Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 166/10.1TBRSD.P1 |  |
ÁGUAS PARTICULARES
USO DE ÁGUAS PARTICULARES
PROPRIEDADE
SERVIDÃO
Recorrente – B… e C…
Recorridos – D…, E…, F… e G….
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto
1 – Relatório
1.1 - O processo na 1.ª instância
B… e C… instauraram esta ação declarativa e, demandando D…, E…, F… e G…, pediram o seguinte:
"1 - Declarar-se que os autores são proprietários do prédio rústico identificados no item 1.º;
2 - Declarar-se que adquiriram por via da usucapião o direito de propriedade da água que nasce no subsolo do prédio do …, junto ao topo do canal existente nesse prédio e que sempre se destinou a captar e encaminhar essa água até à estrema poente do mesmo prédio,
ou, caso outra coisa se venha a entender,
3 - Reconhecer-se e declarar-se que a favor do prédio dos autores e a onerar o prédio dos réus, identificado no item 9º, está constituído por usucapião um direito de servidão sobre a água que nasce no mesmo local do mesmo prédio, destinada a ser utilizada na rega e lima daquele prédio durante 24 horas por dia, todos os dias e todos os anos;
e sempre, seja qual for o título constitutivo,
4 - Reconhecer-se que a onerar o prédio dos réus estão constituídas por igual título – usucapião – as servidões de aqueduto com vista a captar a água, encaminhá-la e conduzi-la para o seu destino através do canal subterrâneo existente no mesmo prédio, bem como a servidão de a esse canal os autores acederem a pé para o exercício daqueles fins e efetuar as obras necessárias à sua limpeza e conservação, condenando-se os réus a reconhecê-lo.
5 - Reconhecer-se que as obras e as escavações profundas efetuadas pelos réus no seu prédio para captação da água subterrânea impossibilitam a reposição da água da nascente no canal e a reposição da situação anteriormente existente e privam os autores do direito/uso que adquiriram por título justo.
6 - Em consequência dessa impossibilidade provocada pelos réus, deve declarar-se que aos autores assiste o direito de alterar o lugar e forma de captação da água, bem como alterar o lugar e modo das servidões acessórias de aqueduto e acesso a pé pelos autores ao prédio dos réus para efetuar os atos de limpeza e manutenção necessários e por via disso: a) Reconhecer-se e declarar-se que aos autores assiste o direito de captarem a água no depósito que foi construído pelos réus, identificado nos itens 59º e 60º desta P.I. através da colocação de dois canos plásticos de polegada e meia cada um num, a colocar por baixo ou num plano inferior aos canos de saída de água que já lá se encontram colocados pelos réus, condenando-se os réus a reconhecê-lo; b) Declarar-se que a servidão de aqueduto a onerar o prédio dos réus, identificado no item 9º, para captação da água deverá passar a ser efetuada no depósito identificado no pedido anterior e conduzida em dois canos de plástico de polegada e meia através do subsolo do prédio dos réus e pelo trajeto mais curto, desde o depósito mencionado nos itens 59º e 60º até à H….
7 - Condenarem-se solidariamente os réus a efetuarem todas as obras necessárias à condução da água desde o depósito até à H… e a suportar todos os custos com os materiais e a mão de obra, concedendo-se-lhe na sentença prazo razoável para o efeito e estabelecendo-se uma sanção pecuniária compulsória de montante não inferior a €50,00 por cada dia de atraso na realização dessas obras.
8 - Condenarem-se os réus a absterem-se de, no futuro, impedirem ou colocarem quaisquer entraves ou embaraços quer à captação da água no depósito identificado nos itens 59º e 60º e à sua condução através do seu prédio, quer ao acesso ao mesmo prédio para exercício desses fins e dos acessórios, para efetuar as obras necessárias de limpeza, manutenção e reparação.
9 - Serem, ainda, condenados os réus, solidariamente, a pagarem aos autores, a título de indemnização pelos prejuízos causados a importância de €4.000,00, a que acrescerão €1.000,00/ano até efetiva reconstituição da situação anteriormente existente".
Os autores, fundamentando as suas pretensões, vieram dizer, ora em síntese, o seguinte:
- São donos do prédio rústico "I…", sito no …, …, composto de terra de semeadura, mato, pastagem e terreno rochoso, a confrontar do norte com caminho, sul e poente com herdeiros de J… e do nascente com herdeiros de K…, não descrito na Conservatória, mas inscrito na matriz sob o artigo 1020. A composição, designação e limites do prédio resultaram da avaliação de 1987, que englobou na inscrição matricial três prédios, que até essa data eram distintos. Eram eles: a) "L…", nos limites do …; b) "M… e da N…", nos limites do …, a confrontar do nascente e sul com herdeiros de O…, do poente com o caminho público e do norte com F…, que se encontrava inscrito na anterior matriz sob o artº 2854; c) "P…", sito no mesmo local e a que na anterior matriz correspondia aos artigos 601 e 602. Estes prédios advieram à posse dos autores por os haverem comprado há mais de 25 anos. Por si e antepossuidores, estão no seu uso e fruição há mais de 25 e 30 anos, pelo que mesmo que outro título não possuíssem, sempre o teriam adquirido por usucapião, o que invocam.
- Os réus são legítimos possuidores do prédio rústico sito na mesma freguesia: "…" ou "…", constituído por terra de mato, inscrito na matriz sob o artº 1039 e descrito na CRP de Resende sob o nº 00098/260392, a favor dos 1.ºs réus. Apesar da presunção da propriedade, é público que os 2.ºs são comproprietários do mesmo.
- No subsolo do prédio dos réus existe há mais de 60 anos um canal aberto por mão de homem. A abertura e construção do canal visou captar a água que nasce no subsolo daquele prédio, destinada à rega e lima dos três prédios que passaram a constituir um único. Até 1984, data em que os autores compraram o último deles, e enquanto pertenceram a donos diferentes, a água que nascia no prédio dos réus era encaminhada através do canal até uma caixa construída pelos autores, há mais de 20 anos, em blocos e cimento junto à boca do canal, na estrema poente do dos réus. Há cerca de 12 ou 13 anos a Câmara … procedeu a obras de alargamento do caminho e destruiu a "caixa" e substituiu-a, por uma manilha de cimento de 40 cm, recebendo esta manilha as águas do canal. Dessa manilha era encaminhada durante todo o dia, todos os dias, durante todos os anos, num rego a céu aberto, em terra e pedra até à Q…, onde a água era represada. Dessa poça a água era dividida e derivada para os prédios.
- Os antepossuidores dos prédios sempre usaram o direito dos seus prédios à água nascida no dos réus, destinando-a à rega e lima. A partir da data em que os autores se tornaram donos dos três prédios, e seguramente há já mais de 25 anos, sempre a usaram, para rega e lima desses prédios, agora um único, 24 horas por dia, todos os dias e todos os anos.
- Na manilha que recebe as águas, os autores embocaram dois tubos plásticos de polegada e meia, por onde passou a ser conduzida; a água que sobra é conduzida e acompanhada num rego a céu aberto até à Q… é represada e continua a ser conduzida e acompanhada pelos autores até à S…, sendo também nela represada, e desta, sempre que desejam, também através de rego a céu aberto, para o prédio identificado no item 1º, e para os seus rústicos "N…" e "M…", para os regar e limar. Pelos antepossuidores do prédio foi adquirido o direito à água proveniente do subsolo do prédio dos réus, bem como à sua captação, derivação e condução (através do canal) para utilização de rega e lima nos prédios dominantes.
- Há cerca de três ou quatro anos os réus abriram uma vala na estrema nascente do …, que fizeram avançar para o interior deste, afundando progressivamente, no sentido poente, em direção ao topo do canal. Junto, ou a poucos metros, a vala atinge 25 metros de profundidade, aproximadamente. De modo que o fundo da vala situa-se a uma profundidade de dezenas de metros em relação ao ponto onde existe a nascente. Desta forma, conseguiram retirar a água que até então corria através do canal, pois, além de cortarem a veia que alimentava a nascente, forçaram a queda da água existente quase à superfície do prédio na profunda vala que abriram. No fundo da vala, colocaram um tubo, captando toda a água. Daí, e através desse cano, encaminharam a água para um depósito e nesse depósito a água é represada e derivada para as suas propriedades. Dessa forma, retiraram a água do canal, secando-o mesmo no verão, quando a água é mais necessária.
- Antes da abertura da vala, a água que o canal deitava, mesmo nos meses mais quentes e nos períodos de maior seca, enchia completamente os dois canos em plástico, de polegada e meia, cada um; após a abertura, o canal, durante os meses mais quentes e de menor pluviosidade fica seco e nos de maior pluviosidade deita um pouco de água, insuficiente para encher completamente apenas um dos tubos de polegada e meia.
- Os autores não podem suportar mais a situação, atentos os prejuízos que a falta da água lhes causa e que se traduz num dano anual não inferior a €1.000,00. As obras e escavações profundas feitas no prédio, para captação da água subterrânea, foram causa direta da privação do direito/uso à água. Atendendo à impossibilidade de repor a situação anterior, a única forma de garantir o direito dos autores é alterar o lugar e forma da sua captação, bem como o lugar e modo das servidões acessórias de aqueduto e acesso a pé. Ou seja, aos autores deverá ser reconhecido o direito de procederem à captação da água no depósito construído pelos réus e deverá alterar-se a forma e o local da servidão de aqueduto.
Os réus F… e G… contestam. Começam por arguir a ilegitimidade, dizendo que os 2.ºs réus "são os únicos proprietários do prédio, que adquiriram aos primeiros". Por impugnação, salientam:
- Os terrenos, em tempos remotos, pertenciam ao mesmo proprietário, tendo esse, e há já mais de cem anos, construído um canal no … ou …, para captação de água que seria utilizada nos prédios inferiores, dividida pelo mesmo dono, conforme a necessidade dos prédios. Porém, desde cedo, verificou-se que a água era insuficiente, levando o proprietário fazer novas explorações.
- Os autores nunca utilizaram a água do canal, utilizando sim a água que vinha da mina. A água do canal não é utilizada há mais de quarenta anos, por quem quer que seja e há mais de vinte e cinco anos que não chega à Q…, sumindo-se no caminho. Mesmo em tempos imemoriais o caudal do canal não era superior a uma polegada, nos invernos mais chuvosos, diminuindo para um "lápis de água" no verão.
- A exploração da água dos réus é feita numa cota acima do canal, tendo aproximadamente a profundidade de dezassete metros, no sentido norte/sul e não no sentido nascente/poente, deixando o canal intocável e sem com ele interferir. Em suma, a água do canal nunca foi aproveitada pelos autores e nunca serviu para regar os seus prédios, até por desnecessidade, já que se encontram a monte, há mais de quinze anos.
Os autores responderam, defendendo a legitimidade processual dos primeiros réus, desde logo no que respeita "ao pedido de indemnização pelos prejuízos sofridos". No mais, "reiteram e mantêm, exatamente nos mesmos termos, toda a factualidade alegada na Petição Inicial". Acrescentam que impugnam o alegado "do item 8º a 48º da contestação, que não correspondem à verdade, consubstanciando um exercício falso e contraditório com o objetivo único possível de deturpar de forma, aliás, flagrante e consciente a realidade factual, resvalando para o "patamar" da litigância de má fé".
Findos os articulados, foi designada uma audiência preliminar. Nesta, foi proferido despacho a convidar os autores a: 1) concretizar a alegação dos artigos 71º e 72º, da Petição Inicial através da indicação concreta de quais as culturas existentes no terreno do prédio rústico descrito em 1º do aludido articulado; 2) indicar quais os danos já causados nas culturas no prédio rústico descrito em 1º da Petição Inicial que fundamentem o respetivo montante peticionado de €1.000,00/ano; 3) indicar se as culturas se destinam a consumo próprio ou para venda ao consumo, atenta a alegada viabilidade económica alegada do prédio rústico descrito em 1º da petição inicial; 4) indicar os factos concretos que lhes permitam aferir qual a perda da produtividade e viabilidade económica e de mercado dos prédios rústicos".
Na sequência, os autores apresentaram articulado complementar, onde alegam, em síntese:
– Sempre plantaram batata, cebolas, couves, semearam milho e os mais diversos produtos hortícolas, como feijões, ervilhas, favas, tomates, etc.; o prédio produziu anualmente mais de 400 arrobas de batata, assim como algumas centenas de arrobas de milho. Os produtos hortícolas como as cebolas, as couves, os feijões, os tomates, as ervilhas, as favas, etc., sempre se destinaram ao consumo próprio dos autores, enquanto praticamente a totalidade da produção de batata e do milho era destinada à venda para consumo. Só com a venda desses produtos auferiam anualmente uma quantia sempre bem superior a €1.000,00. Todas as culturas referidas necessitam de terrenos férteis e equilibrados para produzir; são culturas de regadio e necessitam de ser regadas frequente e abundantemente.
- Com a exploração da água pelos réus, feita há cerca de 4 anos, o prédio dos autores deixou de ter água para limar o prédio de forma adequada e suficiente e, em especial, de ter possibilidade de regar as culturas, pelo que não restou outra alternativa que não a de deixar de semear e plantar, pois sem água nenhum das culturas vingaria.
Notificados, os réus responderam. Sucintamente, dizem que o alegado não corresponde à verdade: "no rústico não há memória de culturas, sempre se viu de monte, e nunca tais culturas a existirem foram regadas com a água proveniente do campo dos réus".
Os autos foram saneados. Nessa ocasião, foi fixado o valor da causa (oito mil euros) e autores e réus foram expressamente declarados partes legítimas. Fixaram-se os factos assentes e elaborou-se Base Instrutória (BI). O processo prosseguiu com a realização da audiência de julgamento, nos termos documentados nos autos. Em despacho fundamentado, respondeu-se à Base Instrutória.
Conclusos os autos, foi proferida sentença, que assim decidiu: "julgo parcialmente procedente, por parcialmente provada, a presente ação e, em consequência: a) Reconheço os AA. como donos e legítimos proprietários do prédio identificado nos art. 1.º e 2.º da petição inicial. b) Absolvo os RR. do demais peticionado".
1.2 – Do recurso
Não se conformando com a decisão, os autores vieram apelar. Entendem que deve ser reapreciada a prova e alterada a matéria de facto, aplicando-se de forma diferente o direito e, em consequência, que devem ser procedentes as pretensões que formularam na petição. Terminam a sua minuta de recurso com as seguintes Conclusões:
1 - Intentaram o presente processo no sentido de lhes ser restituída uma água de que são donos e que possuíam e utilizavam na rega e lima dos seus rústicos e que lhes foi esbulhada, não na totalidade mas em grande parte, pelos ora recorridos. Certo é que, apesar de tudo e das obras feitas pelos recorridos tinham ainda alguma água durante uma boa parte do ano, na medida que só nos meses mais quentes de verão a mesma diminuía muito e secava.
2 - Os autores, com a decisão proferida que, perdoem-nos, é desajustada e absolutamente despropositada, ficam absolutamente sem água nenhuma para rega e lima dos seus prédios. Situação que nem nos melhores sonhos dos réus lhes teria passado pela cabeça, pois nunca ou em momento algum foi posto em causa o direito dos autores à água em questão.
3 - Os recorrentes não se conformam nem com a aplicação do direito da sentença recorrida, nem com o julgamento da matéria de facto.
4 – Salvo o devido respeito, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, os factos dados como provados na alínea L) dos factos assentes e nos quesitos 1° a 18° e 24° a 30° da B.I. demonstram cabalmente que têm a posse do direito de propriedade da água que nasce no prédio dos recorrido, denominado "…" há já mais de 60 anos, exercendo tal direito ininterruptamente de forma pública, pacífica e sem oposição de ninguém.
5 – De tais factos resulta também a existência de obras visíveis e permanentes no prédio dos recorridos que revelam e demonstram claramente a captação da água, a sua posse e o seu encaminhamento pelos recorrentes.
6 - É obra visível e permanente o canal/caneiro/mina ou minote, chame-se-lhe o que se quiser, construído em pedra há mais de 60 anos no prédio dos réus, cuja boca de saída (também em pedra) se vê e tem de largura e altura 40 cm (quesito 1º); e que se orienta no sentido poente-nascente, num comprimento superior a 40 metros captando a água da nascente existente no subsolo, próxima da nascente do prédio (quesito 2º).
7 - É também obra visível e permanente a caixa construída pelos recorrentes há mais de 20 anos, em blocos e cimento, junto à boca do canal e situada na estrema poente do prédio dos recorridos (quesito 5º) e que foi substituída, com o consentimento dos recorrentes, há cerca de 12 ou 13 anos pela Câmara … por uma manilha de cimento de 40 cm de diâmetro colocada na vertical, onde são recebidas as águas que brotam do referido canal (quesitos 6º e 7º).
8 - É igualmente qualificável como obra visível e permanente o tubo de plástico de polegada e meia que é visível e foi colocado pelos recorrentes e através do qual passaram a conduzir a água desde a referida manilha existente no prédio dos recorridos (junto à boca do canal) até à H… (quesitos 16º, 17º e 18º).
9 - Provado está também que a manilha, a caixa, o cano de plástico e os regos a céu aberto, são resultado de obra humana (quesito 24º).
10 - Também está provado que o antepossuidor do prédio dos recorrentes, V…, limpava o canal descrito em L) (quesito 25º), à vista de toda a gente (resposta ao quesito 26º), sem oposição de ninguém (quesito 27º), ininterruptamente (quesito 28º), na convicção de que exerce um direito próprio (quesito 29º).
11 - Ou seja, está provada: a) A construção de obras, pelos recorrentes no prédio dos recorridos; b) A visibilidade e permanência dessas obras e a posse das mesmas pelos recorridos; c) Que essas obras se situam precisamente no prédio dos recorridos onde existe a nascente e d) A revelação de captação e posse da água pelas obras.
12 - Encontram-se pois preenchidos os requisitos previstos no nº 2 do artº 1390° do C.C. para a aquisição do direito de propriedade da água que nasce no canal existente no prédio dos recorridos.
13 – Está provado que o canal existe há mais de 60 anos no prédio dos recorridos (alínea L) dos factos assentes) e é tão visível que o Sr. Juiz do Tribunal "a quo" viu-o na inspeção ao local de que foi lavrado auto a fls 88. Provado está também que até ao ano de 1984 junto à boca do canal, no prédio dos recorridos, existiu uma caixa construída pelos autores há mais de 20 anos em blocos e cimento (quesito 5º); caixa essa que foi substituída, com o consentimento dos recorrentes, há cerca de 12 ou 13 anos pela Câmara … por uma manilha de cimento de 40 cm de diâmetro colocada na vertical, onde são recebidas as águas que brotam do referido canal (quesitos 6º e 7º) e que lá se encontra no prédio dos RR., conforme resulta do mencionado auto.
