, n.º 1, al. a) do CT/2009.
A este propósito, teceu-se as seguintes considerações no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/6/2012, processo n.º 2674/07.2TTLSB.L1.S1 (in www.dgsi-pt): “Compreende-se a prescrição imposta por este normativo, que resulta da posição hierárquica da lei face aos instrumentos de regulamentação colectiva, visando o legislador dissipar quaisquer dúvidas sobre a forma de resolver os conflitos hierárquicos de fontes de direito laboral, questão que se coloca com particular acuidade na relação entre as normas legais e as cláusulas constantes de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, que estão numa posição hierárquica inferior face àquelas.
Ora, nesta matéria, decorria da conjugação do disposto no artigo 13º da LCT com o artigo 6º, nº 1, alínea c) da lei reguladora da contratação colectiva [6], que embora as fontes de direito superiores prevalecessem sobre as fontes inferiores, assim não acontecia quando estas estabelecessem um regime mais favorável para o trabalhador, doutrina que somente não era seguida quando a fonte superior fosse absolutamente imperativa.
No entanto, nesta matéria da articulação entre as normas do Código do Trabalho e as cláusulas dum instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, o artigo 4º, nº 1 do CT/2003 modificou o regime anterior.
Assim, se se tratar de norma imperativa de conteúdo fixo, o que dela deverá resultar expressamente, o instrumento de regulamentação colectiva não pode dispor de forma diferente, independentemente da qualificação mais ou menos favorável ao trabalhador que se lhe possa atribuir.
Mas se a lei contiver uma norma supletiva, então o instrumento de regulamentação colectiva pode estipular livremente, permitindo a norma em causa a intervenção das convenções colectivas de trabalho, quer em sentido mais favorável, quer em sentido menos favorável ao trabalhador[9].
Donde resulta que o quadro legal poderá ser alterado “in pejus” pela convenção colectiva, o que implica uma “revolução”[10] na filosofia inspiradora do Direito do Trabalho, que de um direito com uma vocação tutelar relativamente às condições de trabalho, imbuído do princípio da norma social mínima, transitamos para uma espécie de direito neutro em que o Estado abandona a definição das condições de trabalho à autonomia colectiva.
Como justificação deste novo regime aponta-se que, nos instrumentos de regulamentação colectiva de natureza negocial, os trabalhadores são representados pelos sindicatos, que estando numa situação de igualdade formal e material com os empregadores, parte-se do pressuposto que souberam negociar a solução mais adequada às circunstâncias e às conveniências da organização produtiva.”
Resulta assim dos preceitos contidos no Código do Trabalho (quer no de 2003, quer no de 2009) que a regulamentação coletiva pode validamente dispor em sentido diferente do das normas legais – seja em sentido mais favorável, seja em sentido menos favorável aos trabalhadores –, desde que estas últimas o não proíbam.
Deste modo, e em resumo, podemos afirmar que:
a) se a norma legal for total e absolutamente imperativa (norma imperativa de conteúdo fixo), a regulamentação coletiva não pode dispor em sentido diferente, ainda que mais favorável aos trabalhadores (como é o caso, por exemplo, do art. 210º do CT/2003 e art. 236º, nº 2 CT/2009 quanto aos feriados; e do art. 181º do CT/2003 e art. 151º do CT/2009, quanto ao trabalho a tempo parcial);
b) se a norma legal só for imperativa num determinado sentido ou quanto a certos aspetos e supletiva quanto a outros (norma imperativa mínima), a regulamentação coletiva só pode regular em sentido diferente quanto a estes (como, por exemplo, no n.º 4 do art. 247º do CT/2003 e n.º 2 do art. 164º do CT/2009 quanto ao valor da indemnização por cessação do contrato de trabalho na sequência da cessação de comissão de serviço);
c) por fim, no do CT/2009 há um elenco de matérias em relação às quais a lei só admite a derrogação por regulamentação coletiva em sentido mais favorável ao trabalhador e que são as enunciadas no seu art. 3º, 3; são exemplo de aplicação desta regra, nomeadamente, a regulação dos direitos de personalidade e da igualdade e não discriminação, da proteção na parentalidade, do trabalho de menores, do regime do trabalhador-estudante, do dever de informação do empregador, dos limites à duração dos períodos normais de trabalho diário e semanal, da duração máxima do trabalho noturno, da forma de cumprimento e garantias da retribuição, da transmissão do estabelecimento da empresa, bem como, depois de Outubro de 2019, do pagamento de trabalho suplementar (aditado à alínea j) – em todos estes casos, o regime legal só pode ser afastado por outro, convencional, mais favorável aos trabalhadores.
No que respeita, em concreto, à possibilidade da regulamentação coletiva dispor sobre o modo de cálculo da retribuição de ferias e subsídio de férias de forma diversa da previsão constante do Código do Trabalho nos seus arts. 255º (do CT/2003) 264º (do CT/2009) defendeu-se tal possibilidade no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 27/9/2011, proferido no âmbito do processo n.º 557/07.5TTLSB.L1.S1. (disponível em www.dgsi.pt e já invocado pela ré em sua contestação), com o argumento daquelas normas legais não serem absolutamente imperativas e, por tal, ser possível a sua regulamentação em sede de contratação coletiva, mesmo em sentido mais desfavorável ao trabalhador.
Existe, porém, jurisprudência no sentido da impossibilidade de alteração do modo de cálculo da retribuição de férias e subsídios de férias em sentido desfavorável ao trabalhador, por se considerar que as normas que regulamentam tais prestações são normas imperativas mínimas – cfr. acórdão da Relação de Lisboa de 28/4/2010, processo n.º 2065/07.5TTLSB.L1-4, e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15/10/2010, processo n.º 469/09.4, ambos invocados pelo autor em suas alegações finais, e disponíveis em www.dgsi.pt.
O Código do Trabalho de 2003 introduziu uma presunção de supletividade das normas legais, no que respeita à contratação coletiva, no n.º 1 do seu art. 4º. Na verdade, resulta deste dispositivo que as normas se presumem convénio-dispositivas ou supletivas se delas não resultar o contrário (a imperatividade absoluta ou imperatividade mínima, como supra exemplificamos). E tanto existia esta amplitude na natureza supletiva das normas constantes desse diploma, que o Código do Trabalho de 2009, mantendo igual norma, agora no n.º 1 do art. 3º, viu necessidade de impor uma imperatividade mínima a um conjunto de matérias que nele são reguladas, e que se encontram hoje elencadas no n.º 3 do art. 3º.
Acresce ainda que não se pode considerar que tal entendimento resulta numa desproteção e/ou desfavorecimento do trabalhador. Na verdade, na negociação coletiva o trabalhador está representado por uma associação sindical que detém o mesmo poder negocial do empregador ou de uma associação que o represente. Por outro lado, um contrato coletivo é uma globalidade de normas atributivas e reguladoras de direitos e deveres dos trabalhadores e empregadores que, nesse seu conjunto, coordena e adequa os interesses eventualmente conflituantes das partes no conjunto da relação laboral, pelo que não se impõem as mesmas necessidades de controlo legal que existem na contratação individual.
Deste modo, no seguimento do ensinamento dos autores supra citados e seguindo a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça constante do acórdão datado de 27/9/2011 (e também supra citado), e considerando que os arts. arts. 255º do CT/2003 264º do CT/2009 não proíbem, absoluta ou relativamente, a possibilidade de regulamentação coletiva sobre o modo de cálculo do subsídio de férias, considero como válida a cláusula 47º[5]do CCT de 1994 e a cláusula 67º da sua revisão global de 2012.”.
Concordamos, no essencial, com as considerações transcritas, sendo de acrescentar que, no mesmo sentido, se voltou o STJ a pronunciar no Acórdão de 27.10.2021 (Proc. 10818/19.5T8LSB.L1.S1), in www.dgsi.pt de cujo sumário consta que: “I - Em caso de concurso entre as normas constantes do Código do Trabalho/2003 e do Código do Trabalho/2009 e as disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva, a lei permite a intervenção destas últimas, quer em sentido mais favorável aos trabalhadores, quer em sentido menos favorável, apenas se exigindo que as normas do Código do Trabalho não sejam imperativas, pois se o forem, nunca se permitirá a intervenção das normas da regulamentação colectiva. II - Tendo sido acordado no AE aplicável que durante as férias, e no subsídio de férias, o trabalhador recebia uma retribuição constituída pela retribuição base e diuturnidades, não integrando a média das componentes retributivas constituída pelo subsídio de disponibilidade, são essas as normas a aplicar e não as regras constantes do Código do Trabalho, independentemente de serem, ou não, mais favoráveis para o trabalhador” e em cujo texto se refere o seguinte:
“No que respeita à retribuição de férias e subsídio de férias considerou o acórdão recorrido que as pretensões dos Autores atinentes a férias e subsídios de férias a partir do ano de 2008 até 2017 improcedem na medida em que o regime convencional constante da cláusula 44ª do AE 2008 e bem assim do AE de 2013, restringe a base de cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias ao valor da retribuição base e diuturnidades, regime esse que considerou ser o aplicável.
