Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 24854/15.7T8PRT-B.P1 |  |
II - O uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal previsto no artigo 812º do Código Civil depende da verificação dos seguintes pressupostos:
i. pedido de redução, expresso ou implícito, formulado pelo devedor;
ii. existência de uma pena ostensivamente desproporcionada em face do dano que a mesma visa ressarcir ou em face dos fins compulsórios que a mesma visa atingir, ligados ao interesse do credor no cumprimento integral e pontual do contrato;
III - Incumbe ao devedor o ónus de alegar – nos respectivos articulados – e de provar os factos concretos que eventualmente integrem a desproporcionalidade da pena, podendo o juiz, se provados esses factos concretos, reduzir, mas não invalidar ou suprimir a cláusula penal manifestamente excessiva.
Origem: Comarca do Porto – Instância Central – 1ª secção de Execução de Lousada – J7.
Relator: Des. Jorge Seabra
1º Adjunto: Des. Maria de Fátima Andrade
2º Adjunto: Des. Fernanda Almeida
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Sumário (elaborado pelo Relator):........................................................
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Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:I. RELATÓRIO:
1. B..., C..., D..., E... e F..., executados nos autos de que estes são dependência e ali devidamente identificados, vieram, por apenso, deduzir oposição à execução mediante embargos de executado contra “G..., Lda.”, exequente, também com os devidos sinais dos autos, pedindo sejam os mesmos julgados procedentes com a sua absolvição do pedido e consequente extinção da execução.
Para tanto, além de impugnarem parcialmente a factualidade alegada, invocaram, desde logo, a nulidade das letras exequendas por possuírem as mesmas uma data de vencimento anterior à sua própria emissão.
Mais, ainda, invocaram que os pactos de preenchimento dos aludidos títulos também se apresentam como nulos pois que não é possível à sua luz determinar o valor máximo pelo qual podem as letras dadas à execução ser preenchidas, o que importa a nulidade dos próprios títulos em apreço.
Por outro lado, ainda, sustentaram que os ditos pactos de preenchimento – não sendo julgados nulos – foram violados pois que o preenchimento só podia ocorrer com a resolução dos contratos de fornecimento subjacentes à subscrição dos títulos, o que nunca ocorreu, pelo menos de forma válida e eficaz.
Ainda invocaram que adquiriram café à exequente em Agosto e Setembro de 2015, assim como lhe entregaram um moinho de café, o que não foi considerado e contabilizado pela exequente.
Mais invocaram que a cláusula penal prevista nos contratos é excessiva, pois que permitiria à exequente obter uma indemnização que excede o valor do prejuízo resultante do incumprimento, impondo-se, assim, a sua redução equitativa.
Por último, sustentaram, ainda, que a exequente sempre soube da transmissão do estabelecimento em causa, tendo acordado com os novos exploradores a continuidade das vendas.
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2. Recebidos os embargos e notificada a embargada, veio esta contestar, afastando a versão dos embargantes e alegando, no essencial, que a letra exequenda constitui título válido, com os respectivos pactos de preenchimento, estando devidamente preenchida e correspondendo à relação material oportunamente alegada.Concluiu, assim, pela improcedência dos embargos deduzidos.
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3. Designada data para a realização de audiência prévia, nesta foi proferido despacho de fixação do valor da causa, despacho saneador dando por verificada a regularidade da instância e julgando, desde logo, improcedente a excepção de nulidade dos títulos dados à execução, assim como a excepção de nulidade do pacto de preenchimento dos mesmos.Foi, ainda, fixado o objecto do litígio e delimitados os temas de prova.
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4. Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, com observância das formalidades legais, vindo a ser proferida sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos, “devendo o exequente liquidar a quantia exequenda e abater à mesma o valor do café adquirido pelos executados em Agosto e Setembro (doc. 1 da oposição mediante embargos), não contabilizado pela exequente, determinando-se o prosseguimento da execução pela liquidação efectuada.”*
5. Inconformados com a sentença, dela interpuseram recurso de apelação os embargantes – que foi admitido nos termos legais -, em cujo âmbito ofereceram alegações e deduziram, a final, as seguintes CONCLUSÕES
A. O presente recurso vem interposto da sentença proferida a fls…, que julgou “apenas” parcialmente procedentes os Embargos de Executados.
Da matéria de facto:
B. O ponto 11 dos factos provados está, parcialmente, julgado de forma errada, porquanto do depoimento da testemunha indicada pela Embargada/Exequente [H... – depoimento prestado na audiência de 10/0/2017] resultou que a empresa “I...” comprou mais café, para além daqueles 3879Kg que vêm indicados no extracto junto como doc. 3 do requerimento executivo, na verdade, a testemunha H... [depoimento prestado na audiência de 10/05/2017], afirmou:
- (falando do doc. 3 do requerimento executivo) – “(…) sim, este não é o último extracto”;
- Ele comprou até Setembro de 2015;
- Há mais dois meses de consumo, que é o mês de Agosto e o mês de Setembro (…).
[minuto 11:17 do seu depoimento, iniciado às 15:18]
C. Se a empresa adquiriu café em Agosto e Setembro, significa que o total de café adquirido tem de ser superior aos 3879Kg que constam desde ponto dos factos dados como provados (aliás, o ponto 11º dos factos provados está em clara contradição com o ponto 12º desses mesmos factos).
D. Pelo depoimento da testemunha acima descrito, o ponto 11º dos factos provados deve ser alterado, devendo passar a ter a seguinte redacção:
“Os Executados receberam, assim, a título de desconto antecipado, um total de € 113.790,00, tendo adquirido, no total, mais de 3879 Kgs dos contratados para os quais receberam solidariamente e antecipadamente o desconto.”
E. O facto descrito no ponto 1º dos factos não provados deveria ter sido dado como provado, face ao depoimento da testemunha H... [depoimento prestado na audiência de 10/05/2017] que, embora tenha afirmado algumas vezes que um moinho não foi entregue à exequente, também afirmou:
Mandatária da Exequente: É possível ter sido devolvido sem o senhor saber?
