Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TAXA DE ALCOOLEMIA
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Acordam no Tribunal da Relação do PortoNos autos de processo sumário n.º …/08, do .º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Mirandela, o arguido B………., divorciado, trolha, nascido em 20/04/1955, natural de ………., Mirandela, filho de C………. e de D………., residente na Rua ………., nº . em ………., Mirandela, foi submetido a julgamento pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º e 69º, nº 1 alínea a) do Código Penal, vindo, a final, a ser absolvido.
Inconformado, o Digno Magistrado do M.º P.º interpôs recurso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:
1. É o Instituto Português de Qualidade (IPQ) - e só ele - enquanto gestor e coordenador do Sistema Português de Qualidade (SPQ), que, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos;
2. À data dos factos do caso em tela, nem o Código da Estrada, nem o Decreto Regulamentar n.° 24/98, de 30 de Outubro, nem a Portaria n.° 1006/98 de 30 de Novembro, ou outro diploma em vigor, permitia fixar qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue;
3. Ainda que se aceite que tenham de ser consideradas as margens de erro fixadas na sobredita Portaria, em sintonia com a Convenção Internacional a que Portugal aderiu, por força do Decreto do Governo n.º 34/84, de 11 de Julho, a aplicação dessas margens de erro reporta-se à aprovação do modelo e às verificações dos alcoolímetros, da competência do Instituto Português da Qualidade, não existindo fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem elementos de prova que o sustentem, proceda a correcções da taxa de álcool no sangue apurada pelos alcoolímetros, adequadamente aprovados e verificados;
4. É ainda de referir, pela sua relevância, que foi publicado através da Portaria n.° 1556/2007, de 10 de Dezembro, o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, donde se extrai - a nosso ver - no quadro a ela anexa que os erros máximos admissíveis - EMA, são levados em conta na “Aprovação de modelo/primeira verificação” e na “Verificação periódica/verificação extraordinária” e não aquando dos actos de fiscalização levados a efeito por agentes policiais.
5. O Tribunal a quo incorreu nos vícios da contradição insanável da fundamentação, previsto no art. 410.°, n.° 2, al. b) do CPP (de conhecimento oficioso) e de erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410.°, n.° 2, al. c) do CPP, já que o julgador ao alicerçar a sua convicção, além, do mais, no talão do alcoolímetro junto aos autos que traduziu uma TAS de l,25g/l, não podia ter considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 1,15 g/l uma vez que não resulta dos autos qualquer elemento probatório que permita realizar tal operação.
6. Nesta decorrência, concluindo-se pela TAS de l,25g/l, mostrando-se preenchidos todos os elementos do tipo de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, deve, salvo o devido respeito e melhor opinião, conceder-se provimento ao recurso e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida, determinando-se que sejam os autos remetidos ao tribunal a quo a fim de que a decisão recorrida seja substituída por outra que, aplicando o direito aos factos considerados provados, condene o arguido em pena principal e pena acessória adequadas, por cometimento do mencionado crime.
7. NORMAS VIOLADAS: Foram violados os arts. 410.°, n.° 2, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, 153.°, n.° 1, e 158.°, n.° 1, alíneas a) e b), do Código da Estrada, as normas constantes do Decreto Regulamentar n.° 24/98, de 30 de Outubro e da Portaria n.° 1556/2007, de 10 de Dezembro, que deveriam ter sido interpretadas em consonância com a interpretação que lhes é dada nas sobreditas conclusões que aqui se dão por reproduzidas.
Não foi apresentada resposta.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA limitou-se a apor o seu visto.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:
1. No dia 04 de Maio de 2008, pelas 17.02 horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula OB-..-.., na EN …, ………., em Mirandela.
2. Submetido ao controle de alcoolémia, através do alcoolímetro SERES ETHYLOMETRE Modelo 679T, acusou a T.A.S. de 1,25 g/l, que corresponde, deduzida a margem de erro, no caso de 8%, a pelo menos 1,15 g/l.
3. Agiu conscientemente, bem sabendo que ingerira bebidas com teor alcoólico em quantidade que não lhe permitia conduzir veículos automóveis na via pública como efectivamente fazia.
4. O arguido confessou.
5. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
6. É divorciado, vive com uma companheira.
