Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INSÍGNIA DO ESTABELECIMENTO
II- A marca de prestígio deve obedecer a dois requisitos, um quantitativo e outro qualitativo:
1º gozar de excepcional notoriedade;
2º gozar de excepcional atracção e-ou satisfação junto dos consumidores.
III- considera-se insígnia de estabelecimento qualquer sinal externo composto de figuras e desenhos, simples ou combinados com os nomes ou denominações referidos no artigo anterior, ou com palavras ou divisas, desde que o conjunto seja adequado para distinguir o estabelecimento.
I.
b......, Lda e c....., Lda instauraram o presente procedimento cautelar não especificado contra D....., S.A., E....., S.A. e F....., S.A..
Pediu que as Requeridas sejam condenadas a levantar a oposição à publicidade que as Requerentes vinham fazendo à venda do "Edifício G....." junto dos meios de comunicação social referidos nos artigos 8º e 13º do requerimento inicial ou, caso não o façam, seja emitida certidão da sentença para notificação a tais meios de comunicação social, a fim de cessarem a suspensão da publicidade contratada, de forma a que as requerentes possam continuar a campanha publicitária em causa, bem como, sendo necessário, seja decretada a suspensão da eficácia dos direitos de marca, insígnia e logotipo opostos pelas requeridas à adopção do nome do edifício mencionado, de modo a viabilizar a continuação da publicidade das respectivas fracções autónomas até que seja proferida decisão na acção principal.
Como fundamento, alegaram que o edifício em causa, desde a sua concepção, foi denominado "G.....", tendo, em Setembro de 2004, sido iniciada uma campanha publicitária nos jornais "Público", "Expresso" e "Diário de Notícias", a qual foi interrompida por via de uma notificação feita pelas Requeridas à segunda Requerente e aos jornais aludidos, no sentido de ser suspensa toda a publicidade ao edifício, por serem titulares da marca nº 363.549 "G.....", da insígnia de estabelecimento nº 13.985 "G....." e do logotipo nº 5.462 "G.....", constituindo, assim, a utilização do nome "G....." na designação de um empreendimento violação dos direitos garantidos pela marca, insígnia e logotipo devidamente registados e, nestes termos, uma acto de concorrência desleal. Contudo, tais registos sofrem de vícios e irregularidades que os tornam nulos ou ineficazes, não podendo ser oponíveis às Requerentes.
Alegaram ainda que o nome "G...." atribuído ao edifício não é um sinal distintivo do comércio, nome este que não é susceptível de registo ou de apropriação em exclusivo; por outro lado, a Requerente "D....., S.A.", quando confrontada com a decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial" de recusa provisória e subsequentemente definitiva do seu registo de marca, com fundamento na confundibilidade desta com a marca comunitária nº 2.537.157 H...., defendeu posição oposta à vertida naquelas notificações, o que configura a existência de abuso de direito. A venda dos apartamentos não é concorrencial à actividade desenvolvida pelas requeridas, prevendo-se, além disso, que a venda do "Edifício G....." esteja concluída no espaço de um ano. Em consequência da conduta das requeridas, as requerentes não têm conseguido fazer a publicidade contratada para o efeito, o que lhes tem causado graves prejuízos comerciais.
As requeridas deduziram oposição.
Alegaram, em síntese, que são titulares dos registos da marca nacional, da insígnia de estabelecimento e do logotipo referidos, desenvolvendo uma aposta no segmento do chamado retail, através do lançamento de uma rede de centros comerciais com a marca "G....". Às requerentes não assiste qualquer razão ao alegarem a nulidade ou a irregularidade desses registos. Por outro lado, estamos perante dois produtos negociados no mesmo sector de actividade, ou seja, o do imobiliário, pelo que existe uma forte probabilidade de o consumidor médio, ao ouvir a expressão "G...." associada a um projecto de imobiliário residencial, tal como o desenvolvido pelas requerentes, o associe à requerida "D...., S.A.", aproveitando-se as requerentes do prestígio do "Grupo D1..." para vender os apartamentos do edifício em causa. Os prejuízos invocados pelas requerentes, a existirem, apenas se devem à falta de cuidado das mesmas na concepção do projecto publicitário do edifício, as quais não procederam atempadamente ao registo da marca que pensavam utilizar na comercialização do seu edifício ou, pelo menos, não verificaram se a marca que pretendiam utilizar não estava registada a favor de outrem. Para além disso, as requerentes não demonstram a probabilidade séria da existência do direito ou de este vir a ser reconhecido em acção posterior, falhando, pois, a verificação de um dos pressupostos legais das providência cautelares, o que prejudica, desde logo, a verificação dos demais pressupostos legais.
Por despacho de fls. 321, foi ordenada a apensação aos presentes autos do procedimento cautelar comum instaurado por d....., S.A., e....., S.A. e f....., S.A. contra b....., Lda e c....., Lda.
Neste procedimento, as Requerentes pediram que seja suspensa a actividade publicitária do edifício na "I......" denominado "G...." levada a cabo pelas Requeridas em todos os meios de comunicação social, e sejam as requeridas impedidas de continuarem a utilizar o nome "G....." e obrigadas a retirarem das suas campanhas publicitárias tal nome.
Como fundamento, alegaram que são titulares dos registos da marca, da insígnia de estabelecimento e do logotipo já referidos, desenvolvendo uma aposta no segmento do chamado retail, através do lançamento de uma rede de centros comerciais com a marca "G.....", apostando na excelência e na diversificação da oferta de lojas, serviços, lazer e restauração dos seus empreendimentos, estando presente nas mais variadas cidades do nosso país. A Requerida "B.....” construiu dois edifícios na "I.....", tendo um deles sido baptizado de "G....", sendo a Requerida "C....." encarregada das vendas de tais edifícios. Em Setembro de 2004 as Requeridas iniciaram uma campanha publicitária para venda do "Edifício G....." nos jornais "Diário de Notícias”, "Expresso" e "Público", em violação dos direitos de que as requerentes são titulares, o que levou a que a tivessem enviado notificações a tais meios de comunicação social, no sentido de os alertarem para o facto de estarem a ser violados os seus direitos emergentes das marca, insígnia e logotipo, exigindo o fim de tal situação. Igual notificação foi enviada para a requerida "C....”. Na sequência de tais notificações, a publicidade foi suspensa. Contudo, nos dias 17 e 18.3.2005, foi publicado no jornal "Público" um anúncio de página inteira, publicitando o edifício em causa, pelo que as requerentes enviaram para o jornal aludido e para a requerida "C...." novas notificações, reiterando a titularidade da marca e da insígnia e exigindo o fim imediato da sua utilização na publicidade do empreendimento imobiliário, pois trata-se de dois produtos negociados no mesmo sector de actividade, ou seja, o do imobiliário, causando a situação em apreço prejuízos significativos às requerentes, estando em causa a imagem do seu grupo empresarial, uma vez que existe forte probabilidade de o consumidor médio, ao ouvir a expressão "G......." associada a um projecto imobiliário residencial, o associe ao "Grupo D1.....", aproveitando-se as requeridas do seu prestígio. A denominação atribuída ao edifício em causa constitui um acto de concorrência desleal para os detentores dos sinais distintivos do comércio, não tendo as requeridas tentado registar o nome, sendo certo que os nomes dos edifícios são registáveis enquanto marca.
As Requeridas deduziram oposição, alegando que constitui prática corrente na construção civil atribuir nome a edifícios destinados a venda no mercado, configurando designações de fantasia, as quais não passam de meras denominações na matriz ou no registo prediais, atingindo alguns projecção pela sua arquitectura, localização ou outra característica de relevo. Defender que se deve registar como marca, insígnia ou logotipo o nome de um edifício destinado a venda por andares é apenas arranjar trabalho para os agentes que trabalham nesta área, pois a finalidade da lei não teve em mente tal objectivo. As Requerentes não alegam qualquer lesão grave, dano ou prejuízo concreto decorrente do uso do nome "G......." por parte das Requeridas. A Requerente "D......", quando confrontada com a decisão do INPI de recusa provisória e subsequentemente definitiva do seu registo de marca, com fundamento na confundibilidade desta com a marca comunitária nº 2.537.157 I....., defendeu posição oposta à vertida nos presentes autos, o que integra a figura do abuso de direito, na modalidade do venire contra factum proprium. Não existe qualquer acto de concorrência ou indução do público em erro, nem a imagem das requerentes é ou foi afectada pela publicidade feita pelas requeridas. O nome do edifício serve apenas para o identificar entre os restantes da zona onde foi implantado, não servindo para caracterizar qualquer serviço para os adquirentes das respectivas fracções autónomas, não sendo objecto possível de registo como sinal distintivo do comércio, sendo o acto de nominar uma acto da esfera individual do pensamento, criação e expressão, direito este constitucionalmente consagrado entre os direitos individuais de todos os cidadãos e agentes económicos. As requerentes não indicaram um único prejuízo sofrido derivado das imputações ilegítimas que atribuíram às requeridas.
Percorrida a tramitação normal, teve lugar a audiência de julgamento, no decurso da qual foi junto pelas Requerentes “B.....” e “C.....” um parecer subscrito pelo Sr. Prof. Dr. J..... .
Foi depois proferida decisão nestes termos:
a) julgo improcedente o procedimento cautelar requerido pelas requerentes "B....., Lda" e "C....., Lda";
b) julgo procedente o procedimento cautelar requerido pelas requerentes "D......, S.A.", "E....., S.A." e "F....., S.A." e, em consequência:
- determino a suspensão da publicidade do edifício da chamada "I......." denominado "G......." levada a cabo pelas requeridas "B....., Lda" e "C....., Lda" em todos os meios de comunicação social, nomeadamente, através da rádio, da televisão, de outdoors e dos jornais;
- determino a abstenção das requeridas "B......, Lda" e "C....., Lda" continuarem a utilizar a expressão "G......."; e
- determino que as requeridas "B......, Lda" e "C......, Lda" retirem das suas campanhas publicitárias o nome "G.......".
Discordando desta decisão, dela interpuseram recurso as Requerentes B....., Lda e C....., Lda, apresentando as seguintes
Conclusões:
a) Deve ser anulada e alterada a fundamentação da matéria de facto constante da sentença em recurso pela forma apontada.
Quanto á providência das Recorrentes.
b) Com base na prova documental e no depoimento das testemunhas apresentadas pelas Recorrentes e ouvidas em julgamento – L....., M....., N..... e O...... – as quais merecem toda a credibilidade, por terem deposto de forma isenta e idónea – deve ser considerado como assente a matéria da facto alegada nos arts. 3º e 4º da petição (quanto ao uso do nome desde a concepção dos projectos e encomenda da maqueta) e arts. 33º a 46º e 53º a 55º, estes na integra, quanto aos prejuízos sofridos pelas Recorrentes. Mais,
Fazemos nossas as conclusões do nosso Mestre que passamos a formular, por transcrição, o que leva à procedência da providência das Recorrentes e ao indeferimento da providência das Recorridas:
c) A atribuição de nomes a edifícios é completamente facultativa.
d) Ainda que os nomes se repitam, não há infracção, porque não há nenhum exclusivo desses nomes, mas pura liberdade de aposição.
e) Os direitos industriais só respeitam ao exercício de actividades económicas; atribuir nome a um edifício é uma actividade civil, e não um acto de comércio.
f) Os sinais distintivos do comércio têm a função de distinguir elementos da vida de negócios e evitar que o público seja induzido em erro.
g) Os direitos industriais são típicos, por serem absolutos.
h) O registo é irrelevante, como constitutivo duma marca, se se não basear em previsão legal.
i) A marca caracteriza séries e não indivíduos, pelo que nunca poderia ter por objecto o nome dum edifício.
j) O nome do edifício não viola a marca "D2.....", desde logo por conter o elemento ostensivo "centros comerciais".
k) A marca que contiver a referência a centro comercial nem por isso abrange todos os serviços prestados pelos centros comerciais.
l) No mesmo sentido fala o princípio da especialidade da marca, pois esta marca foi atribuída à empresa para "gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaço comerciais".
m) A própria empresa D....., no processo de concessão da marca, afirmou categoricamente a "perfeita diferenciação dos serviços de agenciamento imobiliário habitacional" em relação à marca que pretendia.
n) Ao inverter agora a posição, a empresa D..... incorre em comportamento contraditório.
o) Por tudo isto também, a designação do edifício nunca poderia representar violação da marca dos centros comerciais.
p) Não há que invocar o risco de associação, porque o nome do edifício, ainda que fosse marca, não seria confundido com produtos ou serviços idênticos ou afins.
q) Só se ultrapassaria o princípio da especialidade se a marca fosse de prestígio.
r) A marca de prestígio pressupõe o conhecimento generalizado por parte da população, numa percentagem que a prática alemã fica em 80%.
