Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0011045 |  |
FRAUDE NA OBTENÇÃO DE SUBSÍDIO
CONSUMAÇÃO
PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
CASO JULGADO
OBJECTO DO PROCESSO
DIR CRIM - DIR PENAL ECON.
CPP98 ART308 ART310 N1 ART338 ART368 N1.
CPC95 ART104 N2 ART672.
CP82 ART117 N1 B ART118 N1 ART120 N1 C.
CP95 ART118 N1 B ART119 N1.
O crime de fraude na obtenção de subsídio previsto e punido pelo artigos 36 n.1 alíneas a), b) e c) e 8 alínea a) do Decreto-Lei n.28/84, de 20 de Janeiro, consuma-se quando ocorre o despacho de aprovação do projecto de candidatura.
Na comarca de....., na sequência de acusação do Mº Pº e após instrução requerida pelos arguidos - que nesse requerimento invocaram, além do mais, a prescrição do procedimento criminal -, a Mmª Juíza de Instrução, tendo apreciado e julgado improcedente essa (e outra) questão prévia, pronunciou os arguidos GERMANO....., ALEXANDRE....., “NA.... - Associação Nacional.....” e “S..... & FILHOS, LDª”, com os sinais dos autos, pela co-autoria material de um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo artº 36º, nº 1, al. a), b) e c), 2, 5, al. a), e 8, al. a), do Dec.Lei nº 28/84, de 20 de Janeiro, respondendo a empresa e a entidade supra indicadas igualmente nos termos dos artº 3º e 7º deste diploma.
Daquela decisão que julgou improcedente a excepção de prescrição do procedimento criminal, interpuseram recurso os arguidos Germano..... e “S..... & Filhos, Ldª”, mas, invocando o disposto no artº 310º, nº 1, do C.P.Penal que estabelecia a irrecorribilidade da decisão instrutória que pronunciasse o arguido pelos factos constantes da acusação do Mº Pº, a Mmª Juíza não admitiu o recurso.
Desse despacho de não admissão do recurso reclamaram os arguidos para o Exmº Presidente desta Relação que, porém, por despacho de 15/2/00, confirmou aquela decisão.
Tendo, entretanto, os autos prosseguido seus termos, apresentaram os arguidos oportunamente as suas contestações, onde, além do mais, insistiram pela prescrição do procedimento criminal, questão que, na iminência da realização da audiência de julgamento, o arguido Germano..... reiterou pelo seu requerimento de fls. 1670.
E, no dia designado para julgamento, aberta a audiência, foi ditada para a acta a decisão que consta de fls. 1680 a 1682, que, acolhendo a questão prévia suscitada, julgou extinto por prescrição o procedimento criminal instaurado contra os arguidos.
Inconformado com esta decisão, interpôs recurso a Exmª Procuradora da República, tendo rematado a sua motivação com as conclusões seguintes:
1. Finda a instrução, foram os arguidos pronunciados pela prática de um crime de fraude na obtenção de subsídio p. e p. no artº 36°, n° 1, al. a), b) e c), 2, 5 e 8, al. a), e 3° e 7° do Dec.Lei n° 28/84, de 20/1;
2. No pedido de abertura da instrução, alegaram os arguidos que se encontrava extinto, por prescrição, o procedimento criminal pelo crime de fraude de que haviam sido acusados;
3. Conhecendo e decidindo esta questão prévia, a Mmª Juíza de Instrução julgou que não tinha ainda decorrido o prazo de prescrição e, em consequência, proferiu despacho de pronúncia, tendo os autos sido remetidos para julgamento;
4. Nas respectivas contestações, vieram os arguidos renovar a mesma questão da prescrição, com os mesmos fundamentos, não se tendo o tribunal do julgamento sobre ela pronunciado, nem sequer na primeira data em que adiou a audiência de julgamento; a nosso ver, bem;
5. Porém, no dia designado para a segunda audiência, antes do seu início, foi proferido pelo Sr. Juiz Presidente do Tribunal Colectivo o despacho de fls. 1680, considerando extinto, por prescrição, o procedimento criminal contra os arguidos, o que não podia de forma alguma ter feito;
6. Com efeito, tendo tal questão sido já objecto de julgamento e decisão, vedado estava o seu conhecimento entre a pronúncia e o julgamento, já que o despacho de pronúncia opera a delimitação do objecto do processo até que ocorra produção de prova em julgamento e estabiliza a instância;
7. Uma vez que sobre a questão havia sido proferida uma decisão concreta e fundamentada, formou-se, quanto a ela, caso julgado formal;
8. O que não teria acontecido, se de decisão judicial genérica se tratasse, em consonância com o Ac. do STJ n° 2/95, de 16/5/95, que fixou jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais;
9. Embora não tenha sido invocado como fundamento para o despacho, também não podia o mesmo ser proferido ao abrigo do art 338°, n° 1, do CPP, nos termos do qual, antes de iniciado o julgamento, o tribunal conhecerá e decidirá das questões prévias susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa, pois esse conhecimento e decisão restringe-se àquelas acerca das quais não tenha ainda havido decisão, o que não é o caso;
10. Ao assim decidir, violados foram o Ac. 2/95 citado e o artº 338°, n° 1, do CPP;