14 – Encontrando-se assim preenchidos todos os requisitos dos artºs 1287°, 1293°, al. a), 1296°, 1297° e 1300°, nº 1, todos do C.C.
15 - São absolutamente incompreensíveis as respostas negativas dadas aos quesitos 23° e 25° da B.I., desde logo porque, no caso da resposta ao quesito 23º entra em oposição e contradição claríssimas com a inquestionável existência do canal há mais de 60 anos e com factualidade dada como provada nos quesitos 1º a 8º, 12º, 16º a 18º.
16 - Por outro lado ao dizer-se na sentença que "não se provou ainda que sejam os autores (mas apenas V…) que há mais de 25 anos, por si e antepossuidores, conservam e reparam visíveis o canal descrito em L) a manilha, a caixa, o tubo de plástico e o rêgo a céu aberto (cfr. resposta negativa dada ao artº 25º da b.i.)" está-se a contradizer a si mesma, pois como pode ver-se da ata de audiência de julgamento (respostas aos quesitos), e como contraditoriamente se reconhece na sentença, ficou provado que o antepossuidor dos prédios dos recorrentes, V…, limpava o canal (resposta ao quesito 25º). A limpeza do canal não é um ato de conservação?
17 - Perante tamanha contradição poderão V. Exªs alterar a respostas a estes dois quesitos, no uso do poder previsto no nº 1 alínea a) do artº 721° do C.P.C., dando-os como provados.
18 - Fundamenta-se a decisão recorrida dizendo que "…os autores não lograram provar a captação e condução da água que brota no prédio dos réus para os seus prédios, pois apenas provaram a condução da água através de obras, visíveis e permanentes, até à H… e não até à S… e é apenas nesta que a água é represada (segundo alegado pelos autores) e conduzida para os prédios dos autores, descritos em A), B) e D)".
19 - Tal argumento não é correto e é contrário ao que se encontra provado nos quesitos 8º a 12º, provou-se efetivamente que a água era encaminhada até à Q… onde era represada e dessa poça a água era dividida para os prédios descritos em B), C), D) e E) (cfr. respostas aos quesitos 8º a 11º).
20 - Provou-se também no quesito 12º que há mais de 25 anos os autores por si e antepossuidores utilizam a água 24 horas por dia, todos os dias para rega e lima dos prédios descritos de A) a E), o que fazem à vista de toda a gente e de forma a por todos serem vistos (quesito 13º), de modo continuado e ininterrupto nos horários e dias que entendessem (quesito 14º) e sem oposição de ninguém e na convicção de exercerem sobre a água um direito próprio e não lesarem o de outrem (quesito 15º).
21 - O que resulta dessa factualidade é que os recorrentes adquiriram por usucapião o direito de propriedade, e não de servidão, da água nascida no prédio dos recorridos e captada e conduzida através do canal de pedra existente nesse mesmo prédio até aos prédios daqueles.
22 – A factualidade dada como provada é bastante para que se julgue procedente o 2º pedido formulado pelo autores, reconhecendo que estes adquiriram por via do instituto da usucapião o direito de propriedade da água que nasce no subsolo do prédio do réus (…) e que é captada e encaminhada através do canal de pedra nele existente para o efeito.
23 - Do mesmo modo deveria tal sentença julgar procedente o 4º pedido formulado pelos autores, reconhecendo que a onerar o mesmo prédio dos réus estão constituídas por igual título – usucapião – as servidões de aqueduto (servidão acessória) com vista a captar a mesma água, encaminhá-la e conduzi-la para o seu destino através do canal subterrâneo existente no mesmo prédio, bem como o direito de os autores acederem a esse canal para exercerem as obras necessárias de conservação e limpeza que vierem a ser necessárias.
24 - Ao julgar improcedentes tais pedidos, a decisão sob censura fez uma errada interpretação dos factos dados como provados e não aplicou, como devia, o preceituado nos artºs 1287°, 1293°, alínea a), 1296°, 1297°, 1300°, nº 1, 1390° nº 2 e 1561°, nº 1 todos do C.C., violando assim frontalmente tais dispositivos legais.
25 - Recentemente e por orientação do Supremo Tribunal de Justiça, vem-se entendendo (bem, na nossa humilde opinião) que compete à segunda instância formar a sua própria convicção com base nos elementos dos autos e alterar o que vem da 1ª instância, transformando-se assim numa verdadeira 2º instância quanto à matéria de facto, entendimento este que vem sendo seguido maioritariamente por esse Tribunal da Relação, do qual é exemplo o Acórdão da Relação do Porto de 17.12.2009.
26 – Em cumprimento do disposto no artº 690° - A, nº 1 als. a) e b) do C.P.C. desde já se especificam os pontos da matéria de facto que os recorrentes consideram incorretamente julgados e que são os seguintes: 32° a 36°, 41° a 45°, 23°, 25° e 56°.
27 – Aos factos desses quesitos foram ouvidas as testemunhas T…, U…, V…, W… e X…, cujos depoimentos se encontram gravados no sistema Habilus Media Studio e que os recorrentes optaram por transcrever nestas alegações.
28 - Na nossa apreciação desde depoimentos, consideramos que são pessoas sérias, honestas e conscienciosas, que depuseram com rigor e seriedade, de forma livre, espontânea, isenta e descomprometida e sincera, evidenciando perfeito e total conhecimento dos factos sobre que depuseram e, por isso, deverão ser merecedores de toda a credibilidade.
29 - As testemunhas T…, W… e X… (este é filho dos recorrentes) vivem no local onde se situam os prédios e a água em causa há 21 anos e conhecem perfeitamente a realidade em discussão e presenciaram os factos que relataram, que são conformes à realidade existente no local.
30 - As testemunhas U… e marido V… são conhecedores da água e do prédio onde ela nasce (…) e conhecem todos os restantes prédio porque o pai da U… fabricou todos esses prédios e ambas as testemunhas foram proprietários de um dos rústicos que era regado e limado precisamente com a água do “…” que brotava no canal em questão. Aliás, tais prédios não tinham qualquer outra água para serem regados.
31 - Tais depoimentos mostram-se aliás manifestamente plausíveis, lógicos e racionais e até coincidentes com as normais regras da vida, do bom senso e da experiência comum.
32 – Os quesitos 32° a 36° foram dados como não provados porque é entendimento da decisão recorrida que, primeiro, é necessário apurar rigorosamente a profundidade concreta da vala aberta pelos réus e, segundo, tendo a água secado, como secou, é necessário uma explicação científica/pericial que estabeleça a relação de causa e efeito.
33 – Ao quesito 33° responderam as testemunhas T…, W… e X…, cujos depoimentos foram valorados e julgados credíveis pelo tribunal recorrido.
34 - A testemunha T… referiu que os recorridos fizeram uma exploração de água no prédio do … e que para o efeito recorreram a uma máquina giratória que andou a trabalhar aproximadamente um mês na abertura de uma vala que se situa “na parte contrária à boca do canal”, que se localiza a poente do prédio. Que utilizaram explosivos nessa vala para explorarem a água. Refere que a vala quando foi aberta tinha aproximadamente 20 metros de profundidade, seguramente o dobro da profundidade que ainda tem atualmente.
35 - O W… confirmou igualmente que no prédio dos recorridos foram levadas a cabo obras com uma máquina que lá andou a trabalhar muitos dias e rasgou uma vala funda que, sem ter medido, mas atendendo ao aterro “que lá tem e ao que já está na vala” diz ter uma profundidade “aí de 15 metros”. Quando passava na estrada e a máquina lá andava a trabalhar só se ouvia o barulho do motor, pois a máquina já nem se via.
36 - A testemunha X… refere que no prédio do … foram feitas obras que cortaram a água com uma máquina retroescavadora que começou a afundar para dentro do prédio, em direção ao canal até cortar a água. Afirma que tal máquina trabalhou lá muitos dias e que a vala aberta tem 20 metros de profundidade ou mais, pois quem passasse em cima na estrada (que se situa num plano ou cota superior) não conseguia ver a máquina lá.
37 - Está provado que o canal existente no … (há mais de 60 anos) se orienta no sentido poente – nascente, num comprimento superior a 40 metros, que capta a água da nascente existente no subsolo, próxima da estrema nascente desse mesmo prédio (quesito 2º).
38 - Assim como está provado que os recorridos fizeram avançar a vala para o interior desse mesmo prédio e afundaram progressivamente no sentido norte – sul, em direção ao topo (frente) do canal.
39 - Ora, desta matéria de facto provada e dos depoimentos destas testemunhas, que são seguramente verdadeiros e objetivos, pensamos que se torna nítida a veracidade do facto perguntado no quesito 32°, pelo que com o melhor critério de V. Exª, a resposta a tal quesito deve ser alterada para “provado”.
40 - Sobre estes factos constantes dos quesitos 33° a 36° depuseram as testemunhas T…, V… W….
41 – T… frisou que o fundo da vala aberta pelos recorridos se situa seguramente numa cota inferior à cota onde se encontra a boca do canal (aliás, isso mesmo é visível a olho nu), o que segundo ele, mesmo agora com a vala já parcialmente aterrada é capaz de se verificar.
42 – V… afirma que a vala começou longe mas foi mesmo até próximo, ou passou mesmo a frente do canal e que, provavelmente este até terá sido cortado pela vala.
43 - O canal, refere esta testemunha, no meio, onde o chegou a descobrir, está na superfície da terra, pode estar a 1 metro ou 1 metro e pouco de profundidade e não tem dúvida nenhuma que a vala aberta pelos recorridos está muito mais funda do que estava o canal.
44 - Todas as testemunhas foram perentórias e unânimes a afirmar que os recorrentes sempre tiveram direito à água nascida no prédio dos recorridos e que era captada e conduzida através do canal/mina ou minote, chame-se-lhe o que se quiser.
45 - Todos sabem e afirmaram que nunca tal água havia secado, nem de verão, nem de inverno. Sempre foi uma água boa e certinha. Agora, desde que foram feitas as obras em causa no mesmo prédio, a água foi diminuindo e, em poucos dias e no verão tem secado sempre. No inverno “rebenta” outra vez, mas é menos.
46 - Parece-nos pois que, em virtude da decorrência lógica destes depoimentos e das evidências que nos são trazidas pelo senso comum que esse Venerando Tribunal pode e, salvo melhor opinião, deve alterar as respostas dadas aos referidos quesitos 33° a 36°, julgando-os provados.
47 – Os quesitos 41° a 44° obtiveram a resposta de não provados pelo tribunal recorrido, sendo aqui patente e óbvio o erro na apreciação da prova, porquanto a fundamentação demonstra que o Sr. Juiz do tribunal “a quo”, perdoem-nos, ou confundiu a prova deste processo com uma qualquer outra prova produzida noutro processo ou percebeu mal o que as testemunhas disseram, nomeadamente o W…, referido na fundamentação.
48 - À matéria em causa responderam as testemunhas W…, T…, U… e V….
49 - Todas estas testemunhas confirmaram que a água secou no verão, incluindo a testemunha W…, que referiu precisa e concretamente que a água nunca tinha secado, nem mesmo no verão, mas isto até à exploração da água pelos RR. Refere esta testemunha de forma explícita e clara que depois da abertura da vala a água no verão secou.
50 - A mesma testemunha afirma ainda que além da água agora secar no verão, nas outras épocas do ano a quantidade também já não é o que era… "deita um bocadinho". Enquanto antes das obras de exploração e captação pelos recorridos "era uma água boa... certa".
51 - A testemunha T… afirmou que a água do canal nunca secou. Desde que vive no …, há 21 anos, essa água só secou desde que os recorridos abriram a vala e exploraram a água e esclareceu que, quando decorriam as obras de aprofundamento da vala pelos RR., viu a água que ainda deitava no canal “um bocadito turva…tipo…com lama”. Nessa altura, diz ele, ainda tinha alguma água, depois passados uns dias, secou. Secou, diz ele porque foi cortada pela vala aberta pelos RR. No inverno volta a vir alguma água ao canal, mas menos, pois antes era uma “água forte”, esclarecendo que para ele uma “água forte” é uma água que enche aí um tubo de polegada, ou polegada e tal.
52 - Também a testemunha U… refere que a água que vinha do canal era uma água forte e que seguramente enchia “um caninho bastante largo se estivesse encanada” (quando ela usava a água esta era conduzida em rego a céu aberto), concretiza depois dizendo que a água era encaminhada para poça e que esta enchia duas vezes por dia, de manhã e à noite, pese embora ás vezes não estivesse bem cheia…
54 - Afirma com segurança que de verão a água era “uma água boa viva… bastante”. Não secava e que enquanto lá esteve nunca tal água secou. De resto não tinham outra água para rega e lima dos seus prédios. Sabe ainda esta testemunha que a água já não deita do canal, já lá não existe, pois passou lá há tempos e viu aquilo seco. Tudo seco.
55 - O V… sabe que a abertura da vala pelos RR. originou o corte da água que existia no canal. Segundo ele a água secou porque a água “afundou para baixo, para a vala” que tem “uma profundidade forte”, desaparecendo assim do canal. A água que existia no canal “…era uma água muito boa, muito forte. De verão diminuía um jeitinho, mas muito pouco…era sempre uma água forte.”. Enchia mais ou menos dois canos de polegada e meia. Foi uma água que nunca falhou, mantinha-se sempre e, se fosse num ano mais seco, diminuía mas “avivava” rapidamente.
56 – Destes depoimentos resultam provados os factos em questão, pelo que devem ser alteradas as respostas dadas aos quesitos 41° a 44°, julgando-se estes como provados.
57 - Quanto aos quesitos 23° e 25°, para lá das conclusões formuladas nos itens 15 e 16, há ainda a referir que a veracidade dos factos neles contidos são atestadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas U… e marido V… e W…, pelo que, com o doutro critério desse tribunal as respostas a estes quesitos devem ser alteradas para “Provado”.
58 – Não entendem os recorrentes a lógica utilizada na sentença recorrida para fundamentar a prova do facto constante do quesito 56°.
59 - O que se pergunta no item 56° da B.I. é se a exploração da água é feita a cerca de 100 metros do canal a que se alude em L). Ora o tribunal não viu, nem do auto consta onde foi, qual o local exato onde foi explorada a água, até porque, como se viu, a extensa e profunda vala aberta pelos recorridos já se encontra parcialmente aterrada. Ora o tribunal recorrido não diz nesta resposta quais os pontos fixos desta medição. A 80 metros do canal, mas de que sítio do canal? No auto diz que é até à boca do canal… Ainda assim fica sem se saber qual o outro ponto de referência. Será o aterro que saiu da vala?
60 - Por outro lado este facto dado como provado é contrário e incompatível com a factualidade dada como provada no quesito 2°, pois como daí resulta o prédio não tem muito mais de 40 metros no sentido poente – nascente. Acresce que a vala aberta pelos RR. foi no sentido do topo do canal, segundo a decisão recorrida, no sentido Norte/Sul.
61 - Pelo exposto tal quesito 56° deve merecer a resposta de “não provado”.
62 - A fundamentação é, salvo o devido respeito, escassa, muito resumida, contraditória e com lapsos que deixam os recorrentes sem perceber o alcance da mesma.
63 - Da fundamentação constam fundamentos distintos para os quesitos 45° a 51°.
64 - É omissa a fundamentação para as respostas aos quesitos 54° e 55°.
65 – A resposta dada ao quesito 57° é contrária e infirma a resposta dada ao quesito 31°.
66 - Após reapreciação da prova produzida e de alteradas as respostas à matéria de facto no sentido que se acaba de expor deverá ser proferido acórdão que revogue a sentença recorrida e que reconheça que os recorrentes adquiriram por título justo a posse e propriedade das águas em questão e reconheça que exploração da água pelos recorridos no seu prédio denominado Freixo através da vala rasgada com profundas escavações prejudicou aquele direito, julgando, em conformidade, procedentes os pedidos formulados pelos AA. de 2º a 8º, de modo a repor e prestigiar a justiça.
Os réus responderam à apelação. Entendem que deve ser mantida a decisão de facto e, bem assim, a sentença que, aos factos fixados, aplicou – em seu entender, corretamente – o direito. Concluem o seguinte:
1 - Os apelantes intentaram a presente ação na tentativa de verem reconhecido um direito que bem sabiam que não tinham. Tendo fundamentado tal pretensão em factos que ocorreram há mais de 40 anos e que desde essa data deixaram de ocorrer. Assim, e tendo o direito existido, deixou de existir visto que, para aquisição por usucapião, tem de se provar que o direito foi e é exercido continuamente, a vista de todos e pelos próprios não por terceiros, ou que só foi exercido pelo antepossuidor haja mais de 30, 40 anos.
2 - Por outro lado, há que analisar os factos alegados pelos ora apelantes na tentativa de fazerem prova do primeiro pedido; de onde em momento algum resulta, nem alegado nem provado, que os mesmos podiam dispor como bem entendessem da água sobre a qual dizem ter direito. Pelo alegado, só se pode concluir que a água, e, a existir, o direito, estava limitada às necessidades dos seus prédios, não podendo esses dispor livremente da água que nasce no prédio dos réus.
3 - Sobre a água nascida em prédio alheio podem constituir-se dois tipos de direitos autónomos e distintos: o direito de propriedade, sempre que, depois que desintegrada a água da propriedade superficiária, o seu titular possa usá-la, fruí-la e dispor dela livremente; e o direito de servidão quando, continuando a água a pertencer ao dono do solo, se concede a terceiro a possibilidade de aproveita-la, em função das necessidades de um prédio diferente. Para que haja a aquisição do direito de propriedade dessa água seria necessário, para além dos requisitos atinentes à usucapião de imóveis, seja acompanhada da construção de obra visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e aposse da água nesse prédio. Havendo que referir que todas as obras levadas a cabo e demonstradas, são obras feitas fora do terreno onde brota água, não podendo assim, os apelantes terem esse direito reconhecido.
