Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 29/22.8GAMTS-A.P1 |  |
II - No caso em apreço, a diligência requerida pelo Ministério Público não era indispensável à descoberta da verdade, pois os objetivos pretendidos poderiam ser alcançados com a realização de outras diligências de prova, como sejam buscas domiciliárias.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
Nos autos de Inquérito que correm termos na 1ª secção do DIAP Regional do Porto com o nº 29/22.8GAMTS, o Ministério Público requereu ao Sr. Juiz de Instrução Criminal a autorização para intercepção telefónica, ao abrigo do disposto nos artºs. 187º nº 1 al. a), nº 4 a) e nº 6, 188º nºs. 3 e 4 ex vi artº 269º nº 1 al. e) todos do C.P.Penal, de três números de telefone que identifica, bem como aos respetivos IMEI associados, e a obtenção dos registos de trace-back, a localização celular, faturação detalhada e SMS e MMS recebidos no período da intercepção das comunicações.
A referida diligência probatória foi indeferida por despacho do Sr. Juiz de Instrução proferido em 13.09.2023.
Inconformado com o despacho de indeferimento, veio o Ministério Público interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1. O Tribunal a quo, em despacho proferido em 13 de Setembro de 2023, com referência n.° 451497861, indeferiu a promoção de realização de intercepções telefónicas por entender que as mesmas não eram indispensáveis para a descoberta da verdade sendo possível, de acordo com o despacho em crise, obter tal prova por outra forma.
2. Entende o Tribunal a quo, "tendo em consideração a natureza e gravidade dos factos em investigação, as alegadas circunstâncias em que os mesmos estarão a ser praticados e o demais alegado na promoção/requerimento do Ministério Público, não vislumbramos dali quaisquer factualidade que permita concluir pela indispensabilidade para a descoberta da verdade ou que a prova será, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, sem o recurso às promovidas intercepções telefónicas.
3. Concluindo que "os objetivos pretendidos poderão ser alcançados com a realização de outras diligências de prova, como sejam buscas domiciliárias.
4. Discordando da essência e sugestão do douto despacho em crise, pois a totalidade do objeto em investigação e dos objetivos processuais probatórios subjacentes às intercepções telefónica, não são possíveis de alcançar com outros meios de prova, nomeadamente por buscas domiciliárias.
(…)
14. Por conseguinte, deve o presente recurso merecer provimento, e, em consequência, deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que se defira a promoção de Ministério Público, autorizando a intercepções telefónicas aos três suspeitos identificados, pelo período de 45 dias, nos termos dos artigos 187.º e 188º ambos do Código de Processo Penal.
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Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso. *
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência. *
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II - FUNDAMENTAÇÃO *
Por se mostrar relevante para a apreciação do recurso, procede-se à transcrição da douta promoção do Mº Público, sobre a qual recaiu o despacho recorrido:
(…)
Assim sendo, promovo que seja autorizada e determinada intercepção telefónica ao abrigo do disposto nos artigos 187º nº 1 alínea a), nº 4, al. a) e nº 6, 188º nºs 3 e 4, ex vi artigo 269º nº 1 al. e), todos do Código de Processo Penal, aos nº de telefone:
(…)
por um período não inferior a 45 dias, bem como aos respetivos IMEI associados e, bem assim, a obtenção dos registos de trace-back, a localização celular, faturação detalhada e SMS e MMS recebidas no período de intercepção das comunicações.
Remeta os autos ao Tribunal de Instrução Criminal do Porto, para os fins supra requeridos.»
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O despacho sob recurso é do seguinte teor: [transcrição]«Ressalvado o devido respeito por diferente opinião, tendo em consideração a natureza e gravidade dos factos em investigação, as alegadas circunstâncias em que os mesmos estarão a ser praticados e o demais alegado na promoção/requerimento do Ministério Público, não vislumbramos dali quaisquer factualidade que permita concluir pela indispensabilidade para a descoberta da verdade ou que a prova será, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, sem o recurso às promovidas intercepções telefónicas.
Aliás, daquilo que é possível perceber das diligências desenvolvidas até ao momento, o órgão de polícia criminal competente para a investigação entrou já em contacto com o suspeito e apenas não desenvolveu mais diligências em virtude da postura furtiva daquele.
Ainda assim, os objetivos pretendidos poderão ser alcançados com a realização de outras diligências de prova, como sejam buscas domiciliárias.
Assim sendo, e pelo menos por agora, decido indeferir o promovido pelo Ministério Público.
Notifique e após devolva os autos ao Ministério Público.»