11. Atentas as divergências jurisprudenciais sobre o momento da consumação do crime, as dificuldades com que os tribunais se debatem diariamente em fazer comparecer os arguidos e sobretudo as testemunhas, em especial nos casos como o dos autos em que é lesado o Estado, teria sido aconselhável, face à presença dos arguidos e da quase totalidade da meia centena de testemunhas, ter-se realizado o julgamento, pois, fixada a prova, se discutiria de forma concreta e segura, as questões de direito que da mesma emergissem;
12. Não estando excluída a possibilidade de, em julgamento, se poderem vir a apurar factos diferentes dos indicados na pronúncia, designadamente através do exercício pelo tribunal do seu dever de investigação e de busca da verdade material, sempre com respeito pelo disposto nos artº 358° e 359° do CPP, tem de ser admitida a possibilidade de vir a resultar provado algum facto ilícito cometido pelos arguidos, ou por algum deles, que reúna todos os pressupostos de punibilidade;
13. Para além da hipótese de se poderem vir a provar factos integradores do crime de desvio de subsídio, que não foi ponderada no despacho, sempre restaria a possibilidade de incriminação pelo crime de burla, atenta a relação de especialidade entre este e o crime de fraude na obtenção de subsídio, não obstante se situarem em áreas diversas do direito penal e de os interesses protegidos não coincidirem totalmente;
14. Com a acusação, o Mº Pº deduzira pedido de indemnização civil, ao abrigo do princípio da adesão consagrado no artº 71° do CPP, o qual foi admitido;
15. Porém, nada se diz no despacho sobre tal pedido, ignorando-se a razão por que não sobreviveu face à declaração de extinção do procedimento criminal, sendo, por isso, tal decisão nula, por omissão de pronúncia, face ao disposto no artº 379°, n° 1, al. c), do CPP;
16. Nulidade que se argui, já que se pretende ver apreciado e julgado tal pedido nos autos, sempre em obediência ao princípio da economia e celeridade processuais;
17. Apesar de considerar que o crime de fraude na obtenção de subsídio só se consuma com o pagamento do subsídio, foi entendido que o recebimento não integra o elemento do tipo essencial do crime, mas apenas uma mera condição de punibilidade, pelo que qualquer pagamento, mesmo que parcial, terá como consequência a verificação definitiva do crime;
18. Assim, considerando que, com o pagamento do 1.° adiantamento, que se verificou em 10/8/88, se consumou o crime, e não tendo ocorrido no prazo prescricional, que é de dez anos, qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição, esta teria ocorrido já em 10/8/98, julgou extinto o procedimento criminal;
19. Ao não se atribuir no despacho qualquer relevância à continuada actividade enganosa levada a cabo pelos arguidos, com vista a justificar o indevidamente recebido, bem como a obter ainda, como obtiveram, mais uma parcela do subsídio atribuído, que integraram na sua esfera patrimonial, decidiu-se ao arrepio da definição legal de subsídio dada pelo artº 21°, da definição deste tipo de crime contida no art. 36°, ambos do Dec.Lei n° 28/84, de 20/1, bem como das normas nacionais e comunitárias que regulamentam o regime legal de processamento de subsídio, designadamente os Despachos Normativos n° 54/87, de 25/6, e 40/88, de 1/6, e o Regulamento n° 2950/83 e as Decisões n° 83/673/CCE e n° 83/516/CCE;
20. Na verdade, o que se pune é a obtenção do subsídio através de engano, isto é, punem-se os actos praticados que formam o processo de conseguir quantias a título de subsídio por acto causal ilícito e fraudulento;
22. Sendo, como é, um crime de dano, a sua consumação ocorre com a efectiva lesão do bem jurídico protegido, isto é, com o recebimento das importâncias a que não se tem direito, e que por isso lesa os objectivos económicos que o Estado (ou outra entidade pública) pretendia alcançar com a entrega do subsídio;
23. O primeiro pagamento, que poderia ou não ser efectuado após a decisão de aprovação da realização da acção, não é mais que um adiantamento condicionado à aprovação do relatório final e pedido de pagamento de saldo, que teria de ser apresentado após a realização da acção, pois é sobre ele que recai a decisão final de concessão ou não de subsídio e mesmo do seu valor;
24. No processamento de atribuição de subsídio verificam-se dois momentos de decisão, sendo o primeiro relativo à aprovação do pedido, que fixa o modelo de acção a realizar e o valor final a subsidiar, e um segundo em que é tomada a decisão final de atribuição do subsídio;
25. Não pode deixar de se extrair consequências jurídicas da actuação neste último momento (o de pedido de pagamento de saldo), porquanto através dela se visa justificar a utilização do montante inicialmente recebido e obter as restantes quantias aprovadas e orçamentadas e só não entregues desde o início, em virtude de o sistema instituído ser um sistema de reembolsos, isto é, o FSE reembolsava as despesas efectuadas com as acções realizadas, mitigado embora pela entrega de um adiantamento condicionado à aprovação dos respectivos saldos;