Testemunha: (…) Poderá ter sido, normalmente informam, pode ter sido entregue alguma coisa (…);
[minuto 05:51 do seu depoimento, iniciado às 15:18]
F. O facto descrito no ponto 2º dos factos não provados deveria ter sido dado como provado, face ao documento n.º 2 dos Embargos, na medida em que, pelas regras da experiência comum, os Embargantes não teriam apresentado queixa-crime se o reclame luminoso não tivesse sido, efectivamente, furtado.
Da matéria de direito:
G. O tribunal recorrido, salvo melhor entendimento, errou ao considerar que não devia reduzir equitativamente a cláusula penal fixada na cláusula 8ª do contrato (doc. 1 do requerimento executivo).
H. Nos termos dessa cláusula 8ª do contrato, em caso de incumprimento contratual do “comprador” de café, este obrigava-se a pagar ao “vendedor”, a título de cláusula penal, uma indemnização equivalente ao desconto adiantado, acrescida de outra indemnização em montante igual, isto é, uma penalidade mínima de 100% (cem por cento).
I. Uma penalização de 100% (cem por cento) é, em qualquer circunstância, manifestamente excessiva.
J. Para além disso, nos termos do n.º 4 dessa mesma cláusula 8ª, o “comprador” ainda está obrigado pagar € 3.000,00 a título de indemnização para despesas judiciais e extrajudiciais, ou seja a Embargada pode cumular uma cláusula penal equivalente a cem por cento daquilo que adiantou com uma indemnização de três mil euros para despesas de cobrança.
K. Uma segunda cláusula penal em caso de incumprimento voluntário da primeira cláusula penal é manifestamente excessiva!
L. Considerando que: as cláusulas contratuais do contrato e aditamento, principalmente as referentes às cláusulas penais, não foram propriamente negociadas, antes impostas pela Embargada; o incumprimento não resultou da vontade pura e simples dos Embargantes, mas da infeliz da necessidade de encerrar o estabelecimento por dificuldades económico-financeiras; o valor da cláusula penal equivale a cem por cento do valor adiantado e ultrapassa em mais de cem por cento o preço real do preço por quilo do café; é de concluir que a cláusula penal fixada na cláusula 8ª (também por remissão da cláusula única do aditamento) é, manifestamente, excessiva.
M. Ao não ter reduzido equitativamente a cláusula penal, o tribunal “a quo” violou o art. 812º do código civil.
N. A cláusula penal deve ser reduzida de forma equitativa, isto é, para um valor máximo equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) do valor adiantado pela Embargada.
NOS TERMOS EXPOSTOS, e nos mais de direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, dando provimento ao recurso e revogando a douta sentença recorrida.
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6. Não foram oferecidas contra-alegações.*
Foram cumpridos os vistos legais.*
II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO.O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635º, nº 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil, na redacção emergente da Lei n.º 41/2013 de 26.06 [doravante designado apenas por CPC].
Por outro lado, ainda, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso, o tribunal de recurso não pode conhecer de questões não antes suscitadas pelas partes em 1ª instância e ali apreciadas, sendo que a instância recursiva, tal como configurada no sistema de recursos vigente no nosso Código de Processo Civil, não se destina à prolação de novas decisões judiciais, mas ao reexame ou à reapreciação pela instância hierarquicamente superior das decisões proferidas pelas instâncias, em função das questões convocadas pelas partes na 1ª instância. [1]
No seguimento desta orientação, em função das conclusões dos apelantes, as questões a decidir no presente recurso são as seguintes:
a)- Impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal recorrido.
b)- Redução da cláusula penal.
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III. FUNDAMENTAÇÃO de FACTO:Os factos julgados provados em 1ª instância foram os seguintes:
1. A aqui Exequente e Executados celebraram contrato, junto aos autos de execução como documento n.º 1, obrigando-se os Executados solidariamente, desde a data da sua celebração a 29/07/2009, a adquirir café e outros produtos da marca ... à Exequente, na quantidade global de 6000 Kgs de café, fraccionados em 60 meses, pela quantidade mensal mínima de 100 Kgs/ mês, de café ... lote ... e 60 cxs de descafeínado sendo que, neste período de tempo, a aquisição de café teria que ser exclusiva à marca da Exequente – tudo conforme clausulas 1.ª e 2.ª do documento adiante junto como documento n.º 1.
2. Para o efeito a Exequente concedeu à aludida Executada, a título de desconto, a quantia de € 13,80 por cada Kg que os Executados se obrigaram a adquirir solidariamente conforme clausula 3.ª do contrato adiante junto como documento n.º 1, em regime de exclusividade, obrigando-se a publicitar a marca da Exequente e adquirir café desta com exclusão de outra concorrente.
3. Nos termos previstos, o desconto foi pago antecipadamente - desconto referente à quantidade de café que os Executados se obrigaram a adquirir prestacionalmente - a quantia de € 82.800,00. que os Executados receberam e fizeram seus, nos termos acordados nos termos da clausula 3.ª, pagos em dinheiro nos termos da aludida clausula 3.ª e deram a respectiva quitação.
4. Sendo que o montante de € 12.800,00 foi destinado à aquisição de estores, reclamo, vinil, quadro luminoso e montagem conforme alínea b) da clausula 3.ª, entregues aos Executados que os receberam, sendo o remanescente entregue em dinheiro nos termos e prazos acordados, tendo a Exequente cumprido todas as obrigações a que se vinculou - vide documento n.º 1.
5.º Para garantia de cumprimento do contrato os executados, subscreverem e avalizaram entre si letra em branco para preenchimento em caso de incumprimento contratual, bem como se constituíram entre si fiadores, pessoais e solidários de todas as obrigações conforme clausula 12.ª do contrato adiante junto como documento n.º 1 e letra cujo original se remeteu aos autos.