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III - O DIREITO*
Conforme jurisprudência constante e pacífica[1], o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (art.s 403º e 412º do CPP), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. Ac do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).
A questão que se coloca no presente recurso consiste em saber em que condições devem ser autorizadas intercepções telefónicas dos telemóveis utilizados pelos suspeitos, bem como aos respetivos IMEI associados e, bem assim, a obtenção dos registos de trace-back, a localização celular, faturação detalhada e SMS e MMS recebidas no período de intercepção das comunicações.
Dispõe o art. 262º n.º 1 do C. de Processo Penal que «O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação».
O inquérito tem, então, um duplo sentido: o de fase processual («é uma fase em sentido lógico, já que é dominado por atos pertinentes a uma mesma ideia, a uma finalidade determinada: a decisão sobre a acusação; é também uma fase em sentido cronológico, enquanto os atos que lhe correspondem e que a caracterizam em sentido lógico são contíguos no tempo; o inquérito, em sentido lógico e cronológico, inicia-se com um despacho do Ministério Público e finda, em sentido lógico, com a decisão que sobre ele tomar o Ministério Público, e, em sentido cronológico, com o requerimento de abertura da fase da instrução ou com a remessa a tribunal de julgamento») e o de atividade processual («o termo inquérito é usado no CPP num sentido mais restrito, compreendendo apenas a atividade de investigação e recolha de provas sobre a existência de um crime e determinação dos seus agentes, que tem lugar na fase processual também designada inquérito»).
É assim que, quando o CPP se refere aos atos de inquérito significa tão-só as diligências de investigação e de recolha de prova que hão de servir para a decisão do Ministério Público, mas quando se refere à direção do inquérito e aos atos do juiz de instrução durante o inquérito está a tomar a palavra num sentido mais amplo, de fase processual. O conjunto dos atos de inquérito constituem o inquérito, enquanto atividade; todos os atos que ocorrem no decurso da fase processual do inquérito e têm por fim a decisão sobre a acusação constituem o inquérito, enquanto fase processual em sentido lógico, e todos os atos praticados entre a decisão do Ministério Público de abrir o inquérito e o requerimento de abertura de instrução ou a remessa do inquérito para o tribunal do julgamento, fazem parte da fase processual denominada inquérito, tomada agora em sentido cronológico»[2].
Ora, a direção do inquérito é da competência (exclusiva, portanto) do Ministério Público (art. 263º, n.º 1, do C. de Processo Penal) sendo que, por isso, e para a realização das finalidades do inquérito, pratica os atos e assegura os meios de prova, nos termos do art. 267º do C. de Processo Penal.
É certo que esta norma está dirigida, decisivamente, à atividade de investigação e recolha de provas, que, por vezes, “necessita” (imposição legal) da intervenção do juiz de instrução criminal, quer para os consentir, quer para os praticar, ainda que, em regra, sob a sua promoção – v. os arts. 17º, 267º, 268º, n.º 1, als. a) a f), e 269º, n.º 1, als. a) a d), do C. de Processo Penal; e Germano Marques da Silva[3], quando ensina: «não obstante, os atos de inquérito, em sentido estrito, que a lei reserva à competência do juiz de instrução, não lhe cabe apenas apreciar da admissibilidade desses atos, mas também da sua oportunidade e conveniência; mesmo na interpretação prevalecente e restritiva do art. 32º, n.º 4, da Constituição, é reservada à competência do juiz de instrução a prática dos atos de investigação, ainda que na fase processual do inquérito, que se prendam com os direitos fundamentais; importa distinguir os atos de inquérito e os atos do juiz praticados no decurso do inquérito, já que nem todos os atos do juiz praticados no decurso do inquérito são atos de inquérito e, por isso, não estão sujeitos à promoção do Ministério Público; a este propósito parece-nos importante referir os poderes de investigação autónoma do juiz de instrução, ainda mesmo na fase do inquérito, para efeito de fundamentar a sua decisão sobre medidas de coação; enquanto atos de investigação tenham essa finalidade podem ser praticados ou ordenados pelo juiz de instrução, oficiosamente ou a requerimento de qualquer sujeito processual interessado».
Mas ela mais permite, como inferência lógica: a afirmação de que a intervenção do juiz de instrução no inquérito é necessariamente excepcional. Porquanto, como escreve o Prof. Germano Marques da Silva[4], “competindo a direção do inquérito ao Ministério Público, não é curial que o juiz possa intrometer-se na atividade de investigação e recolha de provas, salvo se se tratar de atos necessários à salvaguarda dos direitos fundamentais (que são os referidos nos arts. 268º e 269º do CPP).
No mesmo sentido se pronuncia o Ac.R.P. de 20/01/99[5]: “O atual sistema processual penal impõe que o inquérito seja dirigido pelo Ministério Público, em que a lei deixa ao seu critério a escolha dos atos e diligências necessárias à realização da sua finalidade. (...) Os atos a praticar pelo juiz de instrução estão definidos nos artigos 268º e 269º do Código de Processo Penal, onde não cabe a sindicância ao modo como a investigação é feita”.
Não sofre qualquer contestação e não vale a pena voltar a repetir-se que, sendo o Mº Público, na fase de inquérito, o “dominus” do processo (como é habitual dizer-se), a ele compete determinar as diligências reputadas pertinentes e adequadas à investigação do crime e dos seus agentes, desse modo recolhendo as provas que irão fundamentar a sua decisão de acusar ou não.
De acordo com o que dispõe o art. 17º do C. de Processo Penal, compete ao juiz de instrução exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito, nos termos previstos nesse Código.
Ora, segundo o artº 268ºdo C.P.Penal, sob a epígrafe “atos a praticar pelo juiz de instrução”, “1. Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução:
a) Proceder ao primeiro interrogatório judicial de arguido detido;
b) Proceder à aplicação de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção da prevista no artigo 196.º, a qual pode ser aplicada pelo Ministério Público;
c) Proceder a buscas e apreensões em escritório de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário, nos termos do nº 5 do artigo 177.º, do nº 1 do artigo 180.º e do artigo 181.º;
d) Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do nº 3 do artigo 179.º;
e) Declarar a perda, a favor do Estado, de bens apreendidos, com expressa menção das disposições legais aplicadas, quando o Ministério Público proceder ao arquivamento do inquérito nos termos dos artigos 277.º, 280.º e 282.º;
f) Praticar quaisquer outros atos que a lei expressamente reservar ao juiz de instrução.”
Os atos contemplados no preceito seguinte como sendo da sua competência exclusiva naquela fase, são os de ordenar ou autorizar:
a) (...)
b) (...)
c) Buscas domiciliárias, nos termos e com os limites do art. 177.º;
d) Apreensões de correspondência, nos termos do nº 1 do art. 179.º;
e) Intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187.º e 189.º;
f) A prática de quaisquer outros atos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorização do juiz de instrução.
Pese embora, como se disse, a direção do inquérito seja da exclusiva competência do Mº Pº, ainda assim é possível encontrar um domínio de exceção onde é possível admitir uma intervenção pontual do juiz de instrução criminal sobre a legalidade das iniciativas processuais assumidas pelo Ministério Público no inquérito: a dos atos “necessários à salvaguarda dos direitos fundamentais”. Aliás, na interpretação prevalecente do art. 32.º, n.º 4, da Constituição é reservada à competência do juiz de instrução a prática dos atos de investigação, ainda que na fase processual do inquérito, que se prendam com os direitos fundamentais. Tratando-se de uma fonte de compressão de direitos fundamentais o juiz zela pela verificação dos pressupostos legais de modo a não existirem limitações desnecessárias, desproporcionais ou desadequadas.
Com efeito, o controle do Juiz de Instrução sobre os meios de obtenção de prova na fase de inquérito, não obstante sob promoção do Mº Pº (já que, como se compreende, não é o JIC que determina quais os meios de prova cuja produção se mostra conveniente para a descoberta da verdade), não se limita a um mero juízo de ilegalidade. Basta uma breve leitura do nº 1 do artº 187º do C.P.Penal, para se concluir que a admissibilidade de determinados meios de prova, v.g., as escutas telefónicas, depende da respetiva indispensabilidade para a descoberta da verdade ou que essa prova seria, de outra forma, impossível ou difícil de obter. Ou seja, para além desse meio de prova apenas ser permitido se estiver em causa algum dos crimes enunciados nas diversas alíneas do preceito citado, é necessário ainda que haja razões para crer que a diligência se revelará indispensável para a descoberta da verdade ou para a prova.
Não se trata, por isso de “graduar ou hierarquizar” diligências de obtenção de prova, mas sim de apurar se as diligências requeridas e julgadas pertinentes pela entidade que dirige o inquérito, reúnem os requisitos formais e substanciais exigidos por lei. Considerando que é ao juiz de instrução que compete autorizar ou ordenar determinados meios de obtenção de prova e que o respetivo despacho judicial deverá ser devidamente fundamentado, sob pena de nulidade, é manifesto que a decisão que recair sobre a promoção do Mº Pº ultrapassa o mero juízo de “legalidade”.
Como já atrás referimos, não obstante os atos de inquérito em sentido estrito, que a lei reserva à competência do juiz de instrução, não lhe cabe apenas apreciar da admissibilidade desses atos, mas também da sua oportunidade e conveniência.
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Apurada a real dimensão dos poderes do juiz de instrução na fase de inquérito, importa decidir da questão de fundo suscitada pelo recorrente. O artº 187º nº 1 do C.P.Penal faz depender de prévia autorização do juiz a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, sem consentimento do visado, fazendo aplicar as formalidades previstas no art. 188º do Código de Processo Penal, aos suportes técnicos, respetivos autos e relatórios.
Por outro lado, o art. 190º do Código de Processo Penal fere com nulidade a falta de observância dos requisitos e condições referidos nos arts. 187º e 188º.
A propósito do meio de obtenção de prova de que ora nos ocupamos, importa ter presente que a Constituição da República Portuguesa no art. 26º, nº1, reconhece como direitos fundamentais do cidadão, o direito à palavra, privacidade pessoal e familiar, inviolabilidade das telecomunicações, autodeterminação informacional e comunicacional, remetendo para o legislador ordinário as garantias efetivas contra utilizações abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias (nº 2, do citado art. 26º).
Este preceito constitucional vincula as entidades públicas e privadas, sendo que os direitos nele consagrados só podem ser restringidos nos casos expressamente previstos na Constituição, estando sujeitos ao princípio da proporcionalidade, subjacente ao art. 18º, nº 2, da Constituição, garantindo que a restrição de tais direitos fundamentais, se limite ao estritamente necessário à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Em conformidade com estes preceitos constitucionais, a lei protege as pessoas contra qualquer ofensa ilícita à sua intimidade ou privacidade e, daí, que o legislador reafirmou a intimidade da vida privada, ao conceder no Cap. VII do CP (Dos crimes contra a reserva da vida privada), do Titulo I, (Dos crimes contra as pessoas), toda uma específica área incriminadora à proteção do bem jurídico da intimidade da vida privada.
Por seu turno, o art. 32º, nº 8, da CRP consagra que “são nulas todas as provas obtidas mediante (…) abusiva intromissão na vida privada, no domicílio (…)”.
Em conformidade com este preceito constitucional, o art. 126º, nº3, do CPP, determina que “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”.
Considerando que as escutas telefónicas, enquanto meio de obtenção de prova, constituem uma forma de intromissão na vida privada e que podem contender com o direito à privacidade constitucionalmente garantido e protegido, entendeu o legislador que o mesmo só deve ser autorizado por prévia decisão judicial, em casos de indispensabilidade para a investigação de algum dos ilícitos referidos no artº 187º nº 1.
É sabido que, relativamente às escutas telefónicas, a lei exige que existam razões suficientemente fortes e objetivas de que as escutas telefónicas se revelem indispensáveis para a descoberta da factualidade sob investigação ou para a prova. Relevância a apreciar segundo os critérios da necessidade, adequação e proporcionalidade, atento o carácter excepcional e subsidiário das escutas telefónicas, por constituírem uma ingerência na vida privada e nos meios de comunicação privada.
É neste sentido que tanto a doutrina como a jurisprudência têm interpretado a norma em referência, no seu confronto com as normas constitucionais sobre o direito à reserva da intimidade da vida privada (art. 26º nº 1 da Constituição da República Portuguesa) e sobre a inviolabilidade das telecomunicações e demais meios de comunicação privada (art. 34º nº 1 e nº 4 da Constituição da República Portuguesa). Ressalvando esta última norma constitucional os casos excepcionais de ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, previstos na lei em matéria de processo penal.
João Conde Correia[6] sintetiza esta questão nos seguintes termos: “A máxima proteção dos direitos fundamentais colocaria barreiras intransponíveis à descoberta da verdade e, em consequência, à realização da justiça, e a busca da verdade a todo o custo eliminaria os mais elementares direitos, conduzindo a uma mistificação da justiça. Este conflito revela-se, em toda a sua amplitude, de forma exponencial, no domínio dos meios de prova e de obtenção da prova. Com efeito, o interesse punitivo do Estado e a plêiade de métodos, tendentes a determinar a existência de um facto ilícito, a punibilidade do seu autor e a determinação da pena ou medida de segurança aplicáveis, dada a natureza das coisas, podem afrontar, de forma grave e irreversível, os direitos fundamentais inerentes a um ser livre e digno.
Ciente desta problemática, a Constituição da República Portuguesa prescreve[7] que «são nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações», conformando desta forma a concreta regulamentação deste conflito.
A Constituição circunscreve, assim, o âmbito de proteção daqueles direitos e remete para o legislador ordinário a tarefa de definir as áreas de intervenção não abusivas, logradas pela concordância prática entre aqueles direitos individuais e o interesse punitivo do Estado. (...) As escutas telefónicas devem, assim, ser entendidas como a consagração de um juízo de ponderação de interesses a que não é alheia a ideia de eficácia funcional da justiça penal, no sentido de que aquelas só são admissíveis, quando se revelarem indispensáveis para a descoberta da verdade. Trata-se da consagração processual dos princípios constitucionais da necessidade, adequação e proporcionalidade, através da atribuição de carácter subsidiário às escutas telefónicas.
No caso em apreço, entendeu o Sr. Juiz de Instrução que a diligência requerida pelo Ministério Público não era indispensável à descoberta da verdade, e que "os objetivos pretendidos poderão ser alcançados com a realização de outras diligências de prova, como sejam buscas domiciliárias".
Como resulta da decisão recorrida e da promoção do Ministério Público, para além de prova documental produzida, não se mostra que tenham sido efetuadas quaisquer outras diligências probatórias, para além de uma tentativa de contacto do OPC com um dos suspeitos.
(….)
Como refere Tiago Caiado Milheiro[8] «para além da adequação entre o meio utilizado e o resultado que se pretende impõe-se uma indispensabilidade no apuramento de factos pertinentes para os fins do inquérito. Primeira nota é que está latente o princípio da subsidiariedade. Se no inquérito já estiver recolhida prova por meios menos gravosos e suficiente para o MP se considerar esclarecido sobre o objeto do processo a escuta será "dispensável". Logramos a mesma conclusão nas situações em que, atendendo ao crime que se investiga e prova que se antevê que se possa recolher, baste o recurso a outros meios investigatórios. Fruto da sua "danosidade social" a escuta é perspetivada como uma ultima ratio no sentido de que, sendo possível através de outros meios de prova ou de obtenção de prova (menos "invasivos"), obter os mesmos resultados probatórios, se torna inadmissível. Segunda nota para ressaltar que se impõe um juízo de prognose. A admissibilidade depende da existência de "razões para crer" na indispensabilidade probatória da escuta. Essas razões são todas aquelas que permitem acreditar que a utilização de outras provas será inútil ou insuficiente e que a escuta será um meio indispensável. (...) Convencimento de que sem a realização da escuta não seria possível produzir prova ou "angariar" prova suficiente para esclarecer devidamente o objeto do inquérito.»
E acrescenta o mesmo autor: «A ultima ratio das escutas não significa que exista a obrigatoriedade de percorrer a "escadaria" de meios de prova ou obtenção de prova menos gravosos, mas sim que tendo todos o mesmo potencial probatório, contribuindo de igual maneira para a eficiência investigatória, a escolha da intercepção telefónica será o "recurso final".»[9]
Impende, assim, sobre o Ministério Público o ónus de, no momento de requerer ao JIC a realização da intercepção telefónica, alegar os fundamentos de facto e de direito com persuasão bastante para convencer o juiz de que a escuta pedida se trata de um meio indispensável para descobrir a verdade ou que outros meios de prova se revelariam inócuos ou de difícil obtenibilidade.
(….)
Concordamos, por isso, com o Sr. Juiz de Instrução Criminal quando afirma "não vislumbramos dali qualquer factualidade que permita concluir pela indispensabilidade para a descoberta da verdade ou que a prova será, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, sem o recurso às promovidas intercepções telefónicas".
O despacho recorrido não merece, por isso, qualquer censura, impondo-se a improcedência do recurso.
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IV – DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se o despacho recorrido.
Sem tributação.
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Porto, 22 de novembro de 2023
(Elaborado pela relatora e revisto por todos os signatários)
Eduarda Lobo
Maria Luísa Arantes
Luís Coimbra
[1] Cfr., por todos, o Ac.STJ de 24.03.1999, CJ., VII, Tomo I, pág. 247.
[2] Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 2ª ed., revista e atualizada, 2000, págs. 71 e 72/73.
[3] Germano Marques da Silva, in ob. cit., pág. 80.
[4] Ob. citada, pág. 79.
[5] Proferido no Proc. nº 9811045, disponível em www.dgsi.pt/jtrp
[6] In Revista do Ministério Público, nº 79, 3º trimestre de 1999, pág. 45.
[7] No artº 32º nº 8 da CRP.
[8] In Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, pág. 734.
[9] Sublinhado nosso.