s) A empresa D..... não alega que a marca seja de prestígio e com razão, porque o conhecimento do elemento G....... é restrito, mesmo nas poucas localidades onde funciona um centro dessa empresa, como em Lisboa.
t) Sem essa base, a invocação de aproveitamento do prestígio do nome é de todo irrelevante, porque mesmo que se verificasse não haveria nada que o proibisse.
u) A insígnia de um centro comercial de Lourosa, que contém o elemento nominativo “G......., Centro Comercial" nunca poderia provocar confusão com o nome dum edifício situado na I........
v) O logotipo invocado, que contém a expressão G......., pertence a uma empresa que ostenta na firma "F....."!
w) A invocação de concorrência desleal, com fundamento na confusão, é infundada, porque não se confundem nem as empresas, nem os estabelecimentos, nem os produtos ou serviços.
x) Desde logo falta a relação de concorrência, porque as entidades em presença não disputam a mesma clientela.
y) Falta o acto de concorrência, porque dar nome a um edifício é acto civil e não comercial.
z) Falta a contrariedade às normas e usos honestos, porque da alegada violação resultaria o acto ser ilícito, e não ser desleal.
aa) As empresas D..... buscam afinal obter sem o dizerem a propriedade do nome G........
bb) Mas não há propriedade de nomes: o Direito Industrial não dá propriedade, porque só se refere à vida de negócios e é dominado pelo princípio da especialidade.
cc) Mesmo a marca de prestígio não dá propriedade, porque elimina a exigência de especialidade, mas continua a operar só na vida de negócios e apenas exclui o uso da marca como marca.
dd) Isto é muito importante, porque se não houvesse a liberdade de referências o diálogo social ficaria gravemente constrangido.
ee) Do que dissemos resulta que o procedimento cautelar intentado pela empresa de construção beneficia do fumus boni iuris que falta pelo contrário ao que foi interposto pelas empresas do grupo D1..... .
ff) Tão-pouco estas últimas alegam sequer prejuízos uma vez que confundem a pretensa violação do direito com o elemento autónomo do prejuízo.
gg) Nem é um prejuízo a vantagem que a empresa construtora retira do nome G......., porque não se faz à custa de qualquer sacrifício imposto ao grupo D1.... .
hh) Também a venda de apartamentos não traz perigo para o grupo D1....., porque se o ilícito está na aposição do nome ao edifício a siotuação não se altera ainda que todos os apartamentos passem a ter novos proprietários.
ii) Da publicidade do nome G....... para o edifício de alto padrão só poderia resultar proveito para a marca e não quaisquer prejuízos, que nem sequer se concretizam na causa de pedir" Cfr. Conclusões do Parecer citado.
jj) As causa de pedir das providências das Recorrentes e Recorridas, em apreço na sentença, não são o verso e reverso da mesma realidade.
kk) Os fundamentos das providências das Recorrentes e Recorridas são distintos e diversos e deviam ter sido analisados autonomamente e em separado, para evidenciar a diferenciação das causa de pedir.
ll) Edifício e centros comerciais são coisas e conceitos bem distintos e diferenciados para o "homem médio" e não se confundem. Cada conceito representa uma realidade diferente, que, no senso comum, tem uma função social distinta.
Quanto á providência das Recorridas,
mm) Deve ser saneado o processo, o que importa o conhecimento da excepção suscitada na oposição ao apenso B por parte das Recorrentes, relativa à falta da causa de pedir por parte das Recorridas na respectiva petição e leva à improcedência do pedido formulado por estas, que deve ser decidido apenas com base apenas na prova documental.
nn) "Para admitir prejuízo, seria necessário prová-lo. Mas isso não está sequer na causa de pedir. O benefício que seria alegadamente retirado da utilização do prestígio do nome não seria feito à custa do empobrecimento das empresas D1......
oo) "Não se esqueça aliás que a invocação, que dissemos já falaciosa, da "diluição" da marca só se aplica à marca de prestígio. Não a uma marca comum, como a presente.
pp) "Daqui resulta que a existência de periculum in mora não ficou minimamente provada, desde logo porque não se provou ou sequer arguiu qualquer prejuízo real" In Parecer citado.
Em qualquer dos casos,
qq) Deve ser alterada a matéria da facto alegada pelas Recorridas e tida por assente nas alíneas: mm), nn), oo), pp) (ou que este não é conhecido por G.......)" qq), rr), tt) (veja-se a inverosimilhança do que se afirma), uu), vv), xx) e zz) (apenas se deve dar como assente que é prática corrente na construção civil, atribuir nomes a edifícios destinados a venda no mercado. por andares).
rr) As testemunhas das Recorridas, ouvidas em julgamento (P......., Q......., R......., S....... e S.......) desconhecem os estudos relativos à razão da procura dos consumidores pelos centros comerciais das Recorridas, demonstram interesse e empenho pelo objecto da causa.
ss) Os depoimentos prestados não merecem credibilidade, por falta de isenção e idoneidade e nada relevam para as questões a apreciar.
tt) Apesar dos seus longos depoimentos, nenhuma se refere ao logotipo e insígnia da 2ª e 3ª Recorridas, respectivamente, ou a qualquer dano ou prejuízo que o nome do edifício G....... ou a campanha publicitária para venda dos andares pelas Recorrentes lhes tenha causado, por dano ou prejuízo algum ter havido.
uu) A campanha publicitária de venda dos andares do Edifício G....... das Recorrentes não causa qualquer dano ou prejuízo às Recorridas, sendo que nada foi alegado na petição a tal propósito, especialmente quanto aos direitos de logotipo e insígnia das 2ª e 3ª Recorridas (direitos que protegem um estabelecimento e identificam uma empresa), pois nenhuma testemunha foi instada sobre tal matéria, nem foi produzida qualquer prova.
vv) O julgamento da questões em apreço devia observar o disposto nos artºs 384º, 302º a 304º e 653º, por força do nº 5 do anterior preceito, todos do CPC, e a matéria de facto apreciada segundo o critério imposto pelos artºs 659º e 660º e 158º do mesmo Código, quanto ao método lógico dedutivo e dever de fundamentação, imposto ao juiz da causa, não permitindo este último preceito a simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, normas que foram violadas.
ww) Além destes preceitos, foram igualmente violados os critérios legais dos artº 3º A, 264º, nº 2 e 266º nº 1 do CPC.
xx) A sentença em recurso, deixou de analisar, conhecer e caracterizar a liberdade de atribuir nomes a edifícios – artº 2º, 3º 95º, 97º, 110º, 114º e 118º - o direito à igualdade dos cidadãos e agentes económicos, na esfera da liberdade, dos direitos individuais, como direitos constitucionalmente consagrados, alegados na Oposição à providência das Recorridas no apenso B.
yy) Deveria apreciar se os direitos invocados pelas Recorridas lhes permitiria restringir o direito e a liberdade da atribuir e usar o nome de um edifício, com a caracterização descrita, isto é, os direitos constitucionais que assistem às Recorrentes, invocados na oposição à providência das Recorridas, no apenso B, nos artº 1 º, 81 º, 95º, 110º, 113 e 114º e 128º, como direitos à igualdade e liberdade (incluindo de nominar), da livre iniciativa económica, os direitos consignados na Constituição da República, nos artº 13º, 18º/2, 37º/1, 42º e 61º.
zz) Os direitos industriais (marca, logotipo e insígnia) não podem limitar o direito de liberdade individual de dar nome às coisas, incluindo o nome a edifícios, pois "se não houvesse a liberdade de referências o diálogo social ficaria gravemente constrangido" e "o âmbito da marca não permite excluir nomes de edifícios” in Parecer citado.
aaa) O nome dado a edifícios não constitui, nem integra o conceito de marca, e, desde logo, não deve ser registado, como tal, no Registo da Propriedade Industrial, como defendem as Recorridas, deturpando abusivamente a "ratio legis" da propriedade de direitos industriais.
bbb) As Recorrentes alegaram e provaram danos, que estão a sofrer pela paragem da sua campanha publicitária, derivados da oposição das Recorridas.
ccc) Dá-se por provado "que a marca comunitária considerada obstativa (da marca da D.....) está directamente vocacionada para os serviços de agenciamento imobiliário no sector habitacional (e serviços relacionados)" - artigo 15º; "pelo contrário, a marca registanda destina-se a serviços de gestão e exploração de centros comerciais (e serviços relacionados)..." - artigo 17º; "trata-se, como é óbvio, de um sector de negócio muito específico - o dos centros comerciais - bem conhecido e identificado pelo público consumidor" - artigo 18º; "ora, a consideração dessa alteração na lista de serviços da marca registanda, constante do processo, apenas poderia conduzir à conclusão da perfeita diferenciação dos serviços de agenciamento imobiliário habitacional e dos serviços de gestão e exploração de centros comerciais" - artigo 19º; "a requerente continua a entender que o sinal nominativo "G......." é insusceptível de ser confundido facilmente com a marca comunitária obstativa" - artigo 22º; "sublinhe-se também que, na marca comunitária reproduzida, a designação "H....." (que surge até em destaque) acaba também por permitir ao consumidor associar o sinal ao sector habitacional, bem distinto do sector comercial, em concreto dos centros comerciais, agora expressamente mencionados na composição da marca registanda" - artigo 28º; sem que se retire a consequência de "comportamento contraditório, como uma das muitas modalidades de infracção do princípio fundamental da boa fé." (Ibidem fls 21).
ddd) Dos autos e dos próprios processos de registo, da marca, logotipo e insígnia, houve oposição ao nome G......., que é usado pelas empresas oponentes nas áreas do vestuário, imobiliário e tal nome aparece associado no mercado à venda de produtos tais como gelados, pisas, relógios, viagens e turismo (in Revistas do ACP e Visão entre outras), bijuteria, vestuário Beneton), etc.
eee) É meridianamente claro que a área da "actividade económica" das Recorrentes (sector habitacional) e Recorridas (gestão e exploração de centros comerciais) não é a mesma.
fff) É meridianamente evidente que o fim social e económico dos direitos das Recorrentes e das Recorridas são diferentes.
ggg) Deve ser analisado o fim social e económico dos direitos em confronto e tal não foi feito na sentença em recurso.
hhh) Aquele comportamento impede a D..... de opôr o uso do nome no mercado imobiliário não só contra as Recorrentes, como contra qualquer agente comercial que o venha a usar no sector "dos serviços de agenciamento imobiliário habitacional".
iii) Existe abuso de direito em sentido objectivo.
jjj) Às Recorrentes bastava alegar o interesse público que o registo acautela e que os direitos das Recorrentes foram exercitados para lá de tais limites ou fins, social e económico.
kkk) Ou seja, as expectativas das Recorrentes são as do interesse público, que as Recorridas violaram. com a sua abusiva oposição à campanha publicitária de venda dos andares do edifício G........
lll) A 1ª Recorrida ao declarar no registo, que a delimitação imposta no âmbito do mesmo não ofendia o interesse público, salvaguardou as expectativas de todos os agentes económicos, incluindo os interesses das Recorrentes.
mmm) "A locução "venire contra factum proprium" traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Esse exercício é tido, sem contestação pela doutrina que o conhece, como inadmissível" in da Boa Fé no Direito Civil, obra e autor supra citado.
nnn) No caso dos autos, há abuso de direito por parte das Recorridas, pois concertadamente declararam o que consta do registo da marca, com as respectivas autorizações, para viabilizar o registo recusado, restringindo-o aos termos que consta da matéria de facto assente, isto é " serviços de gestão e exploração de centros comerciais".
ooo) Agora na acção e fora do tribunal, invocam e pretendem impor a marca com o conteúdo do registo recusado. sabendo que existe, como por elas declarado perante o INPI perfeita diferenciação dos serviços de agenciamento imobiliário habitacional.
ppp) Litigam contra o sentido do "factum proprium" e do interesse público, que elas próprias inscreveram no registo da Propriedade Industrial.
qqq) Salientamos que antes da data do registo da marca da Recorrida D....., conforme documento junto aos autos principais, já em 11.03.2002, o nome G....... figurava na carta de encomenda da maqueta do edifício respectivo, construído pela 1ª Recorrente.
rrr) As Recorridas em Tribunal vieram invocar o direito com a amplitude constante do acto de registo recusado, ignorando ou iludindo as restrições que a si mesmas, se impuseram para respeitar o interesse público em geral, nele incluído os direito das Recorrentes ao uso do nome do edifício G........
sss) Tais registos não permitem que sejam opostos pelas Recorridas à venda das fracções habitacionais do edifício G......., pois os direitos das Recorrentes situam-se em planos diferentes daquele para que existem os direitos industriais das Recorridas.
ttt) Esta é a consequência da inalegabilidade dos direitos industriais. por parte das Recorridas contra as Recorrentes.
uuu) A colisão de direitos tal como vem defendida, na sentença, em nome de princípios inadmissíveis na jurisprudência portuguesa, viola os direitos fundamentais inscritos na Constituição da República Portuguesa, em especial o da igualdade perante a lei.
vvv) É inadmissível invocar-se ou atender-se ao prestígio do Grupo D1...., como causa de oposição ao nome do edifício G....... e campanha e promoção de venda dos respectivos andares pelas Recorrentes.
www) Não há conflito de direitos, muito menos direito superior por parte das Recorridas.
xxx) Por todas estas razões e quanto ao Grupo D1..... "o procedimento cautelar intentado traz pois em si todos os estigmas de fatal improcedência", cf Parecer citado, in fine, ponto 11.
yyy) A sentença em apreço, pelo interpretação errada dos critérios legais enunciados, violou os preceitos constitucionais citados.
zzz) Julgando procedente a providência cautelar das Recorrentes e indeferindo a das Recorridas, se fará Justiça.