O Sr. Juiz fundamentou assim a sua decisão quanto à matéria de facto:
“A convicção do tribunal (...) fundou-se no teor do talão do alcoolímetro de folhas 6, quanto aos factos relativos ao nível de alcoolémia, corrigido pela margem de erro máxima admissível.
Antes da entrada em vigor da Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro, seguíamos uma linha de raciocínio que não vemos razões para alterar, bem ao invés cremos sair reforçada.
Julgamos que a correcção da taxa de alcoolémia com as margens de erro é imposta pelo plasmado na Recomendação da OIML, transposta nos Decreto-Lei 291/90 de 20 de Setembro e Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro, Portaria 902-B/2007 de 13 de Agosto e Lei 18/2007 de 17 de Maio força do estatuído no artigo 8º da Constituição da República Portuguesa;
- A Directiva 83/575/CEE do Conselho de 23 de Outubro de 1983 que altera a Directiva 71/316/CEE relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes às disposições comuns sobre os instrumentos de medição e os métodos de controle metrológico que veio a ter expressão nos Decretos supra mencionados e ainda na Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro último que expressamente consigna o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros;
Neste particular o Tribunal não deu como provado o nível exacto de alcoolémia detectado pela análise do alcoolímetro SERES ETHYLOMETRE Modelo 679T; antes procedeu à aplicação da taxa de 8% nos termos da portaria que corresponde, deduzida a margem de erro, a pelo menos 1, 15 g/l.
Trata-se quanto a nós de uma questão de apreciação de prova em que temos que lançar mão da regra prevista no artigo 127º do Código de Processo Penal, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Todavia, face ao bloco normativo que de modo detalhado define e limita os modos processualmente idóneos à demonstração de um dos elementos do tipo objectivo do crime, excluindo quaisquer outros, afigura-se-nos dilúcido que no caso concreto vale nesta matéria algo mais do que uma mera limitação ou excepção ao princípio da livre apreciação da prova vigente em processo penal.
Não está aberta ao juiz a possibilidade de apreciação diversa daquela que impõe o recurso a tais meios técnicos, ainda quando fundamentasse essa apreciação (e na medida em que tal fosse cogitável) em razões também técnicas, nos termos do n.º 2 do artigo 163.º do Código de Processo Penal.
Em conclusão, trata-se aqui de um autêntico domínio de prova vinculada.
Por isso principiámos por dizer que a prova de diversa taxa de alcoolémia da apresentada no talão do alcoolímetro se baseava nos dispositivos legais supra mencionados, conforme passaremos a explicitar.
A colheita de ar expirado, para efeitos de determinação da presença de álcool no sangue, mais não é do que um exame, levado a cabo por um meio técnico adequado.
Não constitui o exame ao álcool no sangue realizado por alcoolímetro um meio de prova, como é por exemplo a prova pericial, mas meio de obtenção prova.
Em todas as situações em que se utilizam mecanismos (de entre uma infinidade deles, destacam-se os vulgares radares, alcoolímetros e balanças) ou se atribuem certas características a um aparelho ou produto, com vista a determinar uma qualidade ou quantidade relevantes juridicamente, os serviços respectivos devem verificar a sua funcionalidade e aferição, a qual, nalguns casos, é feita por organismos oficiais.
Ao proceder à leitura dos registos concretizados nos alcoolímetros da taxa de álcool no sangue de um arguido, temos por seguro que o julgador deve usar das margens de erro previstas para esses registos, pois de outro modo estaria a basear-se em registos que, cientificamente, não são reconhecidos como seguros e exactos, sendo que tais margens de erro são as previstas no actual Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou Substâncias Psicotrópicas aprovado pela Lei 18/2007 de 17 de Maio e legislação conexa.
Vejamos.
No 14º daquele Diploma, reportando-se à aprovação dos equipamentos para o efeito:
«1 - Nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.
2 - A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.»
Procedendo a atenta leitura do preceito, cumpre perguntar, então, se acaso a Portaria 748/94 de 13 de Agosto estivesse nesse momento revogada, para que Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros remeteria o actual compêndio legal?
Poder-se-ia pensar que tal estaria previsto em Regulamentação posterior designadamente na Portaria 902-B/2007 de 13 de Agosto, que para além do mais veio fixar os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos.