E, como em situação de contornos semelhantes se afirmou no aresto anteriormente citado de 21.9.2017 que aqui, mutatis mutandis, se seguirá de perto, bem se andou.
Efectivamente, o artigo 4º, nº 1, do CT, aprovado pela Lei 99/2003, veio alterar a regra de prevalência de normas constante do artigo 13º da LCT, estatuindo que as normas do Código do Trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário.
É assim inequívoco que em caso de concurso entre as normas constantes do Código do Trabalho e as disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva, a lei permite a intervenção destas últimas, quer em sentido mais favorável aos trabalhadores, quer em sentido menos favorável, apenas se exigindo que as normas do Código do Trabalho não sejam imperativas, pois se o forem, nunca se permitirá a intervenção das normas da regulamentação colectiva.
Trata-se duma solução diversa da que foi seguida no artigo 13º da LCT, que apenas permitia a intervenção das normas hierarquicamente inferiores quando eram mais favoráveis ao trabalhador.
Para esta mudança legislativa relevou a ideia de que tratando-se dum instrumento de regulamentação colectiva de natureza negocial, e estando os trabalhadores representados pelos sindicatos, fica assim garantido o contraditório negocial, a liberdade de negociação e o equilíbrio das soluções encontradas.
Por isso, devem as normas da contratação colectiva prevalecer sobre a lei geral, que apenas se imporá quando estabeleça um regime absolutamente imperativo.
No caso presente, o Código do Trabalho estabelece no artigo 255º, nº 1, que a retribuição nas férias corresponde à que o trabalhador receberia como se estivesse em serviço efectivo.
E quanto ao subsídio de férias, compreenderá a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da prestação do trabalho (nº 2).
Ora, ainda que da aplicação destas regras resultasse um regime mais favorável para os AA., não se tratando de normas absolutamente imperativas, terá a situação que ser resolvida de acordo com o que se acordou na contratação colectiva.
Concluímos assim, que são de aplicar ao caso as normas do AE e não as regras constantes do Código do Trabalho.
E, face ao regime do AE aplicável, é inequívoco que as partes contratantes quiseram que durante as férias o trabalhador recebesse uma retribuição calculada de acordo com o disposto na cláusula 44ª, nº 1, i. e., correspondente ao valor da retribuição base, esta fixada na cláusula 25ª do AE, e diuturnidades, o mesmo se passando em relação aos subsídios de férias (44ª, nº 2).
Dissentindo de tal entendimento sustentam ainda, em reforço da sua posição, os Autores, por remissão para as considerações da sentença de 1ª instância, em síntese, que o regime convencional, menos favorável ao trabalhador, não pode prevalecer sobre aquele que resulta do Código do Trabalho, porquanto “o princípio da irredutibilidade da retribuição é uma norma imperativa que não pode ser afastada nem por vontade das partes”.
No que concerne ao princípio da irredutibilidade da retribuição invocado pelos recorrentes, cumpre notar que, como afirmou o Tribunal Constitucional no acórdão nº 396/2011, não consta da Constituição qualquer regra que estabeleça a se, de forma directa e autónoma, uma garantia de irredutibilidade dos salários. Essa regra inscreve-se no direito infraconstitucional, tanto no Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (artigo 89.º, alínea d)), como no Código do Trabalho (artigo 129.º, n.º 1, alínea d))
E, como nesse mesmo acórdão sublinhou o Tribunal Constitucional, importa sobretudo sublinhar que a regra não é absoluta. De facto, a norma que proíbe ao empregador, na relação laboral comum, diminuir a retribuição (artigo 129.º, n.º 1, alínea d), do Código de Trabalho) ressalva os “casos previstos neste Código ou em instrumento de regulamentação colectiva do trabalho. (…) O que se proíbe, em termos absolutos, é apenas que a entidade empregadora, tanto pública como privada, diminua arbitrariamente o quantitativo da retribuição, sem adequado suporte normativo”.
A garantia da irredutibilidade da retribuição, princípio que surge como garantia do não retrocesso salarial decorrente de acção do empregador, prevista na legislação infraconstitucional nos artigos 21º, nº 1, al. c), do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto-Lei nº 49 408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT), no artigo 122º, al. d), do Código do Trabalho de 2003, e no artigo 129º, al. f) do Código do Trabalho de 2009, que proíbe ao empregador diminuir a retribuição do trabalhador, não é, pois absoluta, absoluta, dela estando excluídos, por força dos preceitos citados, os casos expressamente previstos na lei e nos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
Nas palavras de Pedro Soares Martinez, Direito do Trabalho, 2015, 7ª edição, Almedina, p. 620, no artigo 129º, nº 1, alínea d), do CT também se admite que a redução salarial advenha de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, apesar destes instrumentos, à excepção da portaria de condições mínimas, poderem prescrever um regime menos favorável para o trabalhador (artº 3º, nº 1, do CT).
Nada obsta, consequentemente, a que, no período que aqui está em causa, os instrumentos de regulamentação colectiva afastem, designadamente para efeitos de remuneração das férias e respectivo subsídio, prestações que comprovadamente assumem, de acordo com as disposições dos artigos 249º, nº 2, do CT 2003 e 258º, nº 2, do CT 2009, natureza retributiva.
Nesse sentido, em situação de contornos muito semelhantes ao caso vertente, depois de em anterior acórdão de 3.7.2019, Procº nº 6122/17.1T8LSB.L1.S1, se ter reconhecido que o subsídio de catamarã assumia naquele caso natureza retributiva e de se ter considerado que o mesmo era devido até à data em que por virtude de alteração do Acordo de Empresa o mesmo deixou de integrar o conceito de retribuição, afirmou-se no acórdão deste Supremo Tribunal de 14.4.2021, Procº nº 8491/18.7T8LSB.L2.S2, que:
“A estipulação feita pelos outorgantes de um Acordo de Empresa, no sentido de que o subsídio de catamaran não integra o conceito de retribuição mensal estabelecido numa outra cláusula desse mesmo Acordo de Empresa, não viola a lei, pois não estamos perante normas de natureza imperativa”.
Entendimento que se inscreve na jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal, de que, além dos já citados, é exemplo o acórdão de 27.9.2011, Procº nº 557/07.5TTLSB.L1.S1, com o seguinte sumário:
“I - Em caso de concurso entre as normas constantes do Código do Trabalho/2003 e as disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva, a lei permite a intervenção destas últimas, quer em sentido mais favorável aos trabalhadores, quer em sentido menos favorável, apenas se exigindo que as normas do Código do Trabalho não sejam imperativas, pois se o forem, nunca se permitirá a intervenção das normas da regulamentação colectiva.
II - Tendo sido acordado no AE aplicável que durante as férias, e no subsídio de férias, o trabalhador recebia uma retribuição calculada de acordo com o expressamente disposto no respectivo clausulado, não integrando a média das componentes retributivas variáveis, são essas as normas a aplicar e não as regras constantes do Código do Trabalho, independentemente de serem, ou não, mais favoráveis para o trabalhador.
(…)”
Mas, sustentam também os AA. que “auferiam uma remuneração mensal “base” que era por sua vez composta por um valor designado por remuneração base, mais um valor designado por subsídio de disponibilidade mais diuturnidades” e que “independentemente da prevalência ou não, in casu, das normas dos CT sobre as normas equivalentes do AE, entendem os recorrentes que existe suficiente apoio legal, tanto na letra como no espírito da lei, para sustentar a única solução jurídica concreta que realiza a justiça: considerar o valor remuneratório fixo que auferiam mensalmente, independentemente da sua decomposição conceptual, como integrador do conceito de “retribuição base” para efeitos de cálculo do valor da remuneração de férias e respectivo subsídio”.
Não lhes assiste razão. Com efeito,
Depois de o artigo 258º, nº 2, do CT 2009, estabelecer que a retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, o artigo 262º, nº 2, al. a), do mesmo Código, e anteriormente o artigo 250º, nº 2 al. a), do CT 2003 em termos semelhantes, sob a epígrafe “Cálculo de prestação complementar ou acessória” dispõe que se entende por retribuição base a prestação correspondente à actividade do trabalhador no período normal de trabalho.
Estabelece este preceito o princípio de que, na ausência de disposição legal, convencional ou contratual em contrário, apenas a retribuição base e diuturnidades servirão de base para o cálculo do valor das prestações complementares e acessórias.
