Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EXAME
RECUSA
ÓNUS DA PROVA
O Ministério Público intentou a presente acção declarativa com forma de processo comum ordinário (investigação de paternidade) contra B.........., pedindo se reconheça judicialmente que o menor C.........., nascido em 30.8.1991, é filho do R., ordenando-se o averbamento da paternidade e da avoenga paterna.
Alegou, resumidamente, que aquele menor é fruto das relações sexuais de cópula completa havidas nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o seu nascimento entre o Réu e a mãe daquele.
Mais refere ser omissa no assento de nascimento do menor a menção da sua paternidade, dado que, apesar de ter sido averbada em 3.12.91 a paternidade do marido da mãe, por sentença de 12.3.96, proferida em acção de impugnação de paternidade, foi declarado que o menor é apenas filho de D.......... e não também do marido desta, o que foi objecto de averbamento ao assento de nascimento do menor em 17.10.96.
O Réu contestou, dizendo que começou a manter relações íntimas esporádicas com a mãe do menor antes de 12.8.1989, mas que ela continuava a manter relações sexuais com o marido e com outros homens.
Proferiu-se despacho saneador e foi fixada a matéria de facto assente e elaborada a base instrutória.
Solicitou-se ao IML a realização de exame de sangue ao menor, sua mãe e ao R., tendo o exame sido marcado, pela primeira vez para 17.7.2000 e tendo sido sucessivamente adiado, ou porque se não conseguia contactar a mãe do menor, ou porque o R. faltava, apresentando sucessivos atestados médicos, ou porque, tendo finalmente comparecido todos os examinandos, em 23.1.2003 o R. se recusou a submeter-se à colheita de amostras biológicas, posição que reafirmou depois de ter sido notificado para o efeito, alegando que o teste de ADN implica uma ofensa ao seu direito à integridade física – fls. 145.
Procedeu-se à realização de audiência de discussão e julgamento, tendo sido aditado o seguinte quesito:
«A gravidez da D.......... da qual resultou o nascimento do menor C......... não teve origem em relações sexuais havidas entre a dita D......... e o R.?».
O R. agravou do despacho que decidiu pelo aditamento da base instrutória, face ao que o Sr. Juiz proferiu despacho em acta, a esclarecer que só pretendeu aditar um quesito por via das soluções possíveis de direito, sem tomar posição sobre se o comportamento do R. configura ou não uma violação do dever de colaboração, o que será apreciado na sentença. E assim, determinou a notificação do R. para vir dizer se mantém a intenção de recorrer.
O R. nada disse e também se não tomou qualquer posição sobre o recurso de agravo.
Foi proferida sentença que julgou a acção procedente e declarou que C.......... é filho do R., determinando que a paternidade seja averbada ao respectivo assento de nascimento.
O R. recorreu, formulando as seguintes conclusões:
1.ª. O recorrente, na sua defesa, invocou a exceptio plurium.
2.ª. Essa matéria não foi levada à base instrutória, nem quando as testemunhas indicadas pelo recorrente, nos respectivos depoimentos, se pronunciaram sobre tal matéria excepcionante.
3.ª. Não tendo, então, o M.º Juiz usado da faculdade prevista no art. 650.º/2-f) do CPC.
4.ª. O recorrente recusou-se, legitimamente, a submeter-se a exame hematológico, tendo invocado a defesa da sua integridade física e razões de foro religioso.
5.ª. Apesar disso, o M.º Juiz, com fundamento na recusa que considerou ilegítima, ao abrigo do disposto nos art.s 650.º/2-f) e 519.º/2 do CPC e 344.º/2 do CC, considerou invertido o ónus da prova e aditou à base instrutória um quesito, consubstanciando, assim tal sanção processual.
6.ª. Consequentemente, a decisão recorrida violou o disposto nos art.s 650.º/2-f), por acção e omissão, 519.º/3-a) e 511.º/1 do CPC e 344.º/2 do CC.
Pede a revogação da decisão recorrida, com determinação de baixa dos autos à 1.ª instância, para ampliação da matéria de facto e posterior julgamento da causa.
O M.ºP.º respondeu, pedindo a improcedência do recurso.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Factos considerados provados na sentença:
1) No dia 30-08-1991, em ............, ........, nasceu C......... que foi registado como filho de D........., casada.
2) Por averbamento de 03-12-1991, lançado à margem do respectivo assento de nascimento foi registada a paternidade do menor como sendo filho de E........., marido da mãe.
3) Por sentença transitada em julgado, proferida no processo nº ..../94, da .. secção do .. Juízo Cível do ..........., foi declarado que o menor C......... é apenas filho de D.......... e não do mencionado E.......... . Tal declaração foi averbada no respectivo assento de nascimento.