Todavia, a referida Portaria, logo na sua I Secção, epigrafada Analisadores Quantitativos estatui:
1.º Os analisadores quantitativos são instrumentos de medição da concentração da massa de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado (TAE).
2.º Os aparelhos definidos no número anterior devem obedecer às seguintes características:
A - Características técnicas:
a) Cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos no Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros;
Entretanto entrou em vigor a Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro último, em cujo preâmbulo pode ler-se
«O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria n.º 962/90, publicada no Diário da República, 1.ª série, de 9 de Outubro de 1990, e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição.
Recentemente, o Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, transpondo para o direito interno a Directiva n.º 2004/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, veio regular o controlo metrológico dos 11 instrumentos de medição elencados no seu artigo 2.º
Para os instrumentos de medição abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, e que não mereceram qualquer adaptação através do Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, verifica-se a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal. A actualização mostra-se ainda necessária para simplificar e clarificar procedimentos, dando, assim, cumprimento à medida prevista no Programa SIMPLEX para 2007.
Pelos motivos acima indicados, a presente portaria procede à aprovação do novo regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros.»
Se dúvidas houvesse quanto à vigência do Regulamento contido na Portaria nº 784/94 de 3 de Outubro, até à entrada em vigor deste novo Regulamento, julgamos que o teor do Preâmbulo da nova Portaria e bem assim da disposição revogatória expressa do seu artigo 2º («2.º É revogada a Portaria n.º 748/94, de 3 de Outubro.») não permitem a subsistência delas.
Doutro passo esta Portaria 1556/07 vem expressamente aprovar novo Regulamento do Controle Metrológico dos Alcoolímetros no qual, como se constata no Anexo, constam os erros máximos admissíveis.
No caso vertente a margem de erro é de 30 %, face às tabelas da já supra referenciada norma quadro demonstrativo se pode compulsar infra:
TAS Erro Máximo Admissível
<0,920 +-0,032g/l
0,4<ou=2g/l +-8%
<ou=2g/l 30+-%
São pois aplicáveis as margens de erro máximo admissíveis previstos na Norma AFNOR de 1 de Fevereiro de 1992 NF X 20-701.
Em deliberação recente aliás o CSM emitiu Circular 89/2007 circulando esclarecimento do IPQ a propósito de tal questão, em ofício de 27 de Junho.
Diga-se até que tais margens foram elevadas pela Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro último.
Se as compararmos com as anteriores são notórias as diferenças:
TAS Erro Máximo Admissível
<0,920 +-0,07g/l
0,92<2,30g/l +-7,5%
2,2<4,60g/l +-15%
4,60<6,90g/l +-30%
No caso vertente a margem de erro é agora de 8%.
Outro sentido não tem a nosso ver tal elevação senão exprimir, por banda do legislador a diminuída fiabilidade absoluta que tem tais aparelhos de medição e deste modo, em sede como a penal, dotar a necessária valoração da prova técnica – por natureza mais fiável do que a restante – de um critério depurativo e algo elástico que permita ao arguido ser defendido da contingência da evolução científica.
Se o que hoje é verdade em ciência amanhã já o não é – e a mutação das margens de erro dos mesmíssimos aparelhos expressa nas duas portarias que vimos de analisar em percentagens não despiciendas, que podem significar a diferença entre uma condenação e uma absolvição…. bem o exprime – há-de a mesma mutabilidade ser de algum modo acautelada no domínio da verdade judiciária, onde por razões de certeza e segurança jurídica, não pode dizer-se que o que é verdade hoje, amanhã já o não será….
Como?
Assumindo que a ciência não é exacta e infalível, nem os instrumentos por ela criados o são e por essa via, admitindo que as margens de erro por ela própria postas e ditas como fiáveis deverão ser para o julgador um norte e não uma tábua rasa.
Mais que não fosse, pois face a tal meio de obtenção de prova, tendo em conta a admissão pelo próprio legislador da existência de falibilidade permanente do mesmo, em coerência com o princípio de um exame crítico das provas produzidas, mais não restaria ao julgador a nosso ver do que, lançando mão do princípio in dúbio pro reo dar como não provado o facto que o talão do alcoolímetro se destina a provar…
Em sentido semelhante ao que ora defendemos poderá ver-se jurisprudência disponível nas bases de dados on-line dos Tribunais Superiores.