Como afirma João Leal Amado, Contrato de Trabalho, Coimbra Editora, 2ª edição, pág. 313, o preceito tem um campo de aplicação bastante dilatado, valendo como chave interpretativa de várias disposições do Código que, a propósito de cálculo de determinadas prestações, se referem, sem mais à retribuição base ou a uma percentagem desta, designadamente o subsídio de Natal, a propósito do qual refere o mesmo autor que “tendo em conta a norma interpretativa adoptada no artigo 262º do CT o “mês de retribuição” de que fala o artº 263º deverá entender-se como abrangendo, não toda e qualquer prestação retributiva devida ao trabalhador, mas apenas a retribuição base.
A retribuição base a que se refere o artigo 262º, nº 2, al. a), do Código do Trabalho, corresponde, pois, como o próprio nome indica, à remuneração, legal ou convencionalmente fixada, devida para a categoria do trabalhador, com exclusão de qualquer outra prestação complementar ainda que de natureza retributiva, servindo a retribuição base como base de cálculo para o apuramento das prestações complementares, estabelecendo esse preceito uma clara distinção entre retribuição base, por um lado, e todas os outros complementos remuneratórios, por outro.
Por seu turno, a terminologia utilizada no AE, não deixando na sua cláusula 25ª margem para dúvida quanto ao que deve entender-se por retribuição base, seja os montantes aí fixados a esse título para as diversas categorias, nas normas referentes à base de cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, é uma terminologia com sentido técnico jurídico preciso, que corresponde, sem qualquer especificidade, à terminologia, e conceito, do Código do Trabalho.
Ora, como afirma Júlio Vieira Gomes, “Da interpretação e integração das convenções colectivas”, Novos Estudos de Direito do Trabalho, pp 139 e 140, citado pela recorrida, quando uma convenção colectiva utiliza um vocábulo com um sentido técnico preciso no mundo do direito, pode presumir-se que as partes quiseram atribuir-lhe esse significado.
No caso sub judice, como observa a recorrida nas suas contra-alegações, a redacção das normas convencionais do AE de 2008 e 2013 é clara e inequívoca quanto à base de cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de natal: apenas integram o valor da retribuição base e diuturnidades.
A posição e entendimento dos recorrentes não tem, consequentemente, apoio nem base legal.”
Ou seja, a contratação coletiva, em matéria de retribuição de férias e de subsídio de férias, pode dispor de modo diferente do determinado pelo CT/2003 e CT/2009, ainda que em sentido mais desfavorável ao trabalhador.
E em sentido similar pronunciou-se também esta Relação do Porto no Acórdão de 03.10.2022, proferido no Processo 6517/19.6T8MTS.P1[6], in www.dgsi.pt, e em que era demandada a ora Ré, referindo-se no respetivo sumário o seguinte: “ I - Em caso de concurso entre as normas constantes dos Códigos do Trabalho de 2003 e 2009 e as disposições dos instrumentos de regulamentação coletiva, a lei permite a intervenção destas últimas, quer em sentido mais favorável aos trabalhadores, quer em sentido menos favorável, apenas se exigindo que as normas do Código do Trabalho não sejam imperativas, pois se o forem, nunca se permitirá a intervenção das normas da regulamentação coletiva. II - Tendo sido acordado em contrato coletivo de trabalho que durante as férias e no subsídio de férias a retribuição do trabalhador integra a remuneração base mensal correspondente e, se devido, as diuturnidades, o valor do subsídio de turno e por trabalho noturno, bem como o subsídio por isenção de horário de trabalho, sendo aplicável o disposto nessa cláusula e não as regras constantes do Código do Trabalho, independentemente de serem, ou não, mais favoráveis para o trabalhador, não sendo de atender, desde logo, às médias de valores recebidos a título de trabalho suplementar. (…)”
3.7. Apela ainda o Recorrente ao caráter “certo” da retribuição pela prestação de trabalho suplementar e ao princípio da irredutibilidade da retribuição (arts. 122º, al. d), do CT/2003 e 129º, nº 1, al. d) do CT/2009), ao que a Recorrida contra-alegou que se trata de questão nova, que não pode agora ser conhecida pela Relação.
Discordamos da Recorrida.
Com efeito, não pode a Relação conhecer de questões novas que não hajam sido suscitadas pelas partes em momento oportuno, ou seja, em sede da 1ª instância e, como tal, não hajam sido por esta apreciadas.
Mas com questões não se confundem os argumentos. O invocado pelo Recorrente consubstancia argumentação jurídica, não questão, para fundamentar o seu entendimento relativamente à questão da integração na retribuição do período de férias e no subsídio de férias do pagamento do trabalho suplementar prestado. Por outro lado, o alegado pelo Recorrente consubstancia matéria relativa à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, que cabe ao Tribunal conhecer, sem sujeição, sequer, à alegação das partes – cfr. art. 5º, nº 3, do CPC/2013.
Assim, nada impede que se conheça de tal argumento, desde já se adiantando que é o mesmo improcedente.
Com efeito, tal princípio não é absoluto, permitindo as mencionadas disposições a diminuição da retribuição por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, o que, diga-se, também já era permitido no âmbito da LCT (DL 49.408, de 24.11.69), conforme art. 21º, al. c), da mesma [nos termos da qual era ao empregador proibido diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos nas convenções coletivas], mais se remetendo para o Acórdão do STJ de 27.10.2021 acabado de transcrever que dá também resposta a tal questão e que subscrevemos. Pese embora a “permanência” da prestação do trabalho suplementar como tal remunerado (trabalho prestado aos sábados, domingos e feriados e, nos dias úteis, ao prestado entre as 00h00 às 8h00) e a sua natureza, no caso concreto, retributiva, o seu pagamento consubstancia prestação que não integra a remuneração base [esta definida nos termos dos arts. 250º, nº 2, al. a), do CT/2003 e 262º, nº 2, al. a), do CT/2009, como sendo a correspondente à atividade do trabalhador no período normal de trabalho] ou, como o Recorrente designa, “certa”, por forma a dever considerar-se como integrando a remuneração base prevista nas clªs 42ª, nº 4, do CCT 1992 e 67ª do CCT 2012.
Por outro lado, não está em causa diminuir ou não pagar a retribuição devida por trabalho suplementar que haja sido prestado, mas sim saber se, no período em que o trabalhador goza férias e em que, portanto, não presta trabalho suplementar, a sua retribuição, devida nesse mês, deve ainda assim contemplar a média do auferido pelo trabalho suplementar anteriormente prestado. Ora, se bastasse a mera invocação do princípio da irredutibilidade da retribuição para justificar a necessidade dessa inclusão, então os arts. 255º, nº 1, do CT/2003 e 264º, nº 1, do CT/2009, em que se diz que a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efetivo, seria uma pura inutilidade, já que tal direito sempre estaria assegurado por via do alegado princípio. Ora, não se crê que o legislador previsse norma inútil e há que presumir que o não fez (art. 9º, nº 3, do Cód. Civil),
Importa ainda salientar que a imperatividade mínima [no sentido de as disposições do Código poderem ser alteradas por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho apenas em sentido mais favorável ao trabalhador] consagrada no art. 3º, nº 3, concretamente nas als. h) [duração mínima dos períodos de repouso, incluindo duração mínima do período de férias] e j) [forma de cumprimento e garantias da retribuição, bem como pagamento de trabalho suplementar] não se reporta, nem abrange, a determinação das prestações complementares, ainda que de natureza retributiva, que deverão integrar a retribuição de férias e o subsídio de férias, matérias estas que não estão contempladas em tais alíneas.
3.8. Alega o Recorrente que o CCT de 1994, até ao CT/2003, violava o regime legal imperativo relativo à retribuição de férias e subsídio de férias, pelo que, por ser mais favorável, era este o regime legal o aplicável, não tendo a entrada em vigor do CT/2003 por efeito convalidar normas dos IRCT que eram nulas no momento em que foram publicadas – art. 14º do diploma preambular da Lei 99/2003.
Tal argumento não foi invocado pelo A. em sede de 1ª instância, nem foi por esta abordado. Não obstante, e para o caso de, à semelhança do que acima se disse, se entender que se poderá tratar de matéria que se insere na indagação, interpretação e aplicação do direito e que pode, assim, ser conhecido por esta Relação, dir-se-á o seguinte:
Dispõe o citado art. 14º, sob a epígrafe “Validade das convenções colectivas”, que: “1 - As disposições constantes de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que disponham de modo contrário às normas imperativas do Código do Trabalho têm de ser alteradas no prazo de 12 meses após a entrada em vigor deste diploma, sob pena de nulidade. 2 - O disposto no número anterior não convalida as disposições de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho nulas ao abrigo da legislação revogada.”
