Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 155/22.3T9VLC.P1 |  |
CRIME DE DIFAMAÇÃO
(Sumário da responsabilidade do Relator)
Acordam em Conferência na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
Nos autos 155/22.3T9VLC. que correm os seus termos na Comarca de Aveiro, Juízo de Instrução Criminal de Santa Maria da Feira- Juiz 2, foi proferido o seguinte despacho:
“Declaro encerrada a instrução.
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I – RelatórioFindo o inquérito, o Ministério Público deduziu acusação contra AA, casado, advogado, filho de BB e de CC, nascido a ../../1978, natural da freguesia ..., concelho do Porto, titular do cartão de cidadão n.º ... e residente na Rua ..., n.º ..., 4.º esq. Traseiras, em ..., Gondomar, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de difamação agravada p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.º 14.º n.º 1, 26.º, 180.º, 184.º e 132.º n.º 2 al. l), todos do Código Penal.
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Por discordar do teor da acusação, o arguido requereu a abertura de instrução, nos termos do disposto no art.º 287.º n.º 1 al. a) do Código de Processo Penal, invocando a nulidade da acusação por insuficiência de inquérito; que a prova apresentada pelo ofendido – email – constitui prova nula; que a acusação não indica factos que permitam concluir que o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua actuação era proibida e punida por lei e que os factos imputados ao arguido não constituem crime; a inexistência de indícios suficientes e que as expressões proferidas pelo arguido não revestem dignidade penal.*
Realizou-se o debate instrutório com observância do formalismo legal.*
II – SaneamentoO tribunal é competente.
O Ministério Público tem legitimidade para exercer a acção penal.
Da nulidade por insuficiência de inquérito
O arguido invoca, desde logo, a nulidade prevista no art.º 120.º n.º 2 al. d) do Código de Processo Penal, por insuficiência do inquérito, devido à falta de junção aos autos de elementos essenciais para a descoberta da verdade, as alegadas alegações proferidas no processo em que se terá atrapalhado tal como consta do email vertido na acusação, bem como a inquirição dos advogados e do juiz onde foram proferidas tais alegações.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido de não ser julgada verificada a nulidade invocada, socorrendo-se do decidido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 395/2004.
Cumpre decidir.
Dispõe o art.º 120.º n.º 2 al. d) do Código de Processo Penal que “constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais: (…)
d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade”.
Conforme refere João Conde Ferreira in “Comentário Judiciário do Código de Processo Penal”, Tomo I, 2.ª ed., pág. 1296, citando o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 395/2004, “(…) a omissão de diligências de investigação não impostas por lei, não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade de actos de inquérito é da competência exclusiva do MP que “é livre, salvaguardados os actos de prática obrigatória e as exigências decorrentes do princípio da legalidade, de levar a cabo ou de promover as diligências que entender necessária, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito” (ac. TC 395/2004).
Neste contexto jurídico-político, sendo a apreciação da necessidade dos actos de inquérito não obrigatórios da competência exclusiva do MP (ac. TC 395/2004), o JI não pode apreciar a omissão de diligências de investigação e de recolha de prova, requeridas pelo assistente durante a fase do inquérito, nem declarar a nulidade daquele por insuficiência. O art.º 32.º/4 CRP não impõe a total jurisdicionalização do inquérito (ac. TC 7/87), nem um controlo judicial completo, ainda que remoto, do mesmo. Num processo de estrutura acusatória (art. 32.º/5 CRP), compete ao MP, enquanto dominus do inquérito, determinar quais os actos de investigação (que não sejam obrigatórios) que cumpre realizar em ordem a legitimar a decisão de submeter ou não os factos a julgamento”.
Ora o único acto obrigatório em sede de inquérito é o interrogatório de arguido, sendo possível
a notificação para o efeito.
Deste modo e uma vez que as diligências probatórias indicadas pelo arguido que, na sua perspectiva são essenciais para a descoberta da verdade e não foram realizadas em sede de inquérito, não constituem um acto obrigatório, antes estão no âmbito da disponibilidade dos actos de investigação da competência exclusiva do Ministério Público, conforme supra expendido, forçoso é de concluir que não se verifica a nulidade invocada.
Em face do exposto e sem necessidade de tecer mais considerações, julgo não verificada a nulidade invocada.
Notifique.
Da nulidade da acusação por falta do elemento subjectivo
O arguido, no seu requerimento de abertura de instrução, invoca, implicitamente, a nulidade da acusação deduzida pelo Ministério Público, alegando que a mesma “não indica factos que permitam concluir que o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ainda que a sua actuação era proibida e punida por lei”. e que os factos imputados ao arguido”.
Dispõe o art.º 283.º n.º 3 do Código de Processo Penal “a acusação contém, sob pena de nulidade:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deva ser aplicada;
c) As circunstâncias relevantes para a atenuação especial da pena que deve ser aplicada ao arguido ou para a dispensa da pena em que este deve ser condenado;
d) A indicação das disposições legais aplicáveis;
e) O rol com o máximo de 20 testemunhas, com a respectiva identificação, discriminando-se as que só devam depor sobre os aspectos referidos no n.º 2 do artigo 128.º, as quais não podem exceder o número de cinco;
f) A indicação dos peritos e consultores técnicos a serem ouvidos em julgamento com a respectiva identificação;
g) A indicação de outras provas a produzir ou a requerer;
h) A indicação do relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, quando o arguido seja menor, salvo quando não se mostre ainda junto e seja prescindível em função do superior interesse do menor;
i) A data e a assinatura”.
Conforme refere o Acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2015 “a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, no julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art.º 358.º do Código de Processo Penal”.
Da análise da acusação pública deduzida pelo Ministério Público resulta evidente que não se verifica a nulidade invocada, já que dela consta expressamente o seguinte “AA sabia que as expressões e juízos de valor supra referidos, eram ofensivos da honra e consideração profissional e pessoal do ofendido, Advogado, o que representou e quis, pretendendo colocar em causa o exercício do mandato forense por parte do ofendido e que agiu de forma livre, deliberada e consciente, perfeitamente consciente de que o seu comportamento era proibido e punido por lei”.
Assim sendo e sem necessidade de tecer mais considerações, julgo não verificada a nulidade invocada.
Notifique.
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Não existem outras nulidades ou outras questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.*
III – FundamentaçãoDispõe o art.º 286.º n.º 1 do Código de Processo Penal que “a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”.
O art.º 308.º n.º 1 do mesmo diploma legal, por seu turno, estabelece que “se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.
Dispõe o art.º 283.º n.º 2 aplicável “ex vi” do art.º 308.º n.º 2 do Código de Processo Penal que “consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”.
Deve assim o juiz de instrução criminal compulsar os autos e ponderar toda a prova produzida em sede de inquérito e de instrução e fazer um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, consequentemente, remeter ou não a causa para a fase de julgamento.
Importa, pois, apreciar se existem nos presentes autos, indícios suficientes da prática pelo arguido do crime de que vem acusado.
Conforme se referiu supra, o arguido encontra-se acusado da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de difamação agravada p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.º 14.º n.º 1, 26.º, 180.º, 184.º e 132.º n.º 2 al. l), todos do Código Penal.
Funda-se a acusação na circunstância, em síntese, de o arguido, advogado, ter sido mandatário de DD no âmbito do processo 754/09.9TYVNG-L que correu os seus termos no Juízo do Comércio de Vila Nova de Gaia, Juiz 1 e que, no dia 28 de Janeiro de 2022, renunciou a tal mandato, razão pela qual, DD outorgou procuração a favor de EE, advogado e ofendido.
Mais refere que, no dia 25 de Julho de 2022, o arguido remeteu mensagem por correio electrónico a DD, através do seu endereço de correio electrónico AA@hotmail.com, para o endereço EE@hotmail.com, onde, além do mais, e referindo-se ao ofendido, escreveu o seguinte: “Presumo que o advogado com quem tem falado é o mesmo que, de acordo com o que me foi confidenciado, se atrapalhou todo nas alegações apresentadas na audiência de julgamento e que só não resultou em piores consequências para V. Exa. porque o trabalho foi bem feito previamente e as alegações apresentadas pelos outros colegas na audiência de julgamento, porque coincidentes com a matéria de direito e de facto em causa na sua situação, conduziram à decisão do Tribunal que foi coincidente em todos os casos. Devo sublinhar que estou apenas a reportar-me ao que me foi confidenciado por quem lá esteve presente. Portanto, o juízo de valor nem sequer me pertence. Nesse sentido, no seu lugar também estaria, porventura, preocupado caso venha a ser apresentado recurso por parte da massa insolvente”.
Mais refere que DD leu o referido e-mail em sua casa, tendo dado conhecimento do seu teor ao ofendido.
Refere finalmente que o arguido sabia que as expressões e juízos de valor supra referidos eram ofensivos da honra e consideração profissional e pessoal do ofendido, Advogado, o que representou e quis, pretendendo colocar em causa o exercício do mandato forense por parte do ofendido e que agiu de forma livre, deliberada e consciente, perfeitamente consciente de que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
Compulsados os autos, verifica-se que os mesmos tiveram início na participação criminal apresentada pelo ofendido EE, acompanhada de um documento onde o aqui arguido renunciou ao mandato conferido no processo 754/09.9TYVNG do Juízo do Comércio de Vila Nova de Gaia – Juiz 1; de uma notificação efectuada em tal processo de renúncia ao mandato ao mandante DD com a data de cerificação Citius de 31 de Janeiro de 2022;
de um requerimento dirigido ao processo 754/09.9TYVNG-L onde consta que DD, na sequência da notificação de renúncia do seu mandatário constituiu novo mandatário juntando a respectiva procuração forense emitida a favor do aqui ofendido e um email enviado a 25 de Julho de 2022 do endereço electrónico AA@hotmail.com para EE@hotmail.com – cfr. fls. 2 a 11.
Inquirido o ofendido EE, o mesmo confirmou a queixa apresentada – cfr. fls. 12 e 13.
Foi ainda inquirido como testemunha DD, tendo o mesmo afirmado que o denunciado foi seu advogado durante um período de tempo mas que já não o é e que o ofendido ainda é seu advogado num processo; que recebeu o email de fls. 9 e que ainda o tem disponível no seu email e que era habitual receber mais emails do denunciado de tal endereço de email – cfr. fls. 32.
Tal testemunha permitiu o acesso ao mencionado email, que foi imprimido, bem como a localização da fonte – cfr. fls. 32 verso e 33 a 88.