Nestes termos, deve ser dado provimento ao recurso, deferindo-se a providência das Recorrentes e indeferindo-se a das Recorridas.
As Recorridas contra-alegaram concluindo pelo não provimento do agravo. Juntaram parecer subscrito pelo Sr. Prof. Dr. Coutinho de Abreu e Dr. Soveral Martins.
A Sra. Juíza sustentou a sua decisão.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II.
Apesar da sistematização seguida nas extensas alegações e conclusões do recurso, observando uma sequência lógica, apreciaremos em primeiro lugar as questões formais e processuais que, podendo inquinar o julgamento, têm de o preceder; de seguida, trataremos das questões respeitantes à matéria de facto; por fim, serão analisadas as questões relativas ao mérito, enquadradas nos requisitos próprios das providências cautelares requeridas.
As questões a resolver são, pois, as seguintes:
- Omissão de pronúncia sobre a falta de causa de pedir da providência requerida por “D......”;
- Omissão de pronúncia sobre direitos constitucionalmente consagrados.
- Outras questões formais – conclusões a), vv) e ww).
- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
- ampliação da matéria de facto provada;
- alteração da matéria de facto provada.
- Sobre o mérito:
- o nome do edifício e os direitos industriais registados;
- violação da marca e o princípio da especialidade;
- marca de prestígio;
- violação da insígnia e do logótipo;
- concorrência desleal;
- requisitos dos procedimentos cautelares.
Antes de abordarmos cada uma destas questões importa tomar posição sobre o documento nº 1, junto com as contra-alegações.
As recorrentes pedem o seu desentranhamento. Confirmam, porém, que se trata de cópia de documento que se encontra na acção principal.
Foi esta a justificação apresentada pelas Recorridas, afirmando pretenderem tão só facilitar ao tribunal a consulta do documento, tantas vezes referido na audiência e no recurso.
A justificação procede, uma vez que se confirma que o documento foi junto na acção principal e foi várias vezes referido neste processo.
Acresce que o procedimento cautelar é instrumental em relação à acção principal e desta dependente – art. 383º do CPC – não estando, por isso, o juiz impedido de atender e valorar os elementos de prova que constam dessa acção [Neste sentido, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III Vol., 3ª ed., 154 e 155].
A junção do referido documento mostra-se assim justificada, não se ordenando o seu desentranhamento.
III.
1. Omissão de pronúncia sobre a falta de causa de pedir
Sustentam as Recorrentes que, nos arts. 11º e 129º da sua oposição no apenso B, alegaram matéria de excepção ao invocar a falta de causa de pedir da providência pedida pelas Recorridas, questão que não foi apreciada na decisão recorrida.
Não têm razão.
De facto, as Recorrentes alegaram no referido art. 11º que as aí Requerentes “não invocaram nenhuma lesão grave, dano ou prejuízo concreto decorrente do uso do nome “G.......” por parte das Requeridas na venda dos andares do edifício em causa”.
Todavia, as aí Requerentes, ao analisarem os requisitos da providência, para além de invocarem a ilicitude (designadamente criminal) das condutas das aí Requeridas (art. 114º e segs.), referiram-se expressamente à ameaça de lesão grave e de difícil reparação (arts. 124º e segs.), dizendo até que se está para além de justo receio, sendo flagrante o modo como os direitos das requerentes estão a ser violados (art. 128º).
Assim, que não há falta de causa de pedir parece evidente, não ocorrendo por isso qualquer omissão de pronúncia a esse respeito.
Questão diferente é a de saber se a factualidade alegada pelas referidas Requerentes é suficiente para a procedência, mas esta questão, como é pacífico [Cfr., designadamente, Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, Vol. 2º, 372 e o Ac. do STJ de 23.4.98, BMJ 476-297], já respeita apenas ao mérito.
Aliás, bem vistas as coisas, conclusão diferente não deixaria de constituir verdadeiro contra-senso: na verdade, não se concebe que falte a causa de pedir e o respectivo pedido proceda, como procedeu, sendo certo que não vem invocada, a este respeito, falta de fundamentação ou excesso de pronúncia.
2. Omissão de pronúncia sobre direitos constitucionalmente consagrados
As Recorrentes sustentam que a decisão recorrida padece deste vício, uma vez que deveria ter apreciado se os direitos invocados pelas Recorridas lhes permitiria restringir o direito e a liberdade da atribuir e usar o nome de um edifício, com a caracterização descrita, isto é, os direitos constitucionais que assistem às Recorrentes, invocados na oposição à providência das Recorridas, no apenso B, nos artº 1 º, 81 º, 95º, 110º, 113 e 114º e 128º, como direitos à igualdade e liberdade (incluindo de nominar), da livre iniciativa económica, os direitos consignados na Constituição da República, nos artº 13º, 18º/2, 37º/1, 42º e 61º.
Vejamos.
A perspectiva por que temos de analisar esta questão é, por ora, tão só formal, isto é, trata-se de saber se existe o apontado vício da decisão.
Ora, há que ter em atenção que, paralelamente ao direito invocado pelas Recorrentes, existe direito idêntico das Recorridas de atribuição de um “nome” aos seus produtos e serviços, estabelecimentos e empresas.
Todavia, não são esses direitos, de carácter pessoal, que estão aqui em causa. Os direitos privativos, seja qual for a qualificação que se lhes atribua – nomeadamente, direito de propriedade especial confinado à vertente patrimonial dos bens da propriedade industrial [Couto Gonçalves, Manual de Direito Industrial, 40 e segs]; direito de propriedade imaterial [Pupo Correia, Direito Comercial, 9ª ed., 308 e 309]; direito de exclusivo ou de exploração económica exclusiva [Oliveira Ascensão, Direito Comercial, Vol. II – Direito Industrial, 404 e segs; Carlos Olavo, Propriedade Industrial, 2ª ed., 51.] – proporcionam uma fruição ou exploração económica exclusiva do bem imaterial objecto do direito.
A tutela correspondente ao direito abrange qualquer manifestação que afecte a correspondente reserva. Mas o ius prohibendi não afecta as utilizações do bem imaterial feitas por terceiros fora da actividade económica [Carlos Olavo, Ob. Cit., 36].
Essa tutela que a lei confere aos direitos privativos não tem, assim, carácter pessoal.
Ora, parece-nos que é este raciocínio que está subjacente na apreciação feita na decisão recorrida.
Apreciação que constitucionalmente pode ser reportada a outros preceitos como o art. 60º (direito dos consumidores), 61º nº 1 (iniciativa económica provada), 62º (direito de propriedade), 81º f) (eficiência de mercados e concorrência entre empresas), mas que a decisão não pôs evidentemente em causa.
Na decisão não se afirmou que o nome atribuído ao edifício constitua sinal distintivo do comércio, susceptível de registo. Mas estabelece-se clara conexão entre a atribuição desse nome e a actividade económica das sociedades Recorrentes. E decidiu-se no sentido de esse nome estar abrangido pela protecção dos sinais distintivos registados pelas Recorridas.
Nesta perspectiva – e, reafirma-se, não está aqui em causa o mérito da decisão – a questão dos direitos fundamentais invocada pelas Recorrentes não se colocava, podendo considerar-se prejudicada pela fundamentação seguida. Sob pena de se pôr em causa a própria existência do Direito Industrial.
Não existe, pois, omissão de pronúncia quanto a esta questão – art. 668º nº 1 d) e 660º nº 2 do CPC.
3. Outras questões formais
As Recorrentes sustentam ainda que:
- Deve ser anulada e alterada a fundamentação da matéria de facto constante da sentença em recurso pela forma apontada – concl. a).
- O julgamento da questões em apreço devia observar o disposto nos artºs 384º, 302º a 304º e 653º, por força do nº 5 do anterior preceito, todos do CPC, e a matéria de facto apreciada segundo o critério imposto pelos artºs 659º e 660º e 158º do mesmo Código, quanto ao método lógico dedutivo e dever de fundamentação, imposto ao juiz da causa, não permitindo este último preceito a simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, normas que foram violadas – vv).
- Além destes preceitos, foram igualmente violados os critérios legais dos arts. 3º A, 264º, nº 2 e 266º nº 1 do CPC – ww).
Estas questões, assim enunciadas nas conclusões de recurso, obrigam a um redobrado trabalho de análise das alegações, na tentativa de apreender devidamente a pretensão das Recorrentes. Esforço suplementar que se lamenta, porque não deveria ser necessário (cfr. art. 690º do CPC) e por, em grande medida, se ter revelado inútil.
Com o devido respeito, afigura-se-nos que é pura perda de tempo discorrer aqui sobre as razões por que consideramos que não foi violado o disposto no art. 653º do CPC, por a decisão sobre a matéria de facto não ter sido submetida a reclamação (fls. 523). Desde logo, por o art. 304 nº 5 do CPC apenas remeter para o nº 2 do art. 653º e, mesmo assim, com as devidas adaptações. Portanto, somente no âmbito do dever de fundamentação (que adiante referiremos).
Por outro lado, nas alegações – fls. 514 – a segunda questão referida é indicada, precisamente, nos mesmos termos da conclusão (vv), nada mais se explicitando.
O que se nos oferece dizer é que, ressalvado o que adiante será referido quanto à fundamentação, não vislumbramos violação de qualquer dos preceitos legais aí referidos.
Sobre a última questão – a apontada violação dos arts. 3º-A, 264º nº 2 e 266º nº 1 do CPC – aludem as Recorrentes ao princípio da independência e da igualdade processual, que terão sido violados; que a Sra Juíza se pronunciou antes do tempo e indevidamente, desenvolvendo uma série de raciocínios circulares, metendo as conclusões nas premissas e o resultado na demonstração.
Assim exposta a questão, sem qualquer concretização, deve reconhecer-se que não está em causa qualquer vício formal da decisão, mas unicamente um problema de julgamento, isto é, das razões em que assenta a decisão de mérito. Mas estas serão apreciadas oportunamente.
Sobre a fundamentação da decisão de facto:
Como parece evidente, não há, no caso, ausência de fundamentação como as Recorrentes afirmam. Nem a falta de fundamentação, a existir, ditaria, necessariamente a anulação do julgamento – cfr. art. 712º nº 5 do CPC.
De qualquer modo, tem de reconhecer-se que a motivação da decisão de facto poderia ser mais completa, em cumprimento do disposto no art. 653º nº 2 do CPC, exteriorizando a análise crítica das provas e especificando os fundamentos decisivos para a convicção do julgador.
Ora, no caso, a concretização desses elementos pode considerar-se suficiente no que respeita à factualidade alegada pelas Recorrentes; quanto aos factos alegados pelas Recorridas a indicação é mais genérica.
Importa notar, porém, que a razão de ciência de cada testemunha está indicada no processo; baseando-se a decisão de facto, designadamente, nos depoimentos das testemunhas e nada sendo ressalvado, está implícito o reconhecimento da sua idoneidade e credibilidade.
Acresce que os depoimentos das testemunhas foram gravados, estando, por isso, acessível o que cada uma declarou, sendo assim possível uma efectiva impugnação da decisão de facto.
Será de salientar ainda que estamos perante procedimentos cautelares, que têm carácter de urgência e em que, por isso, a demonstração do direito em que assentam se basta com juízos de probabilidade e de verosimilhança, baseada numa suficiente indiciação dos factos, não sendo exigível uma fundamentação exaustiva.
Daí que não se entenda necessário nem adequado o envio do processo a 1ª instância para fundamentação, nos termos do art. 712º nº 5 do CPC. Aliás, como aí se determina, tal decisão teria de ser precedida de requerimento da parte nesse sentido, o que, no caso, não ocorre.
4. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
Esta impugnação traduz-se numa ampliação dos factos provados, devendo incluir-se os referidos na conclusão b) e na alteração dos factos provados indicados na conclusão qq).