O art. 6º do então DL 874/76 previa, como já referido, que a retribuição do período de férias não podia ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efetivo e que o subsídio de férias era igual ao dessa retribuição, disposição esta que prevalecia sobre a da contratação coletiva se fosse esta mais desfavorável. E se, no caso, aos pedidos formulados, fosse aplicável o citado DL 874/76 poderíamos concluir, tendo em conta os concretos factos provados [de onde consta o que o A. auferia mensalmente] e como aliás acima o dissemos, que as clªs 42ª nº 4 do CCT de 1994 e 67ª nº 2 do CCT de 2012, seriam mais desfavoráveis ao A., assim violando norma imperativa no contexto da hierarquia das fontes consagrada no art. 13º da LCT e, como consequência, recusando-se a aplicabilidade das mencionadas clªs do CCT por ilegais/nulas.
Acontece porém que os pedidos em causa nos autos se reportam ao período de 2005 em diante, ao qual não é aplicável o citado DL 874/76, não constando da factualidade provada factos relativos à concreta situação remuneratória do A. no período anterior, mormente no período anterior à entrada em vigor do CT/2003, por forma a se poder aferir e dizer que a clª 42ª, nº 4, do CCT de 1994 se mostraria, no caso concreto, mais desfavorável ao A. e que, por isso, seria nula. Sem alegação e prova dos correspondentes factos não pode o Tribunal concluir que, no caso concreto, se verificaria a nulidade da citada clª e, daí, extrair eventuais consequências quanto ao período subsequente à entrada em vigor do CT/2003. E o A. nada alegou, nem se provou, quanto ao período anterior a 2005, mormente anterior à entrada em vigor do CT/2003. E, assim sendo e salientando-se que os pedidos formulados nos autos se reportam ao período desde janeiro de 2005, é perante os CT/2003 e CT/2009 que deverá ser aferida, como foi, a validade das clªs em causa.
Importa, no entanto e quanto a esta questão, deixar esclarecido o seguinte:
O CPT dispõe de um processo especial de “anulação e interpretação de cláusulas de convenções coletivas de trabalho”, qual seja o previsto no art. 183º e segs, processo esse no âmbito do qual é feita a apreciação da validade da(s) cláusula(s) que seja(m) impugnada(s), apreciação que passa pela análise, em abstrato, da(s) mesma(s), isto é, desligadas dos concretos circunstancialismos relativos a cada um dos destinatários das cláusulas, individualmente considerados, designadamente dos trabalhadores.
Não se quer, com isto, dizer que, no âmbito de uma ação com processo comum e em que são reclamados direitos laborais, não possa ou deva o tribunal, no âmbito da indagação e aplicação do direito, apreciar da validade, ou não, de determinada clª de um contrato de coletivo, recusando a sua aplicação se a mesma for ilegal e, por consequência, nula, designadamente por contrariar preceitos legais de natureza imperativa. Mas, em tal caso, a apreciação é feita casuisticamente, isto é, por reporte ao concreto circunstancialismo de cada caso, devendo os concretos factos atinentes a essa apreciação serem alegados e provados por forma a se poder concluir que foi aplicada a clª e que essa aplicação viola preceito legal, designadamente por se ter mostrado mais desfavorável ao trabalhador.
Ora, e como se disse, no caso, tal passava por saber, no período anterior ao CT/2003, quais as remunerações e/ou complementos que eram pagos ao A. e o que foi, ou não, repercutido na retribuição de férias e no subsídio de férias por forma a concluir-se no sentido da violação do art. 6º do DL 874/76 por via da aplicabilidade da clª 42ª, nº 4, do CCT de 1994, da consequente nulidade desta e da sua (eventual) repercussão no direito à retribuição de férias e subsídio de férias face à entrada em vigor do CT/2003. Ora, e como já dito, nada se sabe, nem nada foi alegado, salientando-se ainda que, na petição inicial, não foi invocada a linha de argumentação agora em apreço.
A validade das clªs 41º, nº 4, do CCT de 1994 e da clª 67ª nº 2 do CCT de 2012 deve pois ser aferida, como já o foi acima, perante o que dispõem os CT/2003 e CT/2009, sendo que os pedidos se reportam ao período em que já estava em vigor o primeiro dos mencionados Códigos. E salienta-se também que, quanto à clª 67 do CCT de 2012, a sua validade sempre teria que ser aferida perante o CT/2009 pois que se reporta a novo instrumento de regulamentação coletiva (revisão global do CCT) que foi publicado já no domínio desse Código, não se colocando, pois, qualquer questão de convalidação, pelo mesmo, de cláusula que fosse anteriormente nula.
Assim, e nesta parte, improcede também a argumentação do Recorrente.
3.9. Por fim, diz ainda o Recorrente que, nos termos do art. 11º, nº 1, do diploma preambular da citada Lei 99/2003, a retribuição não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do CT por ela aprovado, preceito esse que, sob a epígrafe Garantias de retribuição e trabalho nocturno, dispõe no seu nº 1 que “1. A retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho. 2 - O trabalhador que tenha prestado, nos 12 meses anteriores à publicação do Código do Trabalho, pelo menos cinquenta horas entre as 20 e as 22 ou cento e cinquenta horas de trabalho nocturno depois das 22 horas mantém o direito ao acréscimo de retribuição sempre que realizar a sua prestação entre as 20 e as 22 horas.”
Tal argumento não foi invocado pelo A. em sede de 1ª instância, nem por esta abordado. Não obstante, à semelhança do que acima se disse, trata-se de matéria que se insere na indagação, interpretação e aplicação do direito que pode, assim, ser conhecido por esta Relação.
Desde logo, há que dizer que o argumento do Recorrente, a valer, apenas valeria até 17.02.2009, data da entrada em vigor do CT/2009, o qual não contém norma semelhante ao mencionado art. 11º. E, também, nunca poderia valer a partir da entrada em vigor, em 2012, do CCT desse ano uma vez que, aí e indiscutivelmente, já não haveria qualquer redução de retribuição por mero efeito da entrada em vigor do CT, mas sim por virtude de contratação coletiva levada a cabo pelos subscritores da mesma.
De todo o modo, a questão nem sequer se coloca no caso em apreço, não sendo o preceito aplicável, pois que, neste, não houve redução da retribuição do período de férias e do subsídio de férias por virtude do CT/2003 e do CT/2009. Estes nada vieram reduzir no que toca à retribuição de férias e ao subsídio de férias do A., sendo que nada reduziu relativamente ao que estava consagrado no CCT aplicável. Este é que tinha um campo de aplicação mais restrito, pelo que a questão central é a já acima apreciada, de saber se o CCT pode dispor, em matéria de retribuição de férias e de subsídio de férias, em sentido mais desfavorável do que o previsto no CT/2003 e de 2009. Salienta-se que os pedidos em causa nos autos reportam-se ao período desde 2005, posterior à entrada em vigor do CT/2003, não a período a que fosse aplicável o DL 874/76.
Não obstante, sempre se dirá que sobre o campo de aplicação do citado art. 11º já se pronunciou o Ac. do STJ de 12.03.2014, Proc. 294/11.6TTFIG.C1.S1 no sentido de que o conceito de retribuição nele salvaguardada, não abrange o subsídio de férias, dele constando o seguinte:
“A controvérsia e dúvidas que se colocam são relativas ao período posterior à Codificação do direito substantivo laboral, concretamente após 1 de Dezembro de 2003, início da vigência do Código do Trabalho/2003[4], aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto.
Porque se trata, in casu, da constância de uma relação juslaboral outorgada anteriormente à data da sua entrada em vigor, há que analisar o regime transitório/aplicação no tempo, aí previsto pelo legislador.
Em consonância com as regras relativas ao princípio geral da aplicação das leis no tempo (art. 12.º do Cód. Civil), dispõe-se no art. 8.º/1 da referida Lei, que, [s]em prejuízo do disposto nos artigos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho os contratos e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.
(Dispondo a lei nova apenas para o futuro, por via de regra, entender-se-á todavia que, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor – n.º 2 do citado art. 12.º do Cód. Civil –, ou seja, sempre que se trate, como no caso, de situações jurídicas duradouras, é-lhes aplicável a Lei nova).
Uma das ressalvadas disposições transitórias seguintes, a reter, é a constante do art. 11.º/1 da Lei em análise, que, sob a epígrafe “Garantias de retribuição e trabalho nocturno”, dispõe: ‘[a] retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho’).
Como logo se entrevê, a questão axial (sua abordagem contextual, tratamento e solução) pressupõe a compreensão, tão unívoca quanto possível, do conceito de retribuição (e suas componentes).
