Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 189/10.0GBAND.P1 |  |
CONCURSO POR ARRASTAMENTO
PENA ÚNICA
II - O trânsito em julgado estabelece o limite até onde se pode formar um conjunto de crimes ao qual possa aplicar-se uma pena única.
1 ª Secção da Instância Central Criminal de Aveiro
Acordam, em conferência, na 1ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
O Ministério Público promoveu a efetivação do cúmulo jurídico das penas impostas aos arguidos B…, solteiro, nascido a 20/10/1986 (relativamente a condenações pelo mesmo sofridas em 5 diferentes processos) e C…, solteira, nascida em 20/11/1990, filha de D… e de E…, natural de …, Coimbra, residente na Rua …, nº .., …, ….-… …, atualmente detida, quanto às condenações por esta sofridas em dois processos (de entre os quatro em que esta regista condenações ainda não cumpridas), ou seja pelas penas parcelares aplicadas nos presentes autos – por decisão proferida em 3/2/2012, transitada em julgado em 2/10/2013, pela prática, em 29/3/2010, de um crime de furto qualificado, na forma tentada, na pena de 7 (sete) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, subordinada a regime de prova – e no processo n.º 68/10.1GDCNT – por decisão proferida em 24/5/2011, transitada em julgado em 13/6/2011, pela prática, em 22/3/2010, de um crime de furto qualificado, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
Realizada a audiência a que alude o artigo 472.°, n.º 1, do Código de Processo Penal, o Tribunal coletivo decidiu:
- declarar-se funcionalmente incompetente para julgar o concurso de conhecimento superveniente relativamente ao arguido B…;
- efetuar o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos processos n.ºs 68/10.1GDCNT e 189/10.0GBAND (presentes autos), aplicando à arguida C…, a pena única de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão.
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Inconformada com o acórdão cumulatório assim proferido – e fundamentalmente com o âmbito do cúmulo efetuado, que entendeu como demasiado restrito – a arguida C… interpôs o presente recurso, cujos fundamentos condensou nas seguintes conclusões:«1 - O Tribunal a quo proferiu decisão sobre a realização do cúmulo jurídico superveniente, condenando a arguida ao cumprimento de uma pena única de prisão de dois anos e dois meses.
2 - Os Mm.ºs Juízes do Tribunal a quo entenderam que apenas estariam em relação de concurso os crimes praticados ao abrigo do presente processo com n.º 189/10.OGBAND e ao abrigo do processo n.º 68/10.1GDCNT.
3 - O Tribunal entendeu não estarem em condições de beneficiar da aplicação do instituto previsto no artigo 78.° do Código Penal as penas parcelares aplicadas à arguida no âmbito dos processos n.º 1633/11.5PCCBR e n.º 1517/12.0PCCBR, pelo que relativamente a estas o cúmulo seria material.
4 - Quanto ao afastamento para a realização do cúmulo jurídico da pena parcelar aplicada no âmbito do processo n.º 1517/12.0PCCBR, a recorrente nada tem a contrapor, uma vez que neste particular se assim não se entendesse entraríamos no campo designado pela doutrina e pela jurisprudência como “cúmulo por arrastamento”.
5 - No entanto, discorda a Recorrente com o Acórdão proferido pelo tribunal à quo e, por isso, vem dele interpor recurso, porquanto entende a arguida que a decisão aqui posta em crise não podia deixar de se pronunciar sobre a questão jurídica da admissibilidade da inclusão do processo 189/10.0GBAND em dois cúmulos jurídicos distintos (com os outros dois processos) e, não o fazendo, o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia nos termos do artigo 379.°, n.º 1, alínea c) do CPP;
6 - Entende ainda a arguida que o douto tribunal recorrido poderia ter enveredado por uma interpretação, que admitimos mais arrojada, não excluindo o processo n.º 1633/11.5PCCBR da aplicação do instituto previsto no artigo 78.° e ponderar a pena parcelar que foi nele aplicada na determinação da pena única a aplicar à arguida, considerando-o numa relação de concurso com as penas aplicadas nos processos 189/10.0GBAND e n.º 68/10.1GDCNT, não o fazendo, acabou por prejudicar a aplicação do artigo 40.° e 71.° do CP.
7 - Ao decidir nestes termos, estariam perfeitamente cumpridas as finalidades das penas consagradas no artigo 40.° do Código penal, nas vertentes de proteção dos bens jurídicos que a conduta da arguida beliscou e, bem assim, a sua reintegração na sociedade.