6º Os Executados, na vigência daquele contrato - e atendendo a obras que queriam fazer e fizeram no estabelecimento comercial que exploram - propuseram um aditamento ao contrato referido o que a Exequente aceitou.
7.º Nesses termos a 21/07/2011 Exequente e Executados celebraram aditamento ao contrato adiante junto como documento n.º 1, tendo os executados, solidariamente recebido novas contrapartidas, mediante a obrigação de adquirir mais 3000 Kgs de café ..., lote ..., fraccionados ao longo de 60 meses em prestações mensais de 123 Kgs de café/ mês - para além do que faltava adquirir no contrato adiante junto como documento n.º 1 - o que perfez um total de 7269 Kgs de café a adquirir, naquela data e considerando o cumprimento parcial até essa data, nos termos e condições do contrato adiante junto como documento n.º 1 - vide n.º 1 da cláusula única do aditamento adiante junto como documento n.º 2.
8.º Para a obrigação de aquisição de mais 3000 Kgs de café – nos termos e condições referidas – a Exequente concedeu novo desconto aos Executados de mais € 30.990,00 pagos, sendo € 25.000,00, em dinheiro e o remanescente para a aquisição de máquina de café, 1 moinho e 1 depurador – que os Executados receberam solidariamente mediante a contrapartida recebido - vide documento n.º 2.
9.º Para o efeito constituíram novas fianças entre si bem como avalizaram letra subscrita como garantia de cumprimento para as novas obrigações emergentes do aditamento - conforme documento n.º 2 e letra cujo original se remeteu aos autos.
10º O Exequente concedeu novo desconto aos Executados de mais € 30.990,00 pagos, sendo € 25.000,00 em dinheiro e o remanescente para a aquisição de máquina de café, 1 moinho e 1 depurador – que os Executados receberam solidariamente mediante a contrapartida recebida.
11º Os Executados receberam, assim, a título de desconto antecipado, um total de € 113.790,00 tendo deixado de adquirir a quantidade de café contratado tendo, nesta altura, deixado de adquirir qualquer café tendo adquirido um total de 3.879 Kgs. contratados para os quais receberam solidariamente e antecipadamente o desconto, não adquirindo café nem oferecendo a devolução do mesmo .
12º Os executados adquiriram café à exequente em Agosto e Setembro.
13º Os executados foram interpelados para efeitos de resolução do contrato e aditamento pela mandatária do exequente.
Por seu turno, na mesma 1ª instância foram julgados não provados os seguintes factos:
1º Um dos moinhos foi entregue à exequente;
2º O reclame luminoso foi furtado;
3º O exequente sempre soube da transmissão do estabelecimento e acordou com os novos exploradores a continuidade das vendas.
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IV. FUNDAMENTAÇÃO de DIREITO.IV.I. Impugnação da matéria de facto:
Como resulta dos termos do presente recurso e do seu objecto, delimitado pelas respectivas conclusões, a primeira questão que importa dirimir refere-se à factualidade provada em 11 e 12, sustentando os apelantes, em primeiro lugar, que a factualidade provada em 11 está em contradição com a factualidade constante do ponto 12, e, em segundo lugar, que no ponto 11 deveria dar-se como provado que “os executados receberam, assim, a título de desconto antecipado, um total de € 113.790,00, tendo adquirido, no total, mais de 3 789 kgs dos contratados para os quais receberam solidariamente e antecipadamente o desconto. “
Em sustento desta impugnação invocam os apelantes o depoimento da testemunha H... prestado em audiência de julgamento.
A matéria que se mostra assente nos aludidos pontos 11 e 12 é a seguinte:
“11. Os executados receberam, assim, a título de desconto antecipado, um total de € 113.790,00, tendo deixado de adquirir a quantidade de café contratado tendo, nesta altura, deixado de adquirir qualquer café tendo adquirido um total de 3.879 kgs contratados para os quais receberam solidariamente e antecipadamente o desconto, não adquirindo café nem oferecendo a devolução do mesmo.
12. Os executados adquiriram café à exequente em Agosto e Setembro.”
Não têm razão os apelantes quanto à contradição invocada, nem quanto à impugnação da matéria de facto em apreço, sendo certo, aliás, que a mesma é irrelevante.
Relativamente à contradição ela não existe, como se alcança da devida conjugação e interpretação dos pontos 11 e 12.
O que se dá como provado nos dois pontos da factualidade – e ainda que a redacção dos pontos de facto em apreço não seja a mais perfeita – é que os executados adquiriram 3.789 kgs de café e, ainda, em Agosto e Setembro (de 2015 – vide documentos a fls. 7 dos autos), adquiriram mais café (além dos 3.789 Kgs), concretamente as quantidades descritas nas facturas/recibos de 7.08.2015, 17.08.2015 e 21.08.2015.
Dito de outra forma, talvez mais perceptível, resulta claramente demonstrado da conjugação dos dois pontos da factualidade provada que os executados adquiriram mais do que os 3.789 kgs de café, pois que, além dessa quantidade, ainda adquiriram café em Agosto e Setembro de 2015.
Aliás, por ser assim, o decisório constante da sentença final determina que o exequente proceda à liquidação da quantia exequenda, abatendo à mesma o valor do café adquirido pelos executados em Agosto e Setembro (de 2015), conforme documento n.º 1 da oposição, ou seja, conforme as facturas/recibos a que antes fizemos referência.
Sendo assim, não existe qualquer contradição.
E a impugnação é, ainda, irrelevante, pois que, como também já se referiu, essa aquisição de café em Agosto e Setembro de 2015 se mostra expressamente reconhecida na sentença recorrida e, nessa conformidade, foi decretado que a exequente proceda à contabilização e consequente liquidação - reduzindo a quantia exequenda - nessa conformidade, ou seja, em função das quantidades de café adquiridos pelos executados ora apelantes nos ditos meses de Agosto e Setembro de 2015.
Como assim, improcedem as conclusões B a D do recurso e a impugnação de facto nesta parte.