Tendo o Código do Trabalho inovado, neste campo – como reflecte Joana de Vasconcelos, no texto que constitui anotação ao art. 249.º, in «Código do Trabalho», Pedro Romano Martinez & Outros, 5.ª Edição, Almedina, 2007, pg. 482 –, o sentido essencial desta nova norma há-de buscar-se, para lá da respectiva letra, na articulação com o disposto no artigo seguinte acerca do cálculo das prestações complementares e acessórias.
Da Proposta de Código do Trabalho (exposição de motivos), oportunamente apresentada à Assembleia da República, constava um ponto – o VII, alíneas a) e b) – relativo à revisão do conceito de retribuição-base, bem como ao esclarecimento de algumas dúvidas sobre retribuição, nomeadamente quanto ao âmbito do subsídio de férias e às prestações que integram a noção de contrapartida devida ao trabalhador.
O Capítulo III do repositório legal que, na sequência daquela proposta, veio a ser aprovado – significativamente subordinado à epígrafe «Retribuição e outras atribuições patrimoniais» – consagra, no art. 249.º, os princípios gerais do conceito de retribuição, cuidando, do mesmo passo, de aportar um regime supletivo para o cálculo das chamadas ‘prestações complementares e acessórias’ (art. 250.º), e de estabelecer um conteúdo diferenciado para os subsídios de Natal (art. 254.º/1) e de férias (art. 255.º/2).
(Correspondem-lhe, no essencial, as normas homólogas dos arts. 258.º, 262.º, 263.º/1 e 264.º/2 do Código do Trabalho/2009).
O critério legal, genericamente enunciado no n.º 1 do art. 249.º (considera-se retribuição tudo aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho) constitui, como pondera Monteiro Fernandes[5], um instrumento de resposta ao problema da determinação, ‘a posteriori’, da chamada “retribuição modular”, ou em abstracto, (expressão do padrão/módulo do esquema remuneratório de cada trabalhador, que compreende, por reporte a uma unidade de tempo, a diversidade das atribuições patrimoniais devidas[6]).
A retribuição, em termos estruturais[7], tem como ponto de referência a retribuição-base (prestação com carácter certo, correspondente ao exercício da actividade contratada no período normal de trabalho), à qual se contrapõem naturalmente todas as outras…
…E é calculada em função dessa retribuição-base e de prestações complementares e acessórias, estas (também chamadas de ‘aditivos’, por alguns) ligadas a contingências do exercício da actividade e por isso aferidas com recurso a factores aleatórios ou circunstanciais, do tipo percentagens, objectivos alcançados e outros.
Para além delas – ainda nas autorizadas palavras de Bernardo Lobo Xavier, ibidem, pg. 550 –, há certas atribuições patrimoniais em função do tempo, que têm como característica serem pagas anualmente e em determinados períodos: as mais conhecidas são o subsídio de férias e a gratificação de Natal (…).
Na sequência desta breve recensão, podemos aproximar uma primeira conclusão:
Sem deixar de reconhecer a estas prestações complementares carácter retributivo, isso não implica, e menos necessariamente, que todas as atribuições remuneratórias – máxime as que a Lei caracteriza autonomamente, v.g. os subsídios de férias e de Natal – estejam pressupostas no âmbito da ‘retribuição modular’, que é, a nosso ver, a acautelada no falado art. 11.º/1 da Lei que institucionalizou o Código do Trabalho/2003.
A salvaguarda constante da norma reporta-se, como cremos – numa interpretação que, conjugada com a precedente disposição transitória contida no art. 8.º/1, tenha sobretudo em consideração a ratio legis, no contexto unitário do ordenamento jurídico –, à retribuição em abstracto, padronizada ou modular, e não propriamente às variáveis/componentes retributivas (prestações complementares e acessórias) que concretamente a integrem e, menos, ao modo de determinação do respectivo cálculo, do seu ‘quantum’ futuro (…relativamente à nova disciplina).
(O n.º 2 desse art. 11.º reforça, aliás, pela sua inserção sistemática, o entendimento propugnado, ao acautelar precisamente a consideração de um específico suplemento retributivo, por trabalho nocturno prestado nas descritas circunstâncias).
O que acima se expendeu, em termos pouco mais que esquemáticos, consolida o já firmado entendimento – …que, como se consigna e se concederá, foi dificultado pela densificação do conceito da ‘obrigação retributiva’, consagrado, com conteúdo nem sempre coincidente, nas diferentes fontes de Direito Laboral – de que a retribuição salvaguardada no referido art. 11.º/1 do diploma que aprovou o Código do Trabalho é a delineada no seu art. 249.º.
(O que não colide, sem mais, no dilucidado plano de significação, com o falado princípio geral da irredutibilidade da retribuição. Este princípio não se estende, por regra, à globalidade da retribuição auferida, contemplando apenas a retribuição restrita.
Assim se entende, doutrinal e jurisprudencialmente, de modo pacífico, conforme se explana, circunstanciadamente, no Acórdão deste Supremo Tribunal e Secção, prolatado em 17.1.2007, consultável na Base de dados da DGSI.PT, a que nos reportamos).”
Assim, e nesta parte, improcede a argumentação do Recorrente.
B. Do recurso subordinado, interposto pela Ré:
4. Se a decisão proferida, aos 05.01.2021, que admitiu a ampliação do pedido e da causa de pedir deve ser revogada e, por consequência, se deve ser revogada a sentença na parte em que condenou a Ré a integrar os complementos de IHT nos subsídios de férias de 2005 a 2009.
Na petição inicial o A. pediu a condenação da Ré a integrar, na retribuição de férias e de subsídio de férias de 2005 a 2019, o valor correspondente à media do auferido pelo trabalho suplementar que prestou e, bem assim, em relação a alguns dos anos o subsídio de colocação prolongada.
E, na resposta à contestação, aludindo à “ampliação da causa de pedir”, veio pedir que na retribuição de férias e no subsídio de férias fosse também integrado o subsídio de isenção horário de trabalho (IHT) referente aos anos de 2005 a 2011 pois que, segundo diz, só com a contestação e documento com esta junto ficou a saber que o mesmo lhe era pago desde 2005, bem como o seu modo de cálculo.
A Ré opôs-se em síntese porque não haveria qualquer desconhecimento ou impedimento à inclusão de tal pedido na petição inicial.
Relembrando, é o seguinte o teor do despacho ora impugnado:
“Nos artigos 68º e ss do mesmo articulado requer o autor a ampliação da causa de pedir, mediante a qual pretende introduzir uma correção à alegação da data em que começou a receber subsídio por IHT, bem como seu valor.
A tal veio a ré opor-se alegando que, por não ter seu acordo, não se verificam os pressupostos de sua admissibilidade.
(…)
Vejamos.
Sob a epígrafe “cumulação sucessiva de pedidos e causas de pedir”, estabelece o referido art. 28º:
1 – É permitido ao autor aditar novos pedidos e causas de pedir, nos termos dos números seguintes.
2 – Se até à audiência de discussão e julgamento ocorrerem factos que permitam ao autor deduzir contra o réu novos pedidos, pode ser aditada a petição inicial, desde que a todos os pedidos corresponda a mesma espécie de processo.
3 – O autor pode ainda deduzir contra o réu novos pedidos, nos termos do número anterior, embora esses pedidos se reportem a factos ocorridos antes da propositura da acção, desde que justifique a sua não inclusão na petição inicial.
4 – Nos casos previstos nos números anteriores, o réu é notificado para contestar tanto a matéria do aditamento como a sua admissibilidade.
Este artigo prevê um aditamento de novos pedidos e causas de pedir, sendo certo que o autor pretende (apenas) ampliar a causa de pedir já invocada na petição inicial.
No que respeita à ampliação é certo que teremos de nos socorrer dos art. 264º e 265º do Código de Processo Civil, já que inexiste norma específica no Código de Processo do Trabalho (cfr. art. 1º, n.º 2, al. a), deste diploma). Inexistindo o acordo da ré, cumpre determinar se a ampliação é admissível à luz do art. 265º desse diploma.
Sob a epígrafe de “alteração do pedido e da causa de pedir na falta de acordo”, e no que para o presente caso importa, dispõe este art. 265º:
“1 - Na falta de acordo, a causa de pedir só pode ser alterada ou ampliada em consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor, devendo a alteração ou ampliação ser feita no prazo de 10 dias a contar da aceitação.
2 - O autor pode, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1.ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo.”
Na petição inicial alegou o autor que começou a receber subsídio de IHT no ano de 2012, e apenas peticionou a sua inclusão na retribuição de férias e subsídio de férias a partir desse ano. Alega agora que com a junção aos autos dos documentos que acompanham a contestação constatou que começou a auferir tal subsídio já no ano de 2005.