4 - No caso sub judice provou-se que inicialmente a água corria para o prédio dos apelantes por um rego e que há mais de 25 anos, os apelantes e posteriormente a Câmara … colocaram uma caixa em cimento, e que dessa caixa a água era encaminhada durante todo o dia e durante todos os anos, num rego a seu aberto, em terra e pedra até à Q…, onde era represada e distribuída para os prédios dos apelantes. Querendo com isto dizer, o Tribunal a quo que isso seria o que existia e não existe atualmente para os apelantes captarem a água no prédio dos apelados.
5 - Assim, e efetivamente, os factos dos quesitos 8 a 11, bem como todos os outros dados como provados, se algum reparo merecem, será no sentido de esclarecer que isso era o que os antepossuidores faziam, tendo os ora apelantes deixado de fazer, tudo conforme todos os depoimentos prestados e valorados em julgamento.
6 - Dos factos provados, mesmo conforme são dados na douta sentença, não resulta prova que a captação de água é conduzida até aos prédios dos apelantes, quesito e facto essencial revelador da posse da captação de água. Denote-se que não sabemos o modo como é que da poça da Careira a água era encaminhada através de obras visíveis e aparentes até aos prédios dos apelantes, tendo porém a versão testemunhal de depoimentos valorados que a mesma nunca lá chegou.
7 - Sem deixar de relevar, que a ter existido algum direito, esse já se extinguiu pelo decorrer do lapso temporal que medeia entre o que era feito pelo anterior possuidor, V…, que há mais de 25 anos por si e antepossuidores conservaram e repararam o canal descrito em L) a manilha, a caixa, o tubo de plástico e o rego a céu aberto.
8 - Por último, há que referir que as águas subterrâneas, enquanto não forem desintegradas da propriedade superficiária, por lei ou por negócio jurídico, constituem uma parte componente do respetivo prédio, nos termos e dentro dos limites fixados pela lei. Para que assim não seja, necessário se torna que o proprietário abra mão do direito à captação, alienando a água a terceiro ou permita a constituição de uma servidão em proveito de outro prédio. Sendo que a presunção de culpa prevista no artigo 493.º n.º 2 do C.C. não envolva simultaneamente, a dispensa da prova do nexo de causalidade, exigindo-se a demonstração de que a atividade perigosa foi juridicamente, a causa da ocorrência dos danos, não se efetuando nesse sentido qualquer prova.
9 - A sentença recorrida, assim sendo, não viola os preceitos invocados pelos apelantes, pelo que devera ser confirmada por esse Venerando Tribunal, presando a costumada justiça.
O recurso foi recebido nos termos legais, como apelação, com subida imediata, nos autos e com efeito meramente devolutivo. Nesta Relação, o processo correu Vistos. Nada obsta à apreciação do mérito da apelação.
1.3 – Objeto do recurso
Definidas pelas conclusões dos recorrentes, as questões a resolver nesta apelação são as seguintes:
1.3.1 – Se deve ser alterada a matéria de facto fixada na 1.ª instância.
1.3.2 – Se, consequentemente (ou até, considerando apenas os factos iniciais) a decisão deve ser revogada e substituída por outra que defira aos autores as pretensões formuladas na petição.
2 – Fundamentação
2.1 – Fundamentação de facto
Sem prejuízo da análise subsequente, nos termos referidos em 1.3.1, transcrevemos os factos apurados na 1.ª instância que são resultado das respostas à Base Instrutória:
1 - O canal a que se alude em L) é visível numa parede da estrema poente do prédio descrito em K), onde tem a sua boca de saída com a largura e altura de 40 cm aproximadamente, construída em pedra.
2 - E orienta-se no sentido poente – nascente ao longo do prédio descrito em K), num comprimento superior a 40 metros, captando a água da nascente existente no subsolo próxima da estrema nascente do prédio.
3 - A abertura e construção do canal a que se alude em L) visou explorar e captar a água que nasce no subsolo do prédio descrito em K).
4 - Esta água destinava-se à rega e lima dos prédios descritos em B) afastados várias centenas de metros do prédio onde nasciam e eram captadas.
5 - Até ao ano de 1984, esta água que nascia prédio descrito em K) era encaminhada através do canal até uma caixa construída pelos autores, há mais de 20 anos, em blocos e cimento junto à boca do canal na estrema poente daquele prédio.
6 - Há cerca de 12 ou 13 anos a Câmara Municipal … procedeu a obras de alargamento do caminho público e destruiu esta “caixa” em blocos.
7 - E substituiu-a, com o consentimento dos autores, por uma manilha de cimento de 40 cm de diâmetro colocada na vertical, recebendo esta manilha as águas provenientes canal a que se alude em L).
8 - Dessa caixa e dessa manilha em cimento, a água era encaminhada durante todo o dia, todos os dias, durante todo o ano e todos os anos, num rego a céu aberto, em terra e pedra até à Q…, onde a água era represada.
9 - Dessa poça esta água era dividida para o prédio descrito em B) e C).
10 - E para o prédio descrito em B) e D) – M… e da N….
11 - E para o prédio descrito em B) e E) – P….
12 - Há mais de 25 anos que os autores, por si e antepossuidores, utilizam a água a que se alude em 5º, 8º a 11º, 24 horas por dia, todos os dias do ano e todos os anos para rega e lima nos prédios descritos em A) a E) e no prédio único descrito em G).
13 - O que fazem à vista de toda a gente e de forma a por todos serem vistos.
14 - E de modo continuado e ininterrupto nos horários e dias que entendessem.
15 - E sem oposição de ninguém e na convicção de exercerem sobre a água um direito próprio e não lesarem o de outrem.
16 - Na manilha de cimento a que se alude em 7, junto à boca do canal, os autores embocaram um tubo de plástico de polegada e meia, por onde passou a ser conduzida a água.
17 - E colocaram-nos subterraneamente ao longo da berma do caminho municipal.
18 - Este tubo atravessa esse caminho e deita na poça do H… feita em pedra e terra.
19 - A manilha, a caixa, o cano de plástico e os regos a céu aberto, são resultado de obra humana.
20 – V… limpava o canal descrito em L).
21 - À vista de toda a gente.
22 - Sem oposição de ninguém.
23 - Ininterruptamente.
24 - Na convicção de que exerce um direito próprio.
25 - Os atos descritos em M), foram praticados pelos réus na estrema nascente do prédio a que se alude em J).
26 - E fizeram os réus avançar a vala a que se alude em M) para o interior do prédio, afundando progressivamente, no sentido norte/sul, em direção ao topo (frente) do canal existente nesse mesmo rústico.
27 - No fundo da vala os réus colocaram um tubo plástico.
28 - Em consequência direta e necessária do que captam toda a água que nessa vala cai.
29 - E dessa vala, e através desse cano em plástico que cobriram com brita, os réus encaminharam a água para um depósito construído em blocos e cimento a poucos metros do local onde a água é captada.
30 - No depósito a água é represada e segue para ….
31 - A exploração da água pelos réus é feita a cerca de 80 metros do canal a que se alude em L).
2.2 – Reapreciação da matéria de facto e aplicação do direito
2.2.1 – Reapreciação da matéria de facto
2.2.1.1 – Considerações gerais
Nos termos do artigo 712 do Código de Processo Civil (CPC), a decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se, no que aqui importa, "do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B a decisão com base neles proferida". O citado artigo 685-B do CPC esclarece que o recorrente que impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto tem que especificar, sob pena de rejeição, "os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados" e também "os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida". Finalmente, nos termos do n.º 2 do artigo 712 do CPC, a Relação "reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados".
A reapreciação da matéria de facto, em nosso entender, obedece a um conjunto de princípios que, resumidamente, destacamos: a) Como resulta do preâmbulo do DL. 39/95, o recurso sobre a decisão da matéria de facto não pode ser um efetivo segundo julgamento, desde logo – e na medida – em que são diferentes as condições de apreciação e, por isso, o material probatório que se analisa; o que se pretende é essencialmente detetar e obviar a erros de julgamento que se mostre terem sido cometidos pela 1.ª instância; b) O tribunal de recurso não pode pôr em causa o princípio legal da livre apreciação da prova (desde logo porque a ele também sujeito) e esquecer as circunstâncias – desde que, no caso, se possam mostrar determinantes ou, pelo menos, relevantes – que envolvem a prestação dos depoimentos em 1.ª instância, como, desde logo, a imediação, pois reconhece-se que esse tribunal se encontra em condições mais adequadas para perceber comportamentos e reações que a prova registada (por mero registo fonográfico) não revelará.
2.2.1.2 – Reapreciação da matéria de facto no caso em apreço.
1.3.1 – Se deve ser alterada a matéria de facto fixada na 1.ª instância.
Os recorrentes pretendem que se alterem as respostas dadas aos quesitos 32° a 36°[2], 41° a 45°[3], 23°, 25°[4] e 56°[5]. Dizem ainda que "da fundamentação constam fundamentos distintos para os quesitos 45° a 51°"; que essa mesma fundamentação é omissa, "sem qualquer explicação para as respostas aos quesitos 54° e 55°" e que a resposta "dada ao quesito 57° é contrária e infirma a resposta dada ao quesito 31°". Assim, em concreto, os recorrentes entendem que os pontos de facto perguntados na BI, que constituem os números 32, 33, 34, 35 e 36; 41, 42, 43, 44 e 45 e os pontos 23 e 25 (não provados) devem passar a ser considerados provados, enquanto o ponto 56 (provado) deve passar a ser considerado não provado.
Antes de avançarmos para os concretos pontos de facto que os recorrentes pretendem ver alterados, abordemos a sua crítica à fundamentação da matéria de facto, ainda que – acrescente-se – os recorrentes daí não retirem qualquer consequência jurídica, pois nem requerem (certamente porque não consideram os pontos de facto sob sua censura como essenciais para o julgamento da causa) que a 1.ª instância proceda a nova fundamentação, tal como lhes permite o artigo 712, n.º 5 do CPC.
Como veremos, aliás, a censura parece-nos infundada. Dizem os recorrentes que a 1.ª instância: a) Apresentou fundamentos distintos para os quesitos 45 a 51; b) Que não há fundamentação para as respostas dadas aos quesitos 54 e 55; c) Que a resposta dada ao quesito 57 é contrária à dada ao quesito 31.
Ora, só aparente e formalmente os recorrentes têm razão. Em primeiro lugar (a) o despacho de fundamentação da matéria de facto repete a referência aos quesitos 45 a 51, mas é manifesto que se trata de mero lapso material, que a leitura da fundamentação revela claramente: a primeira referência aos quesitos 45 a 51, pelo seu conteúdo, respeita a esses mesmos quesitos, esclarecendo o porquê de não terem sido dados como provados; já a segunda referência aos mesmos quesitos é resultado de um lapso e refere-se, isso sim, aos quesitos 54 e 55, explicando-se o porquê de estes terem sido dados como não provados. Por ser assim, ao contrário do que se alega, (b) há fundamentação para as respostas negativas dadas aos quesitos 54 e 55, precisamente a segunda referência, por lapso, aos quesitos 45 a 51. Finalmente, (c) não pode haver contradição entre a resposta (negativa) dada ao quesito 57 e a resposta (positiva e explicativa) dada ao quesito 31, porquanto, logo neste, se refere o sentido da vala construída pelos réus. É certo que esse sentido é precisamente o perguntado no quesito 57 que, por isso, podia ter sido dado como provado, mas nada se acrescentaria ao facto já levado ao quesito 31 e, nem um nem outro é impugnado pelos recorrentes, sendo por isso totalmente irrelevante "acrescentar" um facto (sentido norte/sul da vala) que já se encontra fixado.
Feitas as considerações anteriores, vejamos os concretos pontos impugnados, transcrevendo a Base Instrutória e, no caso do ponto 56, também a resposta constante da sentença. Assim:
23 - Há mais de 30 e 60 anos que existem e são visíveis o canal descrito em L)[6], a manilha a que se alude em 7º[7], a caixa a que se alude em 5º[8], os canos plásticos descritos em 16º[9] e os regos a céu aberto a que se alude em 19º[10]?
25 - Há mais de 25 anos que os autores, por si e antepossuidores, conservam e reparam o canal descrito em L), a manilha a que se alude me 7º, a caixa a que se alude em 5º, os canos plásticos descritos em 16º e os regos a céu aberto a que se alude em 19º?
32 - Junto, ou a poucos metros do topo desse canal a vala atinge cerca 25 metros de profundidade?[11]
33 - O fundo da vala situa-se a uma profundidade de dezenas de metros em relação ao ponto onde existe a nascente de água e se situa o topo do canal (quase à superfície)?
34 - O que permite que os réus consigam retirar a água que até então corria através do canal e era utilizada nos prédios dos autores?
35 - E a veia que alimentava a nascente de água captada por esse canal?
36 - E forçaram a queda da água existente quase à superfície do prédio na vala que abriram?
41 - Em consequência direta e necessária do que os réus retiraram a água do canal, secando-o mesmo durante os meses de verão?
42 - E só nos meses em que existe maior pluviosidade é que o canal deita um pouco de água num caudal inferior ao que deitava antes das obras descritas em 30º a 40º?
43 - Em data anterior às obras descritas em 30º a 40º, a água que o canal deitava enchia os dois canos em plástico, de polegada e meia, cada um, colocados pelos autores para a condução da água desde a boca do canal até à H…?
44 - O que se mantinha em todos os meses do ano?
45 - No prédio descrito em A) os autores plantaram batata, cebolas, couves, semeiam milho, feijões, ervilhas, favas e tomates?
56 - E a cerca de cem metros do canal a que se alude em L)?[8]
Na fundamentação da matéria de facto, a 1.ª instância referiu o que ora se sintetiza:
(…) formou a sua convicção relativamente a toda a matéria em discussão em sede de audiência e julgamento, com base na análise de toda a prova testemunhal produzida oralmente, juntamente com a prova documental, junta aos autos, tudo devidamente analisado, conjugado e valorado (…) Foi valorada a inspeção ao local para dar como provados os factos vertidos nos artigos 16º,17º, 18º. Os factos constantes nos artigos 19º a 22º mereceram resposta negativa, porquanto, sobre os mesmos, não foi produzida qualquer prova dotada de suficiente consistência. Efetivamente, o depoimento de V…, nesta matéria, foi inconsistente. Mas, acima de tudo, porque Z… e AB… contrariam aqueles factos dizendo que a água há mais de 20 anos que “anda perdida” e que também desde aquela data que não são visíveis quaisquer regos.
O facto constante no artigo 23º mereceram resposta negativa, pois dos depoimentos não foi possível confirmar o hiato temporal referido no facto. A matéria constante no artigos 24º, 25º a 29º teve resposta positiva, atentas os depoimentos da testemunha arrolada pelo autor, V…, que revelou ter conhecimento direto dos factos por ter sido proprietário do prédio “L…” e referiu que ele limpava o canal, todavia desconhecia se o autores o fizeram. As restantes testemunhas ouvidas a estes factos demonstraram não ter conhecimento dos mesmos.
A matéria constante nos artigos 30º e 31º, mereceu resposta positiva, com base nas declarações prestadas pela testemunha arrolada pelo autor, V… e X…, que revelaram conhecimento direto dos factos e depuseram nesta matéria de forma circunstanciada, objetiva e isenta, logrando assim convencer o tribunal. Foi ainda valorada a inspeção ao local.
Os factos constantes nos artigos 32º a 36º mereceram resposta negativa, porquanto, sobre os mesmos, não foi produzida qualquer prova dotada de suficiente consistência, designadamente a concreta profundidade do canal e a relação causa-efeito entre a sua abertura e o desaparecimento/captação de água pelos réus. Foi valorada a inspeção ao local para dar como provados os factos vertidos nos artigos 37º a 40º. Os factos constantes nos artigos 41º a 44º mereceram resposta negativa, porquanto, sobre os mesmos, não foi produzida qualquer prova dotada de suficiente consistência. Na verdade, as testemunhas arroladas pelos autores a esta matéria não confirmaram que a água secou, aliás, pelo contrário, designadamente a testemunha W… referiu que a água nunca secou, nem mesmo no verão. Também não ficou o tribunal devidamente esclarecido sobre a quantidade de água que brotava do canal ou sobre a comparação com a situação atual. Os factos constantes nos artigos 45º a 51º mereceram resposta negativa, porquanto, sobre os mesmos, foi produzida prova que contrariou aqueles factos. Na verdade, as testemunhas arroladas pelos réus, Z… e B…, confirmaram que os terrenos "estão de velho" há vários anos, aliás, Z… foi perentório em afirmar que nem a freguesia de … inteira cultiva as quantidades referidas em 46.º Nessa medida, não demos qualquer credibilidade aos testemunhos de V… e N… que também se revelaram pouco consistentes, pois espontaneamente não revelaram conhecer quais as culturas levadas a cabo pelos autores. Por outro lado, na nossa ida ao local também não foi avistada qualquer cultura. Os factos constantes nos artigos 52º a 53º mereceram resposta negativa, porquanto, sobre os mesmos, foi produzida prova contrária. Com efeito, V…, contrariou aqueles factos. Os factos constantes nos artigos 45º a 51º[13], mereceram resposta negativa, porquanto, sobre os mesmos, não foi produzida qualquer prova dotada de suficiente consistência. Com efeito, seria necessário uma resposta dada por peritos que com base em cálculos e medições permitisse calcular quer a cota quer a medida, uma vez que a "olho nú" não é possível. Foi valorado a inspeção ao local para dar como provado o facto vertidos no artigo 56º e não provado o facto vertido no artigo 57º, uma vez que o sentido é poente/nascente".
No caso presente, a prova documental não se revela impugnada e teve reflexo na matéria de facto considerada assente, logo no saneador. Tivemos em conta, por isso, o conjunto dos depoimentos testemunhais e a prova por inspeção judicial, cujo resultado consta da ata:
"Chegados ao local constatou-se o seguinte no que concerne aos art.ºs da base instrutória:
- Art.º 1.º, verificou-se a existência de um canal revestido a pedra.
- Art.º s 2.º e 3.º, os mesmos foram confirmados.
- Art.º 7.º, verificou-se a existência de uma manilha de 40 cm de diâmetro colocada.
- Art.º 16.º, apenas é visualizado um tubo.
- Art.º 17.º, o mesmo foi confirmado.
- Art.º 18.º, verificou-se apenas que um tubo atravessa esse caminho e deitam na H… feita em pedra e terra presentemente cortado.
- Art.º 31.º, verificou-se que o sentido é norte/sul.
- Art.º 32.º, verificou-se não ser possível visualizar.