8 - Aquelas duas finalidades assumem um papel de igual relevo e, nesse ensejo, cremos que a seu preenchimento só será verdadeiramente cumprido quando se faça uma avaliação mais abrangente (na medida do possível) do comportamento da arguida.
9 - O Acórdão recorrido enfermará de nulidade por omissão de pronúncia, por não se ter pronunciado sobre a questão jurídica da admissibilidade da inclusão do processo 189/10.OGBAND em dois cúmulos jurídicos distintos e daí estar ferido daquele vício nos termos do artigo 379.°, n.º 1, alínea c) do CPP;
10 - O objeto deste recurso resume-se à análise das situações que in casu poderão subsumir-se à previsão estatuída nos artigos 77.° e 78.° do Código Penal.
11- Ou seja, sabermos que condutas perpetradas pela arguida e que deram origem aos processos a que acima se faz referência podem e devem ser objeto de um tratamento unitário e que determinarão a aplicação de uma sanção unitária.
12 - No artigo 77.° n.º 1 do Código Penal podemos ler que "Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena, são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente."
13 - A pena a aplicar, deve atender à personalidade do agente e deve ser "político-criminalmente aceitável à luz das exigências da culpa e da prevenção (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, "As consequências Jurídicas do Crime", 1993 Aequitas, Editorial Notícias pág. 280).
14 - É a previsão do artigo 78.°, n.º 1, do Código penal que permite a aplicação das regras estatuídas pelo artigo 77.° aos casos de conhecimento superveniente de concurso, na medida em que "Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior...".
15 - O n.º 2 daquele dispositivo legal acrescenta que "O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado".
16 - O que pretendeu o legislador foi permitir a aplicação das regras do concurso de crimes a situações de conhecimento superveniente do mesmo (como se refere no Acórdão recorrido), a situações que "tenham tudo" para ter um tratamento conjunto, afastando essas situações do tratamento jurídico dispensado às situações de reincidência.
17 - O nosso ordenamento jurídico optou pelo sistema da pena única, ou pela chamada pena do concurso, à luz da consideração unitária da pessoa ou da personalidade do agente, sem olvidar que é a culpa e a prevenção, a geral e a especial, que determinam as regras da escolha e fixação da pena (in "As consequências Jurídicas do Crime" de Figueiredo Dias acima referido).
18 - Quando estivermos perante uma situação de concurso de crimes, as várias penas correspondentes a cada um dos crimes são transformadas numa pena única, em cuja fixação são considerados quer os factos quer a personalidade do agente.
19 - As penas parcelares não se extinguem, antes se transformam pela via da aplicação da pena de concurso numa outra pena, a pena conjunta, determinada nos termos do artigo 77.° n.º 2, a que acresce um especial dever de fundamentação da medida da pena do concurso (Ac. Relação de Coimbra - Processo n.º 327/10.3PBVIS.C2 de 09.04.2014, disponível em www.dgsi.mj.pt).
20 - Neste momento tudo passa a acontecer “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto de factos é reconduzível a uma tendência...criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade...” – b (in obra acima referida página 291 e referido Acórdão).
21 - Importa pois, à luz do ordenamento jurídico vigente, determinar que processos da ora recorrente podem ser subsumidos à previsão estatuída pelo artigo 78.° do CP, sendo que para resolver esta questão, socorremo-nos n.º 2 deste artigo, que chama à colação a necessidade do trânsito em julgado da condenação.
22- O trânsito em julgado da condenação será assim, o limite inultrapassável para a inclusão de condenações no cúmulo jurídico a realizar e para a determinação de uma pena única.
23 - O Acórdão do STJ datado de 14-03-2013, referente ao processo n.º 287/12.6TCLSB, que trata precisamente desta problemática, refere que nestes casos "o limite determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente: no caso de conhecimento superveniente aplicam-se as mesmas regras, devendo a última decisão que condene por um crime anterior, ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal a esse tempo tivesse tido conhecimento da prática do facto."
24 - Na verdade, só depois de transitada em julgado é que uma decisão se torna definitiva e por isso, só nesta circunstância valerá como solene advertência para o arguido de molde a que ele se afaste da prática de crimes.
25- Note-se que nada obsta a que exista a necessidade de realizar mais do que um cúmulo. Poderão cair nesta hipótese os crimes que forem praticados para além da decisão transitada em julgado.