Além disso, insurgem-se também os apelantes quanto ao julgamento do ponto 1º do elenco dos factos não provados, sustentando que, à luz do depoimento da testemunha H..., funcionário administrativo da exequente, a dita factualidade deveria ter sido julgada como provada.
Não têm também qualquer razão quanto a esta matéria.
Com efeito, tendo-se escutado na íntegra o depoimento gravado da dita testemunha (única que foi ouvida em julgamento), o mesmo negou de forma peremptória e repetidamente que o moinho de café tenha sido entregue.
Ora, com o devido respeito, não é pelo facto de a testemunha ter admitido - a instâncias do Ilustre Mandatário dos embargantes - que alguma coisa (e a testemunha nunca se referiu nas suas respostas ao moinho de café em causa) possa ter sido entregue sem o seu conhecimento – ainda que referindo, de forma expressa, que se algo tivesse sido entregue pelos executados, ter-lhe-iam dado conhecimento da entrega , o que, no caso, não sucedeu – que é possível ter-se como provado que o dito moinho de café foi entregue.
A prova de tal facto incumbia aos embargantes e o certo é que estes não produziram qualquer prova quanto a tal facto e, ademais, se é certo que o tribunal pode, em razão do princípio da aquisição processual (artigo 413º do CPC), aproveitar a prova produzida pela parte contrária, essa prova não resulta, manifestamente, do teor do depoimento da citada testemunha H..., que, não só não admitiu tal facto, como, ao invés, a negou em termos absolutamente claros.
Assim, improcede a impugnação nesta parte (conclusão E).
Por último, ainda, insurgem-se os apelantes quanto ao facto constante do ponto n.º 2 do elenco dos factos não provados, sustentando que, à luz do documento de fls. 7 verso e 8 (documento n.º 2 da oposição), conjugado com as regras da experiência comum, o dito facto deveria ter sido julgado como provado.
Com o devido respeito, não têm também os apelantes razão quanto a este ponto.
De facto, não é apenas e só pela circunstância de existir uma participação policial por furto de um reclamo luminoso contra desconhecidos que é possível, sem mais, sem qualquer outro subsídio probatório que confirme o facto em causa, ter-se como demonstrado que o furto ocorreu e que o seu autor é desconhecido.
É normal, é corrente que, existindo um furto, tenha lugar a respectiva participação policial. Mas desta regra da experiência não é, em nosso ver, sem mais, possível extrair-se a prova da existência do furto em causa, sobretudo quando – como é o caso – nenhum outro elemento ou subsídio probatório os embargantes aportaram aos autos a corroborar os fundamentos dessa participação ou queixa policial. A única coisa que é possível extrair-se do documento em causa é que existiu uma queixa policial pelo alegado furto do reclame luminoso. Mas daí não decorre, sem mais, que o furto tenha efectivamente ocorrido, sendo que não é pelo simples facto de determinada ocorrência ser normal que a mesma tem necessária e seguramente que ter ocorrido.
Improcede, pois, também a impugnação quanto ao ponto 2º do elenco dos factos não provados e, em consequência, toda a impugnação da decisão de facto constante da sentença recorrida, que se mantém.
De todo o modo, e oficiosamente, impõe-se que nesta instância recursiva se proceda à eliminação do ponto 10º de elenco dos factos provados pois que o seu teor é mera repetição (inútil, portanto) do que já consta do ponto 8º do mesmo elenco dos factos provados.
Destarte, o ponto 10º do elenco dos factos provados não será considerado para efeitos decisórios.
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IV.II. Redução da cláusula penal.Dirimidas a questões de facto, cumpre conhecer da questão de direito suscitada e a que se reportam as conclusões G a N do recurso.
Neste conspecto, os embargantes, reproduzindo a alegação que já consta da sua petição de embargos, pugnam pela redução da cláusula penal consignada sob o n.º 8 do contrato que foi junto aos autos de execução (para um valor máximo equivalente a 25% do valor adiantado pela exequente/embargada), sustentando que a dita cláusula é excessiva e, portanto, deveria ela ter sido equitativamente reduzida pelo julgador nos termos do artigo 812º do Cód. Civil.
Vejamos.
A cláusula 8ª do contrato inicialmente celebrado entre as partes [2] tem a seguinte redacção:
“1- Em caso de mora, incumprimento, total ou parcial do presente contrato, das obrigações que do mesmo decorrem para os segundos outorgantes, confere à primeira outorgante o direito de exigir daqueles a restituição das quantias recebidas a título de desconto e vantagem económica global discriminadas na cláusula 3ª e o direito a levantar os equipamentos, propriedade desta, referidos na mesma cláusula – para o qual os segundos outorgantes dão desde já autorização expressa -, contabilizando o valor da sua deterioração e utilização por parte dos segundos outorgantes, valor que será imputado a estes.
2- Para além do valor supra mencionado a primeira outorgante tem ainda direito, cumulativamente, a exigir dos segundos outorgantes, o pagamento de uma indemnização no valor de € 13,80 (treze euros e oitenta cêntimos) por cada kg que faltar em relação ao consumo previsto de seis mil kgs de café Lote ..., que ambas as partes entendem justo, atentas as expectativas e interesses em causa.
4- Resolvido o presente contrato, por incumprimento dos segundos outorgantes, ficam estes obrigados a pagar à primeira outorgante todas as quantias devidas, incluindo as indemnizatórias, nos 10 dias seguintes à data da resolução, e caso não o façam voluntariamente fixa-se, desde já, em € 3.000,00 (três mil euros), se outro de valor superior não se vier a apurar, o valor das despesas que os segundos outorgantes ficam obrigados a pagar à primeira pelas diligências que esta tenha de efectuar judicial ou extra-judicialmente para obter a cobrança das referidas quantias.”