- Art.º 37.º, 38.º e 39.º, os mesmos foram confirmados.
- Art.º 40.º, verificou-se que nesse depósito a água é represada e segue para ….
- Art.º 55.º, verificou-se não ser possível visualizar.
- Art.º 56.º, verificou-se que da boca do canal até à vala aberta são 80 metros.
- Art.º 57.º, verificou-se ser no sentido Poente/Nascente tendo em conta a boca do canal".
Ouvimos a seguinte prova testemunhal:
1 – T…, 39 anos – Ficheiro n.º 20111115114240 – 11425 – 65072.
2 – U…, 64 anos – Ficheiro n.º 20111115121333.
3 – V…. 78 anos – Ficheiro n.º 20120222102610.
4 – W…. 54 anos, agricultor – Ficheiro n.º 20120222110529.
5 – AC…. 60 anos, aposentado da função pública – Ficheiro n.º 20120222113855.
6 – X…. 36 anos, pedreiro. Filho dos autores – Ficheiro n.º 20120222114651.
7 – Z…. 66 anos – Ficheiro n.º 20120222115809.
8 – AB…. 66 anos – Ficheiro n.º 20120222123058.
9 – AD…, 50 anos, trabalhador da construção civil – Ficheiro n.º 20120222124850.
Da prova testemunhal ouvida, damos nota dos seguintes aspetos:
1 – T…. Conhece o …, "estou a ver onde é a boca do canal: existe uma manilha a servir de depósito" (2,30); A testemunha vive lá há 21 anos; esclarece: antes da manilha tinha um depósito em blocos; a manilha foi a Câmara (que a colocou), quando abriram a estrada… a caixa em blocos era um depósito pequeno (3,20). A colocação foi acordada com o B… (autor) e servia para receber a água do canal; era uma manilha de 40/50 (centímetros) … agora de verão não tem (4,00). Tem dois tubos de saída, o tubo de dentro meteu-o a Câmara e (ele, autor) encanou para a poça dele (4,40). A Câmara fez as obras há 10, 11 anos, talvez 12 ou 13 anoa (5,10). Depois o vizinho (autor) pôs um tubo para fora; o da câmara era de polegada e meia e o outro… é que quando era de inverno a água não cabia no tubo e ele pôs (outro) por fora (6,00). A água atravessa a estrada e cai numa poça e depois vem para outra; está estendido (tubo) ao longo da estrada e, depois da estrada, deita a água numa poça; nome da poça, não sabe, "é a seguir à estrada e depois vai em rego aberto para outra, a da Q…, que também é à beira do caminho" (7,40). Da Q…, antigamente, e desde que a testemunha lá está, era o vizinho (autor) a usar (8,10). Há só dois terrenos antes, tudo o resto é do B… (autor), tem os Socalcos ("I…"), o P… os filhos diziam que iam pôr a água para lá (9,10). Da minha lembrança já eram (os prédios) todos do B…; não sei como era a divisão da água, antes disso (9,40). No prédio do ..., pelo que viu, o F… explorou a água por uma giratória: abriram uma vala na parte contrária à boca do canal; abriram a vala e "foram para cima"; andou lá uma giratória talvez mais de um mês e afundaram, deram lá fogo nas pedras e andou lá a tirar a terra. A vala tem 8 a 10 metros, do topo do monte de terra; quando foi aberta era o dobro; o fundo da vala está mais abaixo, é plano inferior ao do canal, à boca do canal, o prédio ainda tem uma inclinaçãozinha (12,20 a 14,10). A consequência? A água secou no canal de verão e de inverno rebenta outra vez; secou desde que "fizeram isso", uma altura a água até vinha turva… "foi secando, até que secou" (14,30 a 16,00). A água era utilizada pelo B…. Cortou a veia da água, pois secou por completo no verão; depois foi encanada e o F… fez um depósito, mas, quando viu, só viu a gravilha por cima; ouve-se a água cair no depósito (do F…). "Com a abertura cortaram a água" (16,20 a 18,20). (antes) era uma água forte, em especial no inverno, e de verão tinha uma polegada (21,30).
Em contrainterrogatório, esclareceu: "Sei que a água secou; se cortou a veia? – Não sou vedor (mas) não conheço outra que tenha secado. Foi há quatro anos, o vizinho é que me chamava (para ver), mas passo lá muitas vezes". Antes vinha a céu aberto e via-se. Quando foi para lá há 21 anos, ele (autor) já tinha todos os terrenos. O caneiro tinha alturas coberto de silvas, outras via-se a água pelo rego; já antes, cabia no tubo de polegada e meia, no verão. Havia dois tubos à beira da estrada, via-se logo à saída da manilha e depois estão soterrados e deitam numa poça que não sabe o nome; o Campo dessa poça não sabe o nome (22,10 a 30).
2 – M…. Foi o B… (autor) que "aqui me deitou"; vendeu-lhe o L… e o S…, (eu) era a dona dos prédios; para baixo era o I…. Tinha(m) água que ia(m) buscar à poça do caminho público, onde caia de um canal e "não sei onde nascia, o canal tinha muitos metros" (3,00) da pocinha (a água) vinha cair noutra e do S… para outra (3,30). O canal era em pedra, estreito, e saía da parede para a "pocinha". Agora não tem lá ido; a estrada passou e ouviu dizer que ainda abriu a poça e compuseram-na noutra dimensão; (mas) agora não foi lá ver (4,50). O terreno do canal? – Não sei, (mas) ouvia-se …, não sei se é do F… ou não, chamava-se … de um lado e … do outro, de onde a água caia (5,30 e 5,50). "Ouvi dizer que era um canal comprido para cima, mas nunca lá fui" (6,50). "Estava lá o canal para a água deitar na pocinha… e nós tínhamos trinta e seis horas; era um dia e duas noites e para os dois campos, tinham rego até lá" (8,10). Vinha em rego aberto, "calculo que esteja igual, mas não sei" (9,10). "Tínhamos aquelas horas todo o ano… agora isto dos campos é tudo do B…, todo o mundo vendeu para ele; eu vendi aí há 27 anos, mas tem outros atrás" (11,30). Antes a água era partida mas ele (o autor) comprou "as sortes" todas (12,00). Mora longe, mas às vezes via os campos verdes, "deve ser com água, que o vinho não deve regar" (12,40) e também ele deve ir à hora que quer. "Nós vendemos-lhe os terrenos com a água e (ele) não precisa de ir às escondidas" (13,20). A água regava os prédios que tinha de regar e vinha para a S…, que também "se tapava" e daí para a L… e à de um senhor que tinha ao lado e também vendeu ao senhor B… (15,00). Manilhas e canos? – Não sei; e não sei se repararam o canal e as poças. Naquele (seu) tempo era uma água bastante forte, numa caninho largo, se estivesse encanada: enchia a Q…, que era aberta duas vezes ao dia (16,40), "enchia um caninho bom, mesmo de verão era uma água viva, que não secava… de verão minga um jeitinho, mas era uma água viva, que enchia um caninho bom" (17,50). O B… só tinha essa água para regar e, nessa altura, semeava batatas, milho, feijão, mas "não sei se fabricava além do comer"; toda a gente vende a batata que sobra, mas nunca o ajudou na terra, só na malha, que a eira era de todos (20,10); "trigo e centeio ele tinha um bocado, mas nunca lho pesei em arrobas… "centos de milho era longe de mais, lá uma (centena de arrobas)… o restante que não se gasta (vende-se), mas não sei 22,20). Agora "a água não existe, que passei lá e vi aquilo seco, mas onde ela está, não sei; não sei porque secou; ainda cultiva, mas será menos, mas vê-se os campos; sem água não sei como os há de tratar; uma mina além do canal? – Nunca lá conheci" (22,40; 23,50 e 24,50).
Em contrainterogatório: "Vendi o prédio há 27 anos, mais ou menos… se não precisasse (da água, na altura) podia dá-la para outros, mas não era demasiada; se (o autor) não aproveitar aquela não tem mais nenhuma, mas eu saber, não sei; passo lá de vez em quando… tem que tapar a poça… todos tapávamos, agora o senhor B…, não vi, não sei se continua a ser aproveitada; nunca vi mina ou nascente na (poça) Q…; depois da venda (os campos) continuaram a ser cultivados e hoje ainda vejo alguns (a sê-lo), não sei se são todos; este ano não estive lá e antes não sei o que tinha, estava o campo verde; centeio e trigo é necessário regar, mas há dois ou três anos, não sei; não sei se em 2007 havia culturas, não passei por lá, nem daí por diante; não sei quanto secou (a água), em 2003, 2004, 2005, não passava lá e ver de propósito nunca fui, fui lá uma vez aí há ano e meio" (25,10 a 33,30).
3 – V…. Referindo-se ao canal, diz que vem do …; é um canal com quarenta ou quarenta e tal metros de comprido e "a boca é em baixo, onde é um caminho". Vê-se a saída do canal, que é em pedra; existia lá uma poça; e "depois uma espécie de manilha, que vi lá há muito e não sei se está encanada" (2,40; 4,00 e 4,40). "Cheguei a desentupir (o canal), há mais de trinta anos" (5,10). O nascente do canal, "deve ser poente/nascente, mais ou menos quarenta metros para cima, de comprimento", mais ou menos o prédio, do fundo ao cima (6,10). O canal foi construído porque aqueles terrenos não tinham outra água; "já comprei o terreno, a L…, com aquela água: havia duas poças, a Q… e S… e a água era para mim e outros consortes" (7,10). Os M… e N… era também com essa água… agora são os I… … não havia outra água (7,50). A água saía da boca do canal para a poça e corria de rota aberta em seis ou sete metros, no caminho público, até à Q… (8,40). "Eu tinha trinta e seis horas: duas noites e um dia" (8,50). Muito depois "é que foram os blocos e uma manilha e uma caixinha… agora não posso dizer (quando), para aí há uns vinte e sete anos (mas) nunca mais lá passeei… não estive lá a ver nem fui à poça" (9,40 e 10,00). "Era tudo regado das duas poças; era todo o ano, só para aqueles consortes, nem apontava para mais lado nenhum" (11,20). Se o B… (autor) utilizava? – "Eu vendi-lhe o terreno; ele ficou dono de tudo, era o senhor dela toda; não havia mais ninguém" (12,00 e 12,30). Ele (o autor) limava e regava à vista de todos; era o senhor daquilo tudo; "tomava conta da água, que era o sangue da terra, não tinha outra e nunca ouvi queixas, era o direito dele" (12,40 a 13,30). Se ele encanou a água, "não posso explicar" (13,50). Da Q… (a água ia) para a do S…; "é represada e ainda passa; da do S… vai regar à L…" (14,40). O canal já lá existia, sempre se lembra, e a poça também; a manilha (existe) há anos e os regos a céu aberto são as rotas da água, que sempre conheceu; foi feito "a braços dos homens" (16,00). "Era uma água boa, forte, e de verão diminuía pouco; nunca falhou; dois tubos de polegada e meia? – Não ia a tanto" (24,30). O B… (autor) semeava batata, milho, trigo e horta, também, para comer. "Arrobas de batata? – Não sei" (26,30). Depois das obras… "ainda lá estive, tem trigo, milho, batatas, mas não é tanto… para comer, para vender não vale a pena, que elas não dão nada" (27,50). "A poça nunca teve mina, era só água daquela nascente" (28,20).
Em contrainterrogatório: "Não medi o canal, vi mais ou menos e deve ter para cima de 40 metros; foi há 27 anos que vendi e o canal era visível; havia uma poça logo a seguir ao canal, antes da Q…, desde há 27 anos… depois dessa data nunca mais lá passei; acho que o B… a aproveitava, pois ele não tinha outra; ele tinha que aproveitar o que era dele, acho e penso, mas sei, pois se não aproveitasse aquela água não regava. Desconheço qualquer mina e a Q… nem nascente tem; (nós) eramos pelo menos três consortes e a água era de todos; desentupiam o caneiro… ainda foi o X…, há mais de trinta anos; depois disso não sei, era raro passar lá, não posso dizer… "a testemunha mais pura que nós temos é o canal"; Ele tem cultivado, não sei se é menos ou mais" (30,20 a 38,10).
4 – W…. Nascia no …; onde a água sai tem um canal, onde se via a água a sair. Era construído em pedra, mais alto que largo. Do fundo (nascente/poente) até à vala (são) aí 80 metros, "mas não medi" (3,40). Nunca viu a água "que corria", embora houvesse humidade; na saída do canal tinha sempre água, no verão era um fiozinho, mas não se lembra de secar; o canal era para trazer a água que (ali) nascia e era para a rega dos terrenos… para a P…, os I… e o M… (5,00; 5,30 e 6,00). Primeiro a água caia numa "pocinha" no caminho e lembra-se de um depósito em blocos (7,20). "Tem uma manilha em cimento e uns tubos ao léu"; depois do "depositozinho" vinha num rego aberto até à Q…; aí regava e depois ia para as propriedades (8,00 e 9,10). Quem utilizava (a água) eram os donos dos terrenos e depois o dono passou a ser o B…; o último prédio que ele comprou foi para aí há vinte anos e foi ao F…; (a água) também era para os terrenos dele (F…) e depois não havia mais donos, não havia mais ninguém com a água (10,30). "Enquanto não secasse era só dele, regava quando queria, regava as novidades ou então era de lima, sem ser às escondidas e ninguém se opôs, era só ele, o terreno e a água eram dele" (12,00). "A entrada do canal vê-se, e os tubos, e a manilha; eram (obras) feitas por pessoas; quem desentupia devia ser o B…, mas nunca o lá vi" (15,00). No prédio do … vê uma vala feita e viu lá andar uma máquina, "mas nunca lá estive… não sei o tempo (mas) é uma vala funda, porque tem muito aterro; a largueza da vala não sei… não sei quanto demorou a obra, mas quando é no verão ela secou (18,30). "Há sete ou oito dias (passei lá), bota um bocadinho… agora é menos água e no verão não é nenhuma" (19,00). O F… utiliza (a água), "acho que a tem em casa". Antes, "não sei a quantidade, dependia da época (mas) era uma aguita certa" (19,40 e 20,20). O que o B… antes produzia, "não sei", nem se era para consumo ou venda. "Planta curiosidades para comer… não sei se tem a ver com a falta de água" (26,00).
Em contrainterrogatório: "Há uns 15, 20 anos, fazia o caminho com frequência e de verão (a água) já ficava um fio, de inverno enchia, mais ou menos. Obras no terreno do F…, nunca vi: a manilha é fora do terreno; nunca vi o B… limpar o caneiro. Ele era um agricultor forte e daí para cá cultiva para comer. Há 6 ou 7 anos, não andei a ver. Ele cultivava o que podia e aquando das obras (dos réus) já era menos do que antigamente" (27,20 a 31,00).
5 – AC…. A testemunha foi quem fez o depósito, por conta da Câmara, quando passou a estrada. "Foi há uns anos, não sei… estava um buraco, fiz uma manilha; não vi depósito em blocos, talvez estivesse destruído. Meti um tubo, porque havia água; já lá tinham andado colegas e eu encanei-a até à estrada… a água saía de uma parede, do canal para baixo e caía para uma poça" (2,00 a 4,50).
Em contrainterrogatório esclarece: "A Câmara mandou fazer o depósito para o senhor B… porque estava destruído; não sei (de quem é) o terreno do depósito… está onde nasce a água" (5,00 a 6,20).
6 – X…. "O caminho foi alargado pelos tropas, para a Câmara Municipal e, nessa altura, destruíram uma pocinha e um rego onde passava a água; depois a Câmara pôs um depósito e um tubo e o (meu) pai já tinha posto um (outro) tubo, que o da Câmara era insuficiente. Tem dois tubos porque a água enchia" (2,50 e 3,20). Onde a água nasce é no …; a obra (dos réus) foi cortar a água com uma máquina: afundaram em direção ao canal, até cortar a água… e a água secou (4,30; 6,00 e 7,10).
Em contrainterrogatório, disse: "De inverno há alguma (água), mas, neste momento, bota pouco; antes regava os terrenos todos… a vala e o canal não são bem paralelos, estão enviozados" (8,00 a 9,40).
7 – Z…. O caneiro está no fundo do terreno e agora mal se vê, até já tinha silvas e há dez anos já não se via bem, tinha silvas e urtigas. O canal "tem sei lá quantos anos e foi feito para explorar a água para baixo, pertencia tudo ao AE…; antigamente não tinha caixa e agora (tem) meia manilha, mas não posso precisar desde quando; tinha um poça ao pé, e depois ia regar os terrenos… ia para a Q…, mas (esta) tinha mais água, (tinha) mais duas nascentes… a maior parte das águas secaram, mas não tenho lá passado" (1,40 a 5,20). "O B… (usou a água) talvez na altura que comprou, agora está tudo a monte, há mais de 20 anos e nunca o vi limpar o caneiro (7,00) nunca me lembro de ser limpo" (8,20). "Conheço a obra feita com uma máquina, mas a fundura não sei; a exploração é desviada do canal, que ninguém sabe onde chega (o canal), a exploração está quase a cem metros" (9,20). Antigamente as águas eram boas, agora não; Quando o canal estava limpo, via-se, (mas) aquilo já anda sujo há muito tempo (10,30). Quando foi feita a exploração, há cinco ou seis anos, já nem dava para ver (o canal); deve haver pouca água de verão e de inverno tem sempre água; "acho que não secou por causa da exploração que ela vem em sentido contrário, e se fosse (por causa dela) não tinha água nenhuma…, se ele tem água no canal é porque não foi cortada, acho que é a mesma água (que já tinha)… o B… não cultivava há mais de 20 ou 30 anos e 400 arrobas de batata nem a freguesia toda!" (12,30; 14,20 e 15,00). "Agora o que se vê (nos campos) é silvas, mato e lenhas… a exploração do F… foi norte/sul, diferente do caneiro" (16,50 e 17,20).
Em contrainterrogatório, acrescenta: "Conheço os prédios mas não sei com quem confrontam; acho que aquilo é quase tudo do B…; acho que não diminuiu a água (depois da exploração) e ele (autor) não cultivava nada… algumas poças já nem se conhecem… Quem construiu o canal? – Foi há tantos anos… agora, ultimamente a água é perdida, já nem rego há… era há mais de vinte anos, agora a água anda perdida… a água está a regar giestas; as poças estão todas a monte; na da Q.. tem lá uma "minota", sei porque passava lá… a boca do canal foi limpa há pouco e continua a brotar; não sei há quantos anos está (lá) a manilha e dos regos nem há vestígios; não sei a profundidade da vala que foi aberta, nem andei (nas obras), mas cá fora (o réu) tem um depósito" (19,10 a 31,40).