26 - Entenderam os Mmos. Juízes do Tribunal a quo, e na esteira daquela interpretação do Tribunal Superior que apenas estariam em relação de concurso os crimes praticados ao abrigo do presente processo com n.º 189/10.0GBAND e ao abrigo do processo n.º 68/10.1 GDCNT, afastando da relação de concurso os crimes praticados no âmbito do processo n.º 1633/11.5PCCBR.
27 - É verdade que a primeira decisão transitada em julgado é a do processo n.º 68/10.1GDCNT, o que ocorreu em 13.06.2011.
28 - Pelo que, dúvidas não restam de que a conduta criminosa deste processo (68/10.1GDCNT) está em relação de concurso com os crimes praticados no processo n.º 189/10.0GBAND, na medida em que estes foram cometidos em 29.03.2010 e cuja decisão foi conhecida em 03.02.2012 e transitada em 02.10.2013.
29 - Todavia, o tribunal à quo não se pronunciou, e devia tê-lo feito, sobre a possibilidade de realização de cúmulo do processo 189/10.0GBAND com o processo 1633/11.5PCCBR e fundamentar a sua inclusão no cúmulo que realizou, em detrimento desta possibilidade.
30 - Se é verdade que a primeira decisão transitada em julgado foi a do processo n.º 68/10.1GDCNT, também é verdade que a decisão proferida no processo n.º 1633/11.5PCCBR datada de 06.07.2012, embora de reporte a factos praticados em 03.10.2011 transitou 26.07.2012, e portanto, antes de transitar em julgado a decisão do processo dos presentes autos (189/10.0GBAND) que ocorreu em 02.10.2013 e cuja decisão foi conhecida em 03.02.2012 reportando-se a factos praticados em 29.03.2010.
31 - Ora, parece-nos que o presente processo (189/10.0GBAND) está numa verdadeira relação de concurso com aqueloutro 1633/11.5PCCBR, pois os factos praticados naquele ocorreram em 29.03.2010 e, por isso, antes de transitar em julgado a decisão no processo 1633/11.5PCCBR, o que ocorreu em 26.07.2012.
32- Estamos perante uma situação sui generis, na medida em que existe um processo – (189/1O.OGBAND) – que na realidade está numa relação de concurso com os outros dois, quer com o processo n.º 68/10.1 GDCNT, quer com o 1633/11.5PCCBR. O primeiro processo é, por assim dizer, o elemento agregador.
33 - O mesmo é dizer que aquele processo (189/10.0GBAND) estaria em condições de integrar dois cúmulos jurídicos distintos, sendo que, à partida, a pena aplicada neste processo poderia ser cumulada com as outras penas parcelares aplicadas nos outros dois processos, mas estas não seriam à partida cumuláveis entre si.
34 - A questão que se coloca é a de sabermos se temos forma de resolver no âmbito da temática do concurso de crimes a problemática que aqui se encerra, ou se, por outro lado estamos para além da admissibilidade da aplicação do instituto previsto no artigo 78.° do CP. Como se resolve este conflito? Como fazer operar o cúmulo jurídico?
35 - A nossa lei não resolve esta problemática. Não nos diz como é que deve ser efetuado o cúmulo jurídico quando qualquer das penas pode ser cumulada com outra ou outras, mas (à partida) não podem cumular-se entre si.
36- Em situações deste tipo a Jurisprudência tem seguido a posição defendida pelo professor Pinto de Albuquerque que resolve a questão nos seguintes termos “Se depois de várias condenações transitadas em julgado se mostrar que o arguido praticou anteriormente a elas outro crime e se a pena de prisão que lhe for aplicada estiver em condições de integrar dois cúmulos jurídicos distintos, essa pena deve ser integrada no cúmulo que diga respeito aos factos ocorridos no período temporal onde se integra esse crime".
37 - O Acórdão recorrido, embora acabe por enveredar pela solução de afastar da realização do cúmulo a pena aplicada no processo 1633/11.5PCCBR, entendendo que apenas se poderiam cumular as penas parcelares dos processos 189/10.0GBAND e 68/10.1 GDCNT, o que estaria na senda da posição defendida por este professor e maioritariamente pela jurisprudência, a verdade é que não aborda, não discute a questão do processo 189/10 poder integrar dois cúmulos jurídicos distintos, sendo omisso quanto a esta questão, quando a devia e podia ter conhecido.