É certo que todos estes factos são pessoais do autor; porém, considerando o lapso de tempo decorrido e alegação inicial do autor de não dispor de todo os seus recibos de vencimento, é de relevar aquela confissão que a ré faz do pagamento de tal subsídio remontar ao ano de 2005, mediante a junção aos autos dos documentos relativos ao acordo de sua atribuição.
Deste modo, é de considerar que a presente ampliação da causa de pedir cabe na previsão normativa do n.º 1 do art. 265º do Código de Processo Civil, pelo que a admito.”
Discordando do assim decidido, alega a Ré/Recorrente, que:
“2. A ampliação da causa de pedir e do pedido vertida na resposta do Recorrido não cumpre os requisitos vertidos no artigo 264.º e o n.º 1 do artigo 265.º do Código de Processo Civil, pelo que se afigura manifestamente ilegalmente e desprovida de qualquer fundamento.
3. Não só Recorrente nada acordou, como também tampouco confessou (ou sequer alegou) algo sobre a isenção de horário de trabalho do Recorrido relativa aos anos de 2005 a 2009, sendo certo que, conforme alegado pela Recorrente e demonstrado em sede de audiência de julgamento, o Recorrido sempre teve conhecimento, diretamente ou através do seu Sindicato, das componentes remuneratórias que lhe foram pagas e negociadas pelo Sindicato, as quais assumem, evidentemente, a natureza de facto pessoal [cfr. declarações prestadas por HH - Audiência de Julgamento de 22.06.2021 | 00:28:39 a 00:28:55; BB - Audiência de Julgamento de 22.06.2021 | 00:42:09 a 00:42:50; FF - Audiência de Julgamento de 22.06.2021 | 00:14:29 a 00:16:00 – 00:21:08 a 00:21:30; DD - Audiência de Julgamento de 22.06.2021 | 00:20:08 a 00:21:05; GG - Audiência de Julgamento de 22.06.2021 | 00:30:02 a 00:31:30 – 00:37:29 a 00:38:05; CC - Audiência de Julgamento de 22.06.2021 | 00:20:04 a 00:26:00].
4. Recorrido não foi capaz de demonstrar qualquer dificuldade ou constrangimento na receção de recibos de vencimento ou, de resto, no conhecimento do que lhe era pago e a que título, pelo que a circunstância de não ter alegado mais matéria a este respeito na sua petição inicial, nomeadamente a que pretendia então ampliar relativa à isenção de horário de trabalho, só a si poderá ser imputável.
5. Ao admitir a ampliação da causa de pedir e do pedido na decisão vertida em sede de despacho saneador, o Tribunal a quo proferiu uma decisão ilegal, por violar o disposto no artigo 264.º e no n.º 1 do artigo 265.º do Código de Processo Civil, razão pela qual deverá a mesma ser revogada e substituída por outra que indefira aquela pretensão.
6. Em consequência, por falta de suporte processual, deverá ser revogada a decisão que condenou a Recorrente no pagamento ao Recorrido da quantia global de EUR 5.046,62, relativa à repercussão do subsídio de isenção de horário de trabalho no subsídio de férias dos anos de 2005 a 2009, acrescida de juros, por manifesta falta de objeto ou, no limite, por nulidade decorrente de excesso de pronúncia e/ou condenação para lá do pedido (cfr. alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil).”
O A/Recorrido, pelas razões que alegou, designadamente que só com a contestação e documento com esta junto, ficou em condições de formular tal pedido, pugna em sentido contrário e invoca, para tanto, o Acórdão da Relação de Évora de 10.11.2015, Proc. 214/15.9T8EVR.E1, in www.dgsi.pt.
Do sumário do citado acórdão consta o seguinte: “I) A cumulação sucessiva de pedidos e de causas de pedir prevista no artigo 28.º do Código de Processo do Trabalho não se confunde com a alteração e ampliação do pedido e da causa de pedir a que se reportam os artigos 264.º e 265.º do Código de Processo Civil; II) De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 265.º do CPC, o Autor pode ampliar o pedido (i) até ao encerramento da audiência e (ii) se essa ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo; III) Tendo o Autor peticionado a condenação da Ré no pagamento da importância de €2.022,80 a título de retribuição de férias, e igual quantia a título de subsídio de férias, configura ampliação do pedido – e não cumulação de pedidos – o pedido de condenação da Ré, por cada um dos títulos indicados, na importância de €5.377,80 por no cálculo das mesmas o Autor ter agora (também) computado prestações que auferiu a título de trabalho suplementar; IV) Tal ampliação do pedido foi formulada antes da audiência final e mais não representa que o desenvolvimento do pedido inicial, pelo que a mesma é admissível face ao que deixou afirmado em ii).”, dizendo-se no seu texto que:
“Sob a epígrafe “Cumulação sucessiva de pedidos e de causas de pedir”, estatui o artigo 28.º do CPT:
«1 – É permitido ao autor aditar novos pedidos e causas de pedir, nos termos dos números seguintes:
2 – Se até à audiência de discussão e julgamento ocorrerem factos que permitam ao autor deduzir contra o réu novos pedidos, pode ser aditada a petição inicial, desde que a todos os pedidos corresponda a mesma espécie de processo.
3 – O autor pode ainda deduzir contra o réu novos pedidos, nos termos do número anterior, embora esses pedidos se reportem a factos ocorridos antes da propositura da acção, desde que justifique a sua não inclusão na petição inicial.
4 – (…)».
Regula, pois, o referido preceito a cumulação sucessiva de novos pedidos.
Já quanto à ampliação do pedido importa ter presente o disposto nos artigos 264.º e 265.º do CPC (aplicável ao processo laboral ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a), do CPT).
Isto é, a cumulação sucessiva de pedidos e de causas de pedir prevista na citada norma do Código de Processo do Trabalho não se confunde com a alteração e ampliação do pedido e da causa de pedir a que se reportam os artigos 264.º e 265.º do Código de Processo Civil.
Ora, o que está em causa nos autos é a ampliação do pedido.
E quanto a tal matéria, estabelece o n.º 2 do artigo 265.º do CPC:
«O autor pode, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1.ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo».
Assim, de acordo com o referido preceito legal, e no que à ampliação do pedido diz respeito, o Autor pode fazer essa ampliação: (i) até ao encerramento da audiência e (ii) se essa ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo.
Nas palavras de Alberto dos Reis (Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 3, Coimbra Editora, 1946, pág. 92), estão em causa dois limites: um limite temporal e um limite de qualidade ou nexo.
E quanto a este limite, ensina o insigne mestre (pág. 92), que “a ampliação há-de estar contida virtualmente no pedido inicial”.
No caso em apreciação, como resulta do já referido, o Autor ampliou o pedido em 19-01-2016 e a audiência de julgamento teve lugar posteriormente, em 19-02-2016, o que significa que foi respeitado o limite temporal da ampliação do pedido.
E quanto ao limite de quantidade ou de nexo?
Recorde-se que o Autor formulou o pedido de condenação da Ré no pagamento da remuneração de férias e no subsídio de férias: quantificou cada uma dessas prestações em €2.022,80.
Posteriormente, considerando que no cálculo do valor em causa se deveria também computar a quantia que lhe pagou a Ré a título de trabalho suplementar (€3.355,00), ampliou o pedido para €10.755,60 (€5.377,80 x 2).
Ora, segundo se afigura, a ampliação do pedido mais não representa que o desenvolvimento do pedido inicial: o Autor pediu o pagamento de determinada quantia por férias e respectivo subsídio e depois, com a ampliação do pedido, vem alegar que o valor não era o que pediu inicialmente, mas um valor superior, já que no cálculo desse pedido não teria computado o trabalho suplementar.
Verifica-se, pois, também o segundo requisito para a ampliação do pedido.
E assim sendo, como se entende, a ampliação do pedido era(é) processualmente admissível.”
Sufragamos o entendimento preconizado no acórdão transcrito, sendo o caso ora em apreço em tudo similar e as considerações nele tecidas para este transponíveis.
O A. pediu inicialmente o pagamento de determinada quantia por retribuição em período de férias e respetivo subsídio que não teriam sido tidos em conta e, depois, com a ampliação do pedido, vem alegar que o valor não era o que pediu inicialmente, mas um valor superior já que no cálculo desse pedido não teria sido computado também o subsídio por isenção de horário de trabalho.
Trata-se, pois, de uma ampliação do pedido, enquadrável no art. 265º, nº 2, do CPC (e não no art. 28º do CPT), encontrando-se verificados os pressupostos da admissibilidade dessa ampliação: ter sido deduzido até ao encerramento da audiência e ser essa ampliação o desenvolvimento do pedido primitivo.