Foi também inquirido como testemunha FF que afirmou conhecer bem o denunciante, seu colega de profissão e conhecer mal o denunciado; ter acompanhado o denunciante no processo 754/09.9TYVNG-L por este lhe ter pedido apoio já que além de ser advogado do Sr. DD e de outras pessoas em tal processo, era também advogado em causa própria; que o processo correu bastante bem e que o denunciante fez um excelente trabalho tendo conseguido que os prédios do próprio e do seu constituinte Sr. DD fossem separados da massa insolvente, evitando-lhe um prejuízo bastante elevado; que o denunciado foi advogado do Sr. DD antes do denunciante, tendo havido depois renúncia ao mandato; teve conhecimento, através do denunciante, que não só lhe relatou o sucedido como lho mostrou que o denunciado havia enviado uma mensagem de correio electrónico ao Sr. DD onde denegria o trabalho desenvolvido pelo denunciante naquele processo; que para além de tal comportamento ser uma violação dos deveres deontológicos do denunciado que não poderia contactar o cliente directamente depois da renúncia ao mandato e muito menos falar mal do trabalho de um colega, deixou o denunciando a sentir-se muito humilhado e revoltado com o comportamento do colega e em concreto com as afirmações que o mesmo fez sobre o seu trabalho com o cliente; não saber afirmar com certeza quem terá tido acesso ao email mas acreditar que o teor do mesmo terá sido conhecido por pessoas da esfera do Sr. DD e também por outros advogados, o que considera ser muito prejudicial para a honra e prestígio do denunciante – cfr. fls. 125 e 126.
Finalmente foi interrogado o arguido que, usando do seu direito ao silêncio, não quis prestar declarações – cfr. 145 e 146.
De tais elementos probatórios resultam indiciados os factos vertidos nos parágrafos 1 a 4 da acusação e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, sendo certo que resulta do depoimento
da testemunha DD que recebeu tal email do aqui arguido, tal como já recebera outros do mesmo provenientes de tal endereço de email.
Assim sendo e perante a ausência de qualquer outro elemento probatório que o infirme, sendo certo que o arguido não prestou declarações em sede de inquérito, ao abrigo do direito que legalmente lhe assiste, nem requereu qualquer acto de instrução, tanto basta como indício suficiente não só relativamente à proveniência do email, como relativamente à sua autoria.
O teor do email em si resulta do mesmo, sendo certo que o que foi junto pelo ofendido a fls. 9 coincide exactamente com o extraído da caixa de correio electrónico da testemunha DD
e consta de fls. 33, o que, inexistindo qualquer outro elemento probatório que o demonstre, permite
afastar qualquer indício de manipulação ou viciação.
Deste modo e ainda que a acusação não transcreva, na íntegra, o teor do email, a verdade é que não tinha de o fazer, mas unicamente, a parte em que, no entendimento do Ministério Público, configura a prática do crime, o que fez.
E da análise do mencionado email, quer do junto pelo ofendido, quer do junto pela testemunha
DD, resulta, desde logo, que o restante texto do mencionado email nada tem sequer a ver com a parte transcrita, sendo totalmente autónoma da mesma e, por outro lado, que, dele não consta que em momento algum, o arguido tenha pedido ao seu destinatário confidencialidade sobre o mesmo, sendo certo que, conforme já referido supra, não existem os mínimos indícios de tal email não ser o integral.
Assim sendo, mostram-se indiciados os seguintes factos:
1. AA, arguido, é advogado, tendo sido mandatário de DD, no âmbito do processo n.º 754/09.9TYVNG-L que correu os seus termos no Juízo do Comércio de Vila Nova de Gaia, Juiz 1.
2. No dia 28 de Janeiro de 2022, o arguido renunciou ao mandato forense que lhe havia sido concedido por DD naqueles autos. Por esse motivo, veio este a ali outorgar a favor de EE, advogado e ofendido.
3. No dia 25 de Julho de 2022, o arguido remeteu mensagem por correio electrónico a DD, através do seu endereço de correio electrónico AA@hotmail.com, para o endereço EE@hotmail.com, onde, além do mais e referindo-se ao ofendido, escreveu o seguinte: “Presumo que o advogado com quem tem falado é o mesmo que, de acordo com o que me foi confidenciado, se atrapalhou todo nas alegações apresentadas na audiência de julgamento e que só não resultou em piores consequências para V. Exa. porque o trabalho foi bem feito previamente e as alegações apresentadas pelos outros colegas na audiência de julgamento, porque coincidentes com a matéria de direito e de facto em causa na sua situação, conduziram à decisão do Tribunal que foi coincidente em todos os casos. Devo sublinhar que estou apenas a reportar-me ao que me foi confidenciado por quem lá esteve presente. Portanto, o juízo de valor nem sequer me
pertence. Nesse sentido, no seu lugar também estaria, porventura, preocupado caso venha a ser apresentado recurso por parte da massa insolvente”.
4. DD leu o referido email em sua casa, tendo dado conhecimento do seu teor ao ofendido.
5. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente.
E, consequentemente, não se mostram indiciados os seguintes factos:
a) O arguido não é o autor do email referido em 3. e não foi ele quem o remeteu a DD
b) A divulgação do email originalmente enviado pelo arguido ao seu ex-cliente DD, foi efectuado sem o consentimento do arguido.
c) O arguido exigiu confidencialidade a DD relativamente ao email referido em 3.
d) AA sabia que as expressões e juízos de valor supra referidos eram ofensivos da honra e consideração profissional e pessoal do ofendido, advogado, o que representou e quis, pretendendo colocar em causa o exercício do mandato forense por parte do ofendido.
e) O arguido agiu perfeitamente consciente de que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
De salientar que não se atendeu, naturalmente, a alegações constantes do requerimento de abertura de instrução que não são factos, mas sim conclusões e, consequentemente, não susceptíveis de prova, nem a factualidade irrelevante para o preenchimento do tipo objectivo e subjectivo do crime
imputado ao arguido.
Importa ainda referir que não se tiveram em consideração as alegações constantes do requerimento de abertura de instrução relativas a alegada conduta criminal do ofendido e da testemunha DD, atendendo a que extravasam o âmbito e as finalidades da fase da instrução.
É certo que o arguido, no seu requerimento de abertura de instrução, invoca, porém, que o email junto aos autos e considerado como prova constitui prova nula, porque integra prova proibida nos termos do disposto no art.º 126.º n.º 3 do Código de Processo Penal e porque está abrangido pelo
segredo profissional previsto no art.º 92.º n.º 2 al. a) do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pela Lei n.º 145/2015 de 09/09 e, consequentemente, não pode fazer prova em juízo atento o disposto no n.º 5 do mencionado art.º 92.º.
O Ministério Público, oportunamente, pronunciou-se no sentido de tal não se verificar.
Dispõe o art.º 32.º n.º 8 da Constituição da República Portuguesa que “são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”.
Por outro lado, dispõe o art.º 125.º do Código de Processo Penal que “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”.
O art.º 126.º n.º 1 do mesmo diploma legal estabelece que “são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas”.
O n.º 2 do mesmo preceito legal acrescenta que “são ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.”
O n.º 3, por seu turno, prevê que “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente, nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”.
O art.º 125.º do Código de Processo Penal estabelece o princípio da liberdade da prova que, conforme refere Pedro Soares de Albergaria in “Comentário Judiciário do Código de Processo Penal” 3.º ed., Tomo II, pág. 35, se analisa “(…) em dois planos – não apenas no de que o legislador não limitou a admissibilidade dos meios de prova e dos meios de obtenção da mesma às espécies tipificadas no CPP (arts. 128.º a 190.º) ou em legislação processual penal complementar, mas também no de que não prescreveu que certo facto pertinente ao tema da prova (art.º 124.º) tenha, por princípio de ser apurado através de determinada forma aquisitiva”.
O art.º 126.º do Código de Processo Penal, por seu turno, densifica o preceituado no supra citado art.º 32.º n.º 8 da Constituição da República Portuguesa, no que concerne aos métodos proibidos de obtenção da prova.
Conforme refere Pedro Soares de Albergaria “in op. cit.”, pág. 47, “não obstante a unidade de fundamento último da proibição dos métodos previstos na norma, certo é que o legislador estabeleceu distinção relevante, de resto em inteira congruência com a injunção prevista no art.º 32.º/8 CRP: se os métodos previstos no n.º 1 e densificados no n.º 2 do art. 126.º são em qualquer circunstância proscritos, os que vêm previstos no n.º 3 são em certos pressupostos consentidos – quando não sejam “abusivos” (art.º 32.º/8, 2.ª parte, CRP). Ali a proibição é absoluta, resistindo mesmo a eventual consentimento do afectado; aqui é relativa, só se manifestando nas hipóteses de “abuso” (…). A distinção tem que ver com a mais evidente proximidade (no n.º 1) dos direitos e liberdades potencialmente lesados ao núcleo da dignidade da pessoa (…)”.
E, a propósito do n.º 3 do art.º 126.º do Código de Processo Penal, escreve o citado autor, “in op. cit.”, pág. 59, “no n.º 3 o legislador dá corpo ao programa constitucional (art.º 26.º/1, 32.º/8, 2.ª parte e 34.º CRP) em matéria de provas relativamente proibidas, assim tachando os métodos pelas quais aquelas sejam obtidas, fora dos casos previstos na lei ou sem o consentimento do visado, com intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações. Ao contrário do que sucede com os métodos que impliquem violação da integridade pessoal (art. 25.º CRP), que estão de plano interditos (art. 126.º/2), os que se resolvam em intromissão nos bens tutelados no n.º 3 do art.º 126.º são postergados, apenas, em sendo abusivos (art.º 32.º/8 CRP), quer dizer se usados fora dos casos previstos na lei ou sem consentimento do titular do bem afectado. É neste sentido, e apenas neste, que a prova em causa se diz relativamente proibida – sem que desta conclusão se possa extrair qualquer distinção de regime quanto à sanção que a lei assinala à violação das proibições, absolutas (n.º 2) ou relativas (n.º 3).
Em síntese apertada, o n.º 3 tutela, diante de intromissões processualmente arbitrárias, a reserva da vida privada: quer na sua dimensão material ou “temática” (a “vida privada”), constitucionalmente protegida no art.º 26.º/1 CRP, e do ponto de vista jurídico-penal, modelarmente, no art.º 192.º do CP, quer nas suas várias dimensões formais (domicílio, correspondência e comunicações), protegidas no art.º 34.º CRP e, no plano jurídico-penal, de entre outros, nos art.º 190.º e 194.º CP. Ali – privacidade em sentido material – do que se cura é do conteúdo, “temas” ou “tópicos” da privacidade, abrangendo desta forma todos os eventos, vivências, preferências íntimas, sentimentos e emoções, enfim as “coisas” que relevam daquele âmbito; aqui – privacidade em sentido formal – a pedra de toque da violação dela (quer dizer: dos ilícitos em que essa violação se traduz) reside nalguma forma de ultrapassagem de uma barreira física desenhada pelo legislador com independência do conteúdo do objecto da devassa (…).