Quanto às condições económicas do arguido valoraram-se as suas declarações e a ausência de antecedentes decorre do CRC”.
Nos presentes autos discute-se uma questão que tem tido soluções jurisprudenciais contraditórias, que já justificariam a prolação de acórdão uniformizador: deve ou não ser deduzida da margem de erro do alcoolímetro à leitura feita? Ou, pelo contrário, essa margem de erro já foi levada em linha de conta na certificação do aparelho pelo INQ, não podendo agora ser de nova deduzida?
Pela nossa parte sempre aderimos à primeira posição, e não vemos razões para alterar a posição.
Escreveu-se no acórdão desta Relação, tirado no recurso n.º 4713/07, cujo Relator foi o Ex.mo Desembargador, Dr. Luís Teixeira:
“Com data de 19/07/06, O Exmo. Director Geral de Viação emitiu uma directiva (circulada pelos Tribunais por via do Conselho Superior da Magistratura) que, sob a epígrafe “Margens de erro dos alcoolímetros” aludia à possibilidade de margens de erros no controlo metrológico dos alcoolímetros, fornecendo uma grelha com os respectivos intervalos.
A respeito das dúvidas que o teor de tal Directiva possa ter lançado no julgamento, quer do crime do artº 292º do CP, quer da contra-ordenação do artº 81º do Código da Estrada, recenseamos na Segunda Instância apenas dois acórdãos (a nossa pesquisa cingiu-se ao sítio www.dgsi.pt) que, curiosamente, propugnam soluções diversas. São eles o Ac. RP de 14/03/2007, Processo 0617247, relatado pelo Exmo. Desembargador Joaquim Gomes e o Ac. RG de 26/02/2007, Processo 2602/06-2, relatado pelo Exmo. Desembargador Anselmo Lopes.
Não obstante o brilhantismo da exposição e a valia dos argumentos vertidos no acórdão da Relação do Porto atrás referido, tendemos a concordar com a solução seguida no aresto do Tribunal da Relação de Guimarães pelos motivos que a seguir enunciaremos.
A Organização Internacional de Metrologia Legal já desde 1998 que vem admitindo a possibilidade da existência de margens de erro nos resultados obtidos através de aparelhos de controlo do álcool por ar expirado - evidential breath analyzers. Exemplo disso é a recomendação R 126 (E), em cujos pontos 5 e 9 se alude expressamente às margens de erro admitidas - maximum permissible errors.
Os peritos Céu Ferreira e António Cruz, no 2º ENCONTRO NACIONAL DA SOCIEDADE PORTUGUESA DE METROLOGIA, realizado a 17/11/2006, em Lisboa e subordinado ao tema “Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade”, referiram, reportando à aludida Recomendação, que:
Em 1998 concluíram-se os trabalhos em curso na Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) e foi publicada a Recomendação nº 126 que contem um quadro regulamentar mais conforme com os modelos da regulação metrológica internacionais e, nesse sentido, mais completo e mais actual que o da norma francesa atrás referida. Esta Recomendação, entre outras disposições, já veio diferenciar os EMA aplicáveis à VP, tal como é regra geral na legislação nacional, para todos os instrumentos de medição.
Todo este quadro regulamentar, de acordo com os princípios gerais do controlo metrológico, proporciona às partes envolvidas na utilização dos aparelhos uma garantia do Estado de que funcionam adequadamente para os fins respectivos e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos. A sua comprovação, para todos os efeitos legais, faz-se pela aposição dos símbolos do controlo metrológico, nomeadamente pelo da Aprovação de Modelo e o da verificação anual válida, em cada aparelho submetido ao controlo metrológico, garantindo a sua inviolabilidade.
(…)
No caso dos alcoolímetros não existem classes de exactidão diferenciadas, mas existem dois tipos de alcoolímetros: uns designados de qualitativos, outros de quantitativos. Apenas este últimos têm características metrológicas susceptíveis de ser utilizados para medir a alcoolémia, para fins legais, dentro dos EMA definidos na lei.”.