E assim sendo, como é, é irrelevante a argumentação aduzida pela Ré, ora Recorrente, designadamente por recurso à prova testemunhal prestada no julgamento, no sentido de que o A., à data da p.i., já teria conhecimento dos factos necessários que lhe permitiriam ter, desde logo, formulado o pedido com essa amplitude.
Improcedem, assim e nesta parte as conclusões do recurso.
5. Da impugnação da decisão da matéria de facto e, na sua procedência, se deve a Ré ser absolvida do pedido por os mencionados complementos de IHT terem sido pagos nos subsídios de férias de 2005 a 2009.
A Ré/ Recorrente impugna os nºs 12, 15, 18, 21 e 24 dos factos provados.
De tais nºs consta o seguinte:
“12. A título de subsídio de férias, que foi pago a 29 de julho do ano de 2005, a ré entregou ao autor a quantia de €1.473,30;
15. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2006, a ré entregou ao autor a quantia de €1.509,40.
18. A título de subsídio de férias, que foi pago a 28 de junho do ano de 2007, a ré entregou ao autor a quantia de €1.554,68.
21. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2008, a ré entregou ao autor a quantia de €1.601,32.
24. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2009, a ré entregou ao autor a quantia de €1.625,36.
Pretende a Ré/Recorrente que deles passe a constar que [a parte sublinhada corresponde ao aditamento que é pretendido]:
“12. A título de subsídio de férias, que foi pago a 29 de julho do ano de 2005, a ré entregou ao autor a quantia de € 1.473,30, acrescido da quantia de EUR 957,65 relativa à integração do complemento de isenção de horário de trabalho naquele subsídio;
15. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2006, a ré entregou ao autor a quantia de €1.509,40, acrescido da quantia de EUR 981,11 relativa à integração do complemento de isenção de horário de trabalho naquele subsídio;
18. A título de subsídio de férias, que foi pago a 28 de junho do ano de 2007, a ré entregou ao autor a quantia de €1.554,68, acrescido da quantia de EUR 1.010,54 relativa à integração do complemento de isenção de horário de trabalho naquele subsídio;
21. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2008, a ré entregou ao autor a quantia de €1.601,32, acrescido da quantia de EUR 1.040,85 relativa à integração do complemento de isenção de horário de trabalho naquele subsídio;
24. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2009, a ré entregou ao autor a quantia de €1.625,36, acrescido da quantia de EUR 1.056,48 relativa à integração do complemento de isenção de horário de trabalho naquele subsídio.”
Sustenta a alteração nos depoimentos das testemunhas CC e GG e nos recibos de vencimento relativos aos meses de julho de 2005, julho de 2006, junho de 2007, julho de 2008, julho de 2009 conforme demonstração que faz e de onde se concluiria que na rubrica “Remun. Extraordinaria” com o código 501, este relativo também ao subsídio de férias, estariam incluídos o subsídio de IHT e o sub. de colocação prolongado.
Contrapondo, diz o A/Recorrido, designadamente e em síntese, que as quantias pagas no código 501 (“Remun. Extraordinária”) são superiores ao sub. de IHT e a este não se reportariam.
Do depoimento da testemunha CC decorre que, nos recibos de vencimento: o código 1390, com a designação de “Remun. Extraordinaria”, inclui o subsídio de isenção de horário de trabalho (IHT), bem como as horas de refeições (almoço e jantar) que são consideradas trabalho suplementar, tanto em dia de semana, como aos domingos, feriados e à noite, das 00h00 às 8h00; o código 1391, também com a designação “Remun. Extraordinaria” reporta-se ao trabalho prestado ao sábado, domingo e feridos, sem horas de refeição; o código 501, reporta-se ao pagamento, no subsídio de férias, dos subsídio de IHT e de colocação prolongada; o código 500, reporta-se ao “subsídio de férias” (é esta aliás a sua designação nos recibos de vencimento).
De referir que na fundamentação da decisão da matéria de facto, também diz a Mmª Juiz que “Acresce ainda que pelas testemunhas GG e CC foi perentoriamente afirmado que, nos recibos emitidos entre 2005 e 2011, na rúbrica 1390 que neles consta estava incluído o subsídio de isenção de horário de trabalho (a par da remuneração de trabalho suplementar em período de horário de refeição)”.
Dos recibos juntos aos autos, constata-se que, quando é pago o subsídio de férias (com esta designação e sob o código 500), aparece também o pagamento da quantia relativa ao mencionado cód. 501, com a designação “Remun. Extraordinaria”.
Do nº 10 dos factos provados decorre que, em 2005, a retribuição do A. era composta pelos seguintes montantes: a) Salário base: €1.179,87; b) Subsídio de turno: €224,40 de junho a dezembro; c) Diuturnidades: €69,03 de junho a dezembro; d) Subsídio de Colocação Prolongada: €414,94; e) Subsídio de Refeição: € 5,75 f) I.H.T (isenção de horário de trabalho): €957,64.
Do respetivo recibo (e nº 12 dos factos provados) consta ter sido paga ao A., com o cód. 500 e sob a designação de “Sub. Ferias” a quantia de €1.473,30 (a qual coincide com o somatório da retribuição base, subsídio de turno e diuturnidades). Mais decorre do recibo que, com o cód. 501, sob a designação de “Remun. Extraordinária”, foi paga a quantia de €1.372,59, cujo montante corresponde ao somatório do sub. de colocação prolongada e da IHT (414,94 + 957,64).
Afigura-se-nos, pois encontrar-se demonstrado que, no subsídio de férias de 2005, foi também paga ao A., para além do referido no nº 12 dos factos provados, a quantia global de €1.372,59 relativa aos subsídios de IHT e de colocação prolongada.
Do nº 13 dos factos provados decorre que, em 2006, a retribuição do A. era composta pelos seguintes montantes: a) Salário base: €1.208,78; b) Subsídio de turno: €229,90; c) Diuturnidades: €70,72; d) Subsídio de Colocação Prolongada: €425,11 de junho a dezembro; e) Subsídio de Refeição: € 5,93. f) I.H.T: €981,11.
Do respetivo recibo (e nº 15 dos factos provados) consta ter sido paga ao A., com o cód. 500 e sob a designação de “Sub. Ferias” a quantia de €1.509,40 ( a qual coincide com o somatório da retribuição base, subsídio de turno e diuturnidades). Mais decorre do recibo que, com o cód. 501, sob a designação de “Remun. Extraordinária”, foi paga a quantia de €1.406,22, que corresponde ao somatório do sub. de colocação prolongada e da IHT (425,11 + 981,11).
Afigura-se-nos, pois encontrar-se demonstrado que, no subsídio de férias de 2006, foi também paga ao A., para além do referido no nº 15 dos factos provados, a quantia global de €1.406,22.
Do nº 16 dos factos provados decorre que, em 2007, a retribuição do A. era composta pelos seguintes montantes: a) Salário base: €1.245,04; b) Subsídio de turno: €236,80; c) Diuturnidades: €72,84; d) Subsídio de Colocação Prolongada: €437,86; e) Subsídio de Refeição: €6,05; f) I.H.T.: €1.010,54.
Do respetivo recibo (e nº 18 dos factos provados) consta ter sido paga ao A., com o cód. 500 e sob a designação de “Sub. Ferias” a quantia de €1.554,68 (a qual coincide com o somatório da retribuição base, subsídio de turno e diuturnidades). Mais decorre do recibo que, com o cód. 501, sob a designação de “Remun. Extraordinária”, foi paga a quantia de €1.448,40. O somatório do sub. de colocação prolongada (437,86) e da IHT (1.010,57) é de 1.497,40, ou seja, foi paga ao A. quantia inferior, em €49, relativamente ao mencionado montante total. Não obstante, não se vê razão para por em causa que as mencionadas quantias, pagas sob o cód. 501, se reportem ao pagamento, no subsídio de férias, dos subsídios de IHT e de colocação prolongada.
Afigura-se-nos, pois encontrar-se demonstrado que, no subsídio de férias de 2007, foi também paga ao A., para além do referido no nº 18 dos factos provados, a quantia global de €1.448,40 referente aos subsídios de IHT e de colocação prolongada.
Do nº 19 dos factos provados decorre que, em 2008, a retribuição do A. era composta pelos seguintes montantes: a) Salário base: €1.282,39; b) Subsídio de turno: €243,90; c) Diuturnidades: €75,03; d) Subsídio de Colocação Prolongada: €451,00; e) Subsídio de Refeição: €6,17; f) I.H.T.: 1.040,85.