Assim, o legislador protege o domicílio (e a correspondência e as comunicações) presumindo que ele é lugar próprio, de entre outras, de relações, eventos, vivências ou de expressão de preferências íntimas – mas não é necessário à verificação do ilícito de violação do domicílio (decorrente, por ex., de buscas levadas a efeito fora dos pressupostos legais) que efectivamente ali se verifiquem aquelas “coisas” relevantes da esfera de privacidade/intimidade. A nota é importante, porque poderá olvidar-se que o inverso é igualmente verdadeiro: pode dar-se o caso de o franquear de um domicílio ou de ingerência na correspondência ou comunicações se efectivar em termos inteiramente válidos, mas em razão das “coisas” encontradas, por relevarem da esfera íntima, ou ser desproporcional in casu a invasão da esfera privada, ser inaproveitável (não valorável) a prova obtida, agora à luz de uma dimensão material da reserva da vida privada. (…)
Muito embora a norma (n.º 3) não faça menção expressa aos direitos à palavra e à imagem, sendo eles também refracção da dignidade da pessoa, estão incluídos na protecção em causa (…).
Trata-se de bens que são expressão da autonomia como dimensão da dignidade de pessoa, sendo constitucionalmente tutelados no art.º 26.º/1 CRP. Importante é frisar que a tutela deles ao nível processual penal (paradigmaticamente por mor das cautelas implicadas na gravação de som e imagem – art.º 6.º LCCO), de resto em linha com a tutela constitucional (art.º 26.º CRP) e penal (art.º 199.º CP), é feita com independência de se saber se defronte de diligência concreta foi igualmente (concomitantemente) menoscabada a privacidade. O que sucede é que, em sendo o último direito atingido, a legitimidade da intervenção fica ainda contingente da ponderação efectuada nos termos sobreditos (…), à luz da doutrina das três esferas e do princípio da proporcionalidade.”.
O n.º 3 do art.º 126.º do Código de Processo Penal, além do consentimento do respectivo titular que terá de ser prévio e dirigido ao processo de obtenção de prova e não às provas que resultam desse processo, prevê ainda a ressalva dos “casos previstos na lei”, como legitimação da intromissão referida na mesma norma.
Conforme refere o citado autor “in op. cit”, pág. 62, “casos previstos na lei” (…) são, de entre outros (…) as perícias (art.º 154.º/3 e 156.º/7), alguns tipos de exames (art.º 172.º/2,), as revistas e as buscas, em especial as domiciliárias (art.º 177.º), a apreensão de correspondência (art.º 179.º), as intercepções telefónicas (art.º 187.º e ss.), o registo de som e imagem (art.º 6.º LCCO), pesquisa e apreensão de dados informáticos e intercepção e registo de transmissão de dados informáticos (art.º 15.º, 16.º e 18.º LC). Em todos esses casos, a lei regula de modo mais ou menos minucioso os termos da intromissão e por vezes restringindo mais (p. ex. art.º 179.º/1/a e 187.º/4) ou menos (art. 154.º/3, 172.º/2 e 177.º) o leque dos visados. (…)
Independentemente da inarredável fronteira cinzenta, cremos que a pedra de toque das (verdadeiras) proibições de prova, merecedoras da sanção da proibição de valoração (n.º 3), no confronto com as (meras) regras processuais probatórias, cuja sanção se há de determinar algures entre as irregularidades e nulidades (art.º 118.º e ss.) estará em que aquelas só se poderão afirmar lá onde ocorra “compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional” (…) o critério é certamente vago mas é o possível e em todo o caso o que consente distinção substancialmente fundada, coerente com a ideia de proibições de prova como verdadeiro limite à descoberta da verdade em nome da protecção de direitos fundamentais (…), em contraposição, e até numa relação de “tendência oposta” com as regras processuais probatórias que “visam dirigir o curso da obtenção da prova sem excluir a prova disciplinando os processos e modos como a prova deve regularmente ser levada a cabo”.
Finalmente importa atender que o consentimento, afasta a necessidade de autorização judiciária que pela regra seria competente.
Ora, no caso concreto, o email como prova recolhida nos autos, foi junto aquando da inquirição da testemunha DD que o facultou concedendo acesso ao seu correio electrónico e de onde foi imprimido.
Naturalmente que a testemunha DD, destinatário do email em causa, deu o seu consentimento para acesso à sua caixa de correio electrónico para dela ser retirado o email em causa para que o mesmo servisse como meio de prova.
É certo que não resulta dos autos que o arguido, seu remetente, tenha dado o seu consentimento, colocando-se a questão de saber se teria de ter havido recurso à apreensão nos termos legalmente previstos, “in casu”, nos termos do disposto no art.º 17.º da Lei n.º 109/2009 de 15/09, quando não haja o consentimento que legitima a obtenção do meio de prova, tanto mais que conforme refere o Ac. de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 10/2023 in DR, 1.ª série, n.º 218 de 10 de Novembro de 2023, pág. 83, “na fase de inquérito, compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio electrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem abertas (lidas) ou fechadas (não lidas), que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, nos termos do art.º 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime)”.
De referir que a jurisprudência tem entendido a desnecessidade de intervenção judicial na obtenção e junção ao processo das mensagens se o seu destinatário (normalmente o lesado) der autorização para essa junção – por exemplo quando é ele mesmo quem faculta o telefone para a obtenção das mensagens. Já assim não será se as mensagens estão armazenadas em aparelho de quem não autoriza a obtenção das mensagens, exigindo-se intervenção judicial, nos termos do disposto no art.º 17.º da Lei do Cibercrime – cfr., entre outros, neste sentido, os Ac. da Relação do Porto de 03/04/2013 e de 20/01/2016 disponíveis in www.dgsi.pt e até o Ac. da Relação de Coimbra de 08/03/2023 disponível também em tal endereço electrónico ao referir “por outro lado, o inadvertido procedimento que permitiu o conhecimento pela assistente daquela comunicação electrónica, de teor reservado, não tem a virtualidade de suprir qualquer das irregularidades resultantes da sua ilícita divulgação, sendo certo que nenhum procedimento processual foi desenvolvido para permitir a utilização daquela comunicação como meio de prova e não houve autorização para a sua divulgação por parte da ora arguida ou pelo seu advogado”.
O arguido alega ainda que o email em causa não pode ser utilizado em virtude do disposto no art.º 92.º n.º 1 al. a) e n.º 5 do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pela Lei n.º 145/2015 de 9 de Setembro.
Dispõe o mencionado art.º 91.º n.º 1 al. a) que “o advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:
a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste”.
O n.º 5 do mesmo preceito legal, por seu turno, estabelece que, “os actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo”.
No caso concreto, a divulgação do email entre o arguido e DD e a subsequente junção aos autos, pelo próprio, ocorreu por conduta deste e não daquele, advogado a quem compete sim o dever de sigilo profissional.
Acresce que do teor do email resulta evidente não se inserir na previsão da al. a) do n.º 1 do art.º 92.º, pelo que, não terá aplicação o disposto no n.º 5 do mesmo preceito legal.
Contudo, independentemente da posição que se adopte sobre essa matéria, isto é, sobre se o email pode ou não ser considerado como meio de prova válido, a verdade é que a conduta imputada ao arguido na acusação contra si deduzida não constitui crime.
Com efeito, dispõe o art.º 180.º n.º 1 do Código Penal que “quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra e consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias”.
O n.º 2 do mesmo preceito legal acrescenta que “a conduta não é punível quando:
a) A imputação for feita para realizar interesses legítimos; e
b) O agente provar a verdade da mesma imputação de facto relativo à intimidade da vida privada e familiar”.
O n.º 3 prevê que “sem prejuízo do disposto nas alíneas b), c) e d) do n.º 2 do artigo 31.º, o disposto no número anterior não se aplica quando se tratar de imputação de facto relativo à intimidade da vida privada e familiar” e o n.º 4 que “a boa fé referida na alínea b) do n.º 2 exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação”.
O art.º 182.º do Código Penal, por seu turno, estabelece que “À difamação e injúrias verbais são equiparadas às feitas por escrito, gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressão”.
O art.º 184.º do mesmo diploma legal dispõe que “as penas previstas nos artigos 180.º, 181.º e 183.º são elevadas de metade nos seus limites mínimo e máximo se a vítima for uma das pessoas referidas na al. l) do n.º 2 do art.º 132.º no exercício das suas funções ou por causa delas, ou se o agente for funcionário e praticar o facto com grave abuso de autoridade”, sendo certo que no mencionado art.º 132.º n.º 2 al. l) se encontra previsto “advogado”.
Este tipo de ilícito concretiza-se assim, numa imputação indirecta, através de terceiros, à pessoa do ofendido, a quem é feita a imputação de factos, mesmo sobre a forma de suspeita, ou a formulação de juízos, ofensivos da sua honra e consideração.
A honra é entendida no ordenamento jurídico-penal português, como um bem jurídico complexo que inclui, quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer a própria reputação ou consideração exterior.
A “honra” é assim a essência da personalidade humana, referindo-se, propriamente à probidade, à rectidão, à lealdade, ao carácter.
A “consideração” é o património de bom nome, de crédito, de confiança que cada um pode ter adquirido ao longo da sua vida, sendo como que o aspecto exterior da honra, já que provém do juízo em que somos tidos pelos outros – cfr. Simas Santos e Leal-Henriques in “Código Penal anotado – parte especial”, pág. 469.
As modalidades do crime são:
a) imputação de um facto ofensivo, ainda que meramente suspeito, ou seja, sem o carácter de certeza, como que carecendo de confirmação – atribuir um facto, apresentá-lo como correcto ou verdadeiro segundo a convicção ou perspectiva do imputante, que assim se identifica com o respectivo conteúdo;
b) formulação de um juízo de desvalor – a afirmação que encerra uma apreciação pessoal negativa sobre o carácter da pessoa acerca da qual se subscreve tal juízo;
c) reprodução de uma imputação ou de um juízo – divulgar uma afirmação alheia, ou seja, uma afirmação que não é objecto de uma convicção do próprio divulgante, bastando assim que o arguido tenha transmitido informações ou observações alheias, relacionando-se positivamente com o seu conteúdo.
O “facto” traduz-se naquilo que é ou acontece, na medida em que se considera como um dado real da experiência. É assim um juízo de afirmação sobre a realidade exterior, como um juízo de existência.
O “juízo” é não uma apreciação relativa à existência de uma ideia ou de uma coisa mas ao seu valor.
Como refere Faria Costa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, para aferir se as palavras proferidas são ou não ofensivas da honra e consideração de uma pessoa, há que atender ao contexto situacional, pese embora, existam palavras cujo sentido primeiro e último seja tido, por toda a comunidade falante, como ofensivo da honra e consideração e que exprimem e carregam consigo um indesmentível desvalor, objectivamente ofensivo.