Ensaiando uma sinopse dos diplomas cogentes nesta matéria, louvemo-nos, pela sua proficiência e rigor, na recensão efectuada pelo supra referido Acórdão da Relação do Porto:
O regime de fiscalização de condução sob a influência do álcool encontrava-se, na altura, disciplinado a partir do já citado art. 159.º do Código da Estrada, atenta a redacção conferida pelo Dec-Lei n.º 265-A/2001, de 28/Set., preceituando-se no seu n.º 1 que “O exame de pesquisa do álcool realizado por agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito” – a redacção vigente desde diploma já resulta do Dec-Lei n.º 44/2005, de 23/Fev.
Por sua vez, estipulava-se e entre outras coisas, no art. 164.º, n.º 1, deste Código, que “São fixados em regulamento: a) O tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas; b) Os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool ou de substâncias consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas”.
Este último normativo correspondia ao art. 165.º, introduzido pelo Dec-Lei n.º 2/98, de 3/Jan., porquanto na redacção primitiva do Código da Estrada, que foi aprovado pelo Dec-Lei n.º 114/94, de 03/Mai., o seu art. 159.º consagrava que os procedimentos de fiscalização da condução sob a influência do álcool ou de estupefacientes seria objecto de legislação especial.
Ora na vigência do art. 165.º, introduzido pelo Dec-Lei n.º 2/98, tal matéria foi regulada pelo Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30/Out. e posteriormente pela Portaria n.º 1006/98, de 30/Nov., que fixou os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos e o modo como se deve proceder à recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas destinadas às análises toxicológicas para determinação da taxa de álcool no sangue e para confirmação da presença de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas. Em nenhum destes diplomas foi fixada qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue. Por sua vez, o Decreto Regulamentar n.º 24/98, no seu art. 15.º foi peremptório em revogar “O Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio …”.
Coloca-se, contudo, a questão de saber se a Portaria nº 784/94 de 13/8- justamente o diploma que refere a possibilidade da existência de margens de erro e procede à sua mensuração - ainda está em vigor.
No entendimento do aresto da Relação do Porto a que nos vimos referindo e também no do Acórdão da Relação de Lisboa de 2006/Nov./28 (Processo n.º 10024/06-5), a Portaria em questão foi expurgada do nosso ordenamento jurídico pela revogação do Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio.
Já o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que também vimos seguindo, não obstante não se pronunciar expressamente sobre tal questão, parece ser do entendimento contrário, pois que usa a Portaria em apreço para fundamentar a solução a que, a final, chega.
Permita-se-nos, contudo, e sempre ressalvado o respeito devido a mais doutas opiniões, achar que essa questão é absolutamente lateral face ao problema que ora nos ocupa.
E isto porque - e aproveitando para centrar a questão tal como ela emerge -, a existência de margens de erro no despiste e detecção do estado de influenciado pelo álcool não se repercute ao nível da tipicidade da conduta, mas antes ao nível da fiabilidade do meio de prova alcoolímetro.
Por isso, e mais uma vez tributando o merecido respeito a diferente opinião, parece-nos ser demasiado alarmista a ideia de que a Directiva do Exmo. Director Geral de Viação traduz uma usurpação da função legiferante.
É inatacável a posição do Ac. RP de 14/03/2007 de que em nenhum dos diplomas cogentes (assumindo que a Portaria nº 784/94 foi revogada) foi fixada qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue. Por isso, a possibilidade do erro não pode ser utilizada para alterar o limite máximo de 0,5 ou 1,2 g/l de álcool no sangue (consoante estejamos em sede de contra-ordenação ou de crime).
Assim, sempre que se der como provada a condução com taxas superiores àquela, terão de extrair-se as necessárias consequências. Isto é: a condenação do agente.
Contudo, ao analisar criticamente a prova, não pode o julgador ignorar a possibilidade da TAS debitada pelo alcoolímetro não ser a real. Ou seja, no momento de passar para a matéria provada, o facto «O arguido conduzia com uma TAS de …», terá o julgador de ponderar se a taxa lida pelo aparelho de detecção era a que o organismo do agente efectivamente continha.
E é esta a questão central do problema.
O que importa para a punição é a taxa de álcool no sangue e não a da leitura no aparelho. Se por alguma forma for posta em causa a correspondência exacta entre uma e outra, não pode o Tribunal demitir-se de a considerar na apreciação crítica da prova, quedando-se inerte por não haver lei que expressamente preveja essa incongruência.
