Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4017/05.0TAVNG |  |
CONDIÇÃO SUSPENSIVA
PAGAMENTO
INDEMNIZAÇÃO
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Acordam no Tribunal da Relação do PortoNos autos de processo comum singular supra referenciados, do .º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, o arguido B………., nascido em 9-05-1958 em Angola, filho de C………. e de D………., residente na ………., n.º .., ………., Santarém, foi julgado pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança qualificado p. e p. pelo art. 205°, n.º 1 e 4, al. a) do Código Penal, em concurso efectivo com um crime de falsificação p. e p. pelo art.º 256°, nº 1, al. b) do Código Penal.
A lesada E……….., Lda., deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido requerendo a condenação deste a pagar-lhe, a título de danos patrimoniais, a quantia de € 11.865,86 (onze mil, oitocentos e sessenta e cinco euros e oitenta e seis cêntimos), correspondente ao valor das quantias de que se apropriou, acrescida de juros de mora à taxa legal até efectivo e integral pagamento.
Efectuado o julgamento foi proferida sentença que condenou o arguido pela forma seguinte:
1. Pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança qualificada p. e p. pelos art. 205°, n.º 1 e 4, al. a), por referência ao art. 202º, al. a) do Código Penal de 1995, na pena de 12 (doze) meses de prisão;
2. Pela prática, em autoria material, de um crime de falsificação de documentos p. e p. pelo art. 256°, n.º 1, al. b) e n.º 3 do Código Penal de 1995, na pena de 10 (dez) meses de prisão.
3. Em cúmulo jurídico, na pena única de 16 (dezasseis) meses de prisão, declarada suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos, condicionada ao pagamento por parte do arguido à ofendida do montante de € 11.865,86 (onze mil oitocentos e sessenta e cinco euros e oitenta e seis euros) no prazo de 2 (dois) anos, a contar do trânsito em julgado da sentença, devendo fazer prova nos autos desse pagamento.
4. A pagar à demandante a quantia de € 11.865,86 (onze mil oitocentas e sessenta e cinco euros e oitenta e seis euros) a título de danos patrimoniais e sofridos acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% desde a data da notificação do pedido de indemnização civil - 22 de Março de 2008 - até efectivo pagamento.
Inconformado, o arguido interpôs recurso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:
1. Aplicando-se a pena de multa nos termos dos artigos 205°, n.º 4, al. a) do Código Penal e do artigo 256°, n.º 3° do Código Penal;
2. Assim não se entendendo, a título de cautela, diminuir proporcionalmente ao crime e moldura penais do sobredito preceito, a respectiva pena de prisão, e bem assim declarar suspensa a sua execução nos termos do art. 50° e 70° do C. P. sem a condição do pagamento do montante correspondente à indemnização nos termos fixada.
3. Dar como não provado todas as quantias alegadamente entregues ao ora recorrente em numerário.
Respondeu o M.º P.º defendendo o julgado.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA opina no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:
1. O arguido prestou trabalho para a denunciante “E………., Lda.”, sociedade comercial, contribuinte n.º ………, com sede na Rua ………., ..., Zona Industrial ………., freguesia de ………., …., Vila Nova de Gaia, desde o ano de 2001 até 19 de Julho de 2005, data em que se despediu.
2. O arguido tinha a categoria profissional de prospector de vendas e no exercício da sua actividade cabia-lhe angariar clientes, fazer as vendas dos produtos da participante, receber notas de encomenda, bem como receber o preço das vendas de mercadorias aos clientes, ou seja, fazer cobranças.
3. Para esse efeito visitava os clientes munido de facturas que se encontravam vencidas e de recibos provisórios das mesmas os quais entregava depois de receber o respectivo pagamento.
4. Depois competia-lhe depositar as quantias e valores que recebia na conta bancária da sua entidade patronal ou entregá-los directamente nos respectivos serviços de contabilidade situados nas instalações da mesma em Rua ………., Zona Industrial ………. em ………., desta comarca de Vila Nova de Gaia, indicando a que facturas em divida os mesmos correspondiam.
5. O arguido formulou então o desígnio de não entregar à sua entidade patronal alguns dos montantes e valores que recebesse dos clientes daquela, apropriando-se dos mesmos e fazendo deles coisa sua, se necessário, recorrendo à imitação dos elementos identificativos dos membros da sociedade de modo a conseguir cobrar para si os valores que os cheques titulavam.
6. Deste modo, no exercício da sua profissão, o arguido recebeu do cliente F………., o cheque n.º ………. emitido em 23-02-2005 sobre a conta n.º ………… do G………. no valor de € 493,59 destinado a dar pagamento às facturas n.º …… e ……, respectivamente de 02.12.04 e 06.01.05, que totalizavam € 493,59 as quais se reportavam a mercadoria comprada à “E………., Lda.” e que esta tinha fornecido.