26. A concessão de um subsídio é um processo complexo e faseado, consistente na prática de vários actos que se desdobram no tempo por vários momentos, sendo a fraude com vista à sua obtenção traduzida num processo enganoso complexo, que implica a prática de vários actos, também faseados no tempo, unificados pelo desígnio de obter a totalidade do montante do subsídio aprovado, ou, pelo menos, do máximo de tranches possível, visto tratar-se de entregas faseadas, usando-se documentação falsa;
27. A sua consumação só se verifica quando a totalidade das parcelas obtidas a título de subsídio são depositadas nas contas bancárias dos arguidos, pois só então ficam na disponibilidade destes;
28. Neste contexto, não pode dizer-se, como se diz no despacho, que o recebimento não é elemento típico do crime, mas uma mera condição da sua punibilidade, de cuja verificação depende ser ou não o agente punido;
29. Como diz José de Sousa Brito (loc. cit.) e a demais Doutrina, a condição de mera punibilidade tem de constar do texto da lei, tendo de consistir na descrição de um facto extrínseco à actividade do agente, do qual se faça depender a aplicação da pena prevista para o comportamento dado;
30. Ora, o recebimento é um facto intrínseco no processo de obtenção do subsídio, só sendo facto extrínseco se, na descrição do tipo legal, se fizesse depender a aplicação da pena da verificação da condição de o subsídio ser efectivamente recebido;
31. Mas, se assim fosse, nunca se verificaria a tentativa, o que contraria o artº 4° do Dec.Lei n° 28/84, que dispõe que, neste tipo de crimes, a tentativa é sempre punível, indo ainda contra a jurisprudência do STJ, que tem defendido que se verifica o crime na forma tentada, pelo menos com o pedido de pagamento de saldo;
32. Assim, na tese do despacho, se o pagamento é mera condição de punibilidade, está fora do tipo, pois tem de ser algo que lhe é exterior. E se está fora do tipo, não releva para a consumação;
33. No caso dos autos, o l° adiantamento ocorreu a 10/8/88, como se disse já, o pedido de pagamento de saldo e relatório final sobre os aspectos quantitativos e qualitativos da acção foram remetidos pelos arguidos ao DAFSE em 18/10/89, o qual foi enviado à CE em 24/10/89 e, em consequência da sua aprovação, foi emitida autorização de pagamento e depositada na conta da “AN... - Associação Nacional...” em 26/01/90, o montante de 1.369.116$00 de saldo do FSE, só não tendo sido pago o saldo do OSS, no montante de 1.120.178$00, por, entretanto, ter sido descoberto o processo fraudulento utilizado pelos arguidos, que conduziu à errada atribuição e pagamento do subsídio;
34. Assim, só em 26/01/90 o subsídio se integrou na esfera patrimonial dos arguidos, pois só nessa data ele passou da esfera da entidade subsidiadora para a esfera deles, tendo-se só nessa data consumado o crime de fraude na obtenção de subsídio de que vinham pronunciados, na medida em só nessa data se pode considerar concluído o processo decisório, consubstanciado nos dois momentos decisórios, bem como a consequente entrega das respectivas importâncias;
33. Os arguidos foram interrogados no decurso da instrução em 12/7/99 e 21/9/99 (fls. 1126 e 1135);
34. O despacho de pronúncia foi proferido em 6/12/99 e nessa data notificado aos arguidos (fls. 1443 e 1444);
35. Sendo de dez anos o prazo de prescrição do procedimento criminal (artº 117°, n° 1, al. b), do CP/82 e 118°, n° 1, al. b), do CP/95), que foi interrompido pelo interrogatório dos arguidos na instrução e, maxime, pela prolação do despacho de pronúncia, nos termos dos artº 120°, n° 1, al. c), e 3, do CP/82 e 121°, n° 1, al. b), e 3, do CP/95, é evidente que a mesma ainda não ocorreu;
36. Ao julgar extinto o procedimento criminal, por prescrição, com os fundamentos constantes do despacho - e só no tocante a estes nos reportamos, face à economia do recurso - decidiu-se erradamente, em violação de todas as disposições legais que acabamos de ir citando.
Conclui, assim, pela revogação do despacho recorrido e sua substituição por outro, que dando continuidade ao processo, designe nova data para julgamento dos arguidos pelos factos de que estão pronunciados e para julgamento do pedido cível de indemnização.
Responderam os arguidos, rebatendo a tese recursória e concluindo pela confirmação da decisão impugnada.
A decisão recorrida foi doutamente sustentada (fls. 1769 a 1771).
Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, em douto parecer, revela-se concordante com o entendimento, sustentado no recurso, da não prescrição do procedimento criminal, votando, assim, pelo seu provimento, parecer a que só o arguido Germano..... respondeu.
Assim, cumpridos os vistos, cabe agora decidir.
*
É do seguinte teor a decisão recorrida:
“Veio o arguido Germano.., a fls. 1670, suscitar questão prévia relativa a alegada prescrição do procedimento criminal.
Tendo os autos ido com vista ao M P, ele viu.
Dado que os elementos de facto a que se reporta o requerido não extravasam a matéria compreendida na pronúncia, por interesse de economia processual, conhecer-se-á de imediato a questão suscitada.
Aos arguidos é imputada a prática de um crime de fraude na obtenção de subsídio , p. e p. pelo artigo 36°, n.°1, do DL 28/84, de 20 de Janeiro.