Este contrato inicial veio a ser aditado a 21.07.2011, no qual, veio a ficar consignado, mediante acordo das partes, sob o n.º 4 da sua cláusula única, o seguinte:
“Com as devidas adaptações quanto, unicamente, à quantidade de café, contra-partidas e respectivo valor indemnizatório, nomeadamente nas cláusulas 1ª, 3ª, 4ª e 8ª do contrato que pelo presente se adita, com as devidas adaptações dos termos, condições e obrigações contratuais, nomeadamente a obrigação de manter as aquisições mínimas mensais em regime de exclusividade, a indemnização contratada que passará a incluir o reembolso da quantia entregue e pagamento de igual montante a título de cláusula penal, passando o desconto por cada kgs de café para € 24,13 atendendo ao contrato e presente aditamento.” [3]
A questão suscitada pelos embargantes reporta-se à qualificação das cláusulas constantes do contrato adicional e do seu aditamento e, aceitando a sua natureza de cláusula penal, à sua redução equitativa à luz do preceituado no artigo 812º do Cód. Civil.
Segundo Vaz Serra, “há cláusula penal ou pena convencional quando o devedor promete ao seu credor uma prestação para o caso de não cumprir ou de não cumprir perfeitamente a obrigação.” [4]
Segundo Calvão da Silva, a cláusula penal indemnizatória consiste na “estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento de ao credor de uma quantia pecuniária. (…) Dada a sua simplicidade e comodidade, a cláusula penal é instrumento de fixação antecipada, em princípio ne varietur, da indemnização a prestar pelo devedor no caso não cumprimento ou mora, e pode ser eficaz meio de pressão ao próprio cumprimento da obrigação (…) a cláusula penal prevê antecipadamente um forfait que ressarcirá o dano eventual do não cumprimento ou cumprimento inexacto.” [5]
Ainda nesta vertente indemnizatória, refere I. Galvão Telles que a cláusula penal consiste na “convenção através da qual as partes fixam o montante da indemnização a satisfazer em caso de eventual inexecução do contrato. Trata-se (…) de uma liquidação convencional antecipada dos prejuízos, tomando o termo liquidação no sentido técnico (…) de determinação do montante de uma obrigação de quantitativo incerto. A liquidação da indemnização é feita, a forfait, visto não se saber ainda qual o valor real dos prejuízos nem mesmo se eles virão a produzir-se.” [6]
Em sentido diverso, realçando não apenas a sua vertente de fixação antecipada da indemnização devida em caso de incumprimento, mas a sua função estritamente compulsória, refere A. Pinto Monteiro que a cláusula penal é “a estipulação em que qualquer das partes ou um delas apenas, se obriga antecipadamente perante a outra, a efectuar certa prestação, normalmente em dinheiro, em caso de não cumprimento ou de não cumprimento perfeito (maxime, em tempo) de determinada obrigação, a fim de proceder à liquidação do dano ou para compelir o devedor ao cumprimento.” [7]
Destarte, é usual na doutrina e na jurisprudência distinguirem-se as cláusulas penais, em função do escopo visado pelas partes, em três modalidades distintas:
i). Cláusula penal indemnizatória dirigida à reparação de danos mediante a fixação antecipada e ne varietur da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor.
ii). Cláusula penal exclusivamente compulsória, que tem por objectivo compelir o devedor a cumprir e em que a pena acresce ao cumprimento ou à indemnização pelo incumprimento. A sua finalidade é de ordem exclusivamente compulsória, destina-se, tão-só, a pressionar o devedor ao cumprimento, não a substituir o cumprimento específico da obrigação principal ou a substituir a indemnização a que houver direito nos termos gerais. [8]
iii). Cláusula penal em sentido estrito, cuja estipulação visa ainda compelir o devedor ao cumprimento mas em que a pena substitui o cumprimento ou a indemnização pelo não cumprimento, não acrescendo a nenhuma delas. [9]
Como refere Pinto Monteiro, cuja posição aqui vimos seguindo de perto, “em sentido estrito, a pena visa compelir o devedor ao cumprimento – nisto se distingue ela da pena como liquidação do dano e se aproxima da pena estritamente compulsória. Todavia, ao contrário da última, a pena propriamente dita substitui a indemnização, quer dizer, não acresce a esta nem à execução específica da prestação – o que a aproxima da cláusula penal como indemnização predeterminada. Numa palavra, em sentido estrito, a cláusula penal visa compelir o devedor ao cumprimento, ao mesmo tempo que leva à satisfação do interesse do credor.”
E prossegue o Ilustre Professor “ao ser celebrado o acordo, a fim de pressionar o devedor a cumprir, o credor estipula uma sanção, que o primeiro aceita, nos termos da qual fica legitimado a exigir uma prestação mais gravosa, em alternativa à prestação inicial, uma vez não satisfeita esta. Trata-se, portanto, de uma ameaça exercida através de uma forma de satisfação alternativa do interesse do credor, sem que a mesma passe pela via indemnizatória, uma vez que ela é prosseguida por uma outra prestação – que nem tem de ser pecuniária, embora normalmente revista esta índole – ao lado que é inicialmente devida.” [10]
Em suma, ao lado da cláusula penal, enquanto fixação ne varietur da indemnização devida em caso de incumprimento ou de cumprimento inexacto, é de reconhecer, ainda, uma outra figura em que a cláusula penal funciona como instrumento de pressão sobre o devedor no sentido do cumprimento e que habilita ou legitima o credor, em caso de incumprimento definitivo por parte do devedor, a exigir, em substituição ou em alternativa [faculdade alternativa do credor] da indemnização nos termos gerais que seria devida, uma outra prestação, qual seja, a pena previamente definida por acordo entre o próprio credor e o devedor.