8 – AB…. Existe um canal e, antigamente, uma poça no caminho. De alto e largo o canal tem aí dois palmos. Há já muitos anos que a água anda pelo caminho. O AE… era o dono de tudo. É raro a testemunha passar por lá (4,00). Nunca viu o caneiro a ser limpo e não sabe quanto tem de comprido. "Quando foi aberto o estradão fui lá levar gasóleo para as máquinas, mas não reparei… acho que tinha um bocadinho de água… foi há oito, nove anos, no verão… conheço a exploração do senhor F… mas há 7 ou 8 anos que não passo lá… não sei a profundidade da vala ou do caneiro… não sei se os prédios do B… estão cultivados… a exploração é a 70 ou 80 metros do canal" (7,00; 10,00 e 12,20).
9 – AD…. Existe um canal, mas não se vê a boca. "Nunca vi o senhor B… regar com esta água, ela não chega lá… de verão mal se via, já há 20 anos; andava lá com o gado e nunca o vi limpar o canal" (6,00). A água explorada é longe (do canal), aí 80 e tal metros (7,50).
Em contrainterrogatório: "Nunca vi ser aproveitada a água (do caneiro) desde que era pequeno… até de inverno andava caminho abaixo e criava gelo; andávamos em cima dele com uma giesta; já nessa altura não se conhecia o rego, aí há trinta anos" (9,00 a 10,50).
Feitas as transcrições que antecedem, procedemos agora à análise crítica da prova, tendo em mente, desde logo, a pretensão dos recorrentes e, com base na sua discordância, não esquecendo também a posição dos recorridos, apreciaremos se a decisão da 1.ª instância, no que à fixação dos factos provados e não provados respeita, devia ter sido outra.
O objeto da demanda prende-se com a posse de água, nascida em terrenos que não são propriedade do alegado possuidor; envolve testemunhos que o tempo vai apagando e indícios que, tantas vezes, a própria natureza modifica. Não é por acaso que a lei exige sinais visíveis e permanentes quando permite a usucapião de águas e não podemos deixar de referir o acerto com que uma testemunha (V…) se referiu a toda a questão, quando disse: "a testemunha mais pura que nós temos é o canal". Queremos com isto dizer que os depoimentos testemunhais terão de ter a coerência que o terreno revela e que reveste particular importância o que o tribunal viu e levou à ata de inspeção ao local.
Dos depoimentos testemunhais resulta, acima de tudo, uma marcada distância temporal em relação aos factos relevantes e revelados: em tempos que não podem ser exatamente precisados, a água do … serviu um conjunto de Campos distintos e diversos, tudo indica porque era o mesmo o proprietário de todos eles, incluindo o …. E assim foi durante tempos que se não podem precisar, mas para lá de vinte e sete ou trinta anos, os anteriores proprietários dos Campos comprados pelo autor usavam – sem qualquer oposição – a água nascida no …. Dão, disso mesmo, inequívoco testemunho as testemunhas U… e V…, tendo este último (como não deixou de ser considerado na matéria de facto fixada) limpo o canal (do …).
A questão relevante, no sentido da discordância dos recorrentes, não é essa, no entanto certos que estamos que a decisão sob censura não deixou de considerar a utilização da água do … nos termos que referimos no parágrafo precedente. A questão agora refere-se a quatro aspetos: - a distância entre a vala e o canal (quesito 56); - os cultivos dos autores (45); - as consequências das obras dos réus na "água dos autores", ou seja, na quantidade de água do canal (32 a 36 e 41 a 44) e – os sinais visíveis e os atos de conservação e reparação (23 e 25).
Relativamente à resposta dada ao quesito 56 ela é o resultado direto da inspeção ao local, tendo-se esclarecido que a distância em causa não eram os cem metros alegados pelos réus mas (apenas) oitenta. A visão direta do tribunal não é infirmada pelos depoimentos testemunhais, muito desconformes entre si, ou abalados pela declaração que não é possível ver a distância ou que, sabendo-se que a água corria no canal (ouvia-se), não se sabia o comprimento deste. Tendo o tribunal inspecionado o local e fundado no que viu a resposta dada, a mesma não nos pode merecer a mínima censura.
Quanto aos cultivos dos autores, a prova é manifestamente precária e inconcludente. O que cultivavam, quando e até quando, o que vendiam ou tinham para consumo próprio, tudo isso ficou por provar. A resposta ao quesito 45 só podia ser negativa, sempre se acrescentando que a matéria de facto aí perguntada estava conexionada com a alegada alteração de cultivo ocorrida depois das obras levadas a cabo no …, alteração essa que também, manifestamente, ficou por provar.
Nos quesitos 32 a 36 e 41 a 44 o que está em causa são as consequências da obra (exploração de água) levada a cabo no … e que, na alegação dos autores, lhes retirou a água do canal, cortando-lhe mesmo a veia da nascente. Essencialmente, os autores pretendem que sejam provadas essas suas alegações, partindo do conjunto de depoimentos que – no seu entender – estabelecem uma relação de causa e efeito entre a diminuição de caudal e o momento temporal imediatamente posterior à exploração levada a cabo no …. Ora, salvo o devido respeito, essa ilação temporal (mesmo apenas a temporal) não resulta dos depoimentos prestados, ressalvando o depoimento de X…, filho dos autores, mas mesmo este, depois de ter dito que a exploração cortou a veia da água, não conseguiu explicar a razão de continuar a haver água, pelo menos no inverno (o seu depoimento foi prestado a 22.02.2012 e reconheceu que havia água, ainda que pouca) e, por outro lado, a testemunha T…, começando por estabelecer aquela causa temporal, veio a dizer que não sabia porque secou a água (22,50 do seu depoimento). A testemunha U…, tal como a testemunha V… (esta, desconfiando de tanta água, mesmo no tempo antigo, que pudesse encher dois tubos de polegada e meia) não estabelecem a aludida ligação temporal: dizem que havia bastante água, há trinta anos, mas não sabem se ele minguou há vinte, há quinze, há dez, ou na altura das obras. As testemunhas Z… e AB…, em especial a primeira, afastam a exploração como causa de diminuição do caudal, dizendo que a água já era pouca muito tempo antes; que a localização da vala não indicia qualquer corte da veia da nascente e que, se esta fosse cortada, o canal deixava de ter água, o que não sucede. Que a água não teve sempre a mesma força resulta do conjunto dos depoimentos; que tenha secado o canal ou sequer diminuído drasticamente o caudal em razão das obras no … não se retira dos depoimentos; que a posição da vala e circunstância de continuar a haver água indicia a não afetação pelas obras é um juízo não apenas testemunhal, mas igualmente lógico. A circunstância – de conhecimento geral – de as águas das nascentes poderem secar no verão e rebentar de inverno e o facto – também de conhecimento geral – de, ao longo de muitos anos, os caudais serem afetados pela natureza (verãos mais alongados, diminuição das chuvas, incêndios…) obrigava a outro prova por parte dos autores, que, optando apenas pela prova testemunhal, se veem confrontados com a precaridade desta que, efetivamente, nem sequer temporalmente conseguiu estabelecer o início da diminuição do caudal. Pelo que se deixa dito, e considerando, no mais do perguntado, que as características concretas da vala construída no … não estão apuradas, mantemos as respostas negativas dadas pela 1.ª instância.
Finalmente, quanto aos quesitos 23 e 25. Na fundamentação das respostas dadas, a 1.ª instância refere que "O facto constante no artigo 23º mereceu resposta negativa, pois dos depoimentos não foi possível confirmar o hiato temporal referido no facto" e acrescenta que "a matéria constante no artigos 24º, 25º a 29º teve resposta positiva, atentas os depoimentos da testemunha arrolada pelo autor, V…, que revelou ter conhecimento direto dos factos por ter sido proprietário do prédio “L…” e referiu que ele limpava o canal, todavia desconhecia se o autores o fizeram. As restantes testemunhas ouvidas a estes factos demonstraram não ter conhecimento dos mesmos".
Se bem percebemos, a 1.ª instância, tendo dado como provados os factos referidos nos quesitos 5 (caixa construída pelos autores) 7 (substituição da caixa por manilha) 16 (ainda que só em relação a um único tubo) e não provado o facto do quesito 19 (condução da água da Q… à S…), entendeu que não estava provado o facto perguntado em 23, porquanto dos depoimentos não foi possível confirmar o hiato temporal referido no facto (quesito). Esse hiato temporal – o deste quesito – será "há mais de 30 ou 60 anos". Ora, salvo o devido respeito, o quesito só faz sentido se aceitar as ocasiões temporais para as quais remete, ou seja, efetivamente, não pode ser visível há mais de 30 e 60 anos uma manilha relativamente à qual se pergunta (e se responde positivamente) ter sido colocada à 12 ou 13 anos. E o mesmo se diga em relação ao quesito 5 e ao 16, este por referência ao 7 e à ocasião temporal deste. Dito de outro modo, o que é visível, e desde quando é exatamente o que o tribunal respondeu positivamente aos restantes quesitos: o canal há mais de 30 e 60 anos; a manilha a que se alude em 7 (há 12, 13 anos), a caixa a que se alude em 5 (até ao ano de 1984) e um cano (a que se alude na resposta ao 16). E esta realidade é efetivamente a que resulta da prova e levou a terem-se dado como provados os quesitos 5, 7, e (parcialmente) o 16. Entendemos que a resposta, por isso, deve ser explicativa, em conformidade ao que se refere.
Quanto ao quesito 25, só podemos tecer as mesmas considerações que fizemos para o quesito 23. É certo que diretamente só se provou (pelo seu próprio depoimento) que o V… limpou o canal, mas não pode esquecer-se que o V… é antepossuidor e, por outro lado, o tribunal deu como provado (e bem, pois é o que resulta da prova) que os autores construíram a caixa e consentiram a colocação da manilha pela Câmara e colocaram (pelo menos) um cano. A prova produzida, salvo o devido respeito, não demonstra que, em cada momento, mês ou ano, os autores cuidaram dos artefactos necessários à condução da água, mas revela inequivocamente que cuidaram dessa condução com a colocação de um cano, e a substituição da caixa pela manilha; a colocação da manilha foi feita como reparação da destruição da caixa, como refere o depoimento de quem executou o trabalho, em nome da Câmara, mas a pedido do autor.
Em conformidade ao que se deixou dito, altera-se a matéria de facto fixada, respondendo do seguinte modo aos quesitos 23 e 25:
23 – Há mais de 30 ou 60 anos é visível o canal descrito em L), há cerca de 12 ou 13 anos a manilha referida em 7 e um tubo de plástico de polegada e meia e antes da manilha, construída há mais de 20 anos, uma caixa em blocos e cimento, junto à boca do canal.
25 – Há mais de 25 anos os autores, pelo antepossuidor V…, conservam o canal referido em L) e, por si, conservam e reparam, primeiro a caixa referida em 5 e, depois desta, a manilha a que se alude em 7 e o cano de plástico descrito em 16.
Atendendo ao que ficou dito, são os seguintes os factos a considerar, distinguindo-se por alíneas e números, respetivamente, os logo considerados assentes daqueles que resultam das respostas à Base Instrutória, com as alterações ora decididas:
A) A favor dos autores B… e C… mostra-se inscrito na matriz sob o artigo rústico 1020 o prédio rústico sito no …, freguesia de … denominado "I…", composto de terra de semeadura, mato pastagem e terreno rochoso, a confrontar do norte com caminho, sul e poente com herdeiros de J… e do nascente com herdeiros de K…, não descrito na Conservatória do Registo Predial de Resende (certidão matricial de fls. 20).
B) A composição, designação e limites deste prédio resultaram da avaliação geral da propriedade rústica levada a efeito na área do concelho de Resende em 1987, que englobou na referida inscrição matricial três prédios que até essa data eram distintos, a "L…", nos limites do …, os "M... e da N…", nos limites do …, a confrontar do nascente e sul com herdeiros de O…, do poente com o caminho público e do norte com F…, que se encontrava inscrito na anterior matriz sob o artigo 2854 e os “P…”, sitos no mesmo local e a que na anterior matriz correspondiam os artigos 601 e 602.
C) Por acordo verbal celebrado em 1980 entre os autores e V… e mulher U… estes venderam àqueles o prédio "L…", nos limites do ….
D) Por escritura pública denominada "Venda", outorgada no dia 19.09.1984 no Cartório Notarial do concelho de Resende, os primeiros outorgantes F… e esposa G… e o segundo outorgante B…, "declaram os primeiros que são donos e legítimos possuidores, na freguesia …, de uma terra de semeadura e mato, denominada "M… e da N…", nos limites do mesmo …, a confrontar do nascente e sul com herdeiros de V…, do poente com o caminho público e do norte com F…, que se encontrava inscrito na anterior matriz sob o artigo 2854 (…) e que pela presente escritura vendem ao segundo outorgante o prédio já identificado (…) que por sua vez disse aceitar este contrato” (escritura pública de fls. 21 a 23, cujo teor se dá por reproduzido).
E) Por escritura pública denominada "Venda", outorgada no dia 23.01.1975 no Cartório Notarial do concelho de Resende, os primeiros outorgantes AF… e esposa AG… e o segundo outorgante B…, “declaram os primeiros que são donos e legítimos possuidores (…) “P…” e “L…”, nos limites do …, a confrontar do nascente com o caminho de servidão, do poente e norte com O… e outros e dos sul com AH… e outros, inscritos na respetiva matriz sob os artigos rústicos 601 e 602 (…) e que pela presente escritura vendem ao segundo outorgante o prédio já identificado (…) que por sua vez disse aceitar este contrato” (escritura pública de fls. 24 a 27, cujo teor se dá por reproduzido).
F) Por escritura pública denominada "Venda", outorgada no dia 5.11.1975 no Cartório Notarial do concelho de Resende, os primeiros outorgantes AI… e esposa AJ… e o segundo outorgante B…, “declaram os primeiros que são donos e legítimos possuidores (…) de Terceiro: 14/25 indivisos de uma terra de semeadura, nos limites do …, a confrontar do nascente com herdeiros de K1…, do poente com AL…, do norte com V… e do sul com herdeiros de AH…, inscrita na respetiva matriz sob os artigos rústicos 601 e 602 (…), nos limites do …, a confrontar do nascente com o caminho de servidão, do poente e norte com O… e outros e dos sul com AH… e outros, inscritos na respetiva matriz sob os artigos rústicos 601 e 602 (…) Quarto: 53/447 indivisos de uma propriedade constituída por terras de semeadura de sequeiro e regadio e casa de habitação, denominada "…", no lugar deste nome, a confrontar do nascente com herdeiros de K1.., do poente com AM…, do norte com AN… e do sul com AO…, descrita na Conservatória do Registo Predial de Resende com o n.º 17147 e inscrita ma matriz sob os artigos rústicos 752 e 753 (…) e que pela presente escritura vendem ao segundo outorgante os prédios identificados (…) que por sua vez disse aceitar este contrato" (escritura pública de fls. 28 a 31, cujo teor se dá por reproduzido).
G) Os prédios descritos de B) a F) passaram a constituir um único prédio com uma única inscrição matricial – artigo 1020 – que lhe foi atribuída pela avaliação geral da propriedade rústica, ocorrida no concelho de Resende no ano de 1987.
H) Há mais de 25 e 30 anos que os autores, por si e antepossuidores, limpam, cultivam, colhem lenha, batatas, milho, centeio, entre outros produtos, no prédio descrito em G).
I) O que fazem à vista de toda a gente e de forma a por todos serem vistos, sempre de modo continuado e ininterrupto, sem oposição de ninguém e na convicção de exercerem sobre o prédio um direito próprio e não lesarem o de outrem.
J) Na Conservatória do Registo Predial de Resende mostra-se inscrita a favor de D…, E… e AP…, sob a AP. 6 de 1002/04/15 a aquisição, por compra do prédio descrito sob o n.º 98/19920326, como sendo um prédio rústico, denominado "…" ou "…", sito em … ou …, freguesia de …, concelho de Resende, com a área total de 1250 m2, composto de mato, a confrontar do Norte com B… e AQ…, Sul e Poente com caminho, de Nascente com AQ… e inscrito na matriz sob o artigo 1039 (certidão de descrição predial de fls. 32).
K) Por escritura pública denominada “Compra e Venda” outorgada no dia 9.01.2006 no Cartório Notarial do concelho de Resende, compareceram os primeiros outorgantes D… e E… e o segundo outorgante F…, e pelos primeiros foi dito que “vendem ao segundo outorgante o seguinte prédio, sito na freguesia de …, concelho de Resende, prédio rústico, denominado “… ou …” descrito na Conservatória do Registo Predial de Resende sob o número zero zero noventa e oito - …, registado a favor dos vendedores pela inscrição G – dois, e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 1039º (…) e declarou o segundo outorgante que aceita a presente venda nos termos exarados” (escritura pública de fls. 53 a 55, cujo teor se dá por reproduzido).
L) No subsolo do prédio descrito em K) existe há mais de 60 anos um canal aberto por mão de homens, construído em pedra.
M) Há cerca de três a quatro anos os réus no prédio descrito em K), com recurso a uma retroescavadora, procederam à abertura de uma vala.
***
1 - O canal a que se alude em L) é visível numa parede da estrema poente do prédio descrito em K), onde tem a sua boca de saída com a largura e altura de 40 cm aproximadamente, construída em pedra.2 - E orienta-se no sentido poente – nascente ao longo do prédio descrito em K), num comprimento superior a 40 metros, captando a água da nascente existente no subsolo próxima da estrema nascente do prédio.
3 - A abertura e construção do canal a que se alude em L) visou explorar e captar a água que nasce no subsolo do prédio descrito em K).
4 - Esta água destinava-se à rega e lima dos prédios descritos em B) afastados várias centenas de metros do prédio onde nasciam e eram captadas.
5 - Até ao ano de 1984, esta água que nascia do prédio descrito em K) era encaminhada através do canal até uma caixa construída pelos autores, há mais de 20 anos, em blocos e cimento junto à boca do canal na estrema poente daquele prédio.
6 - Há cerca de 12 ou 13 anos a Câmara Municipal … procedeu a obras de alargamento do caminho público e destruiu esta “caixa” em blocos.