A previsão criminal em apreço visa censurar uma conduta que fraudulentamente pretende influenciar uma decisão de atribuição de um subsídio.
Atento este intuito, poder-se-ia entender que a consumação do crime aconteceria logo que a induzida decisão fosse tomada. Assim tem sido defendido por parte da jurisprudência.
Não se pode, todavia, aceitar a bondade de tal posição. E isto, porque o legislador, na definição do tipo de crime, expressamente refere “quem obtiver subsídio ou subvenção”.
Do que necessariamente se extrai que não há crime enquanto o subsídio não for pago. Temos assim que, embora o aspecto da conduta censurado seja, em primeira linha, o induzir em erro uma determinada decisão, a mesma não será, porém, punível enquanto não se verificar um proveito concreto na esfera patrimonial do agente criminoso.
Pelo exposto, compreendendo embora a corrente jurisprudencial que entende estar consumado o crime com a prolação da decisão induzida (a concessão do subsídio), não podemos deixar de aderir aqueloutra que só aceita essa consumação com o recebimento do subsídio.
No entanto, tal não quer dizer que o recebimento do subsídio possa ser entendido como integrando o elemento do tipo essencial do crime.
Na verdade, este será consubstanciado por uma actividade fraudulenta (a descrita nas alíneas a), b) e c) do referido artigo 36°, n° 1), visando a concessão daquele subsídio.
Daí, repete-se, não fora a expressa previsão do n° 1 quanto à necessidade do recebimento do mesmo, concordaríamos com a jurisprudência que reporta a consumação do crime à decisão de aprovação da sua atribuição.
Aquele recebimento, e no que ora nos interessa, deverá ser entendido como uma mera condição de punibilidade.
Na verdade, apesar de o agente criminoso já ter esgotado toda a actividade típica, ilícita e culposa, só pode ser punido se e quando ocorrer essa condição.
Assim sendo, embora já preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do tipo de crime, a consumação terá de esperar pelo momento em que se verifica aquela condição de punibilidade.
Ora, sendo, como visto, o pagamento mera condição de punibilidade, não integrando o tipo essencial do crime, qualquer pagamento, mesmo que parcial, terá como consequência a verificação definitiva do crime.
A conclusão diversa se chegaria, por exemplo, se estivéssemos perante um crime de burla, no qual o prejuízo patrimonial é elemento que integra o próprio tipo de crime.
Decorre do exposto que, in casu, e de acordo com este nosso entendimento, a contagem do prazo de prescrição deverá ter o seu início aquando do primeiro pagamento e não tão só quando o subsídio se mostrou pago na sua totalidade (cfr. artº 22°, n° 2, al. a), e artº 119°, n° 1 e 2, al. c), ambos do CP). Isto é, em 10 de Agosto de 1988.
O crime imputado aos arguidos tem como previsão punitiva limite máximo inferior a 10 anos. Prescreve, pois, decorridos que sejam dez anos sobre a prática (consumação) do crime - artº 117°, n° 1, al. b), do Código Penal, redacção de 1982.
Dado que, até ao dia 10 de Agosto de 1998, não ocorreu qualquer motivo de suspensão ou de interrupção da aludida prescrição (cfr. artº 119° e 120° do mesmo Código Penal), verificou-se a mesma nessa data.
Em conformidade com o exposto, julga-se extinto o procedimento criminal aqui instaurado contra os arguidos "S..... & Filhos, Ldª", Germano....., Alexandre..... e “NA... – Associação Nacional....”, por prescrição.
Sem custas.
Boletins ao registo criminal.”.
///
Previamente à questão fulcral aqui em debate - prescrição ou não do procedimento criminal -, suscitam-se no recurso questões de forma que afectariam a decisão recorrida, questões que importa analisar, antes de mais.
Assim:
1. Caso julgado formal:
Esquematicamente, considera a douta recorrente que, tendo a concreta questão da prescrição do procedimento criminal sido objecto de anterior e expressa apreciação e decisão aquando do despacho de pronúncia, se formou quanto a ela caso julgado formal que obstava à sua reapreciação posterior, designadamente na oportunidade referida no artº 338º, nº 1, do C.P.Penal, como terá sido o caso.
Porém, sobram-nos dúvidas que assim deva ser.
A questão da prescrição do procedimento criminal foi suscitada pelos arguidos logo no requerimento para abertura da instrução, tendo sido julgada improcedente pela Mmª Juíza de Instrução quando, finda a instrução, se debruçou sobre as questões prévias que poderiam obstar à decisão instrutória de pronúncia que veio a proferir.
Dessa decisão que julgou improcedente tal questão, recorreram então os arguidos “S...... & Filhos, Ldª” e Germano....., recurso que, no entanto, não foi admitido, por se considerar irrecorrível essa decisão, nos termos do artº 310º do C.P.Penal, na medida em que pronunciara os arguidos apenas pelos factos constantes da acusação do Mº Pº.
Desse despacho de não admissão do recurso reclamaram ainda os arguidos para o Exmº Presidente desta Relação que, porém, por despacho de 15/2/00, confirmou aquela decisão.