Como refere ainda Pinto Monteiro, através desta outra espécie de cláusula penal, o credor deseja compelir a outra parte a cumprir o contrato e, ao mesmo tempo, prevenir-se contra as consequências de um eventual inadimplemento, determinando o montante da pena não apenas em função do dano futuro e hipotético emergente daquele inadimplemento, mas em função de um valor mais elevado, que uma outra prestação – previamente definida com o devedor (a pena) - lhe proporcionará. [11]
Vale pois por dizer, com Pinto Monteiro, que o que a cláusula penal, em sentido estrito, tem de particular e a distingue da cláusula penal como pré-fixação do quantum indemnizatório em caso de incumprimento definitivo ou inexacto, é “ser ela um meio específico de compulsão ao cumprimento, uma sanção, que não pode nem deve confundir-se com o efeito típico e normal da obrigação de indemnizar.”
No caso dos autos, segundo julgamos, as cláusulas ora sob escrutínio assumem, em termos claros, essa função de cláusulas penais em sentido estrito, através da fixação de uma sanção pecuniária em caso de incumprimento do contrato em apreço, sanção esta que não se confunde com a indemnização em termos gerais.
Com efeito, em qualquer das hipóteses visadas nos autos, é patente o propósito de o credor compelir, constranger o devedor ao integral cumprimento do contrato em apreço, prevendo, em caso de incumprimento definitivo e de resolução do contrato [questão que não se mostra sequer esgrimida pelos apelantes no recurso] o direito de exigir, não só, a restituição de todos os valores adiantados pelo credor aos devedores na execução do contrato [valores em dinheiro a título de desconto antecipado e montantes para aquisição de equipamentos para o estabelecimento em causa – vide cláusulas 3ª do contrato inicial e cláusula única, n.º 2 e 2.1, alíneas a) e b) do aditamento ao contrato inicial], seja, ainda, pelo estabelecimento de uma pena [calculada por referência às quantidades de café que não foram adquiridas e às despesas judiciais e extra-judiciais necessárias à cobrança dos valores em débito], pena esta que, pelo seu elevado montante, funcione como mecanismo dissuasor, destinado a fazer respeitar os compromissos assumidos e, assim, zelar pelo bom funcionamento do contrato, tutelando a confiança das partes de que serão honradas as obrigações contraídas por ambos. Trata-se, pois, através das cláusulas penais consagradas, de reforçar, ao lado das medidas de tutela que a ordem jurídica coloca ao dispor do credor, a posição deste último, não através de uma imposição exterior, antes mercê da própria autonomia das partes, concretizada no acordo a que chegaram entre si.
Com efeito, o direito de estipular tal cláusula é manifestação do princípio da autonomia privada constitucionalmente tutelado e da liberdade contratual afirmada no art.º 405.º do Código Civil, segundo a qual, dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos ou incluir neles as cláusulas que lhes aprouver, bem como reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais contratos típicos.
A cláusula penal resulta, assim, de um acordo das partes, no âmbito do princípio da liberdade contratual, e tem como finalidade a fixação antecipada de uma sanção compensatória pelo incumprimento definitivo do contrato em apreço, sanção esta que não corresponde estritamente à indemnização a que o credor teria direito por mor da resolução do contrato e em função das regras gerais.
Nesta perspectiva, nada obsta à validade legal de um tal tipo de cláusula penal, a qual, como se referiu, decorre do princípio geral da autonomia privada e do consequente princípio da liberdade contratual antes referido e consagrado no nosso Código Civil. Aliás, os próprios embargantes não põem em causa a qualificação ou a validade das cláusulas em apreço como cláusulas penais, antes suscitam a sua redução, o que supõe, logicamente, a sua admissibilidade legal.
Dito isto, no caso dos autos, para além de os embargantes não colocarem em causa no recurso – através das respectivas conclusões enquanto instrumento de delimitação do “thema decidendum” - o incumprimento definitivo do contrato e a sua consequente resolução operada pela embargante, cremos que, de facto, é indiscutível a culpa dos embargantes na violação do contrato, a qual, como é consabido, por estarmos no domínio da responsabilidade contratual, sempre seria de presumir - artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil.
Destarte, tendo por indiscutida a natureza de cláusula penal das cláusulas em apreço e o incumprimento definitivo do contrato que está na base da aplicação das mesmas, a questão que se mostra convocada pelos embargantes é a possibilidade de as mesmas serem reduzidas equitativamente, em conformidade com o preceituado no artigo 812º do mesmo Código.
Este preceito permite a redução equitativa da cláusula penal nos seguintes termos:
“1. A pena convencional pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer disposição em contrário.
2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida.”
Com efeito, mesmo que as partes, ao estipularem a cláusula penal, se determinem por valores razoáveis, circunstâncias posteriores, imprevisíveis ou não, podem vir a tornar a pena manifestamente excessiva, o que favoreceria injustificadamente o credor, em prejuízo do devedor, para além do que é admissível, à luz de um juízo equilibrado, que pondere todas as circunstâncias do caso concreto e se determine por opções de justiça material.
Assim, para além de um controlo geral ao nível do consentimento do acordo que subjaz ao estabelecimento da cláusula, onde relevam as questões atinentes à formação do consentimento prestado pelo devedor, como sejam os vícios da vontade (erro, dolo, coacção, etc.) ou a problemática dos contratos de adesão [12], a cláusula penal está sujeita a um controlo específico, ou seja, o controlo a que alude o citado artigo 812º do Cód. Civil.
O poder conferido pelo artigo 812º constitui, conforme refere A. Pinto Monteiro, uma forma de controlar o exercício do direito à pena, impedindo actuações abusivas do credor. Ainda que ela tenha sido estipulada em termos razoáveis, será abusivo, porque contrário à boa-fé, exigir o cumprimento integral de uma pena que as circunstâncias presentes mostram ser manifestamente excessiva, em termos de ofender a equidade.
Nesta hipótese, a sanção ditada pela lei não se traduz na ilegitimidade do exercício do direito à pena, ou seja, a supressão da pena, antes consiste numa solução mais simples, menos grave e mais ajustada à particularidade da situação: ao reduzir a pena, o tribunal corrige o excesso, procurando, assim, eliminar, tão-só, a causa ou fonte do abuso. Trata-se, nas palavras de Pinto Monteiro, op. cit., pág. 725, de conciliar o respeito devido à autonomia das partes com os superiores ditames da justiça material, designadamente com o princípio da boa-fé.