Do respetivo recibo (e nº 21 dos factos provados) consta ter sido paga ao A., com o cód. 500 e sob a designação de “Sub. Ferias” a quantia de €1.601,32 (a qual coincide com o somatório da retribuição base, subsídio de turno e diuturnidades). Mais decorre do recibo que, com o cód. 501, sob a designação de “Remun. Extraordinária”, foi paga a quantia de €1.491,86. O somatório do sub. de colocação prolongada (451,00) e da IHT (1.040,85) é de 1.491,85, este o montante que foi pago.
Afigura-se-nos, pois encontrar-se demonstrado que, no subsídio de férias de 2008, foi também paga ao A., para além do referido no nº 21 dos factos provados, a quantia global de €1.491,86 referente aos subsídios de IHT e de colocação prolongada.
Do nº 22 dos factos provados decorre que, em 2009, a retribuição do A. era composta pelos seguintes montantes: a) Salário base: €1.301,63; b) Subsídio de turno: €247,56; c) Diuturnidades: €76,17; d) Subsídio de Colocação Prolongada: €457,77; e) Subsídio de Refeição: €6,41; f) I.H.T.: €1.056,48
Do respetivo recibo (e nº 24 dos factos provados) consta ter sido paga ao A., com o cód. 500 e sob a designação de “Sub. Ferias” a quantia de €1.625.36 (a qual coincide com o somatório da retribuição base, subsídio de turno e diuturnidades). Mais decorre do recibo que, com o cód. 501, sob a designação de “Remun. Extraordinária”, foi paga a quantia de €1.491,86. O somatório do sub. de colocação prolongada (457,77) e da IHT (1.056,48) é de 1.514,25, ou seja, foi paga ao A. quantia inferior, em €22,39, relativamente ao mencionado montante total. Não obstante, não se vê razão para por em causa que as mencionadas quantias, pagas sob o cód. 501, se reportem ao pagamento, no subsídio de férias, dos subsídios de IHT e de colocação prolongada.
Afigura-se-nos, pois encontrar-se demonstrado que, no subsídio de férias de 2009, foi também paga ao A., para além do referido no nº 24 dos factos provados, a quantia global de €1.491,86,40 referente aos subsídios de IHT e de colocação prolongada.
Resta uma nota final para dizer, face ao que o A/Recorrido alega, que a “remuneração extraordinária” paga sob o mencionado cód. 501 é superior ao valor do subsídio IHT uma vez que, tal rubrica, inclui também o subsídio de colocação prolongada, como decorre do referido. E que o código 1390 “Remun. Extraordinária” abrange, não apenas o subsídio de IHT, mas também, o trabalho prestado nas horas de refeição, que são consideradas horas suplementares
Assim alteram-se os nºs 12, 15, 18, 21 e 24, que passarão a ter a seguinte redação [o sublinhado corresponde às alterações introduzidas]:
12. A título de subsídio de férias, que foi pago a 29 de julho do ano de 2005, a ré entregou ao autor a quantia de € 1.473,30, acrescido da quantia global de €1.372.59 relativa à integração, naquele subsídio, do complemento de isenção de horário de trabalho e do Subsídio de colocação Prolongada.
15. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2006, a ré entregou ao autor a quantia de €1.509,40, acrescido da quantia global de €1.406,22 relativa à integração, naquele subsídio, do complemento de isenção de horário de trabalho e do Subsídio de colocação Prolongada.
18. A título de subsídio de férias, que foi pago a 28 de junho do ano de 2007, a ré entregou ao autor a quantia de €1.554,68, acrescido da quantia global €1.448,40 relativa à integração, naquele subsídio, do complemento de isenção de horário de trabalho e do Subsídio de colocação Prolongada.
21. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2008, a ré entregou ao autor a quantia de €1.601,32, acrescido da quantia global de €1.491,86 relativa à integração, naquele subsídio, do complemento de isenção de horário de trabalho e do Subsídio de colocação Prolongada.
24. A título de subsídio de férias, que foi pago a 31 de julho do ano de 2009, a ré entregou ao autor a quantia de €1.625,36, acrescido da quantia de €1.491,86 relativa à integração, naquele subsídio, do complemento de isenção de horário de trabalho e do Subsídio de colocação Prolongada.
5.1. Se, em consequência da alteração da decisão da matéria de facto, deve a Ré/Recorrente ser absolvida do pedido no que concerne à integração, nos subsídios de férias de 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, do subsídio de isenção de horário de trabalho.
Na sentença recorrida considerou-se que, face ao CCT aplicável, eram devidos, no subsídio de férias, o subsídio de isenção de horário de trabalho, cujo pagamento a Ré não teria demonstrado.
A Ré/Recorrente não põe em causa que tal complemento fosse devido nos mencionados subsídios de férias, dizendo, porém, que foram pagos e, daí, que deva ser absolvida de tal pedido.
Tendo em conta as alterações aos nºs 12 (ano de 2005), 15 (ano de 2006), 21 (ano de 2008) impõe-se concluir que o subsídio de IHT foi pago ao A. nos subsídios de férias desse anos, não sendo pois devidos.
Tendo em conta as alterações introduzidas aos nºs 18 (ano de 2007) e 24 (ano de 2009), verifica-se encontrar-se-lhe em dívida, nos subsídios de férias desses anos, respetivamente, as quantias de €49,00 e de €22,39.
Com efeito, as quantias globais, integradas nesse anos nos subsídio de férias, é inferior ao somatório do subsídios de IHT e de colocação prolongada desses anos e cujo pagamento foi visado. Sendo à Ré que compete o ónus da prova do pagamento, competia-lhe o ónus da prova de que, nesses subsídios de férias, pagou, na totalidade o complemento relativo à isenção de horário de trabalho.
Sobre as mencionadas quantias são devidos juros de mora, à taxa legal, desde a data do vencimento de cada uma das quantias em dívida, até efetivo e integral pagamento – arts. 804º, 805º, nº2, al. a), 806º e 559º, todos do Cód. Civil.
Assim, e nesta parte, procede parcialmente o recurso subordinado.
***
V. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em:
A. Quanto ao recurso principal, interposto pelo Autor, AA, julgá-lo improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.
B. Quanto ao recurso subordinado, interposto pela Ré, Associação G... - Empresa de Trabalho Portuário ..., julgá-lo parcialmente procedente, em consequência do que se decide revogar a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré a pagar ao Autor a quantia global de “€5.046,62 relativa à repercussão da média anual do subsídio de isenção de horário de trabalho no subsídio de férias dos anos de 2005 a 2009”, a qual é substituída pelo presente acórdão em que se decide condenar a Ré a pagar ao Autor a quantia global €71.34 relativa à integração, nos subsídios de férias de 2007 e de 2009, do subsídio de isenção de horário de trabalho, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data do vencimento de cada uma das quantias em dívida até integral pagamento e, no mais absolvendo-se a Ré do pedido.
C. Não admitir a junção do documento junto pelo Autor com as alegações de recurso, que deverá ser oportunamente desentranhado e devolvido ao mesmo, condenando-se o A./ Recorrente na multa de 1(uma) UC nos termos do art. 443º, nº 1, do CPC/2013.
D. Não admitir resposta do Autor de 21.09.2022 e documento com ele junto, os quais deverão ser oportunamente desentranhados e devolvidos à parte, com custas do incidente, que se fixa em 1 (uma) UC
Custas do recurso principal pelo A/Recorrente.
Custas da ação e do recurso subordinado pelo A/Recorrido (dada a irrelevância do decaimento da Ré/Recorrente).
Porto, 06.02.2023
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha
Jerónimo Freitas
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[1] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, p. 215-217 e, entre outros, Acórdãos do STJ de 18.04.06 e de 22.11.07 e, da Relação de Lisboa, de 07.05.2009, todos in www.dgsi.pt, Processos nºs 06A844, 07B3103 e 10525/08-2, respetivamente.
[2] Sem esquecer, todavia, que os factos supervenientes, isto é, posteriores aos articulados, terão que ser objeto de articulados supervenientes e que, estes, apenas poderão ser apresentados até ao encerramento da audiência de discussão e julgamento – art. 588º do CPC/2013.
[3] Na redação original dizia-se que “As relações laborais entre trabalhadores do efectivo dos portos e as respectivas empregadoras regem-se pelo disposto no presente diploma e pelas regras aplicáveis ao contrato individual de trabalho e demais legislação de trabalho”
[4] Aprovada pelo DL 49.408, de 24.11.69.
[5] A referência à clª 47ª deverá ter-se ficado a dever a lapso manifesto de escrita. A clª em causa é a 42ª, nº 4, sendo que a clª 47ª reporta-se a serviço militar.
[6] Relator, Desembargador Nélson Fernandes.