Seguindo, assim, o processo para julgamento, voltaram os arguidos a suscitar a questão na contestação, vindo depois o arguido Germano... requerer a sua apreciação previamente à realização da audiência de julgamento, na sequência do que foi proferida a ora recorrida decisão do Tribunal Colectivo.
Deste modo, não sendo pacífica a (ir)recorribilidade dessa decisão da Mmª Juíza de Instrução que, em questão prévia, concluiu pela não prescrição do procedimento criminal - pelo Ass. nº 6/2000, de 19/1, D.R., I Série-A, de 7/3/00, o STJ veio depois fixar jurisprudência no sentido de que “a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é recorrível na parte respeitante à matéria relativa às nulidades arguidas no decurso do inquérito ou da instrução e às demais questões prévias ou incidentais” -, facto é que, no processo, vingou, como se viu, o entendimento da irrecorribilidade desse despacho.
Mas, tendo sido recusada a possibilidade de recurso dessa decisão, a questão ficou definitivamente arrumada dentro do processo, não podendo mais ser reapreciada?
À partida, parece que o facto de ter sido havida como irrecorrível a decisão da Mmª Juíza de Instrução, que julgou improcedente a questão prévia da prescrição, aponta, desde logo, no sentido da possibilidade da sua ulterior reapreciação na fase de julgamento, por isso que a irrecorribilidade ampla que o artº 310º do C.P.Penal estabelece, justificada, como é sabido, por razões de celeridade processual, tem como pressuposto natural o entendimento de que são meramente provisórias, temporárias, instrumentais para o julgamento, as decisões proferidas naquela oportunidade e que, por isso, nessa ulterior oportunidade as questões ali tratadas poderão ser reapreciadas.
De todo o modo, admissível ou não o recurso, a decisão expressa de uma questão incidental ou prévia impede necessariamente a sua reapreciação posterior, ou seja, tal decisão forma caso julgado formal?
Fixando jurisprudência, pelo Ac. nº 2/95, de 16/5/95 (D.R., I Série-A, de 12/6/95), o STJ estabeleceu que “a decisão judicial genérica transitada e proferida ao abrigo do artigo 311º, nº 1, do Código de Processo Penal, sobre a legitimidade do Ministério Público, não tem o valor de caso julgado formal, podendo até à decisão final ser dela tomado conhecimento”.
Numa primeira aproximação, a leitura desta decisão, embora referida apenas à questão da legitimidade do Mº Pº, logo possibilita concluir que, na falta motivo relevante para distinguir, igual tratamento merecerão as demais questões prévias ou incidentais sobre as quais, similarmente, tiver recaído decisão genérica transitada, proferida no âmbito desse artº 311º, nº 1, ou seja, também elas poderão ser reapreciadas até à decisão final (exceptuadas, como é óbvio, as questões que, por directo imperativo da lei processual, hão-de ter solução definitiva em momento anterior, como sucede com a incompetência territorial que deve ficar definitivamente arrumada nos momentos processuais referidos no nº 2 artº 32º do C.P.Penal).
Mas, dir-se-á que outra ilação aquela decisão também possibilita: se, nos termos apontados, a decisão genérica transitada não tem o valor de caso julgado formal, não impedindo a reapreciação da questão até à decisão final, então, por oposição, tratando-se de decisão expressa e fundamentada, já se formará caso julgado formal e a questão ficará definitivamente decidida.
Assim o entendeu a douta recorrente, mas, a nosso ver, sem razão, parecendo-nos que uma leitura mais detida e atenta da fundamentação desse douto Aresto do Supremo Tribunal - aliás, tirado por unanimidade - aponta para a solução inversa, de não formação de caso julgado formal, mesmo nos casos de decisão concreta.
Vejamos.
Suscitada ali a eventualidade de se solucionar a questão proposta por aplicação, ao abrigo do artº 4º do C.P.Penal, do regime do caso julgado em processo civil, designadamente o estabelecido no artº 672º do C.P.Civil e na doutrina do Assento de 1/2/1963 - este a fixar que “é definitiva a declaração em termos genéricos no despacho saneador transitado, relativamente à legitimidade, salvo a superveniência de factos que nesta se repercutam” -, aquele acórdão rejeita essa solução por considerar que aquela doutrina se não harmoniza com princípios fundamentais do processo penal, com saliência para o do favor rei e o do favor libertatis.
E, explicitando, aponta-se ali a situação seguinte:
“Supondo que no despacho de saneamento a que se refere o artigo 311º, nº 1, do Código de Processo Penal se declara a legitimidade do Ministério Público para intervir nos autos, pode muito bem acontecer que, transitado que esteja este despacho, no julgamento venha a fazer-se uma apreciação de tal pressuposto em termos diferentes”.
E, após considerar que essa nova apreciação pode resultar, não de qualquer facto superveniente, mas simplesmente por ser levada a efeito por outro juiz ou por outro órgão como seja o tribunal colectivo, o acórdão prossegue, dizendo:
“Ora, em casos como estes, por força da aplicação do assento em causa, estabelecendo-se com ele a regra do caso julgado e não havendo facto superveniente, estaria o tribunal coarctado nos seus poderes de decidir contrariamente à legitimidade previamente estabelecida, o que manifestamente contrariaria a natureza e princípios próprios do processo penal, entre os quais se podem contar como mais afectados o do favor rei e o do favor libertatis”, concluindo que o assento “poderia conduzir à situação inaceitável de, a pretexto do caso julgado da decisão sobre a legitimidade do Ministério Público, o arguido poder vir a ser desnecessariamente submetido a julgamento e a ser injustamente condenado, inclusive a pena privativa de liberdade”, inaplicabilidade que se escora na “ofensa, em última instância, ao princípio da verdade material” que preside ao processo penal.