4) O Réu e a mãe do menor mantiveram relações sexuais de cópula completa a partir de meados de 1990 e até à data de nascimento do mesmo.
5) Entre 03-11-1990 e 3-03-1991, a mãe do menor apenas com o Réu manteve relações sexuais.
6) Das relações havidas entre a mãe do menor e o Réu resultou a gravidez daquela e, dessa gravidez, o nascimento do C.......... .
Questões colocadas no recurso:
\invocação da exceptio plurium;
\falta de quesitação da correspondente matéria;
\recusa legítima do recorrente em submeter-se ao exame de sangue;
\inversão do ónus da prova por via dessa recusa;
\ampliação da base instrutória.
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Comecemos, antes de mais, pelo recurso de agravo interposto pelo R. do despacho proferido em acta, que decidiu pela ampliação da base instrutória com formulação de um quesito cujo ónus da prova impendia sobre o R., e em relação a cuja interposição houve manifesta falta de pronúncia.
O art. 650.º/2-f) do CPC confere ao presidente do tribunal competência para, até ao encerramento da discussão, providenciar pela ampliação da base instrutória da causa, nos termos do disposto pelo art. 264.º.
O n.º 5 do mesmo preceito torna aplicável às reclamações deduzidas quanto à ampliação da base instrutória o disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 511.º, isto é, apesar de as partes poderem reclamar dos termos em que a ampliação é feita, com fundamento em deficiência, excesso ou obscuridade, não podem recorrer do despacho proferido sobre as reclamações, que apenas pode ser impugnado no recurso interposto da decisão final.
Ora, não somente o R. não reclamou, como disse expressamente em acta que se não opunha ao aditamento do quesito em causa, apesar de não prescindir do prazo de vista para apresentar prova – cfr. fls. 190.
Acontece, assim, que o R. não podia recorrer do mencionado despacho que determinou o aditamento da base instrutória, por três razões:
\porque não pode recorrer quem tiver aceitado a decisão depois de proferida – n.º 2 do art. 681.º do CPC;
\porque não reclamou da formulação do quesito, só sendo possível impugnação do despacho proferido sobre reclamação – art. 511.º/3;
\porque nunca o recurso seria admissível na fase aludida, autonomamente, apenas sendo possível a impugnação do despacho que incidiu sobre reclamação no recurso interposto da decisão final – art. 511.º/3 e 650.º/5 do mesmo diploma legal.
Aliás, tendo sido notificado para se pronunciar sobre se ainda mantinha a intenção de recorrer, no seguimento do esclarecimento prestado pelo Sr. Juiz, o agravante nada disse, pelo que se deveria também entender que houve aceitação tácita – n.º 3 do art. 681.º.
Essa a razão pela qual se não determina a baixa dos autos para que se profira despacho expresso sobre o requerimento de interposição do agravo.
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Nas conclusões 1.ª, 2.ª e 3.ª o apelante insurge-se contra o facto de se não ter quesitado matéria concernente à por si invocada manutenção de relações sexuais entre a mãe do menor e outros homens.
Efectivamente, o R. não se limitou a impugnar os factos articulados pelo M.ºP.º na p.i., também alegou factos tendentes a pôr em causa que o menor tivesse sido por ele gerado, dizendo que a mãe do menor sempre continuou a relacionar-se, também, com o marido e depois ex-marido e com outros homens.
No entanto não vemos que essa matéria houvesse de ter-se quesitado.
Como se refere no assento n.º 4/83, in DR, I série, de 27.8.83, hoje só há que estabelecer distinção, quanto a acções de investigação de paternidade, entre as que se baseiam em uma das presunções do art. 1871.º do CC e aquelas em que o autor se propõe provar a filiação biológica. Nas primeiras, o autor apenas terá de provar os factos em que assenta a presunção invocada, ficando dispensado de demonstrar o vínculo biológico, porque, por via da presunção, o ónus da prova resulta invertido (art. 344.º/1 CC), incumbindo ao réu ilidir a presunção (art. 350.º/2 do mesmo diploma). Nas segundas, cabe ao autor provar o vínculo biológico, nomeadamente através de exames de sangue e de quaisquer outros métodos cientificamente comprovados (art. 1801.º).
No caso em análise o A., porque não beneficiava da presunção decorrente de qualquer uma das previsões do art. 1871.º, propôs-se provar a filiação biológica, através da prova de que a mãe, no período legal da concepção, só com o investigado manteve relações sexuais, conforme lhe competia, em conformidade com o que foi decidido no mencionado assento.