38 - Salvo o devido respeito, não poderiam os Mmos. Juízes do Tribunal a quo deixar de se PRONUNCIAR sobre esta questão jurídica, violando assim a alínea c) do n.º 1 do artigo 379.° do CPP.
39 - Quanto à viabilidade de realização de um único cúmulo jurídico que englobe os processos n.ºs 189/10.0GBAND; 68/10.1GDCNT e 1633/11.5PCCBR. diga-se que apesar do entendimento da doutrina e da jurisprudência a que supra se fez referência, o Tribunal a quo, poderia, salvo melhor entendimento e sem ferir a intenção do legislador, ter sido mais arrojado, ou seja, poderia ter ido mais longe na aplicação do instituto previsto no artigo 78.º do CP.
40 - Ou seja, salvo melhor opinião em contrário, poderia ter englobado no cúmulo jurídico também os crimes praticados no âmbito do processo n.º 1633/11.5PCCBR.
41 - Parece-nos que apesar de os factos cometidos no processo 1633/11.5PCCBR terem tido lugar em 03.10.2011, podem ainda assim ser tratados como uma unidade processual ao lado dos factos perpetrados no processo 189/10.0GBAND que ocorrerem em 29.03.2010 e dos factos praticados no processo n.º 68/10.1GDCNT que ocorreram em 22.03.2010.
42- Isto porque, por um lado situam-se num período temporal não muito longo e depois porque praticados ao tempo em que a arguida, ora recorrente, consumia estupefacientes, sendo que nestes casos de consumo deste tipo de substâncias acaba por ser o mote para a prática criminosa.
43 - Ao realizar a audiência de julgamento para a realização do cúmulo jurídico, o tribunal não faz apenas uma aplicação de uma fórmula para determinar a pena única.
44 - Daí que não possa deixar de valorar devidamente os outros factos dados como provados, designadamente, o facto de a situação de toxicodependência ter sido ultrapassada, tendo o tratamento sido iniciado desde que entrou no estabelecimento prisional; e também o facto de a arguida ter regressado aos estudos, já tendo completado o nono ano e estar determinada a continuar os seus estudos; e o facto de ter apoio familiar quando for restituída à liberdade.
45 - O tribunal é chamado novamente a aplicar na determinação da pena única, entre outros, os artigos 40.° e 71.° do CP, procurando ao lado da proteção dos bens jurídicos acautelados pela criminalização de certas condutas, nunca esquecendo a ressocialização do agente na sociedade e, bem assim, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial.
46 - Ora, atento o passado toxicológico da arguida que foi entretanto ultrapassado, conforme o tribunal à quo deu como provado, e estando a prática criminosa intrinsecamente ligada ao consumo de estupefacientes, o que é comummente aceite e compreendido pela sociedade em geral, parece-nos que para não transformarmos a ressocialização em letra morta, deveria o tribunal à quo ter atendido à pena parcelar aplicada no âmbito do processo 1633/11.5PCCBR, sem que isso signifique ferir o instituto previsto no artigo 77.° e 78.° do CP, mas antes uma aplicação mais avant garde daquele instituto, motivada pelas particularidades que o caso sub judice encerra, no respeito pelos artigos 40.° e 71.° do CP.»
Finalizando o seu recurso, a arguida C… requereu:
- a declaração de nulidade, por omissão de pronúncia, do acórdão recorrido – nos termos e para os efeitos nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.° do Código de Processo Penal – por o Tribunal a quo não ter aí abordado a questão jurídica da possibilidade da inclusão do processo 1633/11.5PCCBR em dois cúmulos jurídicos distintos, quando o podia e devia ter feito;
- a alteração do mesmo acórdão recorrido no sentido de, no cúmulo jurídico, ser incluída a pena aplicada no processo 1633/11.5PCCBR (a incluir em dois cúmulos jurídicos distintos).
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O Ministério Público apresentou resposta, aí sumulando as suas contra-alegações do seguinte modo:1° É inexistente a alegada nulidade por omissão de pronúncia, já que o Tribunal recorrido não deixou de analisar e de se pronunciar sobre eventual cúmulo com todas as penas – mas concluiu pela impossibilidade de realização de cúmulo jurídico com outras penas para além da destes autos e da do processo 68/10.1GDCNT. Mais concluiu o Tribunal pela existência de cúmulo material com as demais penas, ou seja, impondo-se o cumprimento das mesmas de forma sucessiva e autónoma.