Ora, estas considerações são inteiramente válidas no caso de decisões concretas, não se vendo que, só por determinada questão ter sido objecto de anterior apreciação expressa, aqueles princípios tão caros ao processo penal possam ser postergados, afigurando-se intolerável que o Juiz de Julgamento fique na condição inelutável de ter de condenar um arguido, porventura mesmo em pena privativa de liberdade, por crime que, em seu juízo, está, v. g., prescrito ou amnistiado, e isso só porque uma decisão anterior negou essa prescrição ou amnistia.
O sobredito Aresto do STJ que vimos de fazer referência não resolve a questão quanto aos efeitos de caso julgado formal de uma decisão concreta e fundamentada, já que, como adverte na parte final do seu ponto 4.1, apenas está ali em causa a decisão genérica sobre a legitimidade do Ministério Público, “pelo que seria extravasar do âmbito do recurso conhecer do caso julgado relativamente à decisão concreta sobre tal legitimidade”.
Mas, equacionada ali também a aplicabilidade ao processo penal da disciplina do, entretanto revogado, artº 104º, nº 2, do C.P.Civil - “o despacho (sobre a competência absoluta proferido no saneador) só constitui, porém, caso julgado em relação às questões concretas de competência que nele tenham sido decididas” -, não deixa de questionar se “será possível, depois do que se disse, aplicar tal princípio ao processo penal? Principalmente tendo em vista o princípio da harmonização?”.
Do exposto, já resulta com suficiência que se entende que o despacho proferido pela Mmª Juíza de Instrução não seria óbice a que posteriormente, na fase de julgamento e ainda que sem qualquer alteração superveniente das circunstâncias, a questão prévia fosse reapreciada.
Solução que, como se acentua no douto despacho de sustentação, é a que se coaduna com a estrutura do nosso processo criminal, de pendor marcadamente acusatório (artº 32º, nº 5, da Constituição), com a separação do processo em duas fases distintas, a de inquérito/instrução e a de julgamento, com total independência do juiz de julgamento relativamente à fase anterior, apenas confinado nos seus poderes de cognição aos limites apontados pela acusação/pronúncia, pelos quais se define, como é sabido, o objecto do processo, mas livremente se movendo nesse âmbito. E, assim, tal como nada obsta a que venha a considerar que os precisos factos da acusação/pronúncia, afinal, contrariamente ao que ali se entendera, não constituem crime, também nada impedirá que considere que uma questão prévia ou incidental mereça solução diferente em favor do arguido.
Aliás, se confrontarmos a redacção do nº 1 do artº 310º com a dos artº 338º, nº 1, e 368º, nº 1, todos do C.P.Penal, verifica-se que no primeiro se não surpreende a limitação que dos dois outros consta, ou seja, enquanto nestes se dispõe que, nessas oportunidades, serão decididas as questões prévias ou incidentais que antes ainda não tenham sido objecto de decisão, já daquele primeiro preceito, aplicável precisamente aos casos em que houve instrução e em que, por isso, foi proferido despacho nos termos do artº 308º, não consta um inciso similar. O que, suposto que o diploma forma um todo harmonioso e coerente, só pode significar que não pretendeu aqui o legislador ressalvar da apreciação neste momento processual as questões prévias ou incidentais que, no âmbito do citado artº 308º, já tivessem sido apreciadas e decididas.
Conclui-se, pois, que, neste plano, nada obstava a que a questão da prescrição do procedimento criminal fosse reapreciada, como o foi, pelo tribunal colectivo, no início da audiência, previamente à produção da prova.
E não se vê que se possa objectar com a possibilidade de se concluir por outro crime em julgamento, v. g., o de burla, resultante da prova que eventualmente se produzisse na audiência.
Como já atrás se considerou, naquela fase, os poderes de cognição do juiz de julgamento estão delimitados pelos factos aportados pela acusação (ou pela pronúncia), pelo que apenas a essa luz o Tribunal se terá de ater para decidir as questões que porventura se lhe apresentem, sem ter de se preocupar com meras hipóteses futuras, que poderão nem ocorrer e as mais das vezes não ocorrerão mesmo. Uma tal eventualidade não pode ser razão para o prosseguimento do processo, mas, ao invés, este prosseguimento, isto é, que o processo atinja a fase da produção de prova em audiência, é que é condição para que essa eventualidade possa acontecer.
E tão-pouco se pode argumentar com a existência de pedido de indemnização civil formulado nos autos e que havia sido admitido.
Precisamente por força do princípio da adesão, consagrado no artº 71º do C.P.Penal, à luz do qual esse pedido foi formulado no processo penal, caindo a pretensão penal, cai também, necessariamente, a possibilidade de conhecimento da pretensão civil no processo penal.