7. Contudo, o arguido não fez entrega deste cheque à sua entidade patronal, apropriando-se antes do mesmo e do respectivo valor que fez seu e integrou no seu património. 8. Ainda no exercício dessa tarefa, o arguido recebeu da sociedade “E………., Lda.” o cheque n.º ………. emitido em 1-02-2005 sobre a conta n.º ……….. da H………. no valor de € 931,77, relativamente ao qual o arguido preencheu e assinou pelo seu próprio punho recibo provisório.
9. Tal cheque destinava-se a pagar a factura n.º ….18, de 05.11.04, daquele valor, que titulava mercadoria comprada à “E………., Lda.”.
10. Contudo, o arguido não fez entrega deste cheque à sua entidade patronal, apropriando-se antes do mesmo e do respectivo valor que fez seu e integrou no seu património.
11. Para proceder à cobrança do mesmo o arguido após no seu verso um carimbo com os dizeres “E………. - a gerência”, sem que estivesse autorizado a apor tal carimbo, após o que escreveu uma assinatura com o nome de I………., imitando a do legal representante da ofendida, endossando-o.
12. De igual modo no exercício dessa tarefa o arguido recebeu da sociedade sua cliente “J………., Lda.”, com sede na ………., ………., ………., ……, …., ………., o valor das facturas n.º ….., ……, ……, ……, ……, pago pelo cheque n.º ………. emitido sobre o K………., descontado em 11-05-2005; das facturas n.º ……, ……, …… pago pelo cheque n.º ………. emitido sobre o K………. descontado em 11-05-2005; das facturas n.º ……, …… pago pelo cheque n.º ………. sacado sobre o K………. cobrado em 9-6-2005; e das facturas n.º ……, ……, …… pago pelo cheque ………. sacado sobre o K………. cobrado em 14-7-2005.
13. Tais facturas estavam datadas respectivamente, de 03.01.05, 06.01.05, 14.01.05, 18.01.05, 21.01.05, 10.02.05, 18.02.05, 23.02.05, 01.03.05, 09.03.05, 10.03.05, 05.04.05, 12.04.05 e 13.04.05, totalizando o valor global de € 3.163,94 e titulavam mercadoria comprada à E………., Lda, entidade patronal do arguido.
14. Contudo, o arguido não fez entrega destes cheques à sua entidade patronal, apropriando-se antes dos mesmos e do respectivo valor que fez seu e integrou no seu património.
15. De igual modo no exercício dessa tarefa o arguido recebeu da sociedade “L………., Lda.”, o cheque n.º ………. emitido em 2-3-2005, sacado sobre a conta n.º ……….. do M………. emitido à ordem de E………., Lda no valor de € 321,87 que se destinava a pagar as facturas n.º …… e ……, respectivamente de 03.12.04 e 21.12.04, que totalizavam € 321,87, as quais titulavam mercadoria comprada à E………., Lda.
16. Contudo, o arguido não fez entrega deste cheque à sua entidade patronal, apropriando-se antes do mesmo e do respectivo valor que fez seu e integrou no seu património.
17. Também no exercício dessa tarefa o arguido recebeu em numerário do cliente N………., a quantia de € 240,20 referente à factura n.º …… e …… que titulavam mercadoria comprada à E………., Lda, entidade patronal do arguido, preenchendo e assinando pelo seu próprio punho o respectivo recibo provisório.
18. Contudo, o arguido não fez entrega de tal quantia à sua entidade patronal, apropriando-se antes da mesma, fazendo-a sua integrando-a no seu património.
19. Do mesmo modo no exercício da sua profissão o arguido recebeu do cliente O………., o cheque n.º ………. emitido em 25.05.2005, sacado sobre a conta n.º ……….. do M………. emitido à ordem de E………., Lda. no valor de € 1.061,34 que se destinava a pagar as facturas n.º ……, ……, …… e ……, respectivamente de 25.02.05, 07.04.05, 15.04.05 e 13.05.05, que titulavam mercadoria comprada à entidade patronal do arguido.
20. Contudo, o arguido não fez entrega deste cheque à sua entidade patronal, apropriando-se antes do mesmo e do respectivo valor que fez seu e integrou no seu património.
21. Para proceder à cobrança do mesmo o arguido apôs no seu verso um carimbo com os dizeres “E………. - a gerência”, simulando estar autorizado a apor tal carimbo, o que não sucedia, após o que escreveu uma assinatura com o nome de I………., imitando a do legal representante da ofendida, vindo de seguida a depositar tal cheque na conta n.º ……….. do K………. .
22. De igual modo no exercício das suas tarefas o arguido recebeu de “P………., Lda.” o cheque n.º ………. sacado sobre a conta n.º ……….. do G………., emitido à ordem de E………., Lda, no valor de € 462,47 e ainda o cheque n.º ………. da conta n.º ……….. do Q………. no valor de € 500, que se destinava a pagar a factura nº ……........ .
23. Do mesmo cliente recebeu em numerário a quantia de € 607,85 relativo à factura nº ……, de 21.10.04.
24. Tais facturas titulavam mercadoria comprada à E………., Lda.
25. Contudo, o arguido não fez entrega daqueles cheques e valores à entidade patronal, apropriando-se antes dos mesmos e do aludido valor que fez seus e integrou no seu património.
26. De igual modo no exercício dessa tarefa o arguido recebeu de “S………., Lda.”, o cheque n.º ………. sacado sobre a conta nº ……….. do G………. emitido à ordem de E………., Lda no valor de € 409,75 que se destinava a pagar factura n.º …… de 06.01.05.
27. Por sua vez as facturas n.º ……, …… e ……, respectivamente de 01.09.04, 03.09.04 e 11.02.05 foram pagas em numerário tendo o arguido recebido em mão a quantia de € 659,54.
28. Todas estas facturas titulavam mercadoria comprada à E………, Lda, entidade patronal do arguido.
29. Contudo, o arguido não fez entrega nem do aludido cheque nem da quantia que recebeu em mão à sua entidade patronal, apropriando-se antes dos respectivos valores que fez seus e integrou no seu património.
30. Também no exercício da sua profissão, o arguido recebeu de “T………., Lda.” o valor das seguintes facturas nº ……, ……, ……, ……, ……, ……, ……, ……, ……, ……, ……, ……, ……, respectivamente, de 01.09.04, 08.09.04, 14.09.04, 15.10.04, 28.10.04, 12.11.04, 18.11.04, 23.11.04,06.12.04, 15.12.04, 26.01.05, 04.02.05 e 24.03.05, no total de € 2.147,60.
31. Parte deste valor foi pago em numerário, sendo a quantia total de dinheiro € 744,10 entregue em mão directamente ao arguido; outra parte foi paga através dos cheques nº ………., ………., ………. e ………., emitidos respectivamente em 25-01-2005 pelo valor de € 261,50, em 15-11-2004 pelo valor de € 352, em 18-10-2004 pelo valor de € 394 e em 23-11-2004 pelo valor de € 396, sacados sobre a conta n.º ……….. do K………. .
32. Contudo, o arguido não fez entrega à sua entidade patronal dos aludidos cheques, nem da quantia que recebeu em mão, apropriando-se antes de tais valores que fez seus e integrou no seu património.
33. Para proceder à cobrança de tais cheques o arguido apôs nos mesmos um carimbo com os dizeres “E………. - a gerência”, como se estivesse autorizado a apor tal carimbo, após o que escreveu nos mesmos uma assinatura com o nome de I………., imitando a assinatura do legal representante da ofendida, vindo de seguida a depositar tais cheques na conta ……….. do K………. .
34. Ainda no exercício da sua profissão o arguido recebeu de V………., Lda., o cheque nº ………. no valor de € 445,42.
35. Contudo, não o entregou à sua entidade patronal, procedendo antes ao recebimento do seu valor.
36. Para esse efeito o arguido apôs no seu verso um carimbo com os dizeres “E………., - a gerência”, como se estivesse autorizado a apor tal carimbo, após o que escreveu uma assinatura com o nome de I………, imitando a do legal representante da ofendida, vindo de seguida a depositar tais cheques na conta nº ………. do K………. .
37. Também no exercício da sua actividade profissional, o arguido recebeu de “W………., Lda.”, o valor das facturas n.º ……, …… e ……, respectivamente, de 08.10.04, 28.10.04 e 30.11.04, no valor total de € 268,73.
38. Contudo, não fez entrega à sua entidade patronal do aludido valor, apropriando-se antes do mesmo que fez seu e integrou no seu património.
39. Ainda no exercício das suas funções, o arguido recebeu de “X………., Lda.”, em numerário, € 10 relativos aos custos de devolução de um cheque.
40. Preencheu e assinou pelo seu próprio punho o respectivo recibo provisório mas, não entregou tal quantia à sua entidade patronal, apropriando-se antes da mesma que fez sua e integrou no seu património.
41. Da cliente “U………., Lda.”, recebeu o arguido a factura n.º ……, de 28.01.05, no valor de € 141,79, através do cheque nº ………. emitido em 30-3-2005 pelo aludido valor sobre o K………. .
42. O arguido preencheu e assinou pelo seu próprio punho o respectivo recibo provisório mas não fez entrega à sua entidade patronal do aludido cheque, apropriando-se antes do mesmo que fez seu e integrou no seu património.
43. Apropriou-se o arguido pelos modos e formas descritos de quantias e valores totalizando € 11.865,86 {onze mil oitocentos e sessenta e cinco euros e oitenta e seis cêntimos} propriedade da sua entidade patronal.
44. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, na sequência e em execução da decisão inicialmente tomada, com o propósito de fazer seus e integrar no seu património as quantias e valores que lhe eram entregues no exercício da sua profissão como representante da “E………., Lda.”, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam, que não tinha qualquer direito a apropriar-se dos mesmos e que actuava sem autorização e contra a vontade da legal titular dos mesmos, tendo plena consciência do carácter legalmente proibido e punido da sua conduta.
45. Agiu ainda de forma livre, deliberada e consciente, na sequência e em execução da decisão inicialmente tomada, com o propósito de apor nos cheques emitidos à ordem da “E………., Lda.” um carimbo igual ao sua entidade patronal e uma assinatura imitando a de I………., legal representante desta, como se tal cheque tivesse sido por aquela endossado, de modo a poder receber o respectivo valor, com o propósito de obter um enriquecimento a que não tinha direito, tendo plena consciência do carácter legalmente proibido e punido da sua conduta.
46. O arguido é divorciado, tem dois filhos maiores que não estão a seu cargo, encontra-se desempregado e aufere a título de subsídio de desemprego € 407 mensais, reside em casa cedida por um amigo.
47. Tem como habilitações literárias o 12° ano de escolaridade.
48. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
49. Admitiu a prática dos factos que atribuiu a dificuldades económicas que atravessava na data e demonstrou verdadeiro arrependimento.
50. Efectuou um pedido de desculpas ao ofendido pelos factos descritos nos autos.
E considerou que não se provou que o valor referido em 43. totaliza € 11.311,86 (onze mil trezentos e onze euros e oitenta e seis cêntimos); como não se provaram outros factos relevantes para a decisão da causa que não se mostrem descritos como provados ou não provados ou que com eles estejam em contradição e/ou oposição.
O Sr. Juiz assim fundamentou a sua decisão quanto à matéria de facto:
“A convicção do tribunal alicerçou-se no conjunto da prova produzida e examinada em audiência, devidamente documentada.
Valoraram-se, fundamentalmente, as declarações do arguido que, pese embora não soubesse referir todos os montantes que lhe foram entregues pelos diversos clientes da ofendida e os quais estava incumbido de receber e de entregar àquela, confirmou que, efectivamente se apoderou desses valores fazendo deles coisa sua, quando estava obrigado a entregá-los à sua entidade patronal. Também referiu que, na execução desse propósito, e para proceder à cobrança de diversos cheques que lhe foram entregues por vários clientes da ofendida, apôs no seu verso um carimbo com os dizeres “E……….” e escreveu uma assinatura com o nome do gerente da sociedade I………., assim os endossando.
Demonstrou, nas declarações que prestou, sincero arrependimento pelos factos praticados, formulou um pedido de desculpa ao legal representante da ofendida e atribuiu a sua prática ao facto de, na data, haver contraído empréstimos a particulares, e haver sido pressionado para liquidar essas quantias.
A testemunha I………., legal representante da ofendida, confirmou que todas as empresas referidas são, ou foram, clientes da E………., Lda, que o arguido exercia a actividade profissional de prospector de vendas, cabendo-lhe angariar clientes, fazer vendas dos produtos, receber encomendas e fazer cobranças, estando obrigado a entregar à sua entidade patronal os valores que recebesse dos clientes. Confirmou ainda que a sociedade ofendida, no exercício da sua actividade comercial, tem diversos vendedores ao seu serviço, com competências geograficamente distribuídas pelo país, sendo que a zona compreendida entre o Porto e Leiria, com maior incidência em Viseu, estava, na data, apenas atribuída ao arguido. Por fim declarou que os montantes referidos ainda se encontram em dívida e que sempre considerou o arguido como uma pessoa correcta e que, quando confrontado com os valores em falta, admitiu a sua prática se dispôs a pagar a liquida-los, sem que, no entanto, o tenha feito.
Fundamental foi ainda o depoimento da testemunha Y………., também sócia-gerente da E………., Lda e responsável pelas cobranças da sociedade, uma vez que, de forma exaustiva, foi confrontada com o conjunto dos documentos juntos aos autos, cujo teor confirmou e permitiu assegurar que os montantes referidos foram entregues por cada um dos diversos clientes da ofendida, recebidos pelo arguido, mas por este não entregues à ofendida. Referiu que, no exercício das suas funções, e por achar estranho existirem dívidas de clientes que sempre foram bons pagadores, confrontou o arguido com esse facto, que o arguido lhe confirmou que esses clientes haviam pago os produtos e que não havia entregue esses montantes. Tendo ainda o arguido lhe entregue uma lista dos clientes e dos montantes em causa. Assim, e na posse destes elementos fornecidos pelo próprio arguido contactou cada um dos clientes e pôde, dessa forma, confirmar que os montantes referidos haviam efectivamente sido pagos, mas não entregues pelo arguido à ofendida. Também declarou que tomou conhecimento de diversos cheques onde estava aposto um carimbo da E………., Lda e o nome de I………., cheques esses que nunca foram por aquele endossados uma vez que era sempre a própria quem endossava os cheques e nunca o seu marido, I………. .
Por esta testemunha foi ainda referido que o arguido sempre manteve uma postura totalmente colaborante, o que permitiu que lograsse apurar todos os montantes de que se apropriou os quais se mostram ainda integralmente em divida.
Quanto às condições de vida do arguido foram valoradas as suas próprias declarações e, quanto à ausência de antecedentes criminais o teor do certificado do registo criminal de fls. 976.
No que à prova documental concerne foi valorado o conjunto dos documentos juntos aos autos os quais foram exibidos à testemunha Y………. que os confirmou na integra, designadamente, as listagens, facturas, cópias dos cheques e as informações bancárias de fls. 7 a 16, 18, 19, 21, 73 a 128, 132 a 139, 143 a 145, 148 e 149, 170 a 174, 234 a 243, 320 a 323, 364 e 365, 393 a 398, 436 a 441, 501 a 507, 522 a 526, 528 a 542, 555 a 562, 566 e 567, 618 a 622, 624, 625, 635, 704, 716, 719 e 720, 760 a 767 e ainda a fotocopia da certidão da conservatória do registo comercial de fls. 26 a 31.
Do conjunto dos depoimentos prestados e dos documentos juntos aos autos não restaram ao tribunal quaisquer dúvidas de que o arguido, enquanto vendedor da ofendida, recebeu os montantes referidos dos clientes como meio de pagamento de produtos fornecidos, montantes esses que não entregou à ofendida como estava obrigado, antes os integrando no seu património e bem assim que apôs o carimbo da ofendida e a assinatura do seu legal representante em alguns dos cheques que recebeu que, desse modo, logrou vir a levantar e integrar no seu património.
O facto não provado assim se considerou porquanto a soma aritmética dos valores referidos perfaz o montante de € 11.865,86 e não de € 11.311,86 conforme constava da acusação.
As conclusões da motivação balizam o objecto do recurso.
Defende o Recorrente:
I – Deve considerar-se não provada toda a factualidade que refere que o arguido recebeu quantias em numerário;
II – Em vez de pena de prisão, devia ter sido condenado em pena de multa;
III – Se assim se não entender, deve ser reduzida a pena de prisão. E, em todo o caso, a suspensão da execução da pena não deve ser condicionada ao pagamento da indemnização fixada.
Vejamos.
Importa afirmar que o presente recurso raia as fronteiras da manifesta improcedência.
Começa o recorrente por pretender impugnar a matéria de facto. Mas fá-lo “esquecendo” os ónus que a lei lhe impõe no art.º 412º do CPP.
Com efeito, não indicou os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente provados, como não indicou as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida. Por isso, também não podia ter referenciado estas relativamente ao suporte.
Porque assim, jamais podia alterar-se a matéria de facto, ademais porque não alegou – e nem se vislumbram – os vícios do n.º 2 do art.º 410º do CPP.
No podemos, no entanto, deixar de censurar o comportamento processual do recorrente: em 1ª Instância confessa os factos e evidencia arrependimento. Em sede de recurso pretende impugnar parte da factualidade provada, precisamente os quantitativos que recebeu em numerário.
É esta atitude contraditória que se repudia. Mas não sem que se diga que, com toda a certeza, o recorrente não se deu ao trabalho de ouvir as suas próprias declarações prestadas em audiência; de ouvir o depoimento da testemunha Y………., a quem confessou os factos, o que permitiu reconstituir as cobranças por si feitas. Como não se deu ao trabalho de consultar os recibos provisórios que emitiu pelo seu próprio punho e que comprovam o recebimento das quantias em numerário.
Estes elementos de prova, só por si, não só permitem, como antes impõem se considere provada a factualidade atinente ao recebimento das quantias.
E nenhum elemento de prova foi produzido em contrário.
Por isso, tem de considerar-se definitivamente assente a matéria de facto.
Pugna o Recorrente pela condenação em pena de multa e não em pena de prisão.
Foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança qualificado p. e p. pelo art. 205°, n.º 1 e 4, al. a) do Código Penal, em concurso efectivo com um crime de falsificação p. e p. pelo art.º 256°, nº 1, al. b) do Código Penal.
O primeiro dos ilícitos é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias. O segundo com pena de prisão de 6 meses a 5 anos ou pena de multa pena de multa de 60 a 600 dias.
Diz a lei – art.º 70º do C. Penal - que, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa ou pena não privativa da liberdade, o tribunal dará preferência a esta última sempre que ela se mostre suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfaça as exigências de reprovação e prevenção do crime.
O Sr. Juiz optou pela condenação em pena de prisão, assim fundamentando a sua decisão: “No caso concreto, pese embora ao arguido não sejam conhecidos antecedentes criminais, atento o valor global dos montantes de que se apropriou, € 11.865,86, o facto de se ter apropriado de variadíssimos valores entregues por diversos clientes da ofendida, de ter falsificado diversos cheques que lhe foram entregues por quatro clientes da ofendida no exercício da sua actividade profissional, o facto de exercer a actividade de vendedor da ofendida e com a sua conduta ter quebrado a relação de confiança resultante das funções que desempenhava, entendemos que a imposição de penas de multa não se mostra adequada ou suficiente às finalidades da punição, motivo pelo qual se decide aplicar ao arguido pela prática de cada um dos ilícitos pena de prisão”.
O arguido, sem ter a preocupação de demonstrar o alegado, diz que se deveria ter optado pela pena de multa.
Quid júris?
Como se referiu, o tribunal dará preferência á pena de multa sempre que ela se mostre suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfaça as exigências de reprovação e prevenção do crime.
O artigo 40° do C.P. estabelece como as finalidades da aplicação de uma pena a protecção de bens jurídicos e a reinserção do agente na sociedade.
“Resulta, pois, do actual art. 40°, n.os l e 2, que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar, por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção. (…)
As penas (tal como as medidas de segurança) são os meios indispensáveis à realização desse fim de tutela dos bens jurídicos.
Daqui resulta que, quando se fala dos «fins da pena», em rigor se está a falar de «fins»-meios, e não do verdadeiro fim ou fim-último. Ou seja: o problema, quando se fala dos fins da pena, que são «fins-meios» ou fins imediatos, é o de saber como é que a pena há-de ser escolhida (pelo legislador e, depois, dentro do permitido pela lei, pelo juiz) e determinada, em ordem a realizar-se aquela função ou finalidade (última) de protecção, no futuro, dos bens jurídicos lesados, não se esquecendo, obviamente, o imperativo constitucional da máxima restrição possível da pena, consagrado no art. 18.°-2 da CRP. (…)
É claro que a prevenção se dirige em dois sentidos, isto é, tem dois objectivos e destinatários, o próprio infractor condenado e todos os outros membros da comunidade.
Em relação ao próprio condenado, a função («fim», na terminologia tradicional e corrente) preventiva da pena designa-se por prevenção especial ou individual. E qual o sentido desta prevenção especial? - É duplo: «ressocialização do delinquente», traduzida pela designação prevenção especial positiva, e dissuasão da prática de futuros crimes, traduzida pela designação prevenção especial negativa.
A função de ressocialização não significa uma espécie de «lavagem ao cérebro», (…) mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada um dos
membros da sociedade. Em síntese, significa uma prevenção da
reincidência. (…).
Por sua vez, a dissuasão («intimidação») do condenado é conatural à pena, e constitui também uma função da pena, que em nada é incompatível com a referida função positiva de ressocialização. É que não se trata de intimidar por intimidar, mas sim de uma dissuasão (através do sofrimento que a pena naturalmente contém) humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir. E, no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Ora, este sentido ou finalidade preventivo-especial, positiva e negativa, da pena é tida em conta pelo legislador penal e deve ser também concretizada pelo juiz. (…)
O outro sentido da prevenção tem por destinatário toda a comunidade social e cada um dos seus membros, os cidadãos em geral. É, portanto, um sentido e objectivo de prevenção geral. E, analogamente ao que se passa com a prevenção especial, também a prevenção geral tem uma dupla dinâmica, também ela se desdobra e desenvolve num duplo sentido: prevenção geral positiva ou de integração e prevenção geral negativa ou de dissuasão.
Prevenção geral positiva ou de integração significa que a pena é um meio de interpelar, a sociedade e cada um dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente; por outras palavras, a pena serve a função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais. Ora, esta função da pena começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica). Naturalmente que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. (…)
Mas a prevenção geral positiva tem, ainda, a dimensão ou objectivo da pacificação social ou, por outras palavras, do restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual. Esta mensagem de confiança e de pacificação social é dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado[1].
Pois bem.
Se é verdade que o comportamento do arguido, anterior e posterior aos factos, permite afirmar que a sua auto-adesão à indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) seria alcançada com a simples pena de multa, ademais porque confessou os factos (não já em sede de recurso!...) e evidenciou arrependimento, já a prevenção especial negativa se opõe à aplicação da pena alternativa.
Na realidade, porque a conduta do arguido se prolongou no tempo, não se tratando, por isso, de acto isolado; porque é grave e violadora das mais elementares regras de convivência, que deve assentar em relações de lealdade, a “dissuasão humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir” exige a condenação em pena de prisão, que é a última ratio, embora suspensa na sua execução.
Mas também a prevenção geral exige a condenação em pena de prisão.
A sociedade, e cada um dos seus membros, não aceitaria, sem chacota, que um indivíduo que durante cerca de 2 anos andou a apoderar-se de quantias (elevadas), que lhe eram entregues para pagamento de dívidas à sua entidade patronal, que a pena fosse não detentiva. A relevância social e individual do bem jurídico tutelado penalmente ficaria seriamente abalada.
Mas, não menos importante, não seria atingido um dos escopos da pena: o restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual. Ao invés, com a aplicação da pena de multa, os membros da sociedade sentir-se-iam tentados a “imitar” a conduta do arguido o que, de todo em todo, há que evitar.
Entende ainda o arguido que as penas parcelares devem ser reduzidas, embora não diga o quantum exacto o que equivale a ausência de motivação.
O crime de abuso de confiança é punido com pena de prisão até 5 anos.
O de falsificação é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.
Foi punido:
- Pelo primeiro, na pena de 12 (doze) meses de prisão;
- Pelo segundo, na pena de 10 (dez) meses de prisão.
Atendeu o Sr. Juiz:
“Quanto ao crime de abuso de confiança valora-se o grau de ilicitude do facto, elevado, o arguido enquanto funcionário da ofendida e aproveitando a relação de confiança que tinha com esta e com os seus clientes, apropriou-se da quantia global de € 11.865,86 que lhe havia sido entregue petas clientes da ofendida para pagamento de produtos pertença da sua entidade patronal, com a sua conduta ter impedido que a ofendida recebesse aqueles montantes que lhe eram devidos pelo exercício da sua actividade comercial, ter agido com dolo directo e os montantes em causa estarem integralmente em dívida.
Quanto ao crime de falsificação valora-se o grau de ilicitude do facto, elevado, atento o montante de que se apropriou mediante a falsificação dos referidos cheques, € 3.842,03, a intensidade do dolo, directo, o modo de execução do facto, falsificando diversos cheques que havia recebido de clientes da sua entidade patronal para pagamento de mercadorias, a gravidade das consequências da sua conduta ser elevada, já que põe em causa a credibilidade daquele documento enquanto meio de pagamento.
As exigências de prevenção geral são muito acentuadas devido ao elevado número de crimes desta natureza praticados não só nesta comarca, como no nosso país, e que põem em causa os títulos de crédito como meio de pagamento, o que cria grande alarme social.
A favor do arguido pondera-se encontrar-se socialmente inserido, não lhe serem conhecidos antecedentes criminais, ter admitido a prática dos factos, ter demonstrado arrependimento sincero e ter activamente contribuído para a descoberta da verdade, quando não era sequer obrigado a responder ou a responder com verdade sobre os factos de que vinha acusado”.
As penas aplicadas se pecam é por defeito, nunca por excesso.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, enumerando-se nesse preceito exemplificativamente alguns desses factores – art.º 71º, n.º 1 do C. Penal.
A pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa sob pena de se violar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, subjacente a um Estado de direito democrático e social, como é o nosso – art.º 40º, n.º 2, do mesmo Código. O modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é, como ensina o Prof. Figueiredo Dias[2], “aquele que comete à culpa - (que é pressuposto irrenunciável da pena, como é consabido) - a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena (“ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático”[3]); à prevenção geral (de integração) – entendida esta como a protecção de bens jurídicos alcançada mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada - a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos («ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – pena proporcional à gravidade do facto cometido»[4]) dentro do que é consentido pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico («o revelar perante a comunidade a solidez do sistema jurídico-penal, traduzido na «necessidade de tutela da confiança ... e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada ... no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime»[5]); e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente”.
O que vale por dizer que a medida da pena pode ser fixada abaixo do limite máximo permitido pela culpa “se tal se tornar necessário à luz das exigências da prevenção especial e a tanto se não opuserem as exigências mínimas da prevenção geral sob a forma das necessidades irrenunciáveis de tutela do ordenamento jurídico”[6].
“Se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que, dentro da moldura legal, a moldura da pena aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da reintegração social”[7].
O momento do julgamento é aquele que se tem como ponto de referência para avaliação das circunstâncias estranhas ao ilícito típico e à culpa e/ou tipo de culpa[8].
Pois bem.
Porque o arguido agiu com dolo directo, na prática de ambos os crimes (com o propósito de fazer seus e integrar no seu património as quantias e valores que lhe eram entregues no exercício da sua profissão como representante da “E………., Lda.”, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam, que não tinha qualquer direito a apropriar-se dos mesmos e que actuava sem autorização e contra a vontade da legal titular dos mesmos; com o propósito de apor nos cheques emitidos à ordem da “E………., Lda.” um carimbo igual ao sua entidade patronal e uma assinatura imitando a de I………., legal representante desta, como se tal cheque tivesse sido por aquela endossado, de modo a poder receber o respectivo valor, com o propósito de obter um enriquecimento a que não tinha direito, tendo plena consciência do carácter legalmente proibido e punido da sua conduta) poder-lhe-ia ser aplicada pena próxima do limite abstracto da pena.
Todavia, as consequências dos ilícitos não são muito graves.
Porque assim, o dolo permite a aplicação de pena a rondar o meio abstracto.
As exigências mínimas da prevenção geral sob a forma das necessidades irrenunciáveis de tutela do ordenamento jurídico aconselham a que se use de alguma severidade neste tipo de ilícitos, ademais, como refere o Sr. Juiz, atenta a frequência com que são cometidos na área de Vila Nova de Gaia.
Ou seja, a prevenção geral não permite que a pena baixe do primeiro quarto da pena abstracta, isto é, dos 15 meses de prisão para cada um dos crimes.
Porque assim, a moldura de prevenção, in casu, vai desde os 15 meses de prisão até aos 30 meses de prisão.
A prevenção especial, mesmo considerando o arguido um homem fiel ao direito, totalmente ressocializado, que confessou os factos (mesmo em sede de recurso!...), que evidenciou arrependimento, nunca permite que as penas concretas desçam dos 15 meses de prisão.
Como o arguido foi condenado em penas inferiores não tem de que se queixar…
O cúmulo jurídico, atendendo aos factos e à personalidade do arguido, devidamente escalpelizados anteriormente, deveria ter sido fixado em 20 meses de prisão. Como apenas foi fixado em 16 meses de prisão, fácil é constatar que a medida concreta da pena fica aquém do que seria justo e adequado.
A pena foi declarada suspensa na sua execução sob a condição de, no prazo da suspensão, pagar a indemnização em que foi condenado.