No entanto, dado que a redução prevista no citado artigo 812º limita os princípios gerais da autonomia privada e da liberdade contratual – subjacentes ao estabelecimento da cláusula penal – e pode, ainda, comprometer ou afectar a própria função da pena enquanto meio de instar o devedor ao cumprimento do contrato, tem de ser ponderada e cuidadosamente exercida, sempre dentro dos limites legais, só podendo o juiz intervir quando for solicitado para tal pelo devedor e reconheça que a cláusula é “ manifestamente excessiva ”, sob pena de inutilizar a sua própria função e razão da sua existência.
Como refere J. Calvão da Silva, op. cit., pág. 273, a intenção do legislador é bem clara: “não dar azo a uma intervenção judicial sistemática, neutralizadora e aniquiladora da cláusula penal, para preservá-la como legítimo e salutar meio de pressão ao cumprimento sobre o devedor.”
Daí que, prossegue o mesmo Professor, op. cit., pág. 274, “apenas se reconheça ao juiz o poder moderador, de acordo com a equidade, quando a cláusula penal for extraordinária ou manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente”, não sendo bastante, para que ocorra essa intervenção correctora do juiz uma “cláusula excessiva, cuja pena seja superior ao dano. “Na verdade, “reduzir a cláusula penal ao dano efectivamente sofrido é não respeitar o seu valor coercitivo, é abrir as portas ao incumprimento de devedores de má-fé, sempre esperançados em que o juiz acabe por reduzir a cláusula penal ao prejuízo real, é não atender ao seu carácter à forfait, aspectos que a lei manteve, porque e na medida em que faculta ao juiz o equitativo poder moderador apenas das cláusulas manifestamente excessivas, isto é, protegendo o devedor apenas e só contra os “efeitos exorbitantes e abusivos da cláusula penal.” [13]
Nesta perspectiva, se vem entendendo e decidindo que o ónus de alegar e provar os factos que eventualmente integrem desproporcionalidade entre o valor da cláusula estabelecida e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação aos danos efectivamente causados recai sobre o devedor. [14]
Em suma, como se refere no Acórdão desta Relação de 26.10.2017, antes citado, é suposto para efeitos de intervenção equitativa do julgador que o devedor, pretendendo fazer valer a hipótese normativa do artigo 812º do Cód. Civil, alegue – oportunamente - e demonstre, depois, factos concretos que integrem um excesso da cláusula em relação aos danos efectivamente causados ao credor, o que passa necessariamente por demonstrar estes últimos para que, depois de provados, o tribunal pudesse aferir da sua alegada desproporcionalidade perante a cláusula penal estabelecida entre as partes.
Por outro lado, ainda, atento o mesmo princípio, a doutrina e a jurisprudência dominantes vêm entendendo que o uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal, concedida pelo citado art.º 812.º, não é oficioso, mas dependente de pedido do devedor da indemnização. [15]
Aquele preceito confere ao juiz o poder de reduzir, mas não de invalidar ou suprimir, a cláusula penal manifestamente excessiva, exigindo, para tanto, que haja uma desproporção substancial e manifesta, patente e evidente, entre o dano causado e a pena estipulada, devendo cingir-se o objectivo de tal intervenção à protecção do devedor contra efeitos exorbitantes e abusivos da cláusula, sem lesar o direito do credor, pelo que, em princípio, não deverá intervir perante um caso de uma cláusula penal simplesmente excessiva.
Ora, no caso dos autos, para além de os embargantes não terem alegado e demonstrado quaisquer factos que permitam aquilatar do dano ou dos prejuízos decorrentes do incumprimento do contrato para o credor/embargada – o que logo inviabilizaria, em nosso ver, a redução da pena em apreço por falecer a demonstração da sua alegada manifesta excessividade perante os danos causados ao credor -, certo é, ainda, que a factualidade provada demonstra, em termos evidentes, que o incumprimento definitivo (e culposo) do contrato em causa causou danos significativos à credora/embargada.
Desde logo, por mor do incumprimento definitivo do contrato, a embargada deixou de vender aos embargantes a quantidade de café que contratualmente estava prevista, o que, como é evidente, redunda numa perda dos lucros que a mesma obteria com o cumprimento integral e pontual do contrato.
Mas mais: além do café que não vendeu, a embargada perdeu, ainda, os valores em dinheiro que adiantou aos embargantes no âmbito da execução do contrato de fornecimento, a título de desconto antecipado nas quantidades de café que os embargantes deveriam adquirir em caso de cumprimento integral do contrato, valores em dinheiro que os embargantes fizeram seus e com que, em parte, adquiriram equipamentos destinados ao funcionamento do estabelecimento em causa, equipamentos estes que fizeram seus, pois que nenhum foi restituído ou entregue à embargada/exequente (vide factos não provados na sentença recorrida e cuja decisão de facto foi mantida nesta instância).
Mais acresce que se é certo que os embargantes cumpriram parcialmente o contrato – adquirindo uma parte do café do acordado -, certo é que a cláusula penal se mostra proporcional a esse cumprimento parcial, na medida em que mostrando-se estabelecida por referência aos quilos de café por adquirir vai ela própria diminuindo em função do gradual cumprimento do contrato; Com efeito, quanto maior for o grau de cumprimento do contrato, através da aquisição de café, menor será a pena a suportar pelos devedores pois que esta se mostra calculada por referência às quantidades de café por adquirir até integral cumprimento do contratado.
Por outro lado, ainda, não importa equacionar uma comparação entre o valor que seria resultante do normal cumprimento do contrato e o que resultou do seu incumprimento, pois que foram os próprios embargantes quem violaram o contrato – ao cessarem a aquisição do café junto da embargada – e deram causa à sua resolução, bastando que o tivessem cumprido para evitar a resolução e o funcionamento da cláusula penal ora sobre escrutínio.