7 - E substituiu-a, com o consentimento dos autores, por uma manilha de cimento de 40 cm de diâmetro colocada na vertical, recebendo esta manilha as água provenientes canal a que se alude em L).
8 - Dessa caixa e dessa manilha em cimento, a água era encaminhada durante todo o dia, todos os dias, durante todo o ano e todos os anos, num rego a céu aberto, em terra e pedra até à Q…, onde a água era represada.
9 - Dessa poça esta água era dividida para o prédio descrito em B) e C).
10 - E para o prédio descrito em B) e D) – M… e da N….
11 - E para o prédio descrito em B) e E) – P….
12 - Há mais de 25 anos que os autores, por si e antepossuidores, utilizam a água a que se alude em 5º, 8º a 11º, 24 horas por dia, todos os dias do ano e todos os anos para rega e lima nos prédios descritos em A) a E) e no prédio único descrito em G).
13 - O que fazem à vista de toda a gente e de forma a por todos serem vistos.
14 - E de modo continuado e ininterrupto nos horários e dias que entendessem.
15 - E sem oposição de ninguém e na convicção de exercerem sobre a água um direito próprio e não lesarem o de outrem.
16 - Na manilha de cimento a que se alude em 7, junto à boca do canal, os autores embocaram um tubo de plástico de polegada e meia, por onde passou a ser conduzida a água.
17 - E colocaram-nos subterraneamente ao longo da berma do caminho municipal.
18 - Este tubo atravessa esse caminho e deita na H… feita em pedra e terra.
19 – (23) Há mais de 30 ou 60 anos é visível o canal descrito em L), há cerca de 12 ou 13 anos a manilha referida em 7 e um tubo de plástico de polegada e meia e antes da manilha, construída há mais de 20 anos, uma caixa em blocos e cimento, junto à boca do canal.
20 - A manilha, a caixa, o cano de plástico e os regos a céu aberto, são resultado de obra humana.
21 – (25) Há mais de 25 anos os autores, pelo antepossuidor V…, conservam o canal referido em L) e, por si, conservam e reparam, primeiro a caixa referida em 5 e, depois desta, a manilha a que se alude em 7 e o cano de plástico descrito em 16.
22 - À vista de toda a gente.
23 - Sem oposição de ninguém.
24 - Ininterruptamente.
25 - Na convicção de que exerce um direito próprio.
26 - Os atos descritos em M), foram praticados pelos réus na estrema nascente do prédio a que se alude em J).
27 - E fizeram os réus avançar a vala a que se alude em M) para o interior do prédio, afundando progressivamente, no sentido norte/sul, em direção ao topo (frente) do canal existente nesse mesmo rústico.
28 - No fundo da vala os réus colocaram um tubo plástico.
29 - Em consequência direta e necessária do que captam toda a água que nessa vala cai.
30 - E dessa vala, e através desse cano em plástico que cobriram com brita, os réus encaminharam a água para um depósito construído em blocos e cimento a poucos metros do local onde a água é captada.
31 - No depósito a água é represada e segue para ….
32 - A exploração da água pelos réus é feita a cerca de 80 metros do canal a que se alude em L).
2.2.2 – Aplicação do direito
1.3.2 – Se a decisão deve revogar-se e substituir-se por outra que defira aos autores as pretensões formuladas na petição.
Como se deu nota, a primeira pretensão dos autores foi deferida pela sentença sob censura, concretamente, o reconhecimento que os mesmos são proprietários do prédio que identificam, pretensão essa que, só por si considerada, não era motivo de controvérsia.
O segundo pedido dos autores é que se declare "que adquiriram por via da usucapião o direito de propriedade da água que nasce no subsolo do prédio do …, junto ao topo do canal existente nesse prédio e que sempre se destinou a captar e encaminhar essa água até à estrema poente do mesmo prédio". Se este pedido não proceder, os recorrentes entendem, ainda assim, que a favor do seu prédio e a onerar o dos réus "está constituído por usucapião um direito de servidão sobre a água que nasce neste, destinada a ser utilizada na rega e lima daquele, durante 24 horas por dia, todos os dias e todos os anos". E pretendem ainda, qualquer que seja o título constitutivo do seu direito (dos antes referidos) que "a onerar o prédio dos réus estão constituídas por usucapião as servidões de aqueduto com vista a captar a mesma água, encaminhá-la e conduzi-la para o seu destino através do canal subterrâneo existente no mesmo prédio, bem como a servidão de a esse canal os autores acederem a pé para o exercício daqueles fins e efetuar as obras necessárias à sua limpeza e conservação, condenando-se os réus a reconhecê-lo". Finalmente, os recorrentes querem, ainda, que se reconheça que "as escavações efetuadas pelos réus impossibilitam a reposição da água da nascente no canal e privam os autores do direito que adquiriram" e, em consequência "deve declarar-se que lhes assiste o direito de alterar o lugar e forma de captação da água, bem como alterar o lugar e modo das servidões acessórias de aqueduto e acesso a pé pelos autores ao prédio dos réus para efetuar os atos de limpeza e manutenção necessários e por via disso (…) condenando-se solidariamente os réus a efetuarem todas as obras necessárias à condução da água desde o depósito até à H… e a suportar todos os custos com os materiais e a mão de obra (…) a absterem-se de, no futuro, colocarem quaisquer entraves à captação da água no depósito e à sua condução (…), além de serem condenados, solidariamente, a pagarem, a título de indemnização pelos prejuízos, a importância de €4.000,00, a que acrescerão €1.000,00/ano até efetiva reconstituição da situação existente".
Comecemos pelo primeiro pedido aqui em causa, ou seja, o de saber se os autores são donos da água que nasce no prédio dos réus.
O dono da água que nasce num prédio é, em princípio, o dono desse prédio, já que, nos termos do artigo 1389 do Código Civil (CC) quando nele haja alguma fonte ou nascente de água "pode servir-se dela e dispor do seu uso livremente", como é próprio do direito de propriedade e considerando que "as fontes e nascentes constituem partes integrantes do solo onde se acham implantadas. Daí, a utilização das respetivas águas decorrer do prolongamento natural do domínio do prédio sobre os seus elementos componentes" (José Cândido de Pinho, As Águas no Código Civil, 2.ª edição, Almedina, 2005, pág. 84).
Mas, acrescenta o citado normativo, em moldes semelhantes ao que já previa o Código Civil de 1867[14]: "salvas as restrições previstas na lei e os direitos que terceiro haja adquirido ao uso da água por justo título." As restrições ou limites do direito à nascente compreendem, no que ora importa, os direitos de terceiros, e estes melhor se entendem com a leitura do artigo seguinte. Com efeito, como decorre do artigo 1390, n.º 1 do CC, o justo título de aquisição da água nascida em prédio alheio "desdobra-se em a) qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis; e b) qualquer meio legítimo de constituir servidões" (Mário Tavarela Lobo, Manual do Direito de Águas, Volume II, Coimbra Editora, 1990, pág. 35). O n.º 2 do mesmo preceito adverte, no entanto, que no caso da usucapião (meio legítimo de adquirir a propriedade ou de constituir a servidão) ela só é atendida "quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água desse prédio", ainda que admita qualquer espécie de prova sobre "o significado das obras".
Pires de Lima e Antunes Varela em anotação ao artigo citado referem que "O direito à água que nasce em prédio alheio, conforme o título da sua constituição, pode ser um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes, por conseguinte, às necessidades deste. No primeiro caso, a figura constituída é a da propriedade da água; no segundo, é a da servidão (…). A constituição dum direito de propriedade depende da existência de um título capaz de a transferir; a constituição de uma servidão, da existência de um dos meios referidos no artigo 1547.º: contrato, testamento, usucapião, destinação do pai de família, sentença e decisão administrativa" (Código Civil Anotado, III Volume, 2.ª edição, com colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra Editora, 1987, pág. 305).
Como diz Tavarela Lobo (ob. e loc. cit.) o n.º 1 do artigo 1390 do CC consagrou "a doutrina tradicional de que o direito a uma água nascida em prédio alheio tanto pode ser um direito de propriedade como um direito de servidão", doutrina "provinda do direito romano e que influenciou os sistemas jurídicos de diversos países entre os quais o nosso, mas que, durante décadas, foi preterida pela opinião contrária de Guilherme Moreira e outros autores[15]". E o autor prossegue, acentuando a importância da distinção, com reflexos na possibilidade do uso da água nascida em prédio alheio, de propriedade ou de servidão: "Se o terceiro adquirente pode fruir ou dispor livremente da água nascida em prédio alheio e desintegrada da propriedade superficiária, aliená-la ou captá-la subterraneamente, usá-la neste ou naquele prédio, para este ou aquele fim, constitui-se um direito de propriedade. Neste caso, o antigo dono da nascente não pode fazer novas cessões e deve mesmo abster-se de utilizar as águas da nascente". Diferentemente, "constituir-se-á um direito de servidão se o aproveitamento de uma nascente existente num prédio (serviente) é concedido a terceiro em benefício de um seu prédio (dominante) e para as necessidades deste". E, a fls. 153, renova idêntica ideia: "Se o titular do direito à água puder captá-la subterraneamente e dela dispor livremente, alienando-a ou usando-a sem subordinação ou vínculo de utilização exclusiva num prédio determinado seu ou alheio, existirá um amplo direito de propriedade sobre a água. Se, ao contrário, o direito ao aproveitamento da água estiver limitado a determinado prédio o direito à água constituirá um mais limitado direito de servidão".
Em suma, o terceiro, quem restringe o pleno direito à água do dono do prédio onde haja uma fonte ou nascente pode restringi-lo porque adquiriu (a seu favor) a propriedade da água ou porque viu constituída (a favor do seu prédio) uma servidão de (uso da) água, água destinada à satisfação das necessidades do (seu) prédio (dominante).
No caso em apreço, os autores serão "esse terceiro", e a primeira questão mantém-se: adquiriram a propriedade da água, são os donos da água nascida no … e que, com maior ou menor caudal, percorre o canal? Ou seja, usando do conteúdo plasmado no artigo 1305 do CC, são os autores quem, ainda que dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas, "goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso e fruição e disposição" dessa coisa corpórea que é aquela água?
A aquisição de um direito de propriedade ocorre, além doutros modos legais, "por contrato, sucessão por morte, usucapião, ocupação e acessão" – artigo 1316 do CC. No que aqui importa, está em causa a eventual aquisição da propriedade (da água) por usucapião, isto é, a faculdade de adquirir o direito, o direito de propriedade, no caso, a cujo exercício corresponde a atuação do possuidor (artigo 1287 do CC), ou seja, "a constituição, facultada ao possuidor, do direito real correspondente à sua posse, desde que esta assuma determinadas características e se tenha mantido pelo lapso de tempo determinado na lei" (António Menezes Cordeiro, A Posse – Perspetivas Dogmáticas Atuais, 3.ª edição atualizada, Almedina, 2004, pág. 129).
A usucapião assenta na posse e esta é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (artigo 1251 do CC). Este preceito traduz a consagração legal de uma conceção subjetiva que exige, além do "corpus", o chamado animus possidendi, ou seja, além do poder de facto, a intenção de agir como titular do direito real correspondente ao domínio de facto (Manuel Henrique Mesquita, Direitos Reais, Sumários das Lições ao Curso de 1966/1967, Coimbra, págs. 66/72). A "posse é o exercício de poderes de facto sobre uma coisa em termos de um direito real (rectius: do direito real correspondente a esse exercício). Envolve, portanto, um elemento empírico – exercício de poderes de facto – e um elemento psicológico-jurídico – em termos de um direito real. Ao primeiro é que se chama corpus e ao segundo animus" (Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, coord. Francisco Liberal Fernandes, Maria Raquel Guimarães e Maria Regina Redinha, Coimbra Editora, 2012, pág. 268). No entanto, se dúvidas houver, quem exerce o poder de facto tem a posse, e nele se mantém, salvo se outrem, antes dele, a tiver iniciado (artigos 1252 e 1257 do CC).
Como decorre do artigo 1287 do CC, a usucapião depende de uma posse, com certas características, e da sua manutenção por um certo lapso de tempo. Para conduzir à usucapião, a posse tem sempre que ser pública e pacífica, já que, enquanto for violenta ou oculta não se iniciam os respetivos prazos (artigo 1297 do CC). Não se podem adquirir por usucapião as servidões não aparentes nem os direitos de uso e habitação (artigo 1293 do CC) e finalmente, como já se referiu, no caso da usucapião do direito à água, exige-se que (a posse) seja acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio. Dito de outro modo, para haver aquisição do direito de propriedade da água nascida em prédio alheio (ou para a constituição da servidão) é necessário que se verifiquem todos os requisitos da usucapião – artigos 1293 e ss., e que os mesmos sejam acompanhados daquelas referidas obras.
Vejamos o caso concreto. A 1.ª instância desatendeu a pretensão dos autores a serem considerados proprietários da água, dizendo o seguinte: "face à matéria de facto alegada e que resultou provada se conclui que está afastado o pedido principal, ou seja, o direito de propriedade dos AA. sobre a água reclamada, porquanto, os AA. não alegaram e, consequentemente, provaram, como lhes competia [art. 342.º, nº 1 do CC], o direito ao uso pleno da água que brota no prédio dos RR. Como já oportunamente referido se se adquire o poder de dispor livremente da água que nasce em prédio alheio, ou o direito de a captar subterraneamente, constitui-se um direito de propriedade. Se qualquer desses direitos está limitado às necessidades ou a certas necessidades de um outro prédio (dominante), a figura será a de servidão (Servidões Prediais, separata do BMJ, 64, Lisboa, 1957, pág. 10). Efetivamente, as águas das nascentes não são, pois, res nullius se, emergindo à superfície das profundidades do solo, o proprietário do prédio delas se apodera quando assim brotam, como primeiro ocupante delas, beneficiando relativamente a elas como que do direito de preferência de primeiro ocupante. Ao invés, as águas - e a respetiva nascente - são porções do solo de onde emergem, pars fundi, inserindo-se no direito de propriedade deste; logo, a propriedade do solo importa necessariamente a propriedade da nascente e das águas que nela surgem (cfr. Tavarela Lobo, Manual de Direito de Águas, vol. II, p. 8). Na verdade, face ao alegado, consideramos que o direito do AA. está limitado às necessidades dos seus prédios, ou seja, não resulta que os AA. possam dispor livremente da água que nasce no prédio do RR [v.g. alienar, onerar]".
Entendemos que se decidiu acertadamente, e só à primeira vista podia parecer – como parece que entendem os recorrentes – que foi feita prova de ter sido adquirido o direito de propriedade da água. Com efeito, são os próprios fundamentos da ação, as alegações dos autores (ou noutra perspetiva a falta de outras alegações) que afastam irremediavelmente a sua pretensão: a água destinava-se à lima e à rega de determinados prédios (factos 4 e 9 a 12), como os recorrentes explicitamente alegaram. A água, na versão dos autores, é agora toda deles, porque adquiriram (todos) os prédios à qual a mesma se destinava, fosse para rega, fosse para a lima. Dito de outro modo, os autores não alegaram a posse da água com o animus de proprietários dela, tanto mais que alegaram a posse dela em razão de a destinarem a determinados prédios. Aliás, não se compreenderia solução diferente, porquanto os autores invocam e aproveitaram a posse dos proprietários dos prédios que compraram, não a posse dos proprietários ou comproprietários da água, que, essa, não alegaram. Se assim não fosse, faltaria demonstrar que a aquisição dos terrenos pelos autores vinha acompanhada da aquisição (parcial) da água que seria dos anteriores proprietários. Nos contratos que fizeram, os autores compraram os terrenos que identificam, mas não compraram (nem o alegam) a água que, nascida em prédio alheio, seria propriedade dos diversos vendedores.
Assim, independentemente da posse exercida pelos autores – acompanhada de construções visíveis e permanentes – não há usucapião enquanto proprietários da água nascida no prédio dos réus, ou seja, não houve aquisição da propriedade dessa água. Água essa – acrescente-se – que, salvo melhor saber, sempre seria (apenas) a água da nascente que é conduzida pelo canal e não de toda e qualquer água nascida no prédio dos réus[16].
Improcede, por isso, a primeira pretensão dos recorrentes.
Sem embargo, entendem ainda os mesmos recorrentes que, pelo menos, terão direito ao reconhecimento da existência de uma servidão de águas, em favor do seu prédio, no sentido, precisamente, de terem título bastante para usarem essa águas. É o que cumpre apreciar.
A propósito, a 1.ª instância, desatendendo também esta pretensão, fundamentou-se no que ora resumimos: "(…) quanto ao âmbito e natureza dessa servidão, face ao disposto no n.º 1 do artigo 1561.º do Código Civil, trata-se de uma servidão legal de aqueduto, considerando que os atos materiais de posse integram a respetiva previsão legal: «encanar subterraneamente ou a descoberto as águas particulares (…) através de prédios rústicos alheios» (…) A servidão de aqueduto, que pressupõe o direito à água derivada, consiste fundamentalmente na sua condução para o prédio onde é utilizada (dominante), por meio de cano ou rego condutor, através de prédio alheio (…) a faculdade de construir uma servidão de aqueduto sobre outro prédio, independentemente da vontade do seu dono tem como pressupostos: - que o proprietário tenha um efetivo direito à água que pretende transportar; - e que tenha necessidade de a conduzir em proveito da agricultura ou da indústria ou para gastos domésticos.