Justificou assim o Sr. Juiz:
“Dispõe o art. 50°, n.º 1 do Código Penal que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos[9] se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que 8 simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
No caso concreto, e considerando que ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais, que contribuiu para a descoberta da verdade e demonstrou arrependimento sincero, entendemos que se mostram reunidos os pressupostos de que depende a suspensão da execução da pena imposta ao arguido.
Porém, o art. 51°, nº 1, al. a) do Código Penal dispõe que a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente, pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado.
No caso vertente, entendemos que deve a suspensão da execução da pena ser subordinada à condição de reparação ao lesado.
Assim, decide-se suspender a execução da pena de prisão imposta ao arguido pelo período de 2 (dois) anos na condição do arguido, no prazo de 2 (dois) anos comprovar nos autos ter pago ao lesado o montante da indemnização civil que vier a ser fixada”.
Não questiona o Recorrente a suspensão da execução da pena, mas antes e apenas a condição da suspensão: o pagamento da indemnização.
A pena suspensa é uma pena substitutiva, que só é aplicável se e quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Diz a lei – art.º 50º do C. Penal – que pode ser subordinada ao cumprimento de deveres, à observância de regras de conduta ou acompanhada de regime de prova.
Designadamente, a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente, pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea.
A doutrina alemã, mormente Roxin, começa a defender, de jure condendo, que a reparação do mal do crime deveria ser considerada em termos dogmáticos como consequência da prática do crime, a par (ou a seguir) das penas e das medidas de segurança. O que teria a vantagem, alega-se, de tal reparação ter natureza penal e, por isso, pública.
Esgrimem-se argumentos de natureza pragmática e político-criminal que se prendem com os interesses do lesado que, por esta via, veria satisfeita a reparação dos danos causados pela prática do crime de forma mais fácil e mais célere.
Não foi esta a opção do legislador português, que entendeu subordinar a indemnização aos pressupostos da responsabilidade civil (art.º 129º do C. Penal).
No entanto, “a política criminal tem vindo a chamar a atenção para a necessidade e justiça de o direito penal ter em conta os legítimos interesses da vítima, nomeadamente no aspecto da reparação dos danos ou prejuízos provocados pelo crime. Mas esta preocupação político-criminal com os interesses da vítima e das pessoas dela economicamente dependentes não tem, de modo algum, de levar a uma como que privatização do direito penal, nem sequer precisa da conversão da reparação das «perdas e danos» de sanção civil em sanção penal”.[10]
A jurisprudência tem sido sensível aos legítimos interesses da vítima, tal como a política criminal. Daí que se defenda que “a suspensão da execução da pena só não pode ser condicionada ao pagamento da indemnização quando se demonstre que o arguido, mesmo com todos os sacrifícios exigíveis, é incapaz de cumprir essa obrigação”[11].
O STJ[12] vai ainda mais longe quando afirma: “A quantia cujo pagamento a favor do lesado é imposta ao arguido como condição de suspensão da execução da pena não constitui uma verdadeira indemnização, mas apenas uma compensação destinada ao reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição e a dar finalidade suficiente às finalidades da punição, respondendo nomeadamente à necessidade de tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafactiva das expectativas comunitárias. Assim, pode ser fixada ainda que não tenha sido formulado pedido de indemnização”.
In casu, apesar de o Recorrente estar hoje a receber o subsídio de desemprego, está muito longe de estar demonstrado que é incapaz de cumprir a obrigação, que emerge de um facto ilícito-típico por si praticado, e que consiste na devolução de todas as quantias de que se apoderou.
Porque assim, bem fez o Sr. Juiz ao condicionar a suspensão da execução da pena ao pagamento da indemnização arbitrada.
Improcedem, pois, todas as conclusões da motivação.
DECISÃO:
Termos em que, na improcedência do recurso, se mantém e confirma a douta sentença recorrida.
Fixa-se em 7 Ucs a tributação, sem prejuízo do decidido quanto ao apoio judiciário.
Porto, 1-04-2009
Francisco Marcolino de Jesus
Élia Costa de Mendonça São Pedro
______________________
[1] TAIPA DE CARVALHO, Américo A., Direito Penal Parte Geral, questões fundamentais, Publicações Universidade Católica, Porto 2006, pp. [79-88]
[2] Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, pgs. 186 e 187.
[3] FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, p. 109
[4] RODRIGUES, Anabela Miranda, A determinação da medida privativa da liberdade, p. 571
[5] FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, p. 105
[6] Idem, p. 87
[7] Ac do STJ de 17/03/1999, citado pelo Ac do mesmo Tribunal de 14/03/2001, CJ, Acs do STJ, IX, I, p. 249
[8] RODRIGUES, Anabela Miranda, ob. cit., p. 672
[9] Hoje 5 anos.
[10] TAIPA DE CARVALHO, Américo A., Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, p. 142
[11] Ac da RC de 8/6/1995, CJ, Ano XX, tomo III, p. 71
[12] Ac de 11/6/1997, CJ, Acs do STJ, Ano V, tomo II, pg. 226