Por isso é que consideramos irrelevante que haja ou não norma a prever margens de erro. O que interessa saber é se elas, de facto, existem. Isto é - e baixando ao nosso caso -, se o arguido, não obstante ter acusado uma TAS de 1,24 g/l, tinha no seu organismo exactamente essa taxa ou se, pelo contrário, poderia ter outra qualquer.
Isto porque, a nosso ver, a referida Recomendação da OIML (de que a Directiva do Exmo. Director Geral de Viação apenas faz eco) e as referências dos peritos acima transcritas, fulminam de morte a ideia da precisão acima de qualquer suspeita dos aparelhos de detecção quantitativa de álcool no sangue.
Fazendo nossas as palavras do acórdão da Relação de Guimarães de 26/2/2007, também nós diremos que:
No nosso sistema processual penal - art.º 125º - “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei. Um dos meios de obtenção da prova é o exame - artº 171º -, que mais não é do que um meio através do qual se captam indícios relativos à prática de uma infracção e que tanto pode ser realizado em pessoas e lugares, como em coisas, quer por mera observação, quer pela utilização de aparelhos ou mecanismos. Casos há em que a lei impõe que a prova seja feita por determinados meios e outros em que estabelece o respectivo valor, o que se passa, por exemplo, com a prova pericial (artº 163º), as reproduções mecânicas (artº 167º), os documentos autênticos e autenticados (artº 169º) e com a confissão integral e sem reservas por parte do arguido (artº 344º).
Porém, no caso dos exames, na ausência de outra expressa, a regra é a prevista no art.º 127º, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A colheita de ar expirado, para efeitos de determinação da presença de álcool no sangue, mais não é do que um exame, levado a cabo por um meio técnico adequado, mas, afinal, susceptível de erro, conforme determinam os critérios científicos, controlados pela Organização Internacional de Metrologia Legal. Em todas as situações em que se utilizam mecanismos (de entre uma infinidade deles, destacam-se os vulgares radares, alcoolímetros e balanças) ou se atribuem certas características a um aparelho ou produto, com vista a determinar uma qualidade ou quantidade relevantes juridicamente, os serviços respectivos devem verificar a sua funcionalidade e aferição, a qual, nalguns casos, é feita por organismos oficiais.
O seu bom modo de funcionamento ou aferição, contudo, não se presumem, permitindo-se, dentro dos direitos de defesa, a sua sindicabilidade ou recurso a contraprova.
Por isso, e do mesmo modo, sempre que um Juiz é confrontado com uma prova daquela natureza, deve apreciá-la livremente e, tendo meios e argumentos de discordância, pode e deve expô-los, à semelhança do que se passa com a prova pericial.
Sendo certo (pelo menos é o que parece resultar da orientação da OIML e dos peritos nesta matéria referidos) que os alcoolímetros quantitativos utilizados pelas autoridades policiais não têm uma fiabilidade ao grama, admitindo sempre uma margem de erro, a questão final a colocar-se é a de como medir esse erro.
E aqui somos mais uma vez reconduzidos à questão da vigência (ou não) da atrás referida Portaria nº 784/94.
Ainda que tal diploma esteja arredado do nosso ordenamento jurídico, parece-nos que os elementos meramente técnicos que o mesmo encerrava (que não o seu efeito preceptivo), mantêm-se actuais. De resto, os mesmos têm como fonte próxima a norma técnica de referência NF X 20-701, “tida como a mais idónea na Europa”- vide sobredito Ac. RG. Por isso, nada nos parece desaconselhar a utilização da tabela de erros máximos admissíveis constante da referida Directiva, já que a mesma assenta em juízos técnicos credíveis.
No nosso caso, subtraindo à TAS o EMA, surgem-nos como hipóteses concorrenciais e todas plausíveis no plano das possibilidades, que o arguido pudesse ter uma proporção efectiva de álcool no sangue de qualquer dos valores situados no intervalo entre 1,15 g/l e 1,24 g/l.
Tendo em conta que parte das taxas possíveis se situam abaixo do limite máximo permitido pelo artº 292º do CP, não podemos - por tal solução ser desfavorável ao arguido -, assumir que o mesmo circulava com uma TAS superior à legalmente permitida.