Voltando ao caso, provou-se que inicialmente a água corria para o prédio dos autores por um rego e que há mais de 25 anos, os autores [e posteriormente a Câmara] colocaram uma caixa em cimento, e que dessa caixa a água era encaminhada durante todo o dia e todos os anos, num rego a seu aberto, em terra e pedra até à Q…, onde era represada e distribuída para os prédios dos AA. Isto seria o que existia [e não existe atualmente] para os AA. captarem a água no prédio dos RR. Mesmo através destes factos, ou melhor, do alegado encaminhamento da água em rego a céu aberto de terra e pedra, concluímos, salvo o devido respeito, que não integra a qualificação de obras visíveis e permanentes levadas a cabo pelos AA. ou antepossuidores, no prédio onde existe a caixa em cimento ou manilha, e que revelem posse e a captação da água até ao prédio dos AA., no máximo poderíamos admitir que a água era encaminhada até à Q… e daqui em diante desconhecemos por completo como a água era encaminha. Acresce que se provou que atualmente na manilha de cimento existente no prédio rústico dos RR. [identificado em K)], junto à boca do canal, os AA. colocaram subterraneamente ao longo da berma do caminho um tubo de plástico [art. 16.º e 17º da b.i.] e que esse tubo [presentemente cortado como se confirmou na inspeção] atravessa esse caminho e deita na H… feita em pedra e terra [art. 18.º da b.i.] Todavia, não obstante o referido, o certo é que não provaram os AA., como lhes competia, que da Q… a água continua a ser conduzida e acompanhada pelos AA. em rego a céu aberto até à do S… e aí represada [resposta negativa dada aos art. 19.º e 20.º da b.i.] e da S… os AA. encaminham a água através de rego a céu aberto para o prédio descrito em A), e para os prédios descritos em B) e D) [ resposta negativa dada ao art. 21.º e 22.º da b.i.]. Também não se provou que há mais de 30 e 60 anos que existem e são visíveis o canal, a manilha, a caixa e o cano plástico e os regos a céu aberto [resposta negativa dada ao art. 23.º da b.i.] e não se provou ainda que sejam os AA. [mas apenas V…] que há mais de 25 anos, por si e antepossuidores, conservam e reparam visíveis o canal, a manilha, a caixa, o tubo de plástico e o rego a céu aberto [resposta negativa dada ao art. 25.º da b.i.] Assim, dos referidos factos não se conclui, salvo devido respeito, que existam obras visíveis e permanentes no prédio onde se encontra a água, e que revelem a captação e a posse da água nesse prédio por parte dos AA., como requerido pelo nº 2 do art. 1390º, e para que se pudesse concluir que os autores por meio da usucapião adquiriam a propriedade da água [art. 1390.º e 1316.º]. Nem que tenha decorrido o lapso temporal a que alude o artigo 1296.º. De facto, o adquirente do direito de propriedade sobre águas provenientes de nascentes em prédio alheio por usucapião deve, para além disso, alegar e demonstrar também a posse de obras, visíveis e permanentes, nesse prédio, reveladoras da captação e condução da água para o seu prédio. No caso, como referido, os AA. não lograram provar a captação e condução da água que brota no prédio dos RR. para os seus prédios, pois apenas provaram a condução da água através de obras, visíveis e permanentes até à H… e não até à S… e é apenas nesta que a água é represada [segundo alegado pelos AA.] e conduzida para os prédios do AA[17] (…) consideramos que face ao que ficou demonstrado não está o tribunal em condições de reconhecer o direito dos AA. à águas que brota no subsolo do prédio dos RR., por título justo [usucapião]. Atento ao decidido fica prejudicado os restantes pedidos [5º, 6º, 7º, 8º e 9º], por os mesmos se encontrarem dependentes da procedência do direito à água por parte dos AA".
Vejamos. Salvo o respeito devido para com a decisão sob censura, não podemos concordar com o modo como a questão da servidão foi colocada e, por consequência, decidida. Como se transcreveu, foi considerado que a servidão em causa era a servidão de aqueduto e, por isso, como não existia o direito à água, não fazia sentido a imposição dessa servidão e, depois, acrescentou-se que os autores não provaram a condução de água até à S… e, de todo o modo, que não têm justo título, concluindo que não é possível reconhecer-lhes o direito à água.
Sendo certo que os recorrentes também invocam uma servidão de aqueduto, o que invocam, antes dela, é o direito à água por um de dois títulos: a propriedade e a servidão, dizendo, quanto a esta, que "a favor do seu prédio e a onerar o dos réus está constituído por usucapião um direito de servidão sobre a água que nasce neste, destinada a ser utilizada na rega e lima daquele, durante 24 horas por dia, todos os dias e todos os anos" e acrescentam pretender, "ainda, qualquer que seja o título constitutivo do seu direito que a onerar o prédio dos réus estão constituídas por usucapião as servidões de aqueduto com vista a captar a mesma água, encaminhá-la e conduzi-la para o seu destino através do canal subterrâneo existente no mesmo prédio, bem como a servidão de a esse canal os autores acederem a pé para o exercício daqueles fins e efetuar as obras necessárias à sua limpeza e conservação, condenando-se os réus a reconhecê-lo". Dito de outro modo, os recorrentes invocam uma servidão como título do seu direito e, depois, outras (entre as quais a de aqueduto) que da primeira dependem, ou melhor dito, que dependem do direito titulado pela primeira.
Relativamente à aquisição da propriedade da água – primeiro título invocado pelos recorrentes – já acompanhámos a decisão da 1.ª instância, que a não reconheceu. Não é esse direito que agora volta a estar em causa.
Efetivamente, nesta ocasião de apreciação está em causa a servidão, e a servidão que está em causa é a servidão para aproveitamento de águas, prevista no artigo 1558 do CC, ou mesmo, atenta a consagração do numerus apertus das servidões (Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, 2.ª edição, revista e aumentada, Principia, 2007, págs. 193/194) alguma servidão que corresponda ao direito invocado, se este, naturalmente, resultar da prova da usucapião e da prova da exigência, a tal respeito, prevista, no n.º 2 do artigo 1390 do CC. Com efeito, outras servidões legalmente previstas, como as de aqueduto ou de presa[18], não têm a aptidão de conceder um direito à água, mas são simples acessórios desse direito: o artigo 1559 do CC (respeitante à servidão legal de presa) refere-se "a quem tenha direito"[19] ao uso das águas particulares e o artigo 1561 do CC (que respeita à servidão de aqueduto) refere-se às águas particulares "a que tenham direito"[20].
Em suma, a pretensão dos autores é a de ser-lhes reconhecido o direito à água nascida em prédio alheio e esse direito, não sendo eles proprietários da água, só pode derivar de uma servidão que o consinta, não que o pressuponha.
Como já se disse, o direito de terceiro que limita o do dono do prédio pode ser o direito de propriedade da água (que aqui se não verifica) ou o direito de constituição de uma servidão: para ambos os casos, estando em causa a usucapião, são precisos os mesmos requisitos, divergindo apenas se o possuidor age como titular do direito de propriedade ou como titular, enquanto dono do prédio beneficiado, do direito ao uso (ao gozo) da água, em razão dessa servidão.
E sendo dogmaticamente questionável a admissão de uma servidão que transporta consigo o próprio gozo do direito e com esse gozo extingue materialmente o objeto (A servidão é ainda um direito de gozo, mas a coisa cujo gozo o direito serve não é a mesma que constitui seu objeto – José de Oliveira Ascensão, Direito Civil – Reais, 5.ª edição, revista e ampliada, Coimbra Editora, 1993, pág. 489), dúvidas não existem que atualmente a mesma é inequivocamente consagrada na lei. Ou seja, se é difícil entender que a água possa ser, ela mesma, objeto de servidão (porque se esgota no seu uso)[21], a consagração legal dessa possibilidade visa um alcance social e adere a uma perspetiva comunitária da propriedade, que de outro modo não se alcançaria. Basta pensar, para assim se concluir, que a aquisição da água como direito de propriedade plena, sendo como que um mais em relação à constituição de servidão, deixava desprotegidos os adquirentes dos prédios necessitados de água; com a servidão, e ainda que na medida das necessidades de um e das possibilidades do outro prédio, o que se estabelece é uma ligação entre imóveis que, de outro modo, não se conseguiria.
A este propósito, cumpre citar novamente Tavarela Lobo (Manual do… cit., pág. 317), a propósito da servidão consagrada no artigo 1558 do CC. Diz-nos este autor: "Inspirado na moderna conceção do direito social e na elevada função coletiva das águas essencial à satisfação das necessidades primárias da vida, o legislador eleva à categoria de servidão legal o aproveitamento coercivo das águas existentes em prédio alheio. Evidencia esta inovação que o Código de 1966 resolveu definitivamente a importante questão que consiste em saber se o uso e aproveitamento de águas alheias particulares pode ou não constituir conteúdo de uma servidão. A controvérsia foi decidida em sentido afirmativo, podendo assim concluir-se, perante esta construção de natureza doutrinal e técnica, que constitui objeto de uma servidão o aproveitamento de águas existentes em prédio alheio, sempre que o uso das águas reverta em benefício de outro prédio". Como referem Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil…, cit., pág. 657/658), a previsão do artigo 1558, tal como a que o antecede, "é inteiramente nova, e de certo modo revolucionária perante o espírito individualista da legislação anterior" e se o artigo 1557 é um importante desvio dessa orientação individualista que, antes do Código de 1966, dominava o regime da propriedade, "maior golpe é o que vibra na ossatura clássica desse direito a expropriação por utilidade particular admitida no artigo 1558.º".
Subjacente a esta servidão (servidão que, acentue-se, permite adquirir o direito ao gozo da água nascida em prédio alheio e inerentemente o direito de presa e condução), como em geral a qualquer servidão, está a ideia de utilidade ou proveito de prédio pertencente a dono diferente (artigo 1543 do CC). A servidão – como refere Oliveira Ascensão (Direito Civil – Reais… cit., pág. 488) "pressupõe necessariamente dois imóveis, entre os quais se estabelece uma relação que beneficia um deles". E é patente que essa utilidade ou benefício importa outros requisitos, pois não "é normal" (como se vê até pela sua consagração legal tardia) que a água nascida num prédio tenha como destino, destino que pode ser legalmente imposto, a sua utilização em prédio diferente, e até não necessariamente próximo, pertencente a outro dono. De certo modo, o direito que se adquire com a servidão prevista no artigo 1558 do CC é um direito excecional ou, dito de outro modo, uma excecional restrição ao direito de propriedade do dono do prédio onde existe a nascente ou a fonte. Excecional se, especialmente, estivermos a pensar numa servidão coerciva e não em qualquer forma de aquisição do direito que conte com a vontade do proprietário. De facto, nada obsta e nada choca ao direito de propriedade que o dono do terreno onde exista a fonte ou nascente venda ou doa ou aceite o gozo alheio daa respetiva água. Certamente ciente desta realidade, o artigo 1558 do CC confere o direito de servidão, constituída coercivamente, apenas ao prédio cujo proprietário não tenha ou não possa obter sem excessivo incómodo ou dispêndio água suficiente para a sua irrigação, permitindo-lhe, então, que aproveite águas sem utilização, de prédios vizinhos.
Feitas estas considerações regressemos à possibilidade conferida pelo artigo 1390, n.º 1 do CC, tentando apurar se os recorrentes, não tendo adquirido a propriedade da água, ainda assim, por meio legítimo, beneficiam da constituição de servidão sobre essa mesma água.
As servidões prediais podem constituir-se por contrato, testamento, usucapião e destinação do pai de família e, na falta de constituição voluntária, podem constituir-se por decisão administrativa ou por sentença – artigo 1547, n.º 1 n.º 2 do CC. No caso presente, os factos apurados afastam claramente a possibilidade da servidão ter sido constituída por destinação do pai de família e, por outro lado, é inequívoca a inexistência de contrato ou de testamento a constituí-la. Por isso, importa apurar se por usucapião a servidão se constituiu.
Como já se disse a propósito do primeiro pedido dos recorrentes, oportunamente apreciado, a aquisição do direito (agora o de servidão) obedece à verificação dos requisitos da usucapião e impõe um outro, previsto no n.º 2 do artigo 1390 do CC: só é atendida a usucapião quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a nascente, que revelem a captação e a posse da água desse prédio. A exigência aqui prevista tem como finalidade excluir da usucapião "situações de posse equívoca", já que "a simples fruição, pelos proprietários inferiores, da água de uma fonte ou nascente tanto pode traduzir o cumprimento de um encargo e mero exercício de uma faculdade legal, como a intenção de agir uti dominus (Manuel Henrique Mesquita, Direitos Reais… cit., pág. 204). Por outro – desde já adiantamos – é consensual que as obras em causa tanto podem ser da autoria do dono do prédio onde nasce a água como do dono do prédio beneficiado (dominante).
Vejamos, agora, os factos apurados, que consideramos relevantes à apreciação da questão da aquisição da servidão:
A - A favor dos autores mostra-se inscrito na matriz o rústico, denominado "I…". B - A composição e limites deste prédio englobou três prédios distintos, a "L…", os "M… e da N…", e os “P…”. C - Por acordo de 1980, entre os autores e V… e mulher, estes venderam àqueles o prédio "L…". D - Por escritura pública, outorgada no dia 19.09.984, os primeiros outorgantes F… e esposa e o segundo, B…, "declaram os primeiros que são donos e legítimos possuidores de uma terra de semeadura e mato, denominada "M… e da N…", e que pela presente escritura vendem ao segundo o prédio identificado. E - Por escritura, outorgada no dia 23.01.975, os outorgantes AF… e esposa e o outorgante B…, “declaram os primeiros que são donos (…) “P…” e “…”, e que pela escritura vendem ao segundo o prédio já identificado. F - Por escritura, outorgada no dia 5.11.975, os primeiros outorgantes AI… e esposa e o segundo, B…, “declaram os primeiros que são donos (…) de Terceiro: 14/25 indivisos de uma terra de semeadura, (…) Quarto: 53/447 indivisos de uma propriedade constituída por terras de semeadura de sequeiro e regadio, denominada "…", e que pela escritura vendem ao segundo outorgante os prédios identificados. G - Os prédios descritos de B) a F) passaram a constituir um único prédio. H - Há mais de 25 e 30 anos que os autores, por si e antepossuidores, limpam, cultivam, colhem lenha, batatas, milho, centeio, entre outros produtos, no prédio descrito em G.
I - O que fazem à vista de toda a gente (…) J - Mostra-se inscrita a favor de D…, E… e AP… a aquisição por compra do prédio descrito como rústico, denominado "…" ou "…". K - Por escritura pública, outorgada no dia 9.01.06, os primeiros outorgantes D… e E… e o segundo outorgante F…, pelos primeiros foi dito que “vendem ao segundo o prédio denominado “… ou …” e declarou o segundo outorgante que aceita a presente venda”. L - No subsolo do prédio descrito em K) existe há mais de 60 anos um canal aberto por mão de homens, construído em pedra.
1 - O canal a que se alude em L) é visível numa parede da estrema poente do prédio descrito em K, onde tem a sua boca de saída com a largura e altura de 40 cm aproximadamente, construída em pedra. 2 - E orienta-se no sentido poente – nascente ao longo do prédio descrito em K), num comprimento superior a 40 metros, captando a água da nascente existente no subsolo próxima da estrema nascente do prédio. 3 - A abertura e construção do canal a que se alude em L) visou explorar e captar a água que nasce no subsolo do prédio descrito em K). 4 - Esta água destinava-se à rega e lima dos prédios descritos em B) afastados várias centenas de metros do prédio onde nasciam e eram captadas. 5 - Até ao ano de 1984, esta água que nascia prédio descrito em K) era encaminhada através do canal até uma caixa construída pelos autores, há mais de 20 anos, em blocos e cimento junto à boca do canal na estrema poente daquele prédio. 6 - Há cerca de 12 ou 13 anos a Câmara Municipal … procedeu a obras de alargamento do caminho público e destruiu esta “caixa” em blocos. 7 - E substituiu-a, com o consentimento dos autores, por uma manilha de cimento de 40 cm de diâmetro colocada na vertical, recebendo esta manilha as água provenientes canal a que se alude em L). 8 - Dessa caixa e dessa manilha em cimento, a água era encaminhada durante todo o dia, todos os dias, durante todo o ano e todos os anos, num rego a céu aberto, em terra e pedra até à Q…, onde a água era represada. 9 - Dessa poça esta água era dividida para o prédio descrito em B) e C). 10 - E para o prédio descrito em B) e D) – M… e da N….
11 - E para o prédio descrito em B) e E) – P…. 12 - Há mais de 25 anos que os autores, por si e antepossuidores, utilizam a água a que se alude em 5º, 8º a 11º, 24 horas por dia, todos os dias do ano e todos os anos para rega e lima nos prédios descritos em A) a E) e no prédio único descrito em G). 13 - O que fazem à vista de toda a gente e de forma a por todos serem vistos. 14 - E de modo continuado e ininterrupto nos horários e dias que entendessem. 15 - E sem oposição de ninguém e na convicção de exercerem sobre a água um direito próprio e não lesarem o de outrem.
16 - Na manilha de cimento a que se alude em 7, junto à boca do canal, os autores embocaram um tubo de plástico de polegada e meia, por onde passou a ser conduzida a água. 17 - E colocaram-nos subterraneamente ao longo da berma do caminho municipal. 18 - Este tubo atravessa esse caminho e deita na H… feita em pedra e terra. 19 – (23) Há mais de 30 ou 60 anos é visível o canal descrito em L), há cerca de 12 ou 13 anos a manilha referida em 7 e um tubo de plástico de polegada e meia e antes da manilha, construída há mais de 20 anos, uma caixa em blocos e cimento, junto à boca do canal. 20 - A manilha, a caixa, o cano de plástico e os regos a céu aberto, são resultado de obra humana. 21 – (25) Há mais de 25 anos os autores, pelo antepossuidor V…, conservam o canal referido em L) e, por si, conservam e reparam, primeiro a caixa referida em 5 e, depois desta, a manilha a que se alude em 7 e o cano de plástico descrito em 16. 22 - À vista de toda a gente; Sem oposição de ninguém; Ininterruptamente; Na convicção de que exerce um direito próprio.
Como resulta da matéria de facto que antecede, os autores utilizaram, ao longo dos anos, água do subsolo do prédio dos réus, conduzida pelo canal identificado nos factos, para a rega e a lima dos prédios que, por compras sucessivas, foram adquirindo e vieram a juntar num prédio único. Essa utilização revela-se, também, pela existência de obra humana no prédio dos réus, desde logo, o canal visível e, pela sua própria natureza, permanente. O tempo de utilização da água também se revela bastante ao prazo de usucapião.
Perante esta realidade, podemos dizer que os autores adquiriram o direito à água da nascente do canal que corre no prédio dos réus, uma vez que têm o direito a que se reconheça (que os réus reconheçam) uma servidão predial de uso da água em benefício daqueles seus prédios?
Vejamos.