2° Ora, da análise das condenações sofridas pela arguida e das circunstâncias a estas relativas resulta evidente a impossibilidade de encontrar uma pena única, em cúmulo jurídico, para as 3 condenações sofridas no âmbito dos processos 68/10.1GDCNT, 189/10.0GBAND e 1633/11.5PCCBR - isto porque os factos praticados no âmbito deste último processo são posteriores à condenação sofrida no processo 68/10.1GDCNT e ao trânsito desta mesma decisão. Assim, há uma relação de sucessão de crimes que obsta à inclusão das três condenações numa pena única, sob pena de realização de cúmulo por arrastamento.
3° A circunstância dos factos objeto do processo 1633/11.5PCCBR serem anteriores à condenação destes autos (estando com estes em situação de concurso), poderia, quando muito, dar lugar à realização de cúmulo com duas penas sucessivas: uma pena única abrangendo as duas penas que este tribunal aqui cumulou; e, a cumprir de forma autónoma e sucessiva, a pena de 3 anos de prisão aplicado no processo 1633/11.5PCCBR.
4° Porém, neste cenário – que a recorrente não sustentou no seu recurso – não seria este o tribunal competente para o cúmulo, mas antes o Tribunal da última das três condenações, ou seja, o processo 1633/11.5PCCBR...Como tal, essa pretensão só nesse processo poderá ser deduzida.
5° Assim, a realização de cúmulo, nestes autos, apenas pretendeu salvaguardar da melhor forma a situação da arguida, assegurando a realização de cúmulo jurídico entre as duas únicas penas que se encontram em concurso, isto perante recusa doutros processos.
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Admitido o recurso e tendo subido os autos a esta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em que sustentou, mormente, que o recurso fosse objeto de decisão sumária, por se verificar a sua manifesta improcedência.*
Entendendo o relator que o recurso deveria ser julgado em conferência e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.*
II – FUNDAMENTAÇÃOA) Considerações preliminares
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar [1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
As questões suscitadas pela arguida C… no seu recurso resumem-se a saber:
- se o acórdão recorrido está ferido de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.° do Código de Processo Penal;
- se a pena correspondente ao crime julgado no âmbito do processo nº 1633/11.5PCCBR está em relação de concurso com a aplicada ao crime julgado nos presentes autos e com a feita corresponder ao crime julgado no processo nº 68/10.1GDCNT, nos termos e para os efeitos do disposto, conjugadamente, nos artigos 77º e 78º do Código Penal vigente, isto é, para que se determine se estão (ou não) todas em relação de concurso, para efeito de realização de cúmulo jurídico de penas.
Para tanto, há que reproduzir, previamente a factualidade relevante para a presente decisão.
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B) Factos relevantesMostram-se assentes, com relevância para a decisão do recurso, sem qualquer divergência entre os sujeitos processuais, as seguintes circunstâncias de facto:
«1. - A arguida B… sofreu as seguintes condenações:
a) - Nos presentes autos (processo n.º 189/10.0GBAND), por decisão proferida em 03.02.2012, transitada em julgado em 23.10.2013, pela prática de um crime de furto qualificado, na forma tentada, na pena de 7 (sete) meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 1 (um) ano, subordinada a regime de prova, em virtude de, no dia 29 de Março de 2010, a arguida C… e os aqui também arguidos B… e F…, após terem entrado na posse de um veículo automóvel, ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-..-BX, da marca "Fiat …", pertença de G…, no interior do qual levavam um par de luvas em napa preta, um gorro tipo passa montanhas cinza escuro com a referência Billabong, um gorro azul com a indicação Rip Curl e, ainda, um formão de 12mm, com cabo de madeira, agindo em comunhão de esforços e direção de vontades e na execução de plano conjunto, viajaram nele até às imediações do restaurante "H…", sito junto ao …, em … (freguesia …, concelho de Anadia), pertença de I…; dando execução a tal plano, a arguida permaneceu no interior do veículo e os demais arguidos foram para o exterior; então, o F…, munido do referido formão, começou a rebentar a fechadura da porta de entrada daquele restaurante, a qual estava fechada, com o que todos os arguidos queriam subtrair dinheiro e objetos ou valores que nele encontrassem, sendo que no interior do estabelecimento existiam vários bens suscetíveis de serem retirados pelos arguidos que tinham um valor global superior a € l02,00; nesse momento, foi alertado pelo barulho assim feito J…, que pernoitava no piso superior do restaurante, o qual desceu até à entrada e, ao avistar o arguido F…, entrou em confronto físico com o mesmo; durante o confronto, em termos concretamente não apurados, o arguido F… sofreu um corte com uma faca na artéria umeral direita, com extensa hemorragia, pelo que todos os arguidos abandonaram o local, no referido veículo, em demanda de socorro;