Acresce que o poder do juiz conferido pelo citado art.º 812.º não se destina a invalidar ou suprimir a cláusula penal, mas a reduzi-la nos exactos termos nele previstos, isto é, “quando for manifestamente excessiva”, exigindo-se, para tanto, a verificação de uma desproporção substancial e manifesta entre o dano causado e a pena estipulada, o que, à luz da factualidade provada, não ocorre no presente caso.
Como assim, falecendo a prova deste manifesto ou gritante excesso entre o dano decorrente do incumprimento definitivo do contrato imputável aos embargantes a título de culpa - prova esta que lhes incumbia, como já antes se referiu – falece de, todo, em nosso ver, e com o devido respeito, o fundamento erigido pelo citado art. 812º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Civil, para a redução da cláusula penal propugnada pelos embargantes, improcedendo, pois, a presente apelação.
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IV. DECISÃO:Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação do Porto em julgar improcedente a apelação interposta, com a consequente confirmação da sentença recorrida.
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Custas pelos apelantes, que ficaram vencidos - art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.*
Porto, 24.09.2018Jorge Seabra
Fátima Andrade
Fernanda Almeida
(A redacção do presente acórdão não segue as regras do Novo Acordo Ortográfico)
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[1] Vide, neste sentido, FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 8ª edição, pág. 147, A. ABRANTES GERALDES, “Recursos no Novo Código de processo Civil”, 2ª edição, pág. 92-93 e, na jurisprudência, AC STJ de 28.05.2009, relator OLIVEIRA ROCHA, AC RP de 15.06.2011, ANA PAULA AMORIM, AC RP de 3.03.2016, relator ARISTIDES RODRIGUES de ALMEIDA, todos in www.dgsi.pt.
[2] Contrato datado de 29.07.2009, conforme documento a fls. 111-113 destes autos e por nós solicitado junto do tribunal de 1ª instância.
[3] Aditamento a fls. 114/115 dos autos, também solicitado ao tribunal de 1ª instância.
[4] VAZ SERRA, “Pena Convencional”, BMJ, n.º 67, pág. 240.
[5] J. CALVÃO da SILVA, “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 1987, pág. 247.
[6] I. GALVÃO TELLES, “Direito das Obrigações ”, 6ª edição, pág. 440.
[7] A. PINTO MONTEIRO, “Cláusula Penal e comportamento abusivo do credor”, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Castanheira Neves”, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 2008, II volume, pág. 504 ou, ainda, do mesmo Autor, “Cláusula Penal e Indemnização”, 1999, Reimpressão, pág. 604-605.
[8] Vide PINTO MONTEIRO, “Cláusula Penal …”, cit., pág. 605.
[9] Vide, neste sentido, por todos, A. PINTO MONTEIRO, in RLJ, ano 141º, pág. 177, AC STJ de 27.09.2011, relator NUNO CAMEIRA, AC RP de 3.03.2016, relator ARISTIDES RODRIGUES de ALMEIDA ou, ainda, AC RP de 5.02.2018, por nós relatado, todos in www.dgsi.pt.
[10] A. PINTO MONTEIRO, “Cláusula Penal …”, cit., pág. 609 e 613.
[11] A. PINTO MONTEIRO, op. cit., pág. 619.
[12] Neste conspecto importa referir que, não obstante os embargantes tenham ora referido nas suas conclusões do recurso, que as cláusulas em apreço não “foram propriamente negociadas, antes impostas pela embargada” (conclusão L.), certo é que, não só, antes e no lugar próprio – em sede de articulados -, suscitaram esta questão [que assim se traduz numa questão nova que não foi – nem tinha que ser - conhecida pelo Tribunal de 1ª instância e consequentemente conhecida e dirimida por este Tribunal, conforme já antes se expôs], como, ainda, independentemente disso, não alegaram - e logicamente - não provaram que o contrato inicial e o posterior aditamento lhes tenham sido “impostos” e que não foram objecto de prévia negociação entre as partes.
Ora, conforme é pacífico, a aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais - cujo âmbito de aplicação decorre do preceituado no artigo 1º do DL n.º 446/85 de 25.10 – pressupõe que a parte que dele pretende beneficiar alegue e oportunamente prove que as cláusulas contratuais em causa se encontravam pré-estabelecidas e que a mesma não teve possibilidade de negociar ou de influenciar o respectivo conteúdo. Vide, por todos, neste sentido, AC STJ de 25.05.2006, relator PEREIRA da SILVA, AC STJ de 18.02.2014, relator GREGÓRIO JESUS, ou, ainda, AC STJ de 9.07.2015, relator SALAZAR CASANOVA, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
Como assim, esta outra questão – que se poderia colocar – verdadeiramente não se nos coloca no presente recurso, pois que o quadro factual demonstrado nos autos, em especial pelos embargantes, não consente a aplicação do citado regime das cláusulas contratuais gerais.
[13] Vide, neste sentido, J. CALVÃO da SILVA, op. cit., pág. 277.
[14] Vide, neste sentido, por todos, AC RP de 21.02.2018, relator CARLOS GIL, AC RP de 26.10.2017, relator FERNANDO SAMÕES, AC RP de 3.03.2016, antes citado, e AC RP de 5.05.2016, relator FERNANDO BAPTISTA, todos com indicação de vasta jurisprudência, todos in www.dgsi.pt.
[15] Vide, neste sentido, por todos, na jurisprudência os arestos antes citados e, na doutrina, J. CALVÃO da SILVA, op. cit., pág. 275, nota 502, P. LIMA, A. VARELA, “Código Civil Anotado”, II volume, 3ª edição, pág. 81, A. PINTO MONTEIRO, op. cit., pág. 734, ainda que não seja exigível uma impugnação expressa da cláusula penal, bastando que o devedor manifeste, ainda que de forma implícita, o seu desacordo perante o valor que se lhe mostra exigido pelo credor.