Em sentido contrário, e na sequência do que fomos referindo, podíamos agora repetir que o direito à água obtém-se por aquisição da sua propriedade (que já vimos não ocorrer no caso presente) ou por aquisição do direito à sua utilização, através de uma servidão e que esta servidão – a servidão que confere o direito à água – não se confunde com a servidão que permite a sua presa ou o seu encaminhamento, sendo apenas a que a lei consagra no artigo 1558 do CC (destinada à irrigação de prédios). Dito de outro modo, a única forma de se adquirir coativamente o direito à água nascida em prédio alheio é demonstrando a aquisição da sua propriedade ou a aquisição "daquela" servidão. E, dizemos em sentido contrário, porque a servidão a que nos referimos depende de vários requisitos (a) Só dela beneficia o proprietário que não tiver nem puder obter, sem excessivo incómodo ou dispêndio água suficiente para a irrigação do seu prédio; b) Que a água a aproveitar esteja sem utilização;
c) Que não se trate de águas subterrâneas) que, salvo o devido respeito, não estão preenchidos, no caso em apreço. Por isso, podíamos concluir que a posse exercida pelos autores não conduzia à aquisição, por usucapião, da servidão prevista no artigo 1558 do CC, pois não teria sentido que o tribunal determinasse o reconhecimento de determinado direito, direito que a sentença constituiria, quando os requisitos desse mesmo reconhecimento não se mostram verificados. Dito de outro modo, a posse que conduziria à usucapião "desta" servidão, para que à mesma conduzisse, só relevaria se exercida por quem se encontra nas condições previstas no n.º 1 do artigo 1558 do CC e perante objeto (a água) que não seja a caracterizada no n.º 2 do mesmo preceito legal (águas subterrâneas) ou ainda, dito de outro modo, o "título justo" previsto no n.º 1 do artigo 1390 do CC não é, pelo menos quando se considera a aquisição forçada, apenas o título abstrato (contrato, usucapião…) mas o que em concreto possa permitir a aquisição do concreto direito.
Mas a questão, é bem de ver, tem reflexos na constituição forçada e na usucapião. Ora, não obstante o antes referido, o que verdadeiramente esta em causa nos autos – e no recurso – não é a constituição coativa de uma servidão legal de aproveitamento de águas (para a qual, efetivamente, os autores sequer alegam os pertinentes requisitos legais), que se traduz numa verdadeira expropriação por utilidade particular, mas a constituição de uma servidão para o uso ou gozo da água nascida em prédio alheio e destinada à satisfação das necessidades do ou dos prédios dominantes. E esta servidão – a que verdadeiramente está em causa na pretensão formulada pelos recorrentes - não tem natureza coativa, na medida em que – e se – não se constitui contra a vontade do titular do prédio serviente.
Dito de outro modo, a servidão a reconhecer é a servidão para gozo da água nascida em prédio alheio, constituída por usucapião e não coativamente, na medida em que não houve oposição à posse que conduziu a essa usucapião. Efetivamente, se os réus não se opuseram aos atos de posse praticados pelos recorrentes – e demonstrados pelos sinais visíveis e permanentes existentes no prédio serviente – decorrido o prazo da usucapião a servidão constituiu-se e constituiu-se nos termos precisos que resultam desses atos.
Pelo que fica dito, e olhando aos factos apurados, há que reconhecer que os recorrentes adquiriram por usucapião o direito ao gozo da água nascida na nascente que serve o canal existente no prédio dos réus. Assim é, pois a usucapião é o reconhecimento jurídico da situação de facto existente, quando a posse, exercida pelo tempo relevante, conduz exatamente a esse reconhecimento.
O direito dos recorrentes é, assim, o direito ao gozo da água nascida no prédio dos réus e conduzida pelo canal revelado na matéria de facto. Não é, no entanto (o que logo releva para os pedidos subsequentes), o direito a toda e qualquer água nascida no prédio dos réus, mas sobre a que brota da nascente relativamente à qual os recorrentes foram exercendo a sua posse pública e pacífica, acompanhada da existência de obras visíveis e permanentes no prédio serviente.
Procede assim, nesta parte, a pretensão dos autores e a apelação.
Na sequência, importa apreciar os demais pedidos.
Como se disse, os autores pretendem, qualquer que seja o título constitutivo do seu direito (à água) que se declare que "a onerar o prédio dos réus estão constituídas por usucapião as servidões de aqueduto com vista a captar a mesma água, encaminhá-la e conduzi-la para o seu destino através do canal subterrâneo existente no mesmo prédio, bem como a servidão de a esse canal os autores acederem a pé para o exercício daqueles fins e efetuar as obras necessárias à sua limpeza e conservação, condenando-se os réus a reconhecê-lo".
Inerente ao direito reconhecido aos autores (a servidão de gozo da água da nascente com destino aos seus prédios) está a servidão de presa, a servidão de acesso (para obras de limpeza e conservação) e, de algum modo, a servidão de aqueduto, traduzida esta no encaminhamento da água, ainda no prédio dos réus. Em rigor, a servidão de aqueduto tem por fim permitir ao titular do direito da água o atravessamento de prédios alheios, mas não propriamente o prédio onde nasce a água, porquanto aí, o que faz sentido, é a servidão de presa.
No caso presente, salvo melhor opinião, tanto se pode considerar que o canal recetor e condutor da água da nascente, constitui ainda a concretização do direito de presa, como pode ser visto como o encaminhamento da água até aos limites do prédio dos réus. Num caso teríamos, ainda a servidão de presa; no outro a de aqueduto, ambas pressupondo necessariamente o direito à água e inerentes a este.
O que importa é, por isso declarar que os recorrentes, sendo titulares, por usucapião do direito ao gozo (uso) da água da nascente do prédio dos réus, têm necessariamente os inerentes direitos de a acompanhar (ainda no prédio dos réus, e só este está em causa neste processo) e o direito de acesso ao prédio para as obras necessárias à limpeza e conservação do canal. Aliás, essas obras foram condição objetiva da própria aquisição do direito à água.
Nestes termos, procede a pretensão dos autores, inerente, aliás, à procedência do direito à água.
Prosseguindo.
Finalmente, os recorrentes pretendem, ainda, que se reconheça que "as escavações efetuadas pelos réus impossibilitam a reposição da água da nascente no canal e privam os autores do direito que adquiriram" e, em consequência "deve declarar-se que lhes assiste o direito de alterar o lugar e forma de captação da água, bem como alterar o lugar e modo das servidões acessórias de aqueduto e acesso a pé pelos autores ao prédio dos réus para efetuar os atos de limpeza e manutenção necessários e por via disso (…) condenando-se solidariamente os réus a efetuarem todas as obras necessárias à condução da água desde o depósito até à H… e a suportar todos os custos com os materiais e a mão de obra (…) a absterem-se de, no futuro, colocarem quaisquer entraves à captação da água no depósito e à sua condução (…), além de serem condenados, solidariamente, a pagarem, a título de indemnização pelos prejuízos, a importância de €4.000,00, a que acrescerão €1.000,00/ano até efetiva reconstituição da situação existente".
Como já anteriormente se disse, o direito dos autores não é o direito a toda e qualquer água nascida no prédio dos réus: é o direito "à (da) nascente" que se encaminha pelo canal existente no prédio dos réus. Com efeito, nem os atos de posse exercidos pelos autores permitem outra conclusão, nem o direito à água nascida em prédio alheio pressupõe que toda e qualquer água aí nascida passe a ser da titularidade do dono do prédio dominante.
Por ser assim, a condenação dos réus pretendida pelos autores nos seus últimos pedidos pressuporia necessariamente a demonstração de lhes ter sido cortada a água, ou seja, a prova de ter sido a exploração levada a cabo pelos réus que diminuiu ou mesmo secou (ao menos no período do verão) a nascente de onde brota a água do canal.
É manifesto, no entanto, que os factos não revelam essa alegação dos recorrentes e já na análise da matéria de facto se detalharam as razões porque se considera ter sido correta a conclusão da 1.ª instância, quando deu os pertinentes factos alegados como não provados. O que não resulta dos autos, desde logo, é que a exploração levada a cabo pelos réus tenha afectado a nascente de onde provém a água que se reconhece terem os recorrentes direito a gozarem nos seus prédios dominantes. Por isso, os autores não podem pretender o direito de beneficiarem dessa exploração ou de serem indemnizados pelos réus. Aliás, quanto à indemnização que respeitava às perdas nas culturas, é muito claro que não foram minimamente provados os respetivos pressupostos.
No fundo, e em conclusão, os recorrentes têm direito (mas a não mais que isso) a verem ser-lhes reconhecida a servidão de aproveitamento (para rega e lima dos seus prédios) da água que brota da nascente e se encaminha pelo canal existente no prédio dos réus e - inerentemente – o direito a essa presa, encaminhamento e acesso ao prédio dos réus, sempre para efetivo exercício do primeiro e reconhecido direito à água.
Improcedem, por isso, as restantes pretensões dos recorrentes.
O recurso é parcialmente procedente.
3 – Sumário:
1 – A possibilidade de usar a água particular nascida em prédio alheio implica a prévia aquisição do direito a esse uso, seja porque se adquire a propriedade da água, seja porque se adquire, em razão das necessidades de determinado prédio, o direito à constituição de uma servidão que permite esse uso.
2 – As servidões de presa e de aqueduto não conferem o direito à água, antes o pressupõem.
4 – Decisão:
Pelo exposto, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente a presente apelação e, em conformidade, revogando parcialmente a decisão da 1.ª instância, mantém-se a condenação nela proferida ("Reconheço os AA. como donos e legítimos proprietários do prédio identificado nos art. 1.º e 2.º da petição inicial") e absolvem-se os réus de tudo o mais peticionado, salvo o que ora segue:
- Declara-se (e condena-se os réus a reconhecê-lo) que a favor do prédio dos autores e a onerar o prédio dos réus, identificado no item 9º, está constituído por usucapião um direito de servidão sobre a água que brota da nascente e de encaminha pelo canal identificado nos autos, destinada à rega e lima dos prédio dos autores, durante 24 horas por dia, todos os dias e todos os anos;
- Declara-se (e condena-se os réus a reconhecê-lo) que, inerentes ao direito à água antes reconhecido, oneram o prédio dos réus as servidões com vista a captar a água daquela nascente e encaminhá-la e conduzi-la, ainda no prédio dos réus e servidão de a esse canal os autores acederem a pé para o exercício desses fins e efetuar as obras necessárias à sua limpeza e conservação.
Custas pelos recorrentes e pelos recorridos, em igual proporção.
Porto, 18.02.2013
José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Carlos Pereira Gil
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[1] "(…) estamos perante um pedido genérico, o que a lei, ainda que exija em princípio a formulação específica do pedido, permite a sua formulação nos casos contados do artigo 471º do Código de Processo Civil e artigo 569º do Código Civil. Contraponto desta faculdade é, porém, a necessidade de alegar os prejuízos já verificados, quantificando o montante daqueles que for possível quantificar uma vez que se o autor formula pedido genérico fora dos casos previstos no artigo 471º ou se, a coberto da invocação da natureza genérica do pedido, não cumpre a exigida factualização dele, a consequência é a absolvição do réu da instância quanto a esse concreto pedido. Não poderiam, assim, quanto a nós e salvo o devido respeito, os autores limitarem-se às alegações sobreditas, revelando-se as menções feitas efémeras e contingentes. Era, pois, necessário, que fossem mais além e traduzissem em factos concretos as alegações sobreditas (sendo certo ainda que a mera alegação conclusiva e junção de documentos não satisfaz plenamente o mencionado ónus de alegação fáctica). Em face das insuficiências detetadas (…) impõe-se a prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento (…)".
[2] Referem nas conclusões: "Ao quesito 33° responderam as testemunhas T…, W1… e X… (…) Está provado que o canal existente no prédio do … (há mais de 60 anos) se orienta no sentido poente – nascente, num comprimento superior a 40 mts, que capta a água da nascente existente no subsolo, próxima da estrema nascente desse prédio, assim como está que os réus fizeram avançar a vala para o interior do prédio e afundaram progressivamente no sentido norte – sul. Ora, desta matéria e dos depoimentos das testemunhas, torna-se nítida a veracidade do facto perguntado no quesito 32°. Sobre os factos constantes dos quesitos 33° a 36° depuseram B…, V… e W1… (…) Todas foram perentórias e unânimes a afirmar que os recorrentes sempre tiveram direito à água nascida no prédio dos recorridos e que era captada e conduzida através do canal/mina ou minote, chame-se-lhe o que se quiser. Todos afirmaram que nunca tal água havia secado, nem de verão. Agora, desde que foram feitas as obras, a água foi diminuindo e no verão tem secado sempre (…) em virtude da decorrência lógica dos depoimentos e das evidências do senso comum, deve-se alterar as respostas aos quesitos 33° a 36°, julgando-os provados".
[3] Referem: "Os quesitos 41° a 44° tiveram resposta de não provados, sendo patente o erro na apreciação da prova. À matéria responderam as testemunhas W…, T…, U… e V…. Todas confirmaram que a água secou no verão, incluindo a testemunha AI…, que referiu que a água nunca tinha secado, até à exploração (…) Devem ser alteradas as respostas, julgando-se provados".
[4] Referem: "Quanto aos 23° e 25°, para lá das conclusões formuladas nos itens 15 e 16, há ainda a referir que a veracidade dos factos são atestadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas U…, V… e W…, pelo que as respostas a estes quesitos devem ser alteradas para “Provado”.
[5] "O que se pergunta é se a exploração da água é feita a cerca de 100 metros do canal. Ora o tribunal não viu, nem do auto consta qual o local exato onde foi explorada a água (…) Por outro lado o é contrário e incompatível com a factualidade dada como provada no quesito 2°".
[6] "L) No subsolo do prédio descrito em K) existe há mais de 60 anos um canal aberto por mão de homens, construído em pedra".
[7] "7º E substituiu-a, com o consentimento dos Autores por uma manilha de cimento de 40 cm de diâmetro colocada na vertical, recebendo esta manilha as água provenientes canal a que se alude em L)?" – Provado.
[8] "5º Até ao ano de 1984, esta água que nascia prédio descrito em K) era encaminhada através do canal até uma caixa construída pelos Autores há mais de 20 anos, em blocos e cimento junto à boca do canal na estrema poente daquele prédio?" – Provado.
[9] " 16º Na manilha de cimento a que se alude em 7º junto à boca do canal, os Autores embocaram dois tubos plásticos de polegada e meia, por onde passou a ser conduzida a água?" – Provado apenas a existência de um tubo.
[10] "19º Da Q… a que se alude em 8º a água continua a ser conduzida e acompanhada pelos Autores em rego a céu aberto, em terra e pedra, até à S…?" – Não provado.
[11] Antecedido por este quesito: "31 - E fizeram os réus avançar a vala a que se alude em M) para o interior do prédio, afundando progressivamente, no sentido poente, em direção ao topo (frente) do canal existente nesse mesmo rústico?".
[12] Provado com o esclarecimento que a distância é 80 metros e antecedido por: "54º A exploração da água pelos Réus é feita numa cota acima do canal a que se alude em L)?" e "55º Com uma profundidade de cerca de dezassete metros?" (ambos não provados).
[13] Como se referiu anteriormente, pretendeu escrever-se "54.º e 55.º".
[14] Artigo 444: "O dono do prédio onde houver alguma fonte ou nascente de água pode servir-se dela e dispor do seu uso livremente, salvo o direito que algum terceiro tenha adquirido a esse uso por título justo"
[15] Dizem Pires de Lima e Antunes Varela (Código… cit., pág. 304), "Guilherme Moreira, no seu estudo sobre as Águas (II, n.º 3), sustentou uma doutrina que fez escola entre nós (…): a de que o direito a uma água que nasce em prédio alheio é sempre um direito de propriedade e nunca um direito de servidão".
[16] Efetivamente, o artigo 1389 do CC liga o direito do dono do prédio ao uso e disposição da água – e consequentemente as restrições a esse mesmo direito – não propriamente ao prédio, como um todo, mas a "alguma" (a cada uma) fonte ou nascente, e não se compreenderia que o terceiro adquirisse o direito a toda a água que eventualmente possa captar-se ou brotar naturalmente de determinado prédio, desde logo porque, considerando a dimensão desse prédio, é plausível que nele possam haver várias fontes ou nascentes. E porque assim é, os autores, pressupondo o seu direito, vieram compreensivelmente invocar, não propriamente que os réus hajam explorado outra água, mas que, com a exploração que fizeram, afetaram a "sua" (deles, autores) nascente.
[17] Sublinhados nossos.
[18] "A servidão do art. 1559.º é constituível a favor de proprietários que tenham direito ao uso de águas particulares existentes em prédio alheio. (…) A servidão de aqueduto é a que tem por encargo a condução de águas por um prédio alheio, que não é o prédio onde existe a água a utilizar, é um prédio intermédio entre aquele e o prédio final (dominante) onde a água vai ser utilizada" – Durval Ferreira, Águas – Subterrâneas e de Nascentes, Almedina, 2006, págs. 167 e 171.
[19] "A servidão de presa consiste no direito de represar e derivar para o prédio dominante a água existente no prédio serviente, por meio de obras no prédio onerado (…) não deve confundir-se com o direito de presa ou direito à água. A presa de água, com derivação das correntes, nascentes ou depósitos pode revestir, com efeito, as duas modalidades de mero direito à água e direito de servidão de presa. O direito à água existente em prédio alheio pode constituir um direito autónomo de servidão se o aproveitamento da água estiver adstrito à utilização em determinado prédio. Constituirá então uma servidão de frui, hoje admitida expressamente no nosso direito" - Tavarela Lobo, Manual do… cit., págs. 329/331.
[20] "O aqueduto coercivo, no concernente às águas particulares, baseia-se ainda nos seguintes pressupostos a alegar e a provar pelo requerente: A) Que a água lhe pertence (…) é essencial que o requerente tenha a disponibilidade da água no sentido de ter direito à mesma, sendo irrelevante a sua proveniência (e) indiferente a direito invocado (…). É, porém, insuficiente no nosso direito a mera posse animo domini, de boa ou má fé (…). O que é sempre indispensável é o requerente da servidão ter direito à água no tempo para cuja passagem pretende constituir a servidão de aqueduto" – Tavarela Lobo, Manual do… cit., págs. 370/372.
[21] Sem embargo e voltando a citar Tavarela Lobo (Manual do… cit., pág. 155) "pela sua própria natureza de fruto ou produto, apresenta-se a água como suscetível de separar-se do prédio serviente; e, representando uma utilidade para o prédio dominante, pode constituir objeto ou conteúdo de servidão predial. De conformidade com a doutrina exposta, o legislador de 1966, não obstante consagrar o princípio da inseparabilidade das servidões, admite que elas sejam suscetíveis de separação. O que não admite é que elas se separem do prédio a que pertencem".