4.1. Ampliação da matéria de facto provada
Pretendem as Recorrentes que, com base na prova documental e nos depoimentos das testemunhas por si arroladas, se dê como assente a matéria de facto alegada nos arts. 3º e 4º (quanto ao uso do nome desde a concepção dos projectos e encomenda da maqueta) e arts. 33º a 46º e 53º a 55º da p.i. da providência por si requerida.
Ora, em primeiro lugar, cumpre notar que, no essencial, esses factos já se encontram, em parte, provados. É o caso do alegado no art. 34º - al. bb) da factualidade provada; art. 35º - cc); arts. 36, 37º e 38º - dd); art. 41º - ee); art. 43º - ff) e art 53º - gg).
Por outro lado, o art. 55º contém matéria de cariz nitidamente conclusivo.
Sobre os demais factos: convém recordar que se está no âmbito de procedimentos cautelares, em que será suficiente uma indiciação sumária dos factos para permitir um juízo de verosimilhança, ou de probabilidade séria, sobre a existência do direito e para aferir se é suficientemente fundado o receio de lesão grave e irreparável – cfr. arts. 381º, 384º e 387º do CPC.
Pois bem, o que está verdadeiramente em discussão nestes autos é a existência do direito, quer das Recorrentes, quer das Recorridas. As consequências que derivam da actuação de umas e de outras parecem inequívocas.
No que concerne às Recorrentes, tendo em consideração a factualidade já provada, afigura-se-nos que não pode questionar-se a existência de lesão grave. Interrompida a campanha publicitária para promoção de venda das fracções do edifício, é óbvio que, para além da perda, porventura acentuada, de eficácia da publicidade já efectuada, a impossibilidade de a prosseguir repercute-se necessariamente numa maior dificuldade de venda dessas fracções, com os inerentes prejuízos, agravados para a 1ª Recorrente por ter recorrido a financiamento bancário. Prejuízos que são avultados, tendo em conta os montantes em jogo.
Neste quadro e face ao que referimos supra sobre o regime e finalidade da prova a efectuar nestes processos, não haverá utilidade em escalpelizar em pormenor os demais factos e quantificar com precisão os prejuízos sofridos pelas Recorrentes.
A factualidade provada já é, em nosso entender, suficiente para o efeito.
Um reparo nos merece apenas o facto vertido na al. c), que não retrata, na verdade, perfeitamente a prova que se produziu sobre o facto dos arts. 3º e 4º.
Essa prova assenta, designadamente, nos depoimentos de L..... e M....., tendo aquela referido que o nome foi atribuído “desde que foi efectuado o contrato-promessa de compra e venda do respectivo lote; a segunda testemunha confirmou que “as maquetas foram encomendadas já com os nomes dos edifícios”.
Nas contra-alegações, tendo em conta os referidos depoimentos, as Recorridas aceitam o facto, afirmando apenas que o nome era utilizado internamente.
Existe, pois, fundamento para a ampliação pedida, devendo alterar-se o facto provado da al. c), que passa a ser deste teor:
c) Os edifícios referidos, desde a concepção, projecto e maqueta foram denominados “U......” e “G.......”.
4.2. Alteração da matéria de facto provada
Pretendem as Recorrentes que a decisão sobre a matéria de facto seja alterada no que respeita aos factos das als. mm), nn), oo), pp) ( ou que este não é conhecido por G.......), qq), rr), tt), uu), vv), xx) e zz) (apenas se deve dar como assente que é prática corrente na construção civil, atribuir nomes a edifícios destinados a venda no mercado, por andares).
Não têm razão.
Lemos atentamente a transcrição feita por Recorrentes e Recorridas dos depoimentos das testemunhas, prestados sobre os factos referidos e não descortinamos razão para proceder a qualquer alteração.
Não existe fundamento para atribuir a essas testemunhas menor credibilidade, falta de isenção ou de idoneidade, como afirmam as Recorrentes, mas sem aparente justificação (sendo objectivamente descabidos os comentários e considerações intercalados na transcrição, feita pelas Recorrentes, dos depoimentos das testemunhas arroladas pelas Recorridas).
Essas testemunhas indicaram razão de ciência que as habilitava a pronunciarem-se sobre os aludidos factos, depuseram por forma a confirmarem todos esses factos e fizeram-no, tanto quanto pode transparecer da transcrição dos respectivos depoimentos, sem motivo para qualquer reparo.
Daí que a factualidade impugnada deva ser mantida.
IV.
Os factos indiciariamente provados a considerar são os seguintes:
a) a requerente/requerida "B....., Lda" dedica-se à construção, comercialização e venda de edifícios para habitação e comércio, em especial em Lisboa;
b) no âmbito de tal actividade, comprou dois lotes de terreno na chamada "I.......", freguesia do Lumiar, e neles construiu dois edifícios;
c) os edifícios referidos, desde a concepção, projecto e maqueta, foram denominados “U.....” e “G.......”.
d) para a compra dos lotes e para a construção dos edifícios mencionados, a requerente/requerida "B....., Lda" pediu financiamentos bancários;
e) a requerente/requerida "C....., Lda" é uma empresa de mediação imobiliária, encarregue das vendas das fracções autónomas que constituem os edifícios referidos nas alíneas b) e c);
f) em Setembro de 2004, a requerente/requerida "C....., Lda" iniciou uma campanha publicitária para venda do denominado "Edifício G.......", nos jornais "Diário de Notícias", "Expresso" e "Público";
g) tais anúncios, de página inteira e de meia página, referem o nome "G......." em letras garrafais, contendo a expressão "Viva agora o melhor da sua vida";
h) a 27 de Setembro de 2004, a requerida/requerente "D......, S.A." enviou à requerente/requerida "C....." a carta junta a fls. 58 dos autos principais e a fls. 365 do apenso B, solicitando, "na qualidade de titular de um exclusivo sobre a expressão "G......." decorrente do registo da marca nacional nº 363.549 - "G......." -, a imediata cessação do uso de tal "marca na publicidade do empreendimento imobiliário";
i) a 27 de Setembro de 2004, a requerida/requerente "E....., S.A." enviou à requerente/requerida "C......, Lda" a carta junta a fls. 59 dos autos principais e a fls. 366 do apenso B, solicitando, "na qualidade de titular de um uso exclusivo sobre a expressão "G......." decorrente do registo da insígnia de estabelecimento nº 13.985 - "G......." a imediata cessação do uso de tal "marca na publicidade do empreendimento imobiliário";
j) a 25 de Outubro de 2004, as requeridas/requerentes enviaram à requerente/requerida "C....." o fax junto a fls. 54 a 56 dos autos principais, cujo conteúdo de dá aqui por inteiramente reproduzido, através do qual solicitaram, nomeadamente, a suspensão e abstenção imediatas da identificação do empreendimento imobiliário em causa pela expressão "G......." e de novas publicações de anúncios contendo referências a tal expressão;
l) idêntica solicitação foi efectuada pelas requeridas/requerentes aos jornais mencionados na alínea g);
m) em consequência do facto mencionado na alínea anterior, a campanha publicitária aludida nas alíneas f) e g) foi interrompida pelos jornais aludidos;
n) em resposta à solicitação descrita na alínea j), a requerente/requerida "C....., Lda" enviou a carta junta a fls. 57 dos autos principais, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido;
o) em consequência dos factos descritos nas alíneas l) e m), as requerentes/requeridas "B....., Lda" e "C....., Lda", desde a segunda semana de Novembro de 2004, não têm conseguido fazer a publicidade contratada para o efeito;
p) nos dias 17 e 18 de Março de 2005, no jornal "Público", - foram publicados anúncios de página inteira, publicitando o edifício em causa, no qual o nome "G......." aparece em letras garrafais;
q) na sequência de tal facto, as requeridas "D......, S.A." e "E......, S.A." enviaram ao jornal "Público" e à requerente/requerida "C....., Lda" as cartas juntas a fls. 49 a 51 do apenso B, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, solicitando a cessão imediata do uso da marca na publicidade do empreendimento imobiliário em causa;
r) o registo da marca nacional nº 363.549 - "D2......" - foi requerido pela requerida/requerente "D....., S.A." a 24 de Abril de 2002 e concedido por despacho datado de 26 de Julho de 2004;
s) tal marca destina-se a assinalar serviços das classes 35ª (gestão de negócios comerciais; administração comercial; promoção de vendas para terceiros; serviços de publicidade; organização de feiras e exposições com carácter comercial), 36ª (gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais) e 43ª (serviços de restauração, de snack- bar, de self-service, de cafetaria e de catering), da lista de classificação das Marcas de Nice;
t) o Instituto Nacional da Propriedade Industrial recusou provisoriamente o registo da marca nacional nº 363.549, a 14 de Julho de 2003, com fundamento na susceptibilidade de confusão com a marca comunitária n.º 2537157 - "H..... Ltd" (marca mista) - destinada a assinalar "serviços de agências imobiliárias, incluindo avaliações de bens imobiliários, administração e gestão de imóveis, aluguer e compra e venda de bens imobiliários, na classe 36ª, e registada desde 26 de Junho de 2003;
u) a requerida/requerente "D....., S.A." alterou a lista dos serviços da classe 36ª, de "negócios imobiliários; estudo e elaboração de projectos de investimento imobiliário (sem relação com a condução de negócios); administração de imóveis; arrendamento de bens imobiliários" para "gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais";
v) o registo da marca nacional nº 363.549 foi recusado definitivamente a 14 de Outubro de 2003;
x) a requerida/requerente "D....., S.A." requereu a revogação do despacho de recusa definitiva, nos termos de fls. 43 a 56 do apenso A, em termos que se dão aqui por reproduzidos, alegando, designadamente, "atente-se que a marca comunitária considerada obstativa está directamente vocacionada para os serviços de agenciamento imobiliário no sector habitacional (e serviços relacionados)" - artigo 15º; "pelo contrário, a marca registanda destina-se a serviços de gestão e exploração de centros comerciais (e serviços relacionados) ..." - artigo 17º; "trata-se, como é óbvio, de um sector de negócio muito específico - o dos centros comerciais - bem conhecido e identificado pelo público consumidor" - artigo 18º; "ora, a consideração dessa alteração na lista de serviços da marca registanda, constante do processo, apenas poderia conduzir à conclusão da perfeita diferenciação dos serviços de agenciamento imobiliário habitacional e dos serviços de gestão e exploração de centros comerciais" - artigo 19º; "a requerente continua a entender que o sinal nominativo "G......." é insusceptível de ser confundido facilmente com a marca comunitária obstativa" - artigo 22º; "sublinhe-se também que, na marca comunitária reproduzida, a designação "H...." (que surge até em destaque) acaba também por permitir ao consumidor associar o sinal ao sector habitacional, bem distinto do sector comercial, em concreto dos centros comerciais, agora expressamente mencionados na composição da marca registanda" - artigo 28º;
z) o registo da insígnia de estabelecimento nº 13.985 - "G....... Centro Comercial" - foi requerido pela requerida/requerente "E......, S.A." a 22 de Janeiro de 2004 e concedido por despacho datado de 2 de Agosto de 2004;
aa) o registo do logotipo n.º 5.462 - "G......." - foi requerido pela requerida/requerente "F...., S.A." a 25 de Setembro de 2003 e concedido por despacho datado de 2 de Agosto de 2004;
bb) a requerente/requerida "C....., Lda" investiu na campanha publicitária, no plano de imprensa, pelo menos, 92.083,30 euros;
cc) a requerente/requerida "C....., Lda" contratou a publicidade com uma agência da especialidade, o que lhe custou quantia não concretamente apurada;
dd) desde o início da campanha publicitária até à sua interrupção, foram vendidos, pelo menos, dois apartamentos, quando, de acordo com o plano de publicidade interrompido, se previa a venda de quatro apartamentos por mês, o que permitiria arrecadar uma receita de valor não concretamente apurado;
ee) a margem de comercialização ou comissão de venda contratada com a requerida/requerente "C....., Lda" é de 3% sobre q preço de cada apartamento do edifício;
ff) a requerente/requerida "B....., Lda", por causa do financiamento bancário pedido, paga diariamente juros;
gg) a publicidade ao edifício com o nome "G......." iniciou-se antes da abertura do Centro Comercial das requeridas/requerentes na região do Douro;
hh) a requerida/requerente "D....., S.A." encontra-se matriculada na 1ª Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira, com o número 03280/910514, tendo por objecto a gestão de participações sociais de outras sociedades - como forma indirecta de exercício de actividades económicas;
ii) a requerida/requerente "F...., S.A." encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, com o número 10.931/2002.04.09, tendo por objecto o desenho, desenvolvimento, implantação, manutenção e promoção de serviços e aplicações telemáticas (de telecomunicações e informáticas), incluindo actividades de venda de produtos e serviços através dos canais telemáticos, actividades de acesso, actividades de produção, distribuição e exibição de conteúdos próprios ou alheios e actividades de comércio electrónico, assim como a prestação a terceiros de serviços de apoio, consultoria e outros serviços similares relacionados com as tecnologias, o desenvolvimento de actividades publicitárias;
jj) a requerida/requerente "E....., S.A." encontra-se matriculada na 1ª Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira, com o número 05950/990326, tendo por objecto o arrendamento de imóveis próprios, por ela adquiridos ou construídos, sua revenda e prestação de serviços conexos;
11) as requeridas/requerentes "D....., S.A.", "F...., S.A." e "E....., S.A." integram o grupo empresarial denominado "Grupo D1.....", o qual está presente nos sectores do imobiliário, do turismo, financeiro, dos recursos naturais e da cortiça;
mm) a requerida/requerente "D....., S.A." tem vindo a desenvolver uma aposta no segmento do chamado retail (conjuntos comerciais dedicados à venda a retalho), através do lançamento de uma rede de centros comerciais com a marca "G.......", apostando, em tal rede de centros comerciais, na excelência e diversificação da oferta de lojas, serviços, lazer e restauração, estando presente em várias cidades do país;
nn) a marca "G......." procura transmitir alegria, emoção e prazer nos espaços a que está associada, sendo o respectivo slogan "Todos os dias são dias G.......";
oo) em 2002, a requerente/requerida abriu o remodelado centro comercial "G....... Miraflores", junto ao Arquiparque, em Lisboa, inaugurado a 16 de Outubro, o qual recebeu o "Prémio do Melhor Empreendimento do Ano", na categoria "Reabilitação Urbana", e tem vindo a desenvolver esforços no sentido de proporcionar aos moradores da região de Lisboa não só um espaço comercial, mas também uma solução de lazer e animação cultural;
pp) no mesmo ano, a requerida/requerente "D....., S.A." adquiriu o centro comercial "Monumental", em Lisboa, o qual se passou a denominar "G....... Monumental";
qq) a 17 de Outubro de 2004, a requerida/requerente "D...." inaugurou em Vila real, o "G....... Douro", com 131 lojas, estacionamento coberto, um hipermercado "Jumbo" e 7 salas de cinema "Lusomundo", investindo 70 milhões de euros e criando 1.110 postos de trabalho naquela região, sendo o maior investimento privado alguma vez realizado no interior Norte do País;
rr) em Janeiro de 2005, o "G.... Douro" comemorou a visita do "cliente 1 milhão".