Estamos, pois, perante uma situação de non liquet relativamente ao facto de o arguido circular com a TAS de 1,24 g/l que lhe foi atribuída. Tanto podia ser essa como outra qualquer num erro máximo (superior ou inferior) de 0,093 g/l (de acordo com a tabela anexa à Directiva do Exmo. Director Geral de Viação, cuja fonte é a que acima vimos).
Nestas situações, “se o tribunal não reúne as provas necessárias à decisão, a falta delas não pode desfavorecer o arguido”- cfr. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, Vol. I, 213.
No processo penal não existe a repartição material do ónus da prova, pelo que, de acordo com o princípio in dubio pro reo, a dúvida sobre factos incertos há-de ser valorada a favor do arguido.
Por tal motivo, considerou-se provado o resultado da leitura efectuado pelo alcoolímetro SERES, mas não provada a existência real de uma TAS de 1,24 g/l.
Por tudo o exposto, não considerando absolutamente rigorosa e fiável a leitura da TAS efectuada pelo aparelho SERES utilizado no presente caso e admitindo a possibilidade de uma margem de erro de 0,093 g/l, consideramos não provado que o arguido apresentasse uma taxa defesa de 1,24 g/l no momento em que foi controlado pela autoridade policial.
O fundamento da nossa dúvida assenta nos critérios técnicos e científicos acima referidas. Como tal, é para nós irrelevante que a dúvida tenha sido lançada por uma Directiva da DGV e não pelo IPQ. Para a formação da nossa convicção - mormente para o descrédito da exactidão dos aparelhos de medição - valeram a qualidade dos argumentos e não a sua origem”.
Subscrevemos, na íntegra, as considerações acabadas de expor.
Permitimo-nos apenas acrescentar quatro notas:
- A Primeira é no sentido de que o IPQ, ao fazer a certificação dos alcoolímetros, vai reduzir ao máximo a margem de erro entre o aparelho certificado e o denominado aparelho padrão, o certificador. Mas isso não significa que elimine por completo a dita margem de erro, nem tal é tecnicamente possível (cfr. informação de 14 de Junho de 2007, circulada pelo CSM).
- A segunda é que a Recomendação e a Directiva, citadas, mandam que se deduza as aludidas margens de erro na leitura efectuada;
- A terceira é que a própria lei – Portaria 1556/2007, de 10 de Dezembro – prevê margens de erro máximo admissível (na leitura), que vão aumentando à medida que aumenta a TAS, o que significa que o aparelho é tanto menos fiável quanto mais aumentar a TAS.
- A quarta para lembrar que a contra-análise pode ser efectuada por meio de exame ao sangue, este sim fiável. Quem lida com este tipo de questões, nos tribunais, sabe perfeitamente que o resultado do exame ao sangue difere sempre do resultado do exame qualitativo e do quantitativo feitos pelo método do ar aspirado. O que significa que os aparelhos, apesar de calibrados, têm margem de erro, que importa corrigir, se mais não fora, e é, em obediência ao princípio in dubio pro reo.
Porque assim:
Tendo o resultado do exame feito pelo aparelho de controlo da TAS sido de 1,25 g/l, deduzida a margem de erro referida na Portaria 1556/2007, de 10 de Dezembro, tem de considerar-se provado que a referida TAS corresponde a uma TAS de 1,15 g/l.
O que coincide com a matéria de facto dada como provada pelo Sr. Juiz a quo, que se limitou a aplicar a lei, não havendo que falar em erro notório na apreciação da prova, que inexiste, e muito menos em contradição insanável: a leitura é, na verdade, de 1,25 g/l. Corresponde 1,15 g/l, deduzida a margem de erro máximo admissível.
Porque é elemento do tipo - art.º 292º do Código Penal – a condução de veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, e o arguido conduzia com menos do que essa TAS, só podia ser absolvido, como o foi.
Sem prejuízo, naturalmente, da responsabilidade contra-ordenacional, que existe.
DECISÃO
Termos em que, na improcedência do recurso, se mantém e confirma a douta sentença recorrida.
Sem tributação.
Porto, 12.10.2008
Francisco Marcolino de Jesus
Élia Costa de Mendonça São Pedro