b) - No processo n.º 68/10.1GDCNT, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, por decisão proferida em 24/05/2011, transitada em julgado em 13/06/2011, pela prática de um crime de furto qualificado, porquanto durante a madrugada do dia 22 de Março de 2010, a arguida C… e o ali também arguido F…, deslocando-se para o efeito na viatura ..-..-KE, dirigiram-se ao estabelecimento comercial de café "K…", sito na …, …, Coimbra, explorado por L… e, aí chegados, o arguido F… com a ajuda de chaves de fendas, do formão e das luvas, arrombou a porta de entrada do estabelecimento, por onde ambos entraram, e posteriormente, com a mesma “ferramenta”, arrombaram a máquina de venda de tabaco existente no estabelecimento, que trouxeram para o exterior e colocaram depois na bagageira da viatura em que se fizeram transportar; após, dirigiram-se para um descampado existente num pinhal próximo, onde descarregaram a máquina, que encostaram a um pinheiro e rebentaram, usando a viatura automóvel que o arguido F… dirigiu contra ela, abrindo-a, retirando do seu interior maços de tabaco de diversas marcas, no valor de € 202,20, e € 314,95 em dinheiro, sendo que a máquina e moedeiros valiam quantia exata não apurada mas não superior a 250 euros; a suspensão da execução da pena foi, entretanto, revogada;
c) - No processo n.º 1633/11.5PCCBR, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, por decisão proferida em 06/07/2012, transitada em julgado em 26/07/2012, pela prática, em 03/10/2011, de um crime de roubo; a suspensão da execução da pena foi, entretanto, revogada;
d) - No processo n.º 1517/12.0PCCBR, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, por decisão proferida em 12/04/2013, transitada em julgado em 15/05/2013, pela prática, em 17/08/2012, 22/08/2012 e dia não apurado de Agosto de 2012, de um crime roubo, um crime de roubo qualificado e um crime de furto simples, respetivamente;
2. - A arguida foi consumidora de estupefacientes (heroína e cocaína), tendo efetuado tratamento com metadona quando entrou no estabelecimento prisional, há aproximadamente dois anos.
3. - Concluiu o 9.° ano de escolaridade no estabelecimento prisional, pretendendo prosseguir os estudos até ao 12° ano.
4.- Tem um filho com oito anos, que vive com a sua madrinha.
5. - Conta com o apoio da sua irmã quando for restituída à liberdade.»
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C) A alegada nulidade por omissão de pronúnciaComo já se disse, a recorrente arguiu, em primeira linha, a invalidade formal do acórdão recorrido por alegada omissão de pronúncia, que consistiria em o Tribunal a quo não ter aí abordado a questão jurídica da possibilidade da inclusão da pena aplicada no processo 1633/11.5PCCBR no cúmulo jurídico efetuado nos presentes autos, quando o podia e devia ter feito.
Tal arguição não resiste, porém, à simples leitura do acórdão, por mais ligeira ou descuidada que seja.
Com efeito, é patente a falta de razão da recorrente, uma vez que o Tribunal recorrido não deixou de analisar expressamente a possibilidade de cúmulo entre todas as penas, concluindo, no entanto, em sentido contrário, pela forma seguinte:
"Concretizando, a arguida praticou os factos pelos quais foi condenada nos presentes autos em 29.03.2010, ou seja, em data anterior à do trânsito em julgado da primeira condenação que sofreu no âmbito do processo 68/10.1GDCNT, que ocorreu em 13.06.2011.
O mesmo não se passa relativamente aos processos nºs 1633/11.5PCCBR e 1517/12.0PCCBR, em que a arguida praticou os crimes pelos quais aí foi condenada em Outubro de 2011 e Agosto de 2012, respetivamente, ou seja, em datas posteriores à do primeiro trânsito em julgado no âmbito do processo 68/10.1 GDCNT.
Assim sendo, apenas há que proceder ao cúmulo jurídico das penas aplicadas nestes autos e no processo 68/10.1GDCNT, sendo material o cúmulo das restantes penas” (cfr. folhas 1686 dos autos).