ss) a requerida/requerente "D....., S.A." tem previstas as aberturas do "G....... Coimbra" (na Primavera de 2005), do "G....... Porto" (na Primavera de 2005) e do “G....... Tejo", na Amadora (em 2007);
tt) o "G....... Coimbra", a três meses da inauguração, atingiu 95% da sua comercialização, representando um investimento de 100 milhões de euros, com 115 lojas, 2.700 lugares de estacionamento, 10 milhões de visitantes por ano e criando 1.300 postos de trabalho;
uu) o "G....... Porto", contíguo ao estádio do V....., representa um investimento de 100 milhões de euros e incluirá, para além do primeiro hipermercado do Porto, 130 lojas e 2.200 lugares de estacionamento;
vv) a população onde se encontram instalados os centros comerciais aludidos é conhecedora dos mesmos como "G.....";
xx) a publicidade da marca "G......." tem sido intensa com a expansão do número de centros comerciais;
zz) as requerentes/requeridas "B....., Lda" e "C....., Lda" não tentaram registar o nome dado ao edifício em causa nos presentes autos, sendo prática corrente na construção civil atribuir nomes a edifícios destinados a venda no mercado por andares.
V.
Importa começar por uma breve abordagem do regime jurídico dos sinais distintivos do comércio, com incidência nos aspectos que mais directamente respeitam às questões debatidas nos autos.
Estão em causa nestes autos a marca, a insígnia e o logótipo.
São sinais distintivos do comércio, sinais individualizadores do empresário, do estabelecimento e dos respectivos produtos ou mercadorias que conferem notoriedade à empresa e lhe permitem conquistar ou potenciar a sua clientela [Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. I, 253.].
Como direitos privativos de propriedade industrial conferem ao titular um exclusivo de exploração económica do bem imaterial objecto do seu direito [Carlos Olavo, Ob. Cit., 35; Oliveira Ascensão, Ob. Cit., 404 e segs].
O ius prohibendi típico dos direitos privativos abrange toda e qualquer manifestação que afecte o exclusivo de exploração económica que caracteriza o respectivo conteúdo. Mas o exclusivo não impede utilizações feitas por terceiros fora da actividade económica [Carlos Olavo, Ob. Cit., 37].
A marca é o sinal adequado a distinguir os produtos e serviços de um dado empresário em face dos produtos e serviços dos demais – cfr. art. 222º nº 1 do Código da Propriedade Industrial de 2003 (como todos os preceitos adiante citados sem outra menção).
Nos termos do art. 224º nº 1 o registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina.
Assim, desde logo, estão fora do alcance da reserva do titular da marca as actividades de carácter não económico.
Estão abrangidas, designadamente, como modalidades de uso [Cfr. Côrte-Real Cruz, O conteúdo e extensão do direito à marca: a marca de grande prestígio, em Direito Industrial, Vol. I, 96.] (cfr. art. 225º): a aposição do sinal nos produtos ou na respectiva embalagem; a oferta de produtos para venda, a colocação no mercado ou o armazenamento para esse fim, ou a oferta ou prestação de serviços com esse sinal; a importação ou exportação de produtos e a utilização do sinal nos documentos comerciais e na publicidade.
Segundo Couto Gonçalves [Direito das Marcas, 29 e 30; Manual de Direito Industrial, 141], a marca tem, em síntese, as seguintes funções:
- uma função essencial: a função distintiva – a marca distingue e garante que os produtos ou serviços se reportam a uma pessoa que assume em relação aos mesmos o ónus pelo seu uso não enganoso;
- uma função derivada: a função de garantia de qualidade dos produtos ou serviços – a marca não garante, directamente, a qualidade dos produtos ou serviços marcados, mas garante indirectamente essa qualidade por referência dos produtos ou serviços a uma origem não enganosa;
- uma função complementar: a função publicitária – a marca, em complemento da função distintiva, pode cumprir, nalguns casos, a função de contribuir, por si mesma, para a promoção dos produtos ou serviços que assinala.
A marca serve para distinguir, entre si, produtos ou serviços congéneres, através da aposição de um símbolo, nominativo ou figurativo, que os referencia como procedentes de uma dada empresa, e que permite ao consumidor preferir ou rejeitar aquilo que lhe é oferecido no mercado relevante [Sousa e Silva, O princípio da especialidade das marcas. A regra e a excepção: as marcas de grande prestígio, em ROA 58-393].
Dada a função que exerce de identificar o produto ou serviço por referência à sua origem, a marca tem de ser protegida por um direito privativo absoluto em benefício dessa origem. Por isso, a reprodução ou imitação, total ou parcial, da marca anteriormente registada é proibida por lei.
Dispõe, a este respeito, o art. 245º nº 1 que a marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
a) A marca registada tiver prioridade;
b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Perante este preceito e, bem assim, o art. 258º, importa distinguir: a identidade ou afinidade entre os produtos ou serviços; a identidade ou semelhança entre os sinais; por último, o risco de confusão e de associação.
Para se verificar reprodução ou imitação de marca é necessário que os sinais distintivos em causa se reportem aos mesmos produtos ou serviços, ou a produtos ou serviços afins.
Nisto consiste o princípio da especialidade das marcas.
Para que haja possibilidade de confusão sobre a origem empresarial dos produtos ou serviços, há que ter em atenção diversos factores, nomeadamente a natureza e o tipo de necessidades que os produtos ou serviços visam satisfazer e os circuitos de distribuição desses produtos ou serviços [Carlos Olavo, Ob. Cit., 96 e 97.].
Só deverão ter-se por afins produtos ou serviços que apresentem entre si um grau de semelhança ou proximidade suficiente para permitir, ainda que parcialmente, uma procura conjunta, para satisfação de idênticas necessidades dos consumidores. Os produtos ou serviços terão de se situar no mesmo mercado relevante, permitindo dessa forma, ainda que tenuamente, uma relação de concorrência entre os agentes económicos que os ofereçam ao público [Sousa e Silva, Ob. Cit., 397].
Casos haverá, porém, como adverte Couto Gonçalves [Manual cit., 231; também, Pedro Domingues, A função da marca e o princípio da especialidade, em Direito Industrial, Vol. IV, 460], em que o risco de afinidade aumenta: serão os casos em que possa mediar uma relação de substituição, complementaridade, acessoriedade ou derivação entre os produtos ou serviços ou, mesmo, entre produtos e serviços.
Há risco de erro ou confusão entre sinais (em sentido estrito) sempre que a identidade ou semelhança possa dar origem a que um sinal seja tomado por outro.
Mas há também risco de erro ou confusão sempre que o público considere que há identidade de proveniência entre os produtos ou serviços a que os sinais se destinam ou que existe uma relação, que não há, entre a proveniência desses produtos ou serviços. Fala-se então de risco de associação ou risco de confusão em sentido lato [Carlos Olavo, Ob. Cit., 104].
Na apreciação do risco de confusão ou erro entre sinais deve ter-se em atenção que, em regra, o consumidor não se depara com as duas marcas simultaneamente; a comparação é feita de forma sucessiva. Daí que a comparação que define a semelhança se verifique entre um sinal e a memória que se possa ter do outro [Carlos Olavo, Ob. Cit., 101; Ferrer Correia, Ob. Cit., 329; Pedro Domingues, Ob. Cit., 455].
Por isso, acrescenta Carlos Olavo, a imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constituem as marcas em cotejo e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente.
Este juízo sobre a semelhança entre os sinais deve ser formulado na óptica do consumidor médio, enquanto destinatário preferencial dos produtos ou serviços em questão. Não é o juízo formulado por técnico do sector, nem por pessoa especialmente atenta, mas pelo público consumidor, segundo a perspectiva do consumidor médio, nem especialmente informado e perspicaz, nem excessivamente distraído [Pedro Domingues, Ob. Cit., 455; no mesmo sentido Carlos Olavo, Ob. Cit., 108, Ferrer Correia, 330 e Oliveira Ascensão, Ob. Cit., 155].
No caso da marca complexa – formada por uma pluralidade de elementos (todos nominativos ou figurativos ou uma combinação de uns e outros) – o sinal há-de ser contemplado numa visão de conjunto. Estas marcas, como afirma Ferrer Correia [Ob. Cit., 332 e 333], devem ser consideradas globalmente, como sinais distintivos de natureza unitária, mas incidindo a averiguação da novidade sobre o elemento ou elementos prevalentes – sobre os elementos que se afigurem mais idóneos a perdurar na memória do público (não deverão tomar-se em conta, portanto, os elementos que desempenhem função acessória, de mero pormenor. Uma marca não será nova quando o seu núcleo se confunda com uma marca mais antiga.
Dispõe o art. 242º nº 1 que o pedido de registo será igualmente recusado se a marca, ainda que destinada a produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, constituir tradução, ou for igual ou semelhante, a uma marca anterior que goze de prestígio em Portugal ou na Comunidade Europeia, se for comunitária, e sempre que o uso da marca posterior procure tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da marca ou possa prejudicá-lo.
A marca de prestígio goza, assim, de uma protecção não subordinada ao princípio da especialidade.
Observa Couto Gonçalves [Manual cit., 251 e 252] que a abertura do sistema à protecção de marcas célebres deve ser o mais exigente possível. Essa marca deve obedecer a dois requisitos, um quantitativo e outro qualitativo:
1º gozar de excepcional notoriedade;
2º gozar de excepcional atracção e-ou satisfação junto dos consumidores.
O primeiro, de natureza quantitativa, significa que a marca deva ser, espontânea, imediata e generalizadamente conhecida do grande público consumidor e não apenas dos correspondentes meios interessados, como o sinal distintivo de uma determinada espécie de produtos ou serviços.
O segundo requisito, de natureza qualitativa, significa que a marca deve contar ou com um elevado valor simbólico-evocativo junto do público consumidor, não obstante não ser de grande consumo, ou com um elevado grau de satisfação junto do público consumidor.