Porque assim, não deixou o legislador de prevenir essa eventualidade incluindo a extinção do procedimento antes do julgamento no elenco das situações que possibilitam a dedução do pedido em separado, perante o tribunal civil (artº 72º, nº 1, al. b), do C.P.Penal).
Só mediante lei expressa que o possibilitasse, como tem sucedido com as derradeiras Leis de Amnistia, o processo penal, extinto o procedimento, poderia prosseguir para conhecimento do pedido civil; o que não sucede aqui.
*
Quanto à questão de fundo:
A questão que se coloca consiste em saber se se encontra ou não prescrito o procedimento criminal instaurado contra os arguidos.
Ao crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo artº 36º, nº 1, al. a), b) e c), 2, 5, al. a), e 8, al. a), do Dec.Lei nº 28/84, de 20 de Janeiro, imputado aos arguidos, corresponde a moldura penal de 2 a 8 anos de prisão.
É, assim, de 10 anos o prazo de prescrição do procedimento criminal por esse crime, seja pelo C.Penal de 1982 - artº 117º, nº 1, al. b) -, como pelo C.Penal de 1995 - artº 118º, nº 1, al. b).
E, quanto ao início da contagem de tal prazo, tanto naquela, como nesta versão do C.Penal - respectivamente, artº 118º, nº 1, e 119º, nº 1 - se dispõe que o prazo corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.
Enfim, importa ainda referir que é causa interruptiva do procedimento criminal, além de outras que ora não importam, “a notificação do despacho de pronúncia ou equivalente” (artº 120º, nº 1, al. c), do C.Penal de 1982).
Sendo a partir da consumação do crime que o prazo de prescrição do procedimento corre, importa, antes de mais, para a solução da nossa questão determinar em que momento se deve ter por consumado o crime de fraude na obtenção de subsídio, questão que não tem colhido consenso na jurisprudência, nomeadamente entendendo uns que a consumação ocorre com o despacho de aprovação do projecto de candidatura e considerando outros que essa consumação se deve reportar a momento bem posterior, como é o da aprovação do pedido de pagamento do saldo e mesmo à data do depósito ou entrega do subsídio.
Por nossa parte - adianta-se já -, afigura-se-nos ser de sufragar aquele primeiro entendimento, na esteira de variadas decisões do STJ - entre outros, os Ac. de 8/11/95, CJ/STJ, III, 3º, 230; de 16/1/97, 8/10/97 e 5/11/97, in BMJ, 463º, 452, 470º, 162, e 471º, 31, respectivamente; de 11/2/99, CJ/STJ, VII, 1º, 210; ainda, na página da DGSI na Internet (www.DGSI.pt), os de 7/11/91, 17/6/98, 2/12/98, 6/1/99 e 2/6/99; e, por fim, o Ac. desta Relação, de 27/9/2000, no Rec. 9911149, com relato do Exmº Desembargador Esteves Marques, em todos se alinhando argumentação, a nosso ver, convincente no sentido apontado.
Dispõe o artº 36º do Dec.Lei nº 28/84:
1. Quem obtiver subsídio ou subvenção:
a) Fornecendo às autoridades ou entidades competentes informações inexactas ou incompletas sobre si ou terceiros e relativas a factos importantes para a concessão do subsídio ou subvenção;
b) Omitindo, contra o disposto no regime legal da subvenção ou do subsídio, informação sobre factos importantes para a sua concessão;
c) Utilizando documento justificativo do direito à subvenção ou subsídio ou de factos importantes para a sua concessão, obtido através de informações inexactas ou incompletas;
será punido ...;
2. Nos casos particularmente graves, a pena será de prisão de 2 a 8 anos.
........
5. Para efeitos do disposto no nº 2, consideram-se particularmente graves os casos em que o agente:
a) Obtém para si ou para terceiros uma subvenção ou subsídio de montante consideravelmente elevado ou utiliza documentos falsos;
........
8. Consideram-se importantes para a concessão do subsídio ou subvenção os factos:
a) Declarados importantes pela lei ou entidade que concede o subsídio ou subvenção;
.......”.
Discorrendo sobre o crime em questão, os Prof. Figueiredo Dias e Costa Andrade, “Sobre os crimes de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção e de desvio de subvenção”, Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, II, 321 e segs., consideram - pág. 341 - que aquele crime “é desenhado na lei portuguesa como um crime de dano, na medida em que faz depender a sua consumação do efectivo recebimento do subsídio. Nos termos da lei, comete o crime: “quem obtiver subsídio ou subvenção”.
Porém, com todo o respeito, pensa-se que aquela expressão que consta do tipo legal não significa incontornavelmente que a consumação do crime só ocorra com o depósito ou entrega do subsídio e seja incompatível com o entendimento que subscrevemos de que essa consumação passa apenas pela decisão de atribuição do subsídio.
Concorda-se com o supra citado Acórdão do STJ, de 11/2/99, quando diz que “até no domínio dos conceitos é esta a única posição aceitável, já que a atribuição é o termo que mais corresponde à obtenção, de que fala o nº 1 do artigo 36º do diploma em causa e, por outro lado, o depósito do subsídio ou a sua entrega por outro modo, não passam de meras operações materiais, sem qualquer outro valor do que meros factos posteriores não puníveis”. Com a decisão de atribuição do subsídio, o processo enganoso, fraudulento, completou-se e atingiu o seu alvo; com essa decisão, atribuídos que foram, os fundos, ainda que materialmente não transferidos, transitaram já da esfera jurídica da entidade que os concedeu para a do respectivo destinatário.
De todo o modo, ainda que se considere que o depósito ou entrega do subsídio é elemento necessário para a consumação do crime, sempre se dirá que esse depósito ou entrega relevante é o que se segue à decisão de aprovação do processo de candidatura e não à decisão de aprovação do pedido de pagamento do saldo.
Impressivamente, os dois citados Mestres dizem (Ob. e loc. cit., 344):
“Convirá, em segundo lugar, precisar que, para efeitos de Fraude na obtenção de subsídio, só relevam as manobras fraudulentas e os erros que ante-cedam a concessão do subsídio e a predeterminam causalmente. Uma vez deferido positivamente o pedido de subsídio e adquirido o direito ao seu recebimento, já não podem valorar-se como fraude na obtenção as irregularidades que venham a ter lugar nos momentos ulteriores da sua efectivação e aplicação.
Não podem, concretamente, valorar-se como Fraude na obtenção de subsídio, sequer na forma tentada, as irregularidades (v. g., empolamento dos custos, contabilização de despesas não efectuadas, etc.) que inquinam o chamado “dos-sier de saldo", preordenado ao encerramento das contas ou ao recebimento da “segunda tranche” do subsídio. Trata-se, com efeito, de factos que nada têm a ver com a factualidade típica da incriminação constante do artigo 36.º do Decreto-Lei n.° 28/84, de 20 de Janeiro. Isto por não se encontrarem preordena-dos à obtenção de um subsídio. Do que se trata é, antes, de um conjunto de operações contabilísticas apresentadas como proposta de encerramento das contas e apuramento de saldos, relativos a subsídios que, a seu tempo e muito antes, foram obtidos. Aquelas irregularidades poderão seguramente motivar a redução dos saldos requeridos, a sua denegação pura e simples ou mesmo a restituição do que já havia sido recebido a título de primeira tranche. O que não faz sentido é valorá-las como fundamento de responsabilização penal pelo crime de Fraude na obtenção de subsídio, mesmo que apenas na forma tentada.
Para além de ser imposta pelo teor expresso da norma incriminatória - e figurar hoc sensu como exigência do princípio de legalidade -, esta conclusão decorre outrossim da natureza das coisas. Na verdade, não faz sentido falar de obtenção de subsídio porque o subsídio foi antes - por via de regra muito antes - e definitivamente obtido, no momento do despacho favorável da entidade competente. De forma apodíctica: não pode cometer-se hoje fraude na obtenção de um subsídio... que foi obtido ontem, legal e definitivamente”.
E é, traduzindo essa mesma ideia, que no acima referido Ac. do STJ, de 17/6/98 - aliás, como os demais supra citados -, se considera que “os meios fraudulentos descritos nas alíneas a) a c), do nº 1 do citado artigo 36º do Decreto-Lei 28/84, de 20 de Janeiro, só relevam, como elementos do tipo de crime de fraude na obtenção de subsídio, quando ocorrem no chamado “processo de candidatura”, precedendo e determinando a decisão de deferimento ou concessão do subsídio. Portanto, se esta decisão - traduzida na aprovação da acção a financiar e, claro, do respectivo financiamento -, foi notificada, aos arguidos, em 24 de Setembro de 1990, o pedido de pagamento de saldo, por estes apresentado, em 30 de Julho de 1991, nunca pode consubstanciar uma tentativa de obtenção do subsídio, uma vez que este, desde há muito, já tinha sido deferido ou concedido”.
//
Aqui chegados, resta aplicar o exposto ao caso concreto.
Como acima se deixou referido e está assente, é de 10 anos o prazo de prescrição do procedimento criminal pelo crime ora em consideração, prazo esse que começou a correr na data da consumação do crime.
E também já se viu que o único factor com eficácia interruptiva da prescrição seria, no caso, a notificação do despacho de pronúncia aos arguidos.
Ora, ocorrendo a consumação do crime, como se viu, com a decisão de aprovação do processo de candidatura - o que, no caso vertente, teve lugar ainda na primeira metade do ano de 1988 (cfr. nº 18 do despacho de pronúncia e documentos para que remete) - e tendo o despacho de pronúncia sido proferido em 6/12/99 e nessa data sido notificado aos arguidos, torna-se claro que aquele prazo de prescrição havia já transcorrido totalmente e sem qualquer interrupção quando a notificação do despacho de pronúncia ocorreu, pelo que o procedimento criminal já se extinguira por prescrição, bem tendo andado a decisão recorrida, declarando-a.
Nestes termos, o recurso não merece provimento.
*
Assim, pelos fundamentos expostos, acorda-se em negar provimento ao recurso do Mº Pº, confirmando-se a douta decisão recorrida.
Sem tributação.
Porto, 31 de Novembro de 2001
José Henriques Marques Salgueiro
António Joaquim da Costa Mortágua
Manuel Joaquim Braz