Deste modo, é uma evidência factual que o Tribunal recorrido não deixou de analisar e de se pronunciar sobre a questão, tendo concluído pela impossibilidade de realização de cúmulo jurídico com outras penas para além da destes autos e da do processo 68/10.1GDCNT. Pronunciou-se ainda o tribunal recorrido pela existência de cúmulo material com as demais penas, o que se traduzirá no cumprimento das mesmas de forma sucessiva e autónoma.
Não se verifica, pois, qualquer omissão de pronúncia.
Coisa diversa deste vício formal é a discordância da recorrente em face da solução dada à questão de fundo ou substancial, aspeto que, de seguida, analisaremos.
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D) Âmbito e limites de conhecimento do concurso supervenienteComo já acima se enunciou, a questão suscitada pela arguida no seu recurso pode resumir-se a saber se a pena correspondente ao crime julgado no âmbito do processo nº 1633/11.5PCCBR está em relação de concurso com a aplicada ao crime julgado nos presentes autos e com a feita corresponder ao crime julgado no processo nº 68/10.1GDCNT, nos termos e para os efeitos do disposto, conjugadamente, nos artigos 77º e 78º do Código Penal vigente, isto é, para que se determine se estão todas em relação de cúmulo jurídico.
Com efeito, o tribunal recorrido entendeu que apenas se encontram em relação de cúmulo jurídico a pena aplicada nestes autos com a pena aplicada no âmbito do processo n.º 68/10.1GDCNT e referenciada em 1. b) da factualidade dada como assente na decisão recorrida. A pena aplicada no processo 1633/11.5PCCBR não entraria no cúmulo, tendo que ser cumprida sucessivamente.
Como abaixo se explicará, mostra-se correta a decisão recorrida e carece de bom fundamento o recurso interposto.
O nº 1 do artigo 77º do atual Código Penal (ex-nº 1 do artigo 78º do mesmo diploma, na sua versão originária de 1982) dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Por sua vez, o nº 1 do artigo 78º da atual versão do Código Penal (correspondente, em boa medida, ao nº 1 do artigo 79º da versão de 1982 do diploma), estipula: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
Esta problemática do conhecimento do concurso superveniente de crimes encontra-se suficientemente estudada, quer na doutrina quer na jurisprudência, não se vislumbrando – desde a redação original do Código Penal de 1982 até à atualmente vigente – variações legislativas que introduzissem alterações significativas, ao longo de todos estes anos, à solução a dar à questão.
Apesar disso, deve começar por assinalar-se que, ainda em meados dos anos 90, a chamada teoria do cúmulo por arrastamento concitava as preferências da maioria dos tribunais penais portugueses, sobretudo na 1ª instância, nomeadamente através da transmutação da regra de direito probatório “in dubio pro reo” em pretenso cânone interpretativo genérico “em função normativa” [2]. Não se trata, pois, de uma solução de “avant-garde”, como pretende a recorrente.
A partir, porém, dos finais dos anos 90, a posição da jurisprudência foi-se invertendo no sentido da rejeição do acima referenciado cúmulo por arrastamento, ao que não foi, decerto, alheio o impacto do estudo de Paulo Dá Mesquita, intitulado “O Concurso de Penas”, publicado em 1997, que já citámos na nota 2.
Pela sua importância conjuntural e pela marcada assertividade e (ainda) atualidade das suas linhas gerais, para uma adequada interpretação do disposto no artigo 78º (com referência ao artigo 77º) do atual Código Penal, respigam-se, dessa obra, as seguintes passagens:
“A designada teoria do cúmulo por arrastamento (…) parte de postulados errados e revela-se teleologicamente infundada, pois ignora a relevância da condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido. Origina também diversas consequências funestas e para as quais não encontra resposta compatível com o sistema geral vigente em matéria de consequências jurídicas do crime:
(…)
– em síntese, ignora-se a diferença substancial entre os casos de sucessão de penas, em que o agente, apesar de já ter recebido uma solene advertência, através de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua atividade delituosa, e os de um concurso de penas em que um mesmo agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles; (…).
Já se nos afigura como uma questão diferente a possibilidade de uma sucessão de penas conjuntas. (…)”.
A interpretação e aplicação feita do disposto no artigo 78º do Código Penal pela generalidade dos tribunais, nomeadamente pelos tribunais superiores, é hoje notoriamente diversa da prática de há 15 anos atrás.