Sousa e Silva[Ob. Cit., 416 e segs] afirma também que na sua definição entram estes elementos comuns:
a) Deve tratar-se de uma marca que goze de elevado grau de notoriedade junto do público; notoriedade que pode resultar de variados factores, como sejam a publicidade intensiva, uso prolongado, qualidade excepcional, carácter especialmente imaginativo do sinal.
b) A marca deve possuir uma individualidade acentuada, a par de um elevado cunho de originalidade ou peculiaridade (não podendo consistir numa marca fraca).
c) Deverá ainda beneficiar de considerável prestígio junto do público, isto é, tratar-se de uma marca particularmente apreciada; o público a considerar, para este efeito, será a generalidade dos consumidores de um país (ou da Comunidade Europeia, se for o caso) e não apenas o universo dos consumidores dos produtos assinalados pela marca célebre.
A este respeito existem, parece-nos, posições menos exigentes.
É o caso de Coutinho de Abreu, para quem a marca de prestígio, embora devendo ser conhecida ou notória, não tem de ser super-notória ou célebre; o fenómeno é não só quantitativo mas também qualitativo [Curso de Direito Comercial, Vol. I, 325. O Autor acrescenta, em nota, que na Alemanha as marcas célebres ou famosas deviam ser conhecidas por 65% a 70%, ou mais, do público; dizem agora alguns que o conhecimento por cerca de 30% do público pode bastar para que uma marca se diga bekannte. Sobre este ponto, Nogueira Serens, A “Vulgarização da Marca na Directiva 89/104/CEE, 133 e segs; cfr. também Couto Gonçalves (Manual cit. 252) que defende que a percentagem não deve ser inferior a 75% ou, pelo menos, de 2/3 dos consumidores do mercado em referência.]
Côrte-Real Cruz [Ob. Cit., 112.] dá-nos conta que o TJCE, em acórdão de 14.09.99, considerou suficiente que a marca seja conhecida de parte significativa do público interessado pelos produtos e serviços abrangidos por essa marca, daí resultando claro que o sentido não é conferir a protecção extensiva somente às marcas célebres ou super-notórias, mas a qualquer marca que tenha adquirido prestígio. Não será, pois, necessário que o conhecimento da marca extravase o círculo dos interessados e se verifique noutros sectores.
De qualquer modo, para além das características assinaladas, a protecção extensiva tem como pressuposto que o uso da marca deve ter uma destas consequências potenciais: o benefício parasitário (tirar partido indevido) ou o prejuízo daí resultante para o prestígio ou carácter distintivo do sinal.
Portanto, para além daquele aproveitamento parasitário da capacidade distintiva e do prestígio da marca, pretende-se prevenir os casos de prejuízo que podem resultar para a capacidade distintiva da marca (diluição por obscurecimento) e para o prestígio da própria marca (diluição por descrédito) [Cfr. Pedro Domingues, Ob. Cit., 474; Coutinho de Abreu, Ob. Cit., 326].
Sublinhe-se ainda que só devem ser consideradas marcas anteriores para este efeito as que já sejam notoriamente conhecidas e não as que só posteriormente adquiriram essa característica. Releva, pois, o momento em que se atingiu o prestígio pois este é que é o fundamento da protecção extensiva [Neste sentido Côrte-Real Cruz, Ob. Cit., 114].
Nos termos do art. 284º nº 1 considera-se insígnia de estabelecimento qualquer sinal externo composto de figuras e desenhos, simples ou combinados com os nomes ou denominações referidos no artigo anterior, ou com palavras ou divisas, desde que o conjunto seja adequado para distinguir o estabelecimento.
Na verdade, a insígnia é um sinal que serve para designar ou tornar conhecido um estabelecimento – art. 282º.
Dispõe o art. 295º que o registo da insígnia confere ao seu titular o direito de impedir terceiros de usar, sem o seu consentimento, qualquer sinal idêntico ou confundível nos seus estabelecimentos (nº 1). O registo confere ainda o direito de impedir o uso de qualquer sinal que contenha a insígnia registada (nº 2).
Salienta Luís Menezes Leitão [Nome e Insígnia do Estabelecimento, em Direito Industrial, Vol. I, 159 e segs] que para ser susceptível de protecção, a insígnia deve obedecer aos princípios da veracidade, capacidade distintiva, novidade e especialidade e licitude.
Sobre a novidade e especialidade, afirma esse Autor que os sinais têm de ser novos e exclusivos, o que significa que não possam utilizar-se sinais que já estejam registados para individualizar outro estabelecimento. Por outro lado, não está em causa um estabelecimento em abstracto, mas antes um estabelecimento efectivo com uma concreta localização e um ramo de actividade definido. Por isso, a novidade e exclusivismo do estabelecimento delimitam-se em função do ramo de actividade e da possibilidade de concorrência entre estabelecimentos [Cfr. Oliveira Ascensão, Ob. Cit., 127 e 128; Coutinho de Abreu, Ob. Cit., 305 e 306].
Como afirma Carlos Olavo [Ob. Cit., 178], o direito delimita-se ainda pelo princípio da especialidade: o sinal distintivo só é objecto de apropriação exclusiva para a realidade que individualiza; a protecção está intimamente relacionada com a actividade que se desenvolve no estabelecimento.
Acrescenta o mesmo Autor que do carácter exclusivo do direito á insígnia decorre que um terceiro não poderá utilizar um sinal idêntico ou semelhante em termos de lesar o correspondente direito, mesmo que esse sinal integre outro tipo de direito de propriedade industrial.
Não dando a lei uma definição de reprodução ou imitação de insígnia, deve atender-se aos critérios estabelecidos para a reprodução ou imitação de marca.
O logótipo pode ser constituído por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica; serve para referenciar qualquer entidade que preste serviços ou comercialize produtos, ou seja, empresas globalmente consideradas [Cfr. Carlos Olavo, Ob. Cit., 191; sobre este sinal, cfr. ainda Nuno Aureliano, O Logótipo – Um novo sinal distintivo do comércio, em Direito Industrial, Vol. IV, 357 e segs].– art. 301º.
Nos termos do art. 304º, são aplicáveis aos logótipos, com as necessárias adaptações, as disposições relativas aos nomes e insígnias de estabelecimento.
Para além de medidas de protecção criminais e contra-ordenacionais (arts. 323º e segs), a propriedade industrial goza das garantias concedidas pela lei civil para a propriedade em geral (art. 316º), podendo recorrer-se a providências preventivas, de acordo com o art. 339º, onde se dispõe que, nos casos em que se verifique qualquer dos ilícitos previstos no Código e sempre que a finalidade não seja, exclusivamente, a apreensão prevista no artigo seguinte, podem ser decretadas providências cautelares, nos termos em que o Código de Processo Civil o estabelece para o procedimento cautelar comum.
Uma última nota sobre concorrência desleal, referida nos autos.
Nos termos do art. 317º constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente:
a) os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue. (...)
Segundo Carlos Olavo [Ob. Cit., 252], constituem concorrência desleal os actos repudiados pela consciência normal dos comerciantes como contrários aos usos honestos do comércio, que sejam susceptíveis de causar prejuízo à empresa de um competidor pela usurpação, ainda que parcial, da sua clientela. Será desleal a actuação que fira a consciência ética do empresário médio.
É necessária a existência de uma certa “proximidade” entre as actividades desenvolvidas pelos agentes económicos em causa. Existe concorrência próxima tratando-se de actividades idênticas ou afins.
São actividades económicas afins as que estiverem numa relação de substituição, de complementaridade e todas as que se dirijam ao mesmo tipo de clientela.
No art. 317º a) está em causa a confusão entre actividades económicas e, em especial, a confusão entre os elementos em que tais actividades económicas se concretizam, a saber, a identidade dos empresários em causa, os seus estabelecimentos, os seus produtos ou serviços, e não já a confusão entre sinais distintivos.
Pode surgir aqui, como adverte Couto Gonçalves [Manual Cit., 350, 351; cfr. também Adelaide Menezes Leitão, Imitação servil, concorrência parasitária e concorrência desleal, em Direito Industrial, Vol. I, 135 e segs.], um problema de concurso de normas de tutela de direitos privativos e de normas de concorrência desleal. Neste caso, para haver um acto desleal de confusão entre produtos não basta a confusão entre os sinais distintivos mesmo que um deles se encontre registado. É necessário que à usurpação do sinal se junte ainda, por exemplo, a confusão objectiva dos produtos, a relação de concorrência e a contraditoriedade de normas ou usos honestos comerciais.
Saliente-se ainda que se exige apenas a susceptibilidade de confusão ou confundibilidade, não a efectiva confusão.
Após este excurso sobre alguns aspectos do regime jurídico dos sinais distintivos em causa, analisemos as questões suscitadas no recurso.
1. O nome do edifício e os direitos industriais registados
Defendem as Recorrentes que a atribuição de um nome a um edifício constitui uma actividade civil, não um acto de comércio, não existindo nenhum exclusivo desse nome, mas pura liberdade de aposição.
Vejamos.
Como ficou provado, a Recorrente “B.....” dedica-se à construção, comercialização e venda de edifícios para habitação e comércio; no exercício dessa actividade, adquiriu dois lotes de terreno e neles construiu edifícios, atribuindo a um deles o nome de “G.......”.
A Recorrente “C.....” é uma empresa de mediação imobiliária e encarregou-se de promover as vendas das fracções autónomas que integram o edifício referido.
Assim, a construção e venda das referidas fracções do edifício insere-se na actividade normalmente prosseguida pelas aludidas empresas e que constitui o seu objecto. Actividades que, sem qualquer dúvida, são objectivamente mercantis [Cfr. Coutinho de Abreu, Da Empresarialidade, 26 e 27] (cfr. art. 230º nºs 1 e 3 do CCom.).
A construção de um edifício constitui uma actividade de transformação; através desta, de uns bens obtêm-se outros bens, os produtos. O edifício e respectivas fracções autónomas podem, pois, considerar-se um produto, que vai ser vendido ou comercializado.
Estamos assim no domínio da actividade económica própria de cada uma das referidas empresas – de transformação e venda – que constituem sectores que cabem no âmbito da propriedade industrial – art. 2º.
Foi no desenvolvimento dessas actividades que as Recorrentes atribuíram o “nome” “G.......” ao edifício e o utilizaram. Atribuição e utilização que tem clara conexão com as aludidas actividades e, assim, com a exploração económica das ditas empresas e com o comércio [Cfr. Ferrer Correia, Ob. Cit., 60] – cfr. art. 2º do CCom.
Assim, com o devido respeito, não se subscreve o entendimento de que a atribuição do “nome” ao edifício, no circunstancialismo indicado, constitui uma actividade civil, não sendo equiparável à situação frequente de atribuição de um nome a uma moradia particular (ou a uma cadela, como se alvitra nas alegações de recurso).
Ao invés do que as Recorrentes afirmam, a atribuição e utilização do nome ocorreu no exercício das actividades económicas que lhes são próprias. Actividades que, como acima referimos, se enquadram nos tipos de exploração económica em que pode ser usada a marca como sinal distintivo (cfr. art. 225º).
A marca, como já acentuámos, serve para distinguir produtos ou serviços de uma empresa em face dos produtos e serviços dos demais empresários – art. 222º. É o sinal utilizado por um empresário para distinguir os produtos sobre os quais incide a sua actividade económica.
Ora, é essa, no fundo, a função desempenhada pelo nome atribuído ao edifício pela 1ª Recorrente: individualizar e diferenciar esse edifício dos demais, numa função identificadora, informativa e sugestiva que se revela absolutamente imprescindível na promoção da venda das fracções do edifício e da campanha publicitária encetada para o efeito. A marca, como é sabido, constitui excelente meio de penetração no mercado, de dar a conhecer os produtos ou serviços, sobretudo através dos meios de comunicação [Cfr. A. Silva Carvalho, Usos Atípicos das Marcas, em Direito Industrial, Vol. III, 93].
Pensa-se, deste modo, que a expressão “G.......” deve ser tida e tratada como marca (de facto), sinal distintivo de comércio que, no caso, serve para identificar, distinguir e publicitar o edifício e respectivas fracções – um produto, no fundo – construído e posto à venda pelas Recorrentes, no âmbito da actividade económica que cada uma delas prossegue.
Será de referir ainda que, a entender-se a referida expressão como uma marca, embora de facto, está obviamente a observar-se o princípio da tipicidade a que estão sujeitos os direitos privativos da propriedade industrial.
Por outro lado, crê-se que não obsta ao entendimento exposto o facto de a marca referida distinguir apenas um produto, não podendo excluir-se que este, apesar da sua especificidade, inicie a série que a marca normalmente diferencia.
2. Violação do direito à marca; o princípio da especialidade
Defendem também as Recorrentes que o “nome” do edifício não viola a marca da 1ª Recorrida – D2...... Desde logo por conter o elemento ostensivo “Centros Comerciais”; invocam ainda o princípio da especialidade.
Está provado que à D......, S.A. foi concedido o registo da marca nacional nº 363.549 – D2...... .