Por isso, impendendo o ónus da prova sobre o A., a ele competia provar o facto gerador da gravidez, pelo que se formularam os correspondentes quesitos, relativamente aos quais o R. foi admitido a fazer contra-prova, em termos de abalar a convicção do tribunal.
Quando, no seguimento da recusa do R. em submeter-se a colheita de sangue, se considerou que podia ser caso de inversão do ónus da prova, não por causa da existência de uma presunção do art. 1871.º, mas por via do disposto no art. 344.º/2, fez-se então um quesito adicional, que fazia impender sobre o R. o ónus de provar que o nascimento do menor não resultou das relações sexuais havidas entre ele e a mãe deste.
Diz o apelante que se recusou legitimamente a submeter-se a exame hematológico, tendo invocado a defesa da sua integridade física e razões de foro religioso.
Na verdade, o R. andou quase três anos a apresentar atestados médicos no processo, dos quais decorre que estava sempre doente na data designada para o exame no IML, o que, por estranho que pareça, não suscitou suspeitas ao tribunal.
Na altura em que se tomaram medidas tendentes a comprovar as “doenças” do R., as quais só pecaram por tardias, o mesmo apresentou-se ao exame designado, recusando-se a permitir a colheita de material biológico para perícia – cfr. fls. 136.
Tendo-se ainda insistido com o R., veio a fls. 145 dizer que o exame implicava ofensa ao seu direito à integridade física, não estando disponível para o fazer.
Quer dizer, o R. só após mais de dois anos de faltas é que se lembrou de invocar a ofensa à sua integridade física.
Acontece que estando o M.ºP.º obrigado a provar a filiação biológica, para o que requereu a realização de exame hematológico, a recusa do R. em submeter-se ao exame quadra à previsão do n.º 2 do art. 344.º.
Estabelece o art. 519.º/2, 2.ª parte, do CPC que se aquele que recuse a colaboração devida for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do art. 344.º do CC, que dispõe que há também inversão do ónus da prova quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado.
Lopes do Rego, Comentários ao CPC, 361, afirma que se o exame se configurava como absolutamente essencial à determinação da filiação biológica, implicando, consequentemente, a recusa do pretenso pai verdadeira impossibilidade para o autor de fazer prova da invocada filiação biológica, deverá aplicar-se o preceituado no n.º 2 do art. 344.º, presumindo-se a paternidade e passando a incumbir ao recusante o ónus de criar “dúvidas sérias” sobre ela (art. 1871.º/2).
Ao passo que Lebre de Freitas, CPC Anotado, II, 409, refere que o comportamento do recusante pode determinar, quando verificado o condicionalismo do art. 344.º/2, a inversão do ónus da prova, o que acontece quando a recusa impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir, já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos.
Já se tem afirmado que a situação descrita não é enquadrável no n.º 2 do art. 344.º, dado que a recusa não impede ou preclude a demonstração indirecta do vínculo biológico, através da prova testemunhal.
No entanto, como acentua Freitas Rangel, O Ónus da Prova no Processo Civil, 301, esse argumento não colhe, na medida em que, com a recusa, o autor se vê privado de recorrer à prova directa, por meios científicos, da procriação biológica.
E acrescenta que o regime do art. 344.º/2 não pressupõe que o único meio de prova idóneo para demonstração de determinado facto seja o inviabilizado pela conduta culposa da parte, bastando que se trate de meio de prova de especial relevância, que só por si fosse idóneo para garantir a procedência da acção.
Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 322, expressa o entendimento de que a recusa de colaboração é legítima se esta implicar a violação da integridade física ou moral das pessoas (art. 519.º/3-a), o que não sucede nos exames hematológicos usados nas acções relativas à filiação (art. 1801.º).
Naturalmente que o R. já tem a experiência de colheitas de sangue para análises.
Podemos, pois, concluir que o investigado, com a sua recusa ilegítima inviabiliza a prova directa da filiação biológica devendo, por aplicação do art. 344.º/2, presumir-se a paternidade, passando a incumbir ao recusante o ónus de criar dúvidas sérias sobre ela – cfr. Ac. STJ de 6.2.2003, http://www.dgsi.pt.
Foi, por conseguinte, adequada a formulação do quesito pela negativa.
Todavia, o tribunal a quo não retirou disso as necessárias consequências, na medida em que continuou a fazer impender sobre o A. o ónus da prova da filiação biológica – cfr. fundamentação das respostas aos quesitos e sentença.
Ora, provada esta, nada mais há a fazer.
Por conseguinte, improcede a apelação, pelo que se confirma a sentença.
Custas pelo apelante.
Porto, 25 de Novembro de 2004
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Fernando Baptista Oliveira