É-o de tal modo, que, no acórdão do S.T.J. de 5/6/2012 – proferido no processo nº 8/07.5TBSNT.S2, relatado por Souto Moura e publicado in www.dgsi.pt – se desvela a seguinte panorâmica da jurisprudência do nosso mais alto tribunal sobre a questão em apreço:
«O chamado cúmulo por arrastamento, em que qualquer pena está em concurso com uma ou outras, mas não são todas que estão em concurso entre si, tem vindo a ser uniformemente rejeitado por este S.T.J., sendo vasta a jurisprudência nesse sentido, por exemplo, o acórdão de 10/9/2008, Pº 2500/08-3ª, e o acórdão de 10/9/2008, proferido no Pº 1887/08-5ª, em que se sustenta que “os crimes cometidos posteriormente ao trânsito em julgado da 1ª condenação não se encontram em relação de concurso, pelo que as respetivas penas serão objeto de cumprimento sucessivo”.
Trata-se de posição que se tem reiterado sem falhas e de que são exemplos mais recentes os Acórdãos de 24/2/11 (processo 3/03.3JACBR.S2, 5ª Secção), de 21/12/2011 (processo 46/09.3JELSB, 3ª Secção), de 18/1/2012 (processo 34/05.9 PAVNG.S1, 3ª Secção)».
Também este Tribunal da Relação do Porto tem vindo a decidir no sentido da inadmissibilidade do cúmulo jurídico de penas “por arrastamento”, sendo de tal exemplo os acórdãos de 26/1/2005 (processo nº 0417060, relatado por Fernando Monterroso) e de 27/10/2010 (processo nº 988/04.2PRPRT.P2, relatado por António Gama).
Aderindo nós a esta agora dominante orientação doutrinal e jurisprudencial, para a resolução do caso concreto, temos que levar em conta que estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pela recorrente (no caso, quatro), sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes apenas se cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece o limite até onde se pode formar um conjunto de infrações relativamente ao qual possa aplicar-se uma pena única.
O trânsito em julgado da pena aplicada no processo 68/10.1GDCNT, verificado a 13/6/2011, constitui obstáculo a que, com a infração a que respeita, ou com outras aplicadas a crimes cometidos até esse trânsito, se cumulem infrações que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará, assim, como barreira eliminatória, não permitindo o acesso, ao círculo das penas em concurso, da pena respeitante ao crime cometido no processo nº 1633/11.5PCCBR, praticado a 3 de outubro de 2011 e muito menos da pena aplicada no processo 1517/12.0PCCBR, por crime de 22/8/2012 – ambas por crimes praticados após aquele limite temporal [3].
As penas de 3 anos de prisão e de 5 anos de prisão aplicadas nestes últimos processos deverão, assim, cumprir-se autonomamente, como penas sucessivas, não cumuláveis juridicamente com as duas que integram a pena única de 2 anos e 2 meses de prisão efetiva determinada nos presentes autos.
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A arguida não põe especificamente em crise a medida da pena única aplicada pelo acórdão recorrido.Afigura-se-nos, também, que a pena aplicada foi justa e equilibrada, levando-se em devida conta, em conjunto, os factos e a personalidade da arguida (artigo 77º nº 1 do Código Penal, aplicável ex vi artigo 78º do mesmo diploma).
O recurso da arguida terá, consequentemente, que improceder.
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III – DECISÃOPor tudo o exposto, acordam os Juízes desta Secção Criminal em julgarem totalmente não provido o recurso interposto pela arguida C…, confirmando o acórdão da 1ª instância, apenas parcialmente cumulatório.
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Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3,5 UCs.*
Porto, 9 de dezembro de 2015Vítor Morgado
Raul Esteves
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[1] Ver, nomeadamente: os artigos 412º/1 e 417º/3 do Código de Processo Penal; Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, 3ª edição, página 347; jurisprudência uniforme do S.T.J. (por exemplo, os acórdãos do S.T.J. de 28.04.99, CJ/S.T.J., ano de 1999, tomo II, página 196 e de 4/3/1999, CJ/S.T.J., tomo I, página 239).
[2] Dando conta desta orientação jurisprudencial e de alguns dos seus argumentos, veja-se Paulo Dá Mesquita, O concurso de penas, Coimbra Editora, 1997, a páginas 57 e seguintes, mas mais incisivamente a páginas 60-63 e 68.
[3] Neste sentido, ver também o acórdão do S.T.J. de 29/3/2012, processo nº 316/07.5GBSTS.S1, relatado por Raul Borges, in www.dgsi.pt.