Esta marca destina-se a assinalar serviços das classes 35ª (gestão de negócios comerciais; administração comercial; promoção de vendas para terceiros; serviços de publicidade; organização de feiras e exposições com carácter comercial), 36ª (gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais) e 43ª (serviços de restauração, de snack-bar, de self-service, de cafetaria e de catering), da lista de classificação das Marcas de Nice – facto da al. s);
Por ter sido inicialmente recusado o pedido de registo – por susceptibilidade de confusão com a marca comunitária n.º 2537157 - "H.... Ltd" – destinada a assinalar "serviços de agências imobiliárias, incluindo avaliações de bens imobiliários, administração e gestão de imóveis, aluguer e compra e venda de bens imobiliários, na classe 36ª – facto da al. t) –
a requerente D....., S.A. alterou a lista dos serviços da classe 36ª, de "negócios imobiliários; estudo e elaboração de projectos de investimento imobiliário (sem relação com a condução de negócios); administração de imóveis; arrendamento de bens imobiliários" para "gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais" – facto da al. u).
Já atrás nos referimos ao conceito de imitação ou usurpação de marca registada, indicando os requisitos cumulativos de que depende a sua verificação (art. 245º nº 1):
- identidade ou afinidade entre produtos ou serviços;
- identidade ou semelhança entre os sinais em causa susceptível de induzir em erro ou confusão o consumidor.
O primeiro requisito respeita ao princípio da especialidade: para haver reprodução ou imitação, os sinais distintivos devem reportar-se aos mesmos produtos ou serviços ou a produtos ou serviços afins.
A afinidade merceológica há-de resultar da natureza dos produtos ou serviços, das necessidades que os mesmos visam satisfazer, devendo existir uma proximidade tal que justifique uma procura conjunta, em maior ou menos grau, por parte dos consumidores, reflectindo, como se afirmou supra, a existência, ainda que ténue, de uma relação de concorrência dos agentes económicos que os ofereçam ao público.
Pois bem, neste ponto, parece-nos que deve ser reconhecida razão às Recorrentes.
Não vemos, na verdade, que se verifique, no caso, qualquer dos indicados elementos susceptíveis de revelar a afinidade entre os produtos ou serviços em causa.
Existiria afinidade se o âmbito de protecção da marca registada fosse o inicialmente requerido, que incluía os negócios imobiliários. Todavia, o registo concedido respeita apenas a gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais.
Ora, não se descortina semelhança ou proximidade entre esses serviços e o edifício e respectivas fracções – o produto – que as Recorrentes pretendem vender e que não propiciam uma procura conjunta nem estão numa relação de concorrência, não se verificando qualquer dos demais factores a que acima se fez referência e muito menos qualquer relação de substituição, complementaridade, acessoriedade ou derivação entre aqueles produto e serviços [Cfr. o Ac. do STJ de 26.4.2001, CJ STJ IX, 2, 37].
Não ocorre, pois, o primeiro requisito apontado referente à afinidade de produtos e/ou serviços.
Esta conclusão seria, só por si, suficiente – os requisitos são cumulativos – para afastar a usurpação ou imitação da marca.
Será conveniente, contudo, analisar os restantes requisitos, tendo em conta a questão que a seguir deverá ser apreciada (marca de prestígio – que dispensa a afinidade de produtos ou serviços, mas exige a identidade ou semelhança gráfica ou fonética das marcas [Cfr. Ac. do STJ de 25.3.2003, em www.dgsi.pt – proc. nº 03A713]).
A semelhança entre os sinais em causa e o risco de confusão.
Para haver imitação exige o art. 245º nº 1 c) que a identidade ou semelhança entre os sinais induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.
Recorde-se que o erro ou confusão pode consistir em tomar-se um sinal por outro ou considerar-se que há identidade de proveniência entre os produtos ou serviços (os produtos ou serviços são provenientes da mesma empresa ou de empresas economicamente ligadas) [Cfr. o Ac. do STJ de 15.2.2000, BMJ 497-412].
Esse risco é tanto mais elevado quanto mais forte for o carácter distintivo da marca registada.
No caso, a marca registada é complexa – D2..... .
Representa um conjunto gráfico-figurativo em que sobressai claramente, quer pela dimensão – os caracteres são muito maiores – quer pelo enquadramento – cada um dos caracteres ocupa, tendo por fundo, um quadrado de cor diferente – a expressão G....... (cfr. o registo e a reprodução da marca, a fls. 21 e 51 do apenso A).
Naturalmente que, para o consumidor médio, do referido conjunto o que fica na memória (na comparação sucessiva a que aludimos supra) será essa expressão G........ O elemento “D......”, pela sua dimensão no todo (na cópia de fls. 21 quase não é perceptível), não assume relevo distintivo. O mesmo se passa com a expressão “Centros Comerciais” de dimensão intermédia no conjunto, mas que tem natureza descritiva ou de uso comum [Cfr. Ferrer Correia, Ob. Cit., 348; também o citado Ac. do STJ de 26.4.2001 e o Ac. de 5.6.2003, em www.dgsi.pt - proc. nº 03B1566.].
Recordando o que acima expusemos, diremos com Ferrer Correia que, considerando globalmente a referida marca, o elemento mais idóneo a perdurar na memória do público, o elemento prevalente ou o seu núcleo, é claramente a expressão G........ Para tal concorre o facto de, na publicidade intensa que tem sido desenvolvida – facto xx) – ser dado predominante relevo à referida expressão ou esta ser simplesmente usada como forma abreviada da marca, como decorre dos inúmeros documentos juntos aos autos.
Ora, a marca de facto usada pelas Recorrentes para identificar o seu produto é exclusivamente composta por expressão idêntica.
Daí que se deva concluir pela existência de risco de confusão e de associação.
3. Marca de prestígio
Ficou provado que, em 2002, a Recorrida “D2.....” inaugurou o Centro Comercial “G....... Miraflores”.
No mesmo ano adquiriu em Lisboa o centro comercial “Monumental” que passou a denominar “G....... Monumental”.
Em 17.10.2004 inaugurou em Vila Real o “G....... Douro”, constituindo o maior investimento privado no interior Norte do País, tendo comemorado, em Janeiro de 2005, a visita de um milhão de clientes.
A expansão destes empreendimentos, em 2005, passa por Coimbra e Porto, com o “G....... Coimbra” e “G....... Porto”, cada um representando investimento de 100 milhões de euros e 10 milhões de visitantes por ano (o primeiro).
Está ainda previsto, para o ano de 2007, a abertura do “G....... Tejo” na Amadora.
A publicidade da marca “G.......” tem sido intensa.
Perante estes factos poderá considerar-se a marca registada como marca de prestígio, susceptível da protecção extensiva prevista no art. 242º?
Pensa-se que sim.
O impacto que tem gerado a instalação dos referidos centros comerciais tem sido grande e extravasa em muito o âmbito local onde os mesmos se situam. Isto parece-nos claro se atendermos aos avultadíssimos investimentos e aos reflexos que daí advêm no incremento do comércio, a nível de emprego e de elevada mobilização de clientela (quantificada em muitos milhões de clientes por ano em cada um dos centros comerciais).
A publicidade intensa de que a marca tem beneficiado, profusamente documentada nos autos, assente em cuidadoso marketing, tem contribuído igualmente para um elevado grau de notoriedade junto do público.
A par desta notoriedade e também por via dela, afigura-se-nos tratar-se de uma marca forte, dotada de acentuada eficácia distintiva e de considerável capacidade atractiva e sugestiva.
Trata-se também, parece-nos, de marca particularmente apreciada por parte muito significativa da população portuguesa, quer em termos quantitativos – considerando a expansão dos centros comerciais em vários grandes centros urbanos e em diferentes regiões do País e os muitos milhões de clientes que tem cativado – quer em termos qualitativos – a imagem de inovação e de excelência que tem sido cultivada e fortemente publicitada, sem esquecer a dimensão e notoriedade do próprio grupo económico a que pertence a empresa titular.
Por outro lado, cremos que a semelhança entre os sinais e o risco de confusão que afirmámos daí derivar, para além gerar uma situação de aproveitamento do prestígio da marca, contribui para a designada diluição por obscurecimento (diluition by blurring), na medida em que o uso da marca das Recorrentes contribui para a banalização ou vulgarização e perda de originalidade da marca registada de prestígio, afectando a capacidade publicitária da mesma e o seu selling power.
Não se trata de simples risco ou possibilidade, mas de forte probabilidade de ser provocado esse prejuízo, tendo em consideração o tipo e extensão da campanha publicitária encetada pelas Recorrentes – cfr. factos das als. f) e g).
Conclui-se, portanto, que a marca da 1ª Recorrida deve ser reconhecida como uma marca de prestígio e que o uso da marca das Recorrentes viola esse direito privativo, protegido nos termos do arts. 242º, 316º e 323º e).
4. O abuso do direito – venire contra factum proprium
Concluímos pela qualificação da marca de que é titular a 1ª Recorrida como marca de prestígio.
Essa marca goza, por isso, de protecção não subordinada ao princípio da especialidade, não se limitando a prevenir ou impedir riscos de confusão.
Está essencialmente em causa a tutela directa da função atractiva e publicitária da marca.
Assim, a protecção de que aquela marca beneficia não suscita a questão da afinidade merceológica, de que não depende.
Ora, o abuso do direito invocado pelas Recorrentes tinha a ver, essencialmente, com a conduta assumida pela 1ª Recorrida no processo que conduziu ao registo da marca, ao defender que – factum proprium que seria agora contrariado pela pretensão de protecção actual dirigida contra as Recorrentes – não existia afinidade entre os serviços que são objecto de protecção da marca (registanda) e o objecto de protecção da marca obstativa comunitária.
Quer dizer: defendeu uma posição – não havia afinidade – e agora, para situação idêntica em relação às Recorrentes, defende posição contrária à que anteriormente assumiu.
Como parece evidente, tudo respeita à referida afinidade merceológica, questão que se coloca à margem da protecção da marca de prestígio.
Nesta perspectiva, fica prejudicada a questão do abuso do direito.
O direito reconhecido à 1ª Recorrida não assenta na afinidade de produtos ou serviços e no risco de confusão, mas na específica qualidade do seu direito privativo.
Aliás, no entendimento atrás preconizado – em que se concluiu que não se verificava a referida afinidade – a situação não poderia configurar um caso de abuso do direito, antes sendo simplesmente caso de falta de direito.
5. A insígnia
As Recorrentes sustentam que não existe violação do direito à insígnia por os sinais não serem confundíveis; por aquele direito privativo não colocar problemática análoga à da marca de prestígio; por reger, também aqui, o princípio da especialidade.
Vejamos.
As Recorrentes têm razão sobre estes dois últimos pontos, isto é, não se coloca aqui a questão de a insígnia poder constituir sinal de prestígio para beneficiar de protecção extensiva idêntica à das marcas de prestígio; por outro lado, releva também aqui, como se referiu supra, o princípio da especialidade, o que implica que a protecção do direito à insígnia é delimitada pela actividade desenvolvida no respectivo estabelecimento; só pode verificar-se erro ou confusão no caso de existir identidade ou proximidade de actividades dos estabelecimentos em questão.
No caso, porém, existe uma particularidade: a comparação não pode fazer-se simplesmente entre actividades de estabelecimentos (aliás, não vimos referidos em lado nenhum os estabelecimentos das Recorrentes).
O conflito existe entre a insígnia de um estabelecimento e uma marca de facto. Por isso, o paralelo a estabelecer é entre a actividade do estabelecimento referenciado pela insígnia registada e a marca de facto das Recorrentes ou, mais precisamente, entre os produtos ou serviços que ali são fabricados, vendidos ou prestados e o produto que a marca de facto visa identificar e distinguir.
Na hipótese inversa – isto é, tratar-se de marca protegida (cujos elementos não podem, por isso, fazer parte da insígnia registanda) – aquele critério, aferido pela identidade ou afinidade de produtos ou serviços, decorre explicitamente do art. 285º nº 1 g).
In casu, tratando-se de decidir se deve ser impedido o uso de sinal distintivo diferente (qualquer sinal) que contenha a insígnia registada (direito reconhecido no art. 295º nº 2), o critério deve ser idêntico.
Pois bem, no caso, o registo da insígnia não respeita a um qualquer estabelecimento de ...., Santa Maria da Feira, como as Recorrentes afirmam. Aí fica situada a sede da sociedade “E.......”, titular daquele direito privativo.
O estabelecimento em questão foi indicado no pedido de registo – fls. 283 do 2º Vol. do Apenso A – e localiza-se na Rua das ....., ....., Algés.
A referida sociedade tem por objecto o arrendamento de imóveis próprios, por ela construídos ou adquiridos, sua revenda e prestação de serviços conexos. Uma actividade imobiliária, portanto, que há-de ser prosseguida no aludido estabelecimento.