Mais acrescenta aquele Ilustre Professor que “o cerne da determinação dos elementos objectivos se tem sempre de fazer pelo recurso a um horizonte de contextualização. Reside, pois, aqui, um dos elementos mais importantes para, repete-se, a correcta determinação dos elementos objectivos do tipo”.
Conforme refere o Ac. da Relação do Porto de 19/04/2017, disponível in www.dgsi.pt., “refira-se agora que, como critério orientador os factos imputados ou a formulação de juízos hão ser ou resultar ofensivos do ponto de vista da generalidade das pessoas. (…)
Nos crimes de injúria e difamação, não se protege a susceptibilidade pessoal de quem quer que seja mas tão só, a dignidade individual do cidadão, expressa no respeito pela honra e pela consideração que lhe são devidas. Assim, uma das características da injúria é a sua relatividade, o que quer dizer que o carácter injurioso de determinada palavra ou acto é fortemente dependente do lugar, do ambiente em que ocorre, das pessoas entre quem ocorre e do modo como ocorre, daí que, só em cada caso concreto se possa afirmar se há ou não comportamento delituoso. Por outras palavras,
em cada caso concreto haverá que ter em conta as condições ambientais, a classe social do ofendido e do seu agressor, o seu relacionamento, os laços de parentesco e confiança entre ambos, os hábitos de linguagem, a formação moral, etc.”
Beleza dos Santos in RLJ n.º 92, pág. 168, refere que “não deve considerar-se ofensivo da honra e consideração de outrem aquilo que o queixoso entende que o atinge, de certo ponto de vista, mas aquilo que razoavelmente, isto é, segundo a sã opinião da generalidade das pessoas de bem, deverá considerar-se ofensivo daqueles valores individuais e sociais. (…)
O tipo objectivo de difamação estará preenchido com a imputação de factos, palavras ou juízos desonrosos, desonestos e vergonhosos, a par do dolo genérico, em qualquer uma das suas modalidades.
Em sentido amplo, o bom nome e reputação, incluem, enquanto sínteses de apreço pelas qualidades determinantes da identidade de cada indivíduo e pelos valores pessoais adquiridos pelo mesmo, quer no plano moral, intelectual, sexual, familiar, profissional ou político”.
No que concerne ao tipo subjectivo, de referir que não existe um dolo específico, na medida em que não é exigível a existência de uma especial intenção, o propósito de ofender, sendo bastante a consciência, por parte do agente, de que a sua conduta é de molde a produzir a ofensa da honra e consideração de alguém.
Sucede, porém, que o legislador entendeu que, em casos especiais, não são puníveis condutas que têm atrás de si motivos relevantes e sérios. São as situações previstas no n.º 2 do art.º 180.º do Código Penal que configuram verdadeiras causas de exclusão da ilicitude.
O n.º 4 estabelece uma reserva ao princípio da impunibilidade da conduta baseada no n.º 2 al. b) ou seja, uma cláusula exclusória da responsabilidade criminal que deixa de funcionar quando o agente não se rodeou dos cuidados necessários para se certificar de que a imputação feita era de considerar verdadeira.
De salientar, porém, que não é admissível a prova da verdade das imputações quando o que se pretende é provar a adequação à pessoa ofendida do uso de certos termos, epítetos e expressões ofensivas, como: “mentiroso”, “intruso”, “manhoso”, “prepotente”, “viracasacas” e de “usar métodos reles e baixos” – cfr. Ac. da Relação do Porto de 29/05/1991 in CJ XVI, 3, 275.
Importa ainda ter em consideração que as condições previstas nas alíneas a) e b) do n.º 2 do art.º 180.º do Código Penal são cumulativas.
Conforme refere Faria Costa in op. cit., pág, 622, “se se chega à conclusão de que a imputação desonrosa não cumpre um interesse legítimo, não há lugar para qualquer produção de prova em ordem a demonstrar a verdade desses factos”.
Importa ainda salientar que nas ofensas à honra estão sempre em causa dois valores constitucionais de igual valor, dois direitos fundamentais da pessoas inscritos na Constituição da República Portuguesa ao mesmo nível hierárquico de tutela – a honra e a liberdade de expressão previstos, respectivamente, nos art.º 26.º e 37.º da Constituição da República Portuguesa.
Dispõe o art.º 26.º da Constituição da República Portuguesa que “a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de descriminação”.
O art.º 37.º da Lei Fundamental estabelece, por seu turno, que “todos têm o direito de exprimir e divulgar o seu pensamento por palavras, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar, e ser informados, sem impedimentos ou discriminações”.
Assim sendo, a prevalência de um deles em cada caso, conforme refere o Ac. da Relação de Lisboa de 11/12/2019, disponível in www.dgsi.pt, “tem sempre que resultar de uma ponderação das circunstâncias do caso concreto, encontrando um equilíbrio que preserve sempre a liberdade de expressão, indispensável à subsistência de uma sociedade democrática, limitada pela proibição do aniquilamento da honra”.
Verificando-se um conflito entre os dois direitos constitucionalmente garantidos, deverá procurar-se uma solução que passe pela realização óptima de cada um deles, harmonizando-os segundo um princípio da concordância prática, para o que se deverá atender aos dados do caso concreto, usando-os segundo critérios de proporcionalidade, razoabilidade e adequação.
Conforme refere o Ac. da Relação do Porto de 04/11/2020, disponível www.dgsi.pt, “necessária se tornará a compressão do direito à honra para salvaguarda da liberdade de expressão, no qual se inclui o direito à crítica objectiva, que se vem traduzindo, na prática jurisprudencial, na exigência da verificação de ataques à honra ou reputação social com certo nível de gravidade, pois só nestas circunstâncias uma eventual condenação, com base na violação desse direito, não poderá ser considerada uma interferência ilegítima no direito de liberdade de expressão consagrado no art.º 10.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos”.
Também Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, pág. 110 e 111, referem que “o direito de liberdade de expressão e o direito à consideração e à honra, ambos constitucionalmente garantidos, quando em confronto, devem sofrer limitações, de modo a respeitar-se o núcleo essencial de um e de outro”.
Por outro lado, na indagação sobre se determinada conduta constitui crime contra a honra importa ainda ter em consideração o disposto na Convenção Europeia dos Direitos Humanos, de que Portugal é contratante, interpretada pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, nomeadamente no que concerne ao seu art.º 10.º concernente ao direito à liberdade de expressão.
Importa salientar que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos vem enfatizando as características básicas que definem uma sociedade democrática, onde se inclui a liberdade de expressão como forma de pluralismo, tolerância e espírito de abertura, sendo assim muito liberal na protecção de tal direito.
Assim sendo, conforme tem vindo a entender a jurisprudência, uma expressão proferida só assume o carácter de “difamação” quando nela não avulta em primeiro plano a discussão objectiva das questões mas antes o enxovalho das pessoas, isto é, só poderá falar-se de “difamação” quando o juízo de valor ou a crítica perdem todo o contacto com a obra, a prestação ou o problema que os motiva ou com a discussão das questões de interesse comunitário e passa a obedecer apenas ao propósito de rebaixamento de uma pessoa, atingindo-a no sentimento de auto-estima ou ferindo-a na sua dignidade pessoal e consideração social. – cfr., neste sentido, entre outros o supra citado Ac. da Relação de Lisboa e os Ac. da Relação do Porto de 19/04/2017, 04/11/2020 e 22/02/2023, todos disponíveis in www.dgsi.pt..
Manuel da Costa Andrade in “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal – Uma perspectiva Jurídico-Criminal”, pág. 232 a 240 e cujo entendimento tem vindo a ser perfilhado pela jurisprudência, é claro ao considerar atípica a crítica objectiva, ou seja, a crítica de obras, prestações, realizações e actuações, sendo que essa crítica pode situar-se nos âmbitos político, artístico, desportivo ou outros.
Neste caso, estamos perante uma situação de atipicidade e nem sequer perante uma justificação nos termos do disposto no art.º 31.º n.º 2 al. c) do Código Penal, de uma conduta típica pelo exercício de um direito, isto é, o direito de crítica.
Efectivamente, da redacção dos art.º 180.º n.º 1 e 181.º n.º 1 do Código Penal, resulta que os crimes de difamação e injúria supõem a imputação de factos ou a formulação de juízos sobre uma pessoa, não a formulação de juízos sobre factos, actuações, obras, prestações ou realizações. Estes juízos, que são cobertos pela liberdade de expressão e crítica não configuram elemento constitutivo de algum desses dois tipos de crime.
Efectuada a análise do tipo legal de crime imputado ao arguido, forçoso é de concluir que os factos indiciados e elencados supra não são susceptíveis de integrar os tipo objectivo e subjectivo do mesmo.
Com efeito, salvo o devido respeito por opinião contrária, não se podem considerar as expressões proferidas pelo arguido como ofensivas da honra e consideração do ofendido em termos penalmente relevantes.
Na verdade, arguido e ofendido são advogados e exerceram o mandato em determinado processo sucessivamente relativamente ao mesmo constituinte e o primeiro limitou-se a tecer considerações sobre a forma como o segundo desenvolveu aí a sua actividade, conforme expressamente referiu, segundo lhe foi relatado a si, ao seu ex-cliente e fê-lo utilizando as seguintes afirmações “presumo que o advogado com quem tem falado é o mesmo que, de acordo com o que me foi confidenciado, se atrapalhou todo nas alegações apresentadas na audiência de julgamento e que só não resultou em piores consequências para V. Exa. porque o trabalho foi bem feito previamente e as alegações apresentadas pelos outros colegas na audiência de julgamento, porque coincidentes com a matéria de direito e de facto em causa na sua situação, conduziram à decisão do Tribunal que foi coincidente em todos os casos. (…) Nesse sentido, no seu lugar também estaria, porventura, preocupado caso venha a ser apresentado recurso por parte da massa insolvente”.
Se é certo que ninguém gosta de ser criticado pelo trabalho que desenvolve, muito menos um advogado perante um cliente seu, a verdade é que, as expressões utilizadas estão dentro do direito de crítica objectiva, limitam-se ao trabalho do ofendido e não sobre a pessoa deste e muito menos,
atingem o grau do “enxovalho”.
As expressões utilizadas não contêm em si mesmas para a generalidade das pessoas, qualquer conteúdo ofensivo da honra e consideração de alguém, mesmo do ofendido, ainda que, se admita que este se tenha, efectivamente, sentido ofendido. Mas como se salientou supra, tal não basta.
Os factos em análise, porque disso se tratam, de “factos” e não de “juízos”, não encerram em si mesmos, mesmo no contexto em que foram proferidos, qualquer “enxovalho” do ofendido, não são factos sobre o próprio ofendido mas sim sobre a sua actuação e prestação em determinada audiência de julgamento, não preenchendo assim o tipo objectivo do crime de difamação.
Mas mesmo que assim não se entendesse, sempre se teria de considerar que tais factos não assumem o nível de gravidade exigido para merecerem a tutela penal.
Em face do exposto, não permitindo os factos indiciados o preenchimento do tipo de crime de difamação, forçoso é de concluir que não foram recolhidos indícios suficientes já em sede de inquérito de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido da uma pena ou de uma medida de segurança, pelo que, ao abrigo do disposto no art.º 308.º n.º 1 do Código de Processo Penal, tem, necessariamente, de ser proferido um despacho de não pronúncia.
*
IV – DecisãoEm face do exposto e ao abrigo do disposto nos art.º 283.º n.º 2 “a contrario”, 307.º n.º 1 e 308.º n.º 1 do Código de Processo Penal, decido não pronunciar:
AA, casado, advogado, filho de BB e de CC, nascido a ../../1978, natural da freguesia ..., concelho do Porto, titular do cartão de cidadão n.º ... e residente na Rua ..., n.º ..., 4.º esq. Traseiras, em ..., Gondomar;
pelos factos constantes da acusação pública de fls. 162 a 164 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido nos termos do disposto no art.º 307.º n.º 1 do Código de Processo Penal e que lhe imputa a prática, em autoria material, de um crime de difamação agravada p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 14.º n.º 1, 26.º, 180.º, 184.º e 132.º n.º 2 al. l) do Código Penal e, em consequência, determino o arquivamento do processo.
*
Sem custas por não existir assistente constituído no processo.*
Registe, física (conforme Provimento de 13 de Setembro de 2016) e electronicamente como decisão instrutória, notifique e dê baixa, de imediato, na estatística oficial.”Inconformado recorreu o M.P concluindo:
“1. Foi proferida decisão de não pronúncia relativamente ao arguido AA, por se ter entendido que as expressões constantes do e-mail remetido a DD não eram de molde a atingir a honra e consideração profissionais do ofendido, não consubstanciando, por isso, a prática do crime de difamação agravada.
2. Os factos não suficientemente indiciados sob as alíneas d) e e) da decisão instrutória decorrem, salvo o devido respeito, de uma errónea apreciação sobre o que deva entender-se por honra e consideração profissional a que alude o artigo 180º, do Código Penal, devendo ser levados à materialidade suficientemente indiciada. E assim:
3. Impunha-se uma decisão que pronunciasse o arguido AA pelo crime de difamação agravada por que vinha acusado.
4. Impunham-no a noção do que deve ter-se por difamação - que compreende, na verdade, comportamentos lesivos da honra e consideração de alguém. Será a dignidade subjectiva da pessoa, o elenco de valores éticos que cada pessoa possui, dizendo respeito ao património pessoal e interno de cada um - o próprio eu. A consideração será o merecimento que o indivíduo tem no meio social, a reputação, a boa fé, a estima, a dignidade objectiva, ou seja, a forma como a sociedade vê cada cidadão - a opinião pública. Dizer que alguém não pode fazer algo por ser incapacitado é elaborar um juízo sobre a capacidade de alguém. É um raciocínio cuja revelação atinge a honra da pessoa, podendo ser formulado de modo afirmativo, negativo ou dubitativo.
5. Ora, o arguido formula juízos de valor depreciativos (aliás, é o próprio quem se reporta a “juízo”) acerca do comportamento profissional do ofendido, enquanto advogado no processo identificado nos autos. E sabia que o não podia fazer; ainda assim, quis escrever tais expressões, acrescentando ainda que se limitava a reproduzir o que lhe foi transmitido (o que, na nossa modesta opinião, só agrava a ilicitude da conduta, pois sequer sabia o que de facto tinha sido feito ou dito, pretendendo apenas enxovalhar a consideração (profissional) devida ao ofendido perante o seu exconstituinte).
6. Qual o interesse (legítimo) que o arguido pretendia fazer valer com tais afirmações?
Que interesse seu pretendia acautelar? Responde-se: nenhum! O comportamento do arguido, no escrito em causa nos autos, consubstancia a formulação de um juízo de valor acerca da postura profissional do queixoso.
7. O comportamento do arguido, no escrito em causa nos autos, consubstancia a formulação de um juízo de valor acerca da postura profissional do queixoso. E tal juízo de valor consubstancia um ataque à consideração profissional devida ao queixoso. Na verdade, AA refere claramente que o ofendido não fez o trabalho para que foi mandatado e que, se não fosse o trabalho que o arguido havia efectuado antes e que os demais Ilustres Mandatários fizeram nos autos, DD não obteria ganho de causa na acção cível em causa. E nem sequer tinha assistido ou ouvido o que quer que fosse! Qual a intenção do arguido ao escrever tais expressões? Não é, clara e inequivocamente, enxovalhar a honra e consideração profissionais do ofendido? Algum comportamento deste o justificara? Vira alguma coisa que pudesse sequer tê-lo levado a pensar tal?
8. Nem o arguido se dirigiu directamente ao ofendido, criticando alguma sua postura e/ou peça processual concreta e objectivamente, nem as expressões dirigidas se limitam à crítica objectiva – até porque nenhum facto objectivo é referido: o que é atrapalhar-se todo? O que é que o ofendido fez que não deveria ter feito? O arguido não diz; limita-se a criticar a sua actuação, com o único intuito de o deixar mal visto perante o seu ex-cliente. E, repete-se, o que é ainda mais grave, sem nada ter visto ou ouvido.
9. Por outro lado, atendendo a que tais expressões visaram Advogado, por causa do exercício das suas funções, não há dúvidas que estamos perante um crime de difamação agravada, nos termos previstos nas disposições normativas referidas no libelo acusatório.
10. Por esse motivo, devia o arguido ter sido pronunciado, sendo que, nessa circunstância, devem ser dados como indiciados os factos constantes das alíneas d) e e), não sendo necessária prova adicional quanto aos mesmos, por se inferir directamente, quer das expressões concretamente escritas, quer das declarações constantes dos autos, quer ainda das regras da experiência comum – isto é, facilmente se conclui que, quem profere as expressões supra elencadas, querendo fazê-lo, como resulta indiciado, sabe que não o pode fazer e quer, única e exclusivamente (ou maioritariamente, pelo menos), atingir a honra e consideração devidas ao visado – que, neste caso, era Advogado e por causa de tal profissão.
11. Ao não proceder de tal modo, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 180º e 184º, ambos do Código Penal, conquanto considerou que o comportamento descrito no libelo acusatório não é susceptível de integrar o crime por que AA vinha acusado.
12. Para além do mais, é importante não olvidar que a fase de instrução é ainda de contraditório e imediação mitigados. A prova não é toda produzida nesta sede, porque naturalmente muitos dos elementos probatórios são aproveitados da fase de inquérito.
*
Por todas as razões já expostas, deverá a decisão recorrida ser substituída por outra que pronuncie o arguido pelo crime de difamação agravada por que vinha acusado, porquanto a constante dos autos viola o disposto nos artigos 180º e 184º, ambos do Código Penal e 308º e 283º, ambos do CPP, prosseguindo os autos os seus termos, para julgamento.TERMOS EM QUE, MERECENDO O PRESENTE RECURSO INTEIRA PROCEDÊNCIA, V. EXAS. FARÃO JUSTIÇA.”
Respondeu ao recurso o arguido recorrido, tendo-se pronunciado pelo não provimento, concluindo:
”I. O recurso interposto pelo Ministério Público tem como objeto a decisão de não pronúncia proferida nos presentes autos, estribando o Ministério Público a sua discordância quanto a tal decisão no entendimento de que nos autos existem indícios suficientes da prática do crime de difamação agravada.
II. douta decisão recorrida, a mesma afigura-se integralmente acertada e conforme ao direito aplicável, não merecendo qualquer reparo.
III. A evidência da inusitada exasperação do recurso apresentado pelo Ministério Público resulta evidenciada no facto de o ofendido, apesar de estar devidamente representado nos autos pelo seu ilustre mandatário, se ter, aparentemente, conformado com a decisão de não pronúncia, não tendo apresentado recurso da mesma.
IV. O que, aliado ainda ao facto do ofendido não ter sequer comparecido ou se ter feito representar no debate instrutório realizado nos autos, evidencia o desinteresse do ofendido na sustentação, prossecução e reiteração da participação apresentada e, consequentemente, na procedência da mesma.
V. Razão pela qual, não pode o recorrido deixar de problematizar, com alguma dose de incredulidade e estupefação, dada a particular natureza e efetivo relevo dos factos em discussão nos presentes autos, a altissonância pouco isenta e assaz comprometida com a versão dos factos carreada aos autos pelo ofendido, que perpassa da motivação do recurso apresentado pelo Ministério Público, que resvala mesmo, na perspetiva do recorrido e salvaguardando o devido respeito, para uma incompreensível e intolerável orientação persecutória, exemplarmente ilustrada na repetição copiosa, exaustiva, do nome do arguido, de fio a pavio da motivação recursória, em letras garrafais.
VI. A razão do dissídio do recorrente Ministério Público no que concerne à decisão de não pronúncia proferida pelo tribunal a quo é, em síntese, a seguinte: “7. O comportamento do arguido, no escrito em causa nos autos, consubstancia a formulação de um juízo de valor acerca da postura profissional do queixoso. E tal juízo de valor consubstancia um ataque à consideração profissional devida ao queixoso. Na verdade, AA refere claramente que o ofendido não fez o trabalho para que foi mandatado e que, se não fosse o trabalho que o arguido havia efetuado antes e que os demais Ilustres Mandatários fizeram nos autos, DD não obteria ganho de causa na ação cível em causa. E nem sequer tinha assistido ou ouvido o que quer que fosse! Qual a intenção do arguido ao escrever tais expressões? Não é, clara e inequivocamente, enxovalhar a honra e consideração profissionais do ofendido? Algum comportamento deste o justificara? Vira alguma coisa que pudesse sequer tê-lo levado a pensar tal?”
VII. O entendimento expresso pelo recorrente Ministério Público é, salvo o devido respeito, erróneo e advém de uma conceção exasperada do Direito e da Ação Penal.
VIII. Aliás, num crivo tão exíguo e exigente quanto o plasmado na motivação e nas conclusões do recurso apresentado pelo Ministério Público, questiona-se, onde caberia afinal o direito fundamental à liberdade de expressão?
IX. Devidamente enquadrada a conduta do arguido à luz do princípio da última ratio ou da mínima intervenção do direito penal exigida pelo artigo 18.º, n.º 2 do Constituição da República e desconhecidas as extrapolações feitas pelo Ministério Público no respetivo recurso, adivinhando intenções e extraindo conclusões avessas ao concreto teor do texto do e-mail dos autos, a conclusão não pode ser outra senão a da irrelevância dessa conduta.
X. A posição defendida pelo Ministério Público conduziria a uma intolerável compressão do direito fundamental à liberdade de expressão, com consagração no artigo 37.º da Constituição da República Portuguesa.
XI: Efetivamente, o direito penal reveste, como se sabe, natureza fragmentária, de tutela subsidiária (ou de última ratio) de bens jurídicos dotados de dignidade penal, não abarcando as meras insignificâncias.
XII. Cumprindo ainda a esse respeito sublinhar que a Convenção Europeia dos Direitos humanos faz uma clara opção na definição da maior relevância do valor “liberdade de expressão” sobre o valor “honra”.
XIII. Liberdade de expressão que só pode ser sujeita a restrições nos termos excecionais previstos no artigo 10.º, n.º 2 da Convenção.
XIV. Não sendo igualmente despiciendo recordar que a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos humanos, a observar pelo Estado Português no cumprimento do artigo 10.° da CEDH, tem entendido que a liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e das condições primordiais do seu progresso e do desenvolvimento de cada um, no fundamento último de que não há sociedade democrática sem pluralismo, tolerância e espírito de abertura.
XV. Importando ainda analisar a motivação de direito do Tribunal a quo (pág. 19 e ss da decisão recorrida), na qual se estribou afinal a decisão (que consideramos inteiramente acertada) de não pronúncia do arguido do crime de difamação agravada, cuja transcrição consta da motivação da presente resposta.
XVI. Apesar de se considerar que a motivação apresentada pela Meritíssima Juiz a quo é suficientemente clara, objetiva e assertiva quanto à decisão de não pronúncia do arguido, pensa-se ser de utilidade à sindicância e conclusão sobre o evidente acerto da mesma, chamar à colação, em proximidade e similitude com o caso dos presentes autos, a seguinte jurisprudência (supra citada no ponto 30º da motivação da presente resposta): Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 24/05/2021, Processo n.º 294/19.8PABCL.G1, disponível in www.dgsi.pt; Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 09/03/2020, Processo n.º 453/18.0T9VVD.G1, disponível in www.dgsi.pt; Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 13/07/2020, Processo n.º 377/18.1T9BCL.G1, disponível in www.dgsi.pt; Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 30/09/2019, Processo n.º 1123/18.5T9BCL.G1, disponível in www.dgsi.pt; Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 23/03/2015, Processo n.º 310/13.7TABGC.G1, disponível in www.dgsi.pt; Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 10/01/2023, Processo n.º 1027/19.4T9VFX.L1-5, disponível in www.dgsi.pt; Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 02/11/2004, Processo n.º 6352/2004-5, disponível in www.dgsi.pt; Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 04/11/2020, Processo n.º www.dgsi.pt; Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 19/04/2017, Processo n.º 16391/15.6T9PRT.P1, disponível in www.dgsi.pt.
XVII. Nenhuma censura merece a decisão proferida pelo Tribunal a quo, porquanto foi a mesma devida e assertivamente fundamentada, em estrito respeito e concordância com o Direito aplicável.”
Neste Tribunal a Digno/a Procurador/a Geral Adjunto/a teve vista nos autos, emitindo parecer no sentido do provimento do recurso.
Houve resposta reafirmando-se o não provimento do recurso.
Foram os autos aos vistos e procedeu-se à Conferência.
Cumpre assim apreciar e decidir.
2. Fundamentação.
Atentas as conclusões do recurso, sendo estas que balizam o seu objeto a única questão que importa apreciar e decidir é o saber se houve errónea apreciação dos indícios devendo os factos sob as als. d) e e) dos factos não indiciados ser levados à matéria indiciada e assim concluir-se pela existência de um crime de difamação agravada
Vejamos então.
Conforme decorre da análise atenta da profusa, preclara e bem ponderada fundamentação da douta decisão recorrida, a mesma afigura-se integralmente acertada e conforme ao direito aplicável, não merecendo qualquer reparo.
Na conclusão plasmada no ponto 7. da motivação do recurso, o recorrente Ministério Público alega o seguinte:
“7. O comportamento do arguido, no escrito em causa nos autos, consubstancia a formulação de um juízo de valor acerca da postura profissional do queixoso. E tal juízo de valor consubstancia um ataque à consideração profissional devida ao queixoso. Na verdade, AA refere claramente que o ofendido não fez o trabalho para que foi mandatado e que, se não fosse o trabalho que o arguido havia efetuado antes e que os demais Ilustres Mandatários fizeram nos autos, DD não obteria ganho de causa na ação cível em causa. E nem sequer tinha assistido ou ouvido o que quer que fosse! Qual a intenção do arguido ao escrever tais expressões? Não é, clara e inequivocamente, enxovalhar a honra e consideração profissionais do ofendido? Algum comportamento deste o justificara? Vira alguma coisa que pudesse sequer tê-lo levado a pensar tal?”
É esta, em síntese, a razão do dissídio do recorrente Ministério Público no que concerne à decisão de não pronúncia proferida pelo tribunal a quo.
Devidamente enquadrada a conduta do arguido à luz do princípio da última ratio ou da mínima intervenção do direito penal exigida pelo artigo 18.º, n.º 2 do Constituição da República Portuguesa, a conclusão não pode ser outra senão a da irrelevância dessa conduta.
A evidência dessa irrelevância afere-se desde logo pelo facto de que as concretas expressões constantes do email dos autos, sendo o arguido e o ofendido ambos advogados de profissão, estando sujeitos à tutela disciplinar da Ordem dos Advogados, não encerrarem gravidade suficiente para conduzir ou fundamentar punição criminal.
A posição defendida pelo Ministério Público no respetivo recurso conduziria a uma intolerável compressão do direito fundamental à liberdade de expressão, com consagração no artigo 37.º da Constituição da República Portuguesa.
Efetivamente, o direito penal reveste, como se sabe, natureza fragmentária, de tutela subsidiária (ou de última ratio) de bens jurídicos dotados de dignidade penal, não abarcando as meras insignificâncias.
Cumprindo ainda a esse respeito sublinhar que a Convenção Europeia dos Direitos Humanos faz uma clara opção na definição da maior relevância do valor “liberdade de expressão” sobre o valor “honra”.
Ou seja, a “ponderação de valores” é normativa e já foi feita pela Convenção com uma clara preferência pelo valor “liberdade de expressão”.
Liberdade de expressão que só pode ser sujeita a restrições nos termos excecionais previstos no artigo 10.º, n.º 2 da Convenção.
Não sendo igualmente despiciendo recordar que a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, a observar pelo Estado Português no cumprimento do artigo 10.° da CEDH, tem entendido que a liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e das condições primordiais do seu progresso e do desenvolvimento de cada um, no fundamento último de que não há sociedade democrática sem pluralismo, tolerância e espírito de abertura.
Analisando a motivação de direito do Tribunal a quo, na qual se estribou afinal a decisão na pág. 19 e ss da decisão recorrida, em abono da despronúncia do arguido, consta a seguinte motivação:
“Como refere Faria Costa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, para aferir se as palavras proferidas são ou não ofensivas da honra e consideração de uma pessoa, há que atender ao contexto situacional, pese embora, existam palavras cujo sentido primeiro e último seja tido, por toda a comunidade falante, como ofensivo da honra e consideração e que exprimem e carregam consigo um indesmentível desvalor, objectivamente ofensivo.
Mais acrescenta aquele Ilustre Professor que “o cerne da determinação dos elementos objectivos se tem sempre de fazer pelo recurso a um horizonte de contextatualização. Reside, pois, aqui, um dos elementos mais importantes para, repete-se, a correcta determinação dos elementos objectivos do tipo”.
Conforme refere o Ac. da Relação do Porto de 19/04/2017, disponível in www.dgsi.pt., “refira-se agora que, como critério orientador os factos imputados ou a formulação de juízos hão de ser ou resultar ofensivos do ponto de vista da generalidade das pessoas. (…)
Nos crimes de injúria e difamação, não se protege a susceptibilidade pessoal de quem quer que seja mas tão só, a dignidade individual do cidadão, expressa no respeito pela honra e pela consideração que lhe são devidas. Assim, uma das características da injúria é a sua relatividade, o que quer dizer que o carácter injurioso de determinada palavra ou acto é fortemente dependente do lugar, do ambiente em que ocorre, das pessoas entre quem ocorre e do modo como ocorre, daí que, só em cada caso concreto se possa afirmar se há ou não comportamento delituoso. Por outras palavras, em cada caso concreto haverá que ter em conta as condições ambientais, a classe social do ofendido e do seu agressor, o seu relacionamento, os laços de parentesco e confiança entre ambos, os hábitos de linguagem, a formação moral, etc.”
Beleza dos Santos in RLJ n.º 92, pág. 168, refere que “não deve considerar-se ofensivo da honra e consideração de outrem aquilo que o queixoso entende que o atinge, de certo ponto de vista, mas aquilo que razoavelmente, isto é, segundo a sã opinião da generalidade das pessoas de bem, deverá considerar-se ofensivo daqueles valores individuais e sociais. (…)
(…)
Importa ainda salientar que nas ofensas à honra estão sempre em causa dois valores constitucionais de igual valor, dois direitos fundamentais das pessoas inscritos na Constituição da República Portuguesa ao mesmo nível hierárquico de tutela - a honra e a liberdade de expressão previstos, respectivamente, nos art.º 26.º e 37.º da Constituição da República Portuguesa.
Dispõe o art.º 26.º da Constituição da República Portuguesa que “a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de descriminação”.
O art.º 37.º da Lei Fundamental estabelece, por seu turno, que “todos têm o direito de exprimir e divulgar o seu pensamento por palavras, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar, e ser informados, sem impedimentos ou discriminações”.
Assim sendo, a prevalência de um deles em cada caso, conforme refere o Ac. da Relação de Lisboa de 11/12/2019, disponível in www.dgsi.pt, “tem sempre que resultar de uma ponderação das circunstâncias do caso concreto, encontrando um equilíbrio que preserve sempre a liberdade de expressão, indispensável à subsistência de uma sociedade democrática, limitada pela proibição do aniquilamento da honra”.
Verificando-se um conflito entre os dois direitos constitucionalmente garantidos, deverá procurar-se uma solução que passe pela realização óptima de cada um deles, harmonizando-os segundo um princípio da concordância prática, para o que se deverá atender aos dados do caso concreto, usando-os segundo critérios de proporcionalidade, razoabilidade e adequação.
Conforme refere o Ac. da Relação do Porto de 04/11/2020, disponível www.dgsi.pt, “necessária se tornará a compressão do direito à honra para salvaguarda da liberdade de expressão, no qual se inclui o direito à crítica objectiva, que se vem traduzindo, na prática jurisprudencial, na exigência da verificação de ataques à honra ou reputação social com certo nível de gravidade, pois só nestas circunstâncias uma eventual condenação, com base na violação desse direito, não poderá ser considerada uma interferência ilegítima no direito de liberdade de expressão consagrado no art.º 10.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos”.
Também Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, pág. 110 e 111, referem que “o direito de liberdade de expressão e o direito à consideração e à honra, ambos constitucionalmente garantidos, quando em confronto, devem sofrer limitações, de modo a respeitar-se o núcleo essencial de um e de outro”.
Por outro lado, na indagação sobre se determinada conduta constitui crime contra a honra importa ainda ter em consideração o disposto na Convenção Europeia dos Direitos Humanos, de que Portugal é contratante, interpretada pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, nomeadamente no que concerne ao seu art.º 10.º concernente ao direito à liberdade de expressão.
Importa salientar que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos vem enfatizando as características básicas que definem uma sociedade democrática, onde se inclui a liberdade de expressão como forma de pluralismo, tolerância e espírito de abertura, sendo assim muito liberal na protecção de tal direito.
Assim sendo, conforme tem vindo a entender a jurisprudência, uma expressão proferida só assume o carácter de “difamação” quando nela não avulta em primeiro plano a discussão objectiva das questões mas antes o enxovalho das pessoas, isto é, só poderá falar-se de “difamação” quando o juízo de valor ou a crítica perdem todo o contacto com a obra, a prestação ou o problema que os motiva ou com a discussão das questões de interesse comunitário e passa a obedecer apenas ao propósito de rebaixamento de uma pessoa, atingindo-a no sentimento de auto-estima ou ferindo-a na sua dignidade pessoal e consideração social. - cfr., neste sentido, entre outros o supra citado Ac. da Relação de Lisboa e os Ac. da Relação do Porto de 19/04/2017, 04/11/2020 e 22/02/2023, todos disponíveis in www.dgsi.pt..
Manuel da Costa Andrade in “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal – Uma perspectiva Jurídico-Criminal”, pág. 232 a 240 e cujo entendimento tem vindo a ser perfilhado pela jurisprudência, é claro ao considerar atípica a crítica objectiva, ou seja, a crítica de obras, prestações, realizações e actuações, sendo que essa crítica pode situar-se nos âmbitos político, artístico, desportivo ou outros.
Neste caso, estamos perante uma situação de atipicidade e nem sequer perante uma justificação nos termos do disposto no art.º 31.º n.º 2 al. c) do Código Penal, de uma conduta típica pelo exercício de um direito, isto é, o direito de crítica.
Efectivamente, da redacção dos art.º 180.º, n.º 1 e 181.º n.º 1 do Código Penal, resulta que os crimes de difamação e injúria supõem a imputação de factos ou a formulação de juízos sobre uma pessoa, não a formulação de juízos sobre factos, actuações, obras, prestações ou realizações. Estes juízos que são cobertos pela liberdade de expressão e crítica não configuram elemento constitutivo de algum desses dois tipos de crime.
Efectuada a análise do tipo legal de crime imputado ao arguido, forçoso é de concluir que os factos indiciados e elencados supra não são susceptíveis de integrar os tipo objectivo e subjectivo do mesmo.
Com efeito, salvo o devido respeito por opinião contrária, não se podem considerar as expressões proferidas pelo arguido como ofensivas da honra e consideração do ofendido em termos penalmente relevantes.
Na verdade, arguido e ofendido são advogados e exerceram o mandato em determinado processo sucessivamente relativamente ao mesmo constituinte e o primeiro limitou-se a tecer considerações sobre a forma como o segundo desenvolveu aí a sua actividade, conforme expressamente referiu, segundo lhe foi relatado a si, ao seu ex-cliente e fê-lo utilizando as seguintes afirmações “presumo que o advogado com quem tem falado é o mesmo que, de acordo com o que me foi confidenciado, se atrapalhou todo nas alegações apresentadas na audiência de julgamento e que só não resultou em piores consequências para V. Exa. porque o trabalho foi bem feito previamente e as alegações apresentadas pelos outros colegas na audiência de julgamento, porque coincidentes com a matéria de direito e de facto em causa na sua situação, conduziram à decisão do Tribunal que foi coincidente em todos os casos. (…) Nesse sentido, no seu lugar também estaria, porventura, preocupado caso venha a ser apresentado recurso por parte da massa insolvente”.
Se é certo que ninguém gosta de ser criticado pelo trabalho que desenvolve, muito menos um advogado perante um cliente seu, a verdade é que, as expressões utilizadas estão dentro do direito de crítica objectiva, limitam-se ao trabalho do ofendido e não sobre a pessoa deste e muito menos, atingem o grau do “enxovalho”.
As expressões utilizadas não contêm em si mesmas para a generalidade das pessoas, qualquer conteúdo ofensivo da honra e consideração de alguém, mesmo do ofendido, ainda que, se admita que este se tenha, efectivamente, sentido ofendido. Mas como se salientou supra, tal não basta.
Os factos em análise, porque disso se tratam, de “factos” e não de “juízos”, não encerram em si mesmos, mesmo no contexto em que foram proferidos, qualquer “enxovalho” do ofendido, não são factos sobre o próprio ofendido mas sim sobre a sua actuação e prestação em determinada audiência de julgamento, não preenchendo assim o tipo objectivo do crime de difamação.
Mas mesmo que assim não se entendesse, sempre se teria de considerar que tais factos não assumem o nível de gravidade exigido para merecerem a tutela penal.”
Subscreve-se inteiramente a motivação apresentada pela Meritíssima Juiz a quo a qual é suficientemente clara, objetiva e assertiva quanto à decisão de não pronúncia do arguido.
Mas ainda podemos acrescentar a jurisprudência mencionada na resposta dada pelo arguido a qual também se mostra pertinente:
a) Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 24/05/2021, Processo n.º 294/19.8PABCL.G1, disponível in www.dgsi.pt: “I- As palavras dirigidas pelo arguido ao assistente, dizendo-lhe que “ele não prestava, que era um mau profissional e que era um arrogante”, no contexto em que estas palavras foram proferidas, relativo a um caso de estacionamento de veículo automóvel indevido na via pública, visaram direta e essencialmente a ação do assistente, enquanto agente da PSP no exercício da sua atividade de polícia, e não a pessoa deste.
II- Quem exerce funções públicas, de que é exemplo os agentes das forças de segurança, encontra-se sujeito à crítica objetiva. E, neste contexto, são compreensíveis os exageros na crítica, a animosidade, os excessos de linguagem, a grosseria e a má educação, sendo exigível a quem exerce funções públicas disponha da capacidade de aceitar a crítica, ainda que injusta ou imerecida, a falta de civismo e de pacífica convivência social.
III- O direito penal tutela valores fundamentais da vida em sociedade e deverá promover a pacificação social, sendo um direito de ultima ratio, pelo que fazendo aqui apelo ao princípio da proporcionalidade e à concordância prática entre, por um lado, o direito ao bom nome e à reputação, e o direito à liberdade de expressão e ao direito de crítica objetiva por outro, consideramos que as palavras dirigidas pelo arguido ao assistente não têm suficiente dignidade penal para o efeito de integrar o tipo legal de crime de injúria.”
b) Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 09/03/2020, Processo n.º 453/18.0T9VVD.G1, disponível in www.dgsi.pt: “I. Nos termos das disposições conjugadas do art. 308º com, entre outros, a do art. 283º/2 do CPP, a pronúncia do arguido no fecho da instrução depende de terem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação àquele de uma pena ou medida de segurança, devendo considerar-se tal suficiência com o sentido de ser necessário que resulte de todos os elementos de prova a valorar na decisão (produzidos no inquérito e na instrução) uma forte ou séria possibilidade de condenação em julgamento.
II. Apesar de essa “possibilidade razoável” ser ainda compatível com um certo grau de dúvida, uma vez que a lei se basta com indícios suficientes, tudo depende da intensidade desse grau de dúvida, devendo a persistência de dúvida fundada e séria quanto à suficiência dos indícios ser decidida a favor do arguido, porquanto da valoração das provas que subjaz à decisão de pronúncia ou não pronúncia não está arredado o princípio in dubio pro reo, com aplicação em todas as fases do processo.”
c) Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 13/07/2020, Processo n.º 377/18.1T9BCL.G1, disponível in www.dgsi.pt: “I) O direito fundamental ao bom nome e reputação de qualquer pessoa, consagrado no art. 26º, n.ºs 1 e 2 da CRP, tem de ser compatibilizado com o direito fundamental da liberdade de expressão e informação, com idêntica consagração constitucional (art. 37º da CRP), bem como a nível de mecanismos de direito internacional, como a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (art. 10º) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 19º).
II) Uma das manifestações da liberdade de expressão é precisamente o direito que cada pessoa tem de divulgar a opinião e de exercer o direito de crítica.
III) A temática do conflito entre a liberdade de expressão e de opinião e o direito à honra e reputação tem sido frequentemente objeto de decisões por parte do TEDH, dando sistematicamente prevalência à primeira e frisando que a liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e vale não somente para as “informações” ou “ideias” favoráveis, inofensivas ou indiferentes, mas também para aquelas que ofendem, chocam ou inquietam.
IV) Como resulta do parágrafo 2º do artigo 10º da CEDH, a liberdade de expressão está sujeita a exceções que devem ser interpretadas restritivamente, devendo a necessidade de qualquer restrição ser demonstrada de maneira convincente.
V) Assim, o direito de crítica tem necessariamente limites mais apertados quando o visado é um simples particular do que em relação a pessoas que exercem funções públicas, atuando nessa qualidade, na medida em que os atos destas estão necessariamente sujeitos a um controlo atento, seja pela comunicação social, seja pelo cidadão comum da comunidade na qual exercem as funções, devendo, por isso, os visados demonstrar muito maior tolerância, sobretudo quando produzem declarações públicas que se prestam à crítica.
VI) Daí que se devam considerar atípicos os juízos que, como reflexo necessário da crítica objetiva, acabam por atingir a honra do visado, desde que a valoração crítica seja adequada aos pertinentes dados de facto e agente não incorra na crítica caluniosa ou na formulação de juízos de valor que têm subjacente o exclusivo propósito de rebaixar e de humilhar.”
d) Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 30/09/2019, Processo n.º 1123/18.5T9BCL.G1, disponível in www.dgsi.pt: “1. No crime de difamação, a ofensa à honra e consideração não pode ser perspectivada em termos estritamente subjectivos, ou seja, não basta que alguém se sinta atingido na sua honra –, na perspectiva interior/exterior – para que a ofensa exista. Para concluir se uma expressão é ou não ofensiva da honra e consideração, é necessário enquadrá-la no contexto em que foi proferida, o meio a que pertencem ofendido/arguido e as relações entre eles, entre outros aspectos.
2. Por outro lado, convém não olvidar que, quando uma palavra tem uma pluralidade de sentidos, não temos de acolher o significado atribuído pelo visado tão-só por se ter considerado ofendido, sendo que isso terá de resultar inequivocamente dos factos.
3. Devendo sublinhar-se, também, que o direito penal não se destina a tutelar o eventual excesso de sensibilidade de determinadas pessoas perante afirmações que lhes sejam dirigidas, antes pretende punir factos que sejam objectivamente graves e geradores de ofensas a bens juridicamente protegidos.
4. O adjectivo “imbecil” é polissémico, apresentando várias acepções, podendo ser entendido, de acordo com o “Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea” da Academia das Ciências de Lisboa, Editorial Verbo, 2001, II Volume, pág. 2030, como: Aquele que é fraco, que não tem a robustez normal; aquele que denota cobardia, que revela fraqueza de carácter; aquele que demonstra falta de capacidade, de inteligência, de perspicácia, de lucidez; aquele que denota deficiente análise das situações ou comportamento desajustado; e/ou aquele que revela atraso mental acentuado.
5. Não comete o crime de difamação a arguida que, no dia em que perfez dois anos de divórcio com o assistente, partilhou uma publicação na rede social Facebook com os seguintes dizeres: “A festejar a liberdade!!.. Livrei-me de um invecil!!... Segundo ano“, acompanhando estes dizeres com três fotografias onde se pode ver a arguida, incluindo uma na qual consta um bolo com os dizeres “Dois anos de felicidade”.
6. Efectivamente, as expressões em causa, lidas no exacto contexto da sua produção, não atingem a credibilidade, a honra e consideração do assistente, uma vez que o significante utilizado não encerra em si a potência ofensiva devida, não sendo mais do que a afirmação de que os dois anos em estádio de liberdade resultarem da circunstância de se ter livrado de alguém, no caso do assistente, que a cerceava. Não se vislumbrando, pois, na expressão em causa, qualquer sentido, muito menos exclusivo, de ofender, ou seja não se afigura que esteja em causa uma expressão utilizada para gratuitamente e em primeira linha achincalhar e rebaixar a honra e o bom nome do assistente.
7. É certo que o adjectivo “imbecil”, da autoria da arguida, escrito naquele post da sua página do Facebook, “visando” a pessoa do assistente, não consubstancia a conduta mais correcta ou o comportamento mais civilizado. E tanto assim é que o assistente sentiu-se pessoalmente atingido pela mesma, o que o levou, legitimamente, a apresentar a queixa contra a sua ex-mulher, a qual deu origem aos presentes autos. Porém, não obstante se reconhecer que se trata de um vocábulo desagradável, indelicado e pouco cortês, e que, noutras circunstâncias, pode ter subjacente uma carga ofensiva, podendo até configurar a prática de um crime, o certo é que, naquele concreto contexto, a expressão em causa não tem a virtualidade de alcançar um patamar mínimo de gravidade que lhe confira dignidade penal.”
e) Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 23/03/2015, Processo n.º 310/13.7TABGC.G1, disponível in www.dgsi.pt: “I) Para que um facto ou um juízo possa ser havido como ofensivo da honra e consideração devidas a qualquer pessoa, deve constituir comportamento objetiva e eticamente reprovável de forma que a sociedade não lhe fique indiferente, reclamando, assim, a tutela penal de dissuasão e repressão desse comportamento.
II) No caso em apreço estamos perante um indivíduo que enviou correio eletrónico à recorrente, manifestando o seu desagrado pelo facto de esta ter utilizado em trabalho de natureza cientifica dados obtidos por ele próprio e de acordo com o mesmo sem a sua autorização e ainda por a sua tese de mestrado ter sido publicada sem o seu conhecimento e com o seu nome colocado em segundo plano.
II) Ora, as expressões proferidas pelo arguido, com algum teor público, num contexto de discórdia, não podem ter outro sentido que não a de manifestação de desagrado, não assumindo carácter injurioso.
III) Daí que não se indiciando no caso vertente que o arguido com o seu comportamento quisesse ofender a honra e consideração da assistente ou que previsse sequer essa ofensa de modo a que a mesma lhe possa ser imputada dolosamente, é de manter a decisão de rejeição da acusação por manifestamente infundada que o tribunal a quo proferiu.”
f) Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 10/01/2023, Processo n.º 1027/19.4T9VFX.L1-5, disponível in www.dgsi.pt: “- O direito penal não pode ser chamado a intervir sempre que a linguagem verbal ou escrita utilizada incomoda ou fere susceptibilidades do visado. Apenas o deve fazer quando é atingido o núcleo essencial de qualidades morais e consideração profissional que devem subsistir para que a pessoa mantenha o respeito por si própria e seja pelos outros considerada.
- A crítica feita por advogado, no âmbito de processo judicial, da conduta de um oficial de Justiça mesmo sendo desprestigiante e estigmatizante para o visado, não é criminalmente punível desde que a crítica não seja desenraizada da actuação da mesma.
- Tal crítica só seria criminalmente punível se a mesma fosse dirigida à pessoa da visada e não ao acto praticado pela oficial de justiça ou à sua função no processo.
- Exercendo o ofendido funções públicas, a esfera da respectiva honra encontra-se ainda mais comprimida, estando sujeita a suportar, com maior tolerância, a crítica.”
g) Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 02/11/2004, Processo n.º 6352/2004-5, disponível in www.dgsi.pt: “A protecção penal dada à honra e consideração e a punição dos factos lesivos desses bens jurídicos, só se justifica em situações em que objectivamente as palavras proferidas não têm outro conteúdo ou sentido que não o da ofensa, ou em situações em que, ultrapassada a mera susceptibilidade pessoal, as palavras dirigidas à pessoa a quem o foram, são verdadeiramente lesivas da honra e consideração do visado”.
h) Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 04/11/2020, Processo n.º 2294/17.3T9VFR.P1, disponível in www.dgsi.pt: “I - A ofensa à honra no crime de difamação pode ser perpetrada através da imputação de factos ou da formulação de juízos.
II - Quando se trate da imputação de factos, ainda que sob a forma de suspeita, a conduta não é punível caso se verifiquem os pressupostos de exclusão de punibilidade do artigo 180º nº 2 do CP.
III - Já quando se trate da formulação de juízos, a exclusão da ilicitude não está regulada nesse preceito mas sim na norma geral do artigo 31º do CP.
IV - Tanto o direito à liberdade de expressão como o direito à honra têm consagração constitucional (art.ºs 37º e 26º da CRP), sendo que nenhum se pode afirmar de forma absoluta sobre o outro.
V - Verificado que seja um conflito entre tais direitos, deverá procurar-se uma solução que passará pela realização óptima de cada um deles, harmonizando-os segundo um princípio de concordância prática, para o que se deverá atender aos dados do caso concreto, usando-os segundo critérios de proporcionalidade, razoabilidade e adequação.
VI - Necessária se tornará a compressão do direito á honra para salvaguarda da liberdade de expressão, no qual se inclui o direito à crítica objectiva, que se vem traduzindo, na prática jurisprudencial, na exigência da verificação de ataques à honra ou reputação social com certo nível de gravidade, pois só nestas circunstâncias uma eventual condenação, com base na violação desse direito, não poderá ser considerada uma interferência ilegítima no direito de liberdade de expressão, consagrado no art.º 10º, § 1º, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
VII – O Tribunal Europeu dos Direitos humanos vem indicando as características básicas que definem uma sociedade democrática e o papel que nela desempenha a liberdade de expressão, não se cansando de repetir, que o regime democrático é o único compatível com o sistema instituído pela Convenção Europeia.
VIII - Características básicas de um qualquer regime democrático estão as noções de pluralismo, de tolerância e de espírito de abertura.
IX – O Tribunal Europeu tem sustentado consistentemente que a liberdade de expressão está no coração de um regime democrático, sendo muito liberal na protecção da liberdade de expressão, particularmente no domínio político, e isso, mesmo que a linguagem empregue seja objectivamente ofensiva e até algo provocatória, ou ainda que se trate de ideias que choquem ou perturbem.
X - Como adverte Manuel da Costa Andrade, o exercício do direito de crítica tende a provocar situações de conflito potencial com bens jurídicos como a honra e cuja relevância jurídico-penal está à partida excluída por razões de atipicidade. Tal vale, designadamente para os juízos de apreciação e valoração crítica vertidos sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, etc., ou sobre prestações conseguidas no domínio do desporto e do espectáculo.
XI - Segundo o entendimento hoje dominante, na medida em que não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva, isto é, enquanto a valoração e censura críticas se atêm exclusivamente às obras, realizações ou prestações em si, não se dirigindo directamente à pessoa dos seus autores ou criadores – os juízos de valor caem já fora da tipicidade de incriminações como a Difamação. A atipicidade afasta, sem mais e em definitivo, a responsabilidade criminal do crítico, não havendo, por isso, lugar à busca da cobertura de uma qualquer dirimente da ilicitude.
XII - Para além disso, devem ainda considerar-se atípicos os juízos de facto feitos no contexto de uma valoração crítica objectiva, pressuposta a prova da verdade, como sucederá com a denúncia de que um trabalho de investigação assenta em plágio; ou a afirmação de um crítico desportivo que atribui a prestação de um atleta ao facto de ele actuar sob a influência de estimulantes proibidos pelos regulamentos.
XIII - Contudo, e como adverte Manuel da Costa Andrade, já não poderão considerar-se atípicos os juízos que, no extremo oposto, atingem a honra e consideração pessoal, perdendo todo e qualquer ponto de conexão com a prestação ou obra que, em princípio, legitimaria a crítica objectiva.”
i) Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 19/04/2017, Processo n.º 16391/15.6T9PRT.P1, disponível in www.dgsi.pt: “Os crimes de difamação e injúria supõem a imputação de factos ou a formulação de juízos sobre uma pessoa, não a formulação de juízos sobre factos, atuações, obras, prestações ou realizações. Estes juízos, que são cobertos pela liberdade de expressão e crítica, não configuram elemento constitutivo de algum desses dois tipos de crime.”
Conforme se extrai, aliás, do texto da própria decisão:
“Efectuada a análise do tipo legal de crime imputado ao arguido, forçoso é de concluir que os factos indiciados e elencados supra não são susceptíveis de integrar os tipo objectivo e subjectivo do mesmo.
Com efeito, salvo o devido respeito por opinião contrária, não se podem considerar as expressões proferidas pelo arguido como ofensivas da honra e consideração do ofendido em termos penalmente relevantes.”
A crítica incidiu sobre um comportamento, o ato de alegar, e não foi canalizada à pessoa do visado ofendido enquanto ataque de carácter, podendo ser desagradável não é suscetível de qualquer censura de natureza criminal.
Em suma, nenhuma censura merece a decisão proferida pelo Tribunal a quo, porquanto foi a mesma devida e assertivamente fundamentada, em estrito respeito e concordância com o Direito aplicável.
Resta assim, reconhecer razão ao despacho recorrido, sendo o recurso improcedente.
3. Decisão
Face ao exposto, julga-se não provido o recurso, mantendo-se nos seus precisos termos o despacho recorrido.
Sem custas pelo recorrente M. P.
Sumário
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Porto, 08 de maio de 2024
Paulo Costa
Maria Joana Grácio
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