Existe, pois, como parece evidente, afinidade entre essa actividade, no que respeita à venda de imóveis, e o produto referenciado pela marca de facto das Recorrentes.
Por outro lado, sendo aplicáveis no caso da insígnia, como se referiu supra, os critérios estabelecidos na lei para a reprodução ou imitação da marca, valem aqui as considerações que expusemos já a este respeito e a conclusão de que existe risco de erro ou de confusão. Com este elemento de relevo a concorrer para este resultado: é que a preponderância da expressão G....... é, indiscutivelmente, ainda mais evidente no conjunto – cfr. a reprodução do sinal a fls. 283 do 2º Vol. do Apenso A.
Será, pois, de concluir que a marca das Recorrentes viola o direito à insígnia da 2ª Recorrida, protegida nos termos dos arts. 295º e 316º.
6. O logótipo
As Recorrentes reafirmam, quanto a este sinal, o que alegaram em relação à insígnia.
Aqui, parece-nos que com razão.
São aplicáveis as disposições relativas à insígnia do estabelecimento – art. 304º.
O logótipo G....... está registado em nome da sociedade F...., S.A.
Esta empresa tem por objecto o desenho, desenvolvimento, implantação, manutenção e promoção de serviços e aplicações telemáticas (de telecomunicações e informáticas), incluindo actividades de venda de produtos e serviços através dos canais telemáticos, actividades de acesso, actividades de produção, distribuição e exibição de conteúdos próprios ou alheios e actividades de comércio electrónico, assim como a prestação a terceiros de serviços de apoio, consultoria e outros serviços similares relacionados com as tecnologias, o desenvolvimento de actividades publicitárias – al. ii).
Ou seja, um conjunto de serviços relacionados com telecomunicações e informática.
Portanto, não podendo, como no caso da insígnia, falar-se de um logótipo de prestígio, não beneficiando da correspondente protecção, o direito privativo em apreço, apesar da semelhança gráfica dos sinais, não respeita, ou, pelo menos, não se provou que respeite, a actividades ou serviços que tenham qualquer afinidade com o produto referenciado pela marca das Recorrentes.
Afinidade que não advém do simples facto de a referida sociedade ser integralmente detida pela agravada “D2.....”, não tendo sido demonstrada qualquer complementaridade entre as actividades de uma e de outra (cfr. contra-alegações).
Não existe, pois, risco de confusão (os requisitos do art. 245º são, como se referiu, cumulativos), nem violação do direito ao logótipo da 3ª Agravada.
7. Concorrência desleal
As Recorrentes sustentam também que não existe concorrência desleal: esta não se confunde com a violação de um direito industrial, constituindo institutos autónomos; não há confusão entre marcas, estabelecimentos, produtos ou serviços; não existe uma relação de concorrência, nem um acto contrário às normas e usos honestos.
Cremos que têm razão.
Concluímos atrás que existe violação da marca de prestígio e da insígnia, direitos privativos de que são titulares a 1ª e 2ª Recorridas, respectivamente.
No que respeita à marca está apenas em causa a sua função publicitária, tendo sido afirmado que não existe, neste âmbito, afinidade merceológica que seria necessária para se concluir pela verificação de imitação ou usurpação. Nem existe, de qualquer forma, uma relação de concorrência entre as respectivas empresas.
O caso da insígnia é diferente, tendo em conta a actividade desenvolvida pela empresa titular do direito privativo, tendo sido reconhecido que existia risco de confusão.
De facto, existe uma evidente proximidade entre aquela actividade, que tem por objecto negócios imobiliários e a venda de fracções do edifício construído pela 1ª Recorrente e que a marca visa referenciar. Em ambos os casos, procura-se atingir, pelo menos em parte, o mesmo tipo de clientela (sendo de notar que não ocorre aqui o obstáculo invocado pelas Recorrentes, já que o estabelecimento da 2ª Agravada não se localiza em ...., Feira, mas sim em ...., Algés; por outro lado, as fracções do edifício da 1ª Recorrente não se destinam exclusivamente à habitação – cfr. facto da al. a) – nem o objecto da actividade da 2ª Agravada se restringe a imóveis comerciais).
Ocorre, assim, no âmbito da insígnia risco de confusão entre sinais e de actividades e de produtos, como apontámos, de actividades das empresas em causa que estão entre si numa relação de concorrência, dirigindo-se, pelo menos em parte, a um mesmo tipo de clientela.
Só que, como deixámos exposto, não basta, para a existência de concorrência desleal, a confundibilidade entre sinais distintivos, de actividades e de produtos e a relação de concorrência.
É ainda necessário que o acto de concorrência seja contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo da actividade económica.
Ora, é este requisito que falha no caso.
Com efeito, ficou provado que o “nome” foi atribuído ao edifício construído pela 1ª Recorrente logo no momento da sua concepção e projecto – facto da al. c) – portanto, em data muito anterior à da concessão do registo da insígnia da Agravada – 2.8.2004.
A utilização posterior desse sinal na campanha publicitária ocorreu assim naturalmente, na sequência daquela atribuição e subsequente uso interno.
Essa utilização pode considerar-se normal e continuaria a ser legítima não fora o registo entretanto efectuado pela Agravada.
Ao sinal adoptado pelas recorrentes faltou o registo, que é constitutivo, para se tornar uma marca prioritária. Com o registo, o uso dessa marca seria legítimo, mesmo perante a marca que se reconheceu de prestígio (o registo anterior constituiria então “justo motivo” para a sua utilização [Cfr., nomeadamente, Sousa e Silva, Ob. Cit., 429 e Nogueira Serens, Ob. Cit., 178]).
Repare-se que a campanha publicitária das recorrentes se iniciou em Setembro de 2004 – facto da al. f) – pouco depois do despacho de concessão do registo da insígnia e possivelmente antes da respectiva publicação (cfr. art. 29º).
De qualquer modo, admitindo-se que, objectivamente, possa ter havido um aproveitamento por parte das recorrentes da confusão com o sinal distintivo da Agravada, nada mais se pode afirmar para além disso, não se tendo apurado qualquer facto susceptível de concretizar a imprescindível contrariedade em relação a normas e usos honestos do comércio. Aliás, as recorridas não alegaram sequer factualidade idónea a integrar esse requisito – cfr. arts. 84º e segs. do seu R.I. onde a concorrência desleal parece surgir como simples e necessária decorrência do risco de confusão entre sinais distintivos.
Já vimos, porém, que a concorrência desleal não se identifica nem se reconduz a essa confusão entre sinais.
Daí que se entenda que, no caso, não ficou demonstrada a existência de concorrência desleal.
8. Requisitos da providência cautelar
As Recorrentes sustentam ainda que o procedimento cautelar por si intentado beneficia do fumus boni iuris que falta ao procedimento requerido pelas Recorridas. Estas tão pouco alegaram prejuízos, uma vez que confundem a pretensa violação do direito com o elemento autónomo do prejuízo.
Vejamos.
O art. 339º admite que, em caso de verificação de qualquer dos ilícitos previstos no CPI, possam ser decretadas providências cautelares nos termos estabelecidos no CPC para o procedimento cautelar comum.
Remete, pois, essa disposição para os arts. 381º e segs. do CPC.
São requisitos essenciais da providência cautelar comum [Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil,. III Vol., 3ª ed., 98]:
- probabilidade séria da existência do direito invocado;
- fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável a esse direito;
- adequação da providência à situação de lesão iminente;
- não existência de providência específica que acautele aquele direito.
As Recorrentes questionam a verificação, no caso, dos dois primeiros requisitos, mas sem razão, parece-nos.
Do que acima expusemos decorre a existência dos direitos invocados pelas Agravadas: o direito à marca (de prestígio), o direito à insígnia e o direito ao logótipo, sinais distintivos que foram objecto de registo não impugnado pelas Recorrentes.
Por seu turno, o “nome” usado pelas recorrentes para identificar o edifício construído, designadamente na promoção publicitária para venda das respectivas fracções, considerado, por isso, como marca no âmbito das actividades económicas desenvolvidas por aquelas, constitui uma marca de facto, por não registada, não beneficiando da protecção – o direito à marca é um direito que decorre do registo, que é constitutivo – arts. 224º e 258º.
Foi reconhecido também que o uso desta marca de facto pelas Recorrentes viola o direito à marca e o direito à insígnia das Agravadas “D.....” e “E.......”, respectivamente.
Não já o direito ao logótipo, tendo em consideração a actividade económica que constitui o objecto da empresa titular desse direito.
A questão que agora se coloca é a de saber se essas violações integram o requisito apontado, de se verificar fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável dos direitos das referidas Agravadas.
Afigura-se-nos que, no caso da violação do direito á marca, a lesão é grave, desde logo por envolver conduta que, objectivamente, constitui conduta típica de um ilícito criminal – art. 323º e).
Por outro lado, está em causa, como se referiu, a tutela directa da função atractiva e publicitária da marca, para prevenir e evitar a sua vulgarização e banalização e o enfraquecimento do seu poder distintivo e apelativo.
Ora, a ampla campanha publicitária promovida pelas Recorrentes, com utilização da marca de facto, confundível com a marca registada da 1ª Agravada, para além do objectivo aproveitamento parasitário do prestígio desta, pode prejudicá-la em termos de diluição ou banalização do seu poder apelativo e distintivo.
Aliás, como afirma Sousa e Silva [Ob. Cit., 428], esta lesão será quase sempre inevitável, pois o uso da marca célebre em produtos diferentes contribuirá normalmente para diminuir a individualidade ou peculiaridade de que a marca goza, banalizando o símbolo que a constitui.
Existe, assim, forte probabilidade – sendo, portanto, fundado o receio – de que o uso da referida marca de facto cause prejuízo no valor distintivo e publicitário da marca registada.
Prejuízo que, a concretizar-se, será muito previsivelmente, pelo menos, de difícil e lenta reparação (como aconteceria, por certo, se tivesse continuado a campanha publicitária encetada pelas Recorrentes). Prejuízo que envolve, de imediato a inutilização de parte do avultado investimento na “construção” da marca (inutilização tanto maior quanto mais longa for a campanha publicitária das Recorrentes) e cuja reparação, se viável, implica, como parece evidente, a recuperação da imagem de originalidade e de prestígio da marca, exigindo um período de tempo razoável de consolidação e maior esforço de investimento publicitário.
Assim, no que respeita à marca, mostra-se justificada a procedência da providência cautelar requerida pela 1ª Agravada.
Quanto ao direito á insígnia:
A violação, já reconhecida, deste sinal distintivo configura, no caso, ilícito civil – art. 295º e 316º.
Essa violação tem subjacente a existência de risco de confusão e de associação, potenciadas pela publicidade intensa de que tem sido objecto aquele sinal e, em especial, o seu elemento preponderante, constituído pela expressão G........
A campanha publicitária promovida pelas Recorrentes, anunciando a venda de fracções do edifício identificado com expressão idêntica, é susceptível, naturalmente, de induzir em erro o consumidor médio sobre a origem empresarial dessas fracções e a associá-la à Agravada “E.......”, titular do direito à insígnia.
Por outro lado, apesar de não verificados os requisitos da concorrência desleal, as actividades das empresas referidas estão numa situação de concorrência: são em parte idênticas e, nessa parte, dirigem-se ao mesmo tipo de clientela.
Daí que a confusão a que se aludiu redunde em benefício das recorrentes, com o inerente prejuízo da referida agravada, face à relação de concorrência.
Prejuízo que se agravará, naturalmente, com a continuação da publicidade iniciada pelas Recorrentes.
Não será justo, como afirma Rita Lynce de Faria [A Função instrumental da tutela cautelar não especificada, 63 e 64], que o titular do direito, que se encontra na iminência de sofrer uma lesão, tenha de aguardar pela verificação dessa lesão, contentando-se depois com indemnização no valor dos danos.
A violação do direito da Agravada é ilícita, sendo justificado o receio de que a continuação da campanha publicitária das Recorrentes cause lesão grave e dificilmente reparável daquele direito.
Justifica-se, também aqui, a procedência da providência cautelar requerida pela Agravada.
Deverá acrescentar-se que, como decorre do exposto, a providência requerida já não se justifica no caso do logótipo, por se ter considerado que não ocorre violação deste sinal distintivo.
VI.
Em face do exposto, decide-se dar parcial provimento ao agravo e, em consequência:
- revoga-se a decisão recorrida no que respeita ao direito ao logótipo, de que é titular a sociedade F....., S.A.;
- mantém-se o mais decidido.
Custas em ambas as instâncias a cargo das Recorrentes e da Recorrida “F.......”, esta na proporção de 1/3 do valor do procedimento por si requerido.
Porto, 23 de Fevereiro de 2006
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes