| 1985/22.1PAVNG.P1 |  |
VÍTIMA CRIANÇA OU JOVEM ATÉ AOS 18 ANOS
CONSUMAÇÃO DO CRIME
II – No caso dos autos, o arguido que no interior do domicílio comum agride física e psiquicamente a sua companheira e progenitora da menor de 2 anos de idade, filha de ambos e na presença desta, embora tenha por alvo preferencial a companheira (e a par do crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152º nºs 1 b) e 2 a) do Cód. Penal perpetrado contra a companheira/unida de facto do arguido), não deixa de cometer (também) um crime de violência doméstica contra a sua filha menor p. e p. pelo art. 152º nºs 1 e) e 2 a) do Cód. Penal, a título de dolo necessário ou, pelo menos, eventual.
III – Assim sendo, também ao menor que testemunhou episódios de violência exercidos pelo arguido sobre a progenitora (do/a menor), deve ser-lhe atribuído o Estatuto de Vítima.
IV – Neste caso, no que à menor respeita, a agravação que no caso opera (152º nº 2 a) do Cód. Penal) realça, não a perspetiva da menor, que não é ela mesma equação nessa agravação, mas sim a da vítima preferencial do arguido (a progenitora da criança, que sofre as mesmas dores físicas e psicológicas de outra que não é maltratada na presença do filho/a, mas sofre ainda esse acréscimo, incomensurável de dor e aflição que justifica a agravação, que tem como reverso, a insensibilidade do arguido que foi indiferente a esse acréscimo de sofrimento) e a do próprio arguido. Uma interpretação em sentido contrário, levaria a transformar em letra morta os textos da subalínea iii) do nº 1 a) do art. 67º-A do CPP, do art. 2º a) e 14º nº 6 da Lei nº 112/2009 de 16 de setembro, resultantes da revisão introduzida pela Lei nº 57/2021 de 16 de agosto.
V - A consumação do crime não exige a demonstração de lesões na saúde física e/ou psíquica da menor (no caso destes autos, a menor não foi submetida, logo após a aquisição da notícia do crime nem no decurso do inquérito, a exame pericial de Psicologia Forense a realizar pelo INML,CF) em face do texto do nº 1 do art. 152º do Cód. Penal que não exige a demonstração de lesões na saúde física e/ou psíquica das respetivas vítimas.
Comarca do Porto
Juízo Central Criminal de Vila Nova de Gaia – Juiz 3
Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
No processo comum (tribunal coletivo) nº 1985/22.1PAVNG que corre termos no Juízo Central Criminal de …. – …, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, por acórdão depositado em 11/03/2024, foi decidido, na parte que aqui interessa:
“I - Em julgar parcialmente procedente, por parcialmente provada, a pronúncia e, em consequência:
a) Absolvem o arguido AA da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica agravado (na pessoa da ofendida menor BB), p. e p. pelo artigo 152º, nº1, al. d) e nº2, al. a) do Código Penal, de que vinha acusado;
b) Condenam o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica agravado (na pessoa da ofendida CC), p. e p. pelo artigo 152º, nº1, al. b) e nº2, al. a) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, subordinada à observância da regra de conduta consistente na obrigação de o arguido frequentar programas específicos de prevenção de violência doméstica, mediante o apoio e fiscalização dos Serviços de Reinserção Social;
c) Aplicam ao arguido AA a pena acessória de proibição de contactos com a ofendida CC pelo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, proibição essa que inclui o afastamento do arguido da residência e/ou do local de trabalho daquela ofendida, sem prejuízo dos contactos estritamente necessários ao exercício pelo arguido das responsabilidades parentais relativas à filha menor de ambos, BB;
II - Arbitram à ofendida CC, como compensação pelos danos sofridos em virtude da actuação delituosa do arguido, a quantia de € 3.000,00 (três mil euros) “.
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Não se conformando com a decisão na parte em que determinou a absolvição do arguido AA pela prática de um crime de violência doméstica agravado p. e p. pelo art. 152º nºs 1 d) e 2 a) do Cód. Penal na pessoa da menor ofendida BB, o Ministério Público interpôs recurso em 11/04/2024, finalizando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
“1) Por Acórdão proferido no âmbito do Processo Comum Coletivo designado em epígrafe, o arguido AA foi absolvido pela prática de 1 (um) crime de violência doméstica agravado, previsto e punido pelo art. 152- nq 1 al. d) e n9 2 al. a) do Código Penal (pessoa da ofendida BB);
2) E isto, não obstante o Tribunal a quo dar como provado:
«...Nesse momento e afirmando que a ia matar, o arguido desferiu na ofendida um número indeterminado de pontapés, socos e bofetadas pelo corpo todo (mas não na cabeça). 22 - Quando a ofendida conseguiu levantar-se, o AA agarrou-a pela cabeça, fazendo-a bater contra uma parede e fazendo com que a mesma perdesse os sentidos. 23 - Quando acordou, estava a filha menor, BB que assistiu às referidas agressões a tentar acordar aquela»;
«.Atente-se, ademais, na gravidade dos últimos episódios ocorridos no dia 10 de Dezembro de 2022, em que o arguido, por duas vezes, agrediu fisicamente a ofendida: primeiro (na madrugada desse dia) com dois pontapés que a atingiram na parte superior duma perna e nádega e, depois (já á noite), anunciando que a ia matar; desferindo-lhe vários pontapés, murros e bofetadas por todo o corpo (com excepção da cabeça) e, quando a ofendida se conseguiu levantar; agarrando-a pela cabeça, embatendo com a mesma contra uma parede, Jazendo com que a ofendida tivesse perdido os sentidos. Como é bom de ver, esta última agressão, dada a violência empregue, poderia ter tido um desfecho fatal, sendo certo que a mesma foi presenciada pela filha menor do casal. O que tudo é por demais revelador do total desprezo, desrespeito e desconsideração a que o arguido votava a ofendida CC e confugura acto particularmente assustador para a vítima»; e
«Mostram-se, pois, perfectibilizados todos os elementos, objetivo e subjetivo, do tipo legal de crime de viol~encia doméstica, p. e p. pelo art. 152º nº 1, al. b) do Código Penal, cometido pelo arguido na pessoa da sua então companheira CC, agravado pela circunstância de alguns dos factos em apreciação terem sido praticados pelo arguido no domicílio comum da vítima e na presença da filha menor de ambos, BB (…). Resta dizer que não vêm apuradas quaisquer causas de exclusão da ilicitude e/ou da culpa.
3) Consignou-se, no Acórdão sub judice, que «…no caso dos autos, apesar de se ter provado que alguns dos factos praticados pelo arguido o foram na presença da filha menor – presença da qual aquele estava perfeitamente ciente e à qual foi indiferente -, o certo é que não vêm demonstrados factos susceptíveis de considerar esta menor como vítima directa da conduta do arguido, não se tendo apurado que o mesmo tenha, de modo voluntário e consciente, agredido física ou psicologicamente a sua filha BB.
A alínea a) do nº 2 do artigo 152º do Código Penal consagra, como agravante do tipo legal base (definido no seu nº 1), a circunstância de o agente “Praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima”».
Ora:
4) A menos que o Tribunal a quo não considere uma criança pleno sujeito de direito(s), desconsiderando o art. 67º-A nº 1 al. a) e iii) do Código de Processo Penal, tal decisão viola a previsão do art. 152º nº 1 al. d) do Código Penal, bem como o art. 30º nº 3 do mesmo Diploma quanto à tutela penal de bens jurídicos eminentemente pessoais.
5) E assim, ao estabelecer a referida noção de vítima, o legislador pressupôs (a montante) um contexto de violência doméstica (nomeadamente, entre os progenitores), sanando quaisquer dúvidas que uma criança exposta a esse mesmo contexto é, também ela, vítima (na aceção da referida norma) e vítima em relação a bens jurídicos eminentemente pessoais.
6) Por outro lado, e citando o Acórdão da Relação de Lisboa «A nível do tipo subjectivo de ilícito, exige-se o dolo, mas tratando-se neste particular situação de um crime de mera actividade – está aqui em causa o infligir de “maus-tratos psíquicos”, basta o dolo de perigo…»;
7) Mas também importa sublinhar «Como resultado de vasta investigação que tem sido desenvolvida, a exposição à violência interparental tem vindo a ser assumida como uma forma de maltrato infantil».
8) Resulta, pois do estado da arte que os menores expostos à violência interparental figuram como vítimas diretas, por ataque na sua saúde (nos termos definidos pela OMS) e isto, independentemente da respetiva idade e dos respetivos processos cognitivos, pois que perante emoções.
9) Pelo que, «considerando que o nº 2 do art. 152º estabelece as circunstâncias que agravam o tipo legal base, importa não dar o salto imediato» (para uma mera agravação) «esquecendo que a violência dirigida directamente contra o progenitor de um menor (…) atenta contra a sua saúde e, portanto, contra o seu direito (de confiança) de não ser sujeito a tal tipo de violência psicológica ou emocional, sendo ab initio enquadrável no nº 1, al. d), porque «pessoa particularmente indefesa (…) em razão da idade» e, se menor, agravada nos termos do tal nº 2, porque «menor».
10) Deste modo, verifica-se (no Acórdão sub judice) um erro notório na apreciação da prova, pois que o Tribunal a quo não tinha como não dar como provado que «ao expor a filha menor de ambos à violência física psíquica e emocional que infligia sobre a mãe, o arguido bem sabia que atentava contra o desenvolvimento e saúde física, psíquica e emocional desta menor, violando o respetivo direito de confiança de que o mesmo se absteria de tal tipo de condutas».
Atentas as considerações aduzidas, verifica-se erro na apreciação da prova, na subsunção jurídica dos factos; pelo que o Tribunal violou o art. 152º nº 1 al. d) e nº 2 al. a) e art. 30º nº 3 do Código Penal, bem como o art. 374º nº 2 do Código de Processo Penal “.
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Em 17/04/2024 o recurso foi admitido (referência 459112372).
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A este recurso respondeu o arguido AA em 22/05/2024, pronunciando-se pela sua improcedência concluindo nos seguintes termos:
“a) Admitir a Questão Prévia, por ser legitima, necessária e tempestiva;
b) Por ter havido acordo prévio da compensação, não sendo admissível o arbitramento cumulativo de indemnizações (cfr. artigo 21.º, nºs 1 e 2, da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, e 82-A, n.º3)
c) Declarar nula a atribuição da compensação da ofendida na quantia de 3.000,00€,
d) Admitir as presentes Contra-Alegações por legítimas, necessárias e tempestivas;
e) Admitir que o Douto Acórdão se mantenha conforme foi preferido;
f) Considerar, a final, improcedente o recurso do, apesar de tudo, Douto Acórdão proferido;
g) E, decidir o que mais convier, sempre em Douto Suprimento “.
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Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, em 17/06/2024 concordando com os fundamentos invocados no recurso do Ministério Público, emitiu parecer no sentido do seu integral provimento (referência 18213363).
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Cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do CPP, o arguido apresentou resposta não acrescentando nada de novo.
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Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foi realizada a conferência.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respetiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso([1]) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379º nº 2 e 410º nº 3, ambos do CPP.
As questões a apreciar extraídas das conclusões do recurso interposto são as seguintes:
1ª erro notório na apreciação da prova por se ter dado como não provado o facto descrito em g);
2ª a errada subsunção jurídica dos factos.
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Na parte que interessa ao recurso, importa ter presente, o teor do acórdão recorrido (transcrição parcial; ignoram-se as notas de rodapé):
“II. 1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA:
(Constante da decisão instrutória/acusação pública):
1 - A ofendida CC e o arguido iniciaram uma relação de intimidade, contava ela com 19 anos e este com 31 anos, sendo o seu chefe, na A... (...).
2 - Passado cerca de um ano e meio, o arguido separou-se da anterior companheira, assumindo a relação de intimidade com a ofendida.
3 - Só que começaram aí os ciúmes: a mesma não podia sair à noite com as suas amigas uma vez que o arguido se recusava a acompanhá-la (alegando não gostar daquelas).
4 - Acresce que, nas discussões que iam mantendo, o arguido passou a menorizar a ofendida, declarando-lhe: «não vales nada», «és uma puta» e «eu é que fiz de ti mulher» e chegando a afirmar ter vontade de lhe bater.
5 - Em data não concretamente apurada, mas quando ainda não coabitavam, encontravam-se ambos em plena via pública, na zona da ..., ..., quando, no decurso dum desentendimento, a ofendida desferiu duas bofetadas no arguido, tendo o mesmo respondido da mesma forma, mas com força tal que lhe deslocou o aparelho dentário para dentro, cravando-se na gengiva.
6 - No entanto, a ofendida foi interpretando os ciúmes e o destrate verbal do arguido como prova de que ele gostava de si e, se várias vezes terminou a relação, outras tantas, recomeçou.
7 - Assim, num dos períodos de tempo em que estavam separados, no interior duma Discoteca em ..., o arguido puxou o cabelo à ofendida.
8 - Neste contexto de fim e recomeço da relação, a ofendida engravidou e passaram a morar juntos: primeiro na residência da mãe desta – sita na Rua ..., em ..., ... – e, depois, na mesma rua, prédio e andar, ou seja, no 2º andar direito.
9 - A relação foi correndo sem incidentes durante a gravidez e depois do nascimento da BB, ocorrido a 29 de Outubro de 2020.
10 - Na noite de 9 de Dezembro de 2022, a ofendida foi a um jantar de Natal da empresa onde trabalha («B...») e, seria pouco antes da meia-noite, quando o arguido lhe telefonou a perguntar a que horas ia para casa, afirmando não lhe interessarem os outros ou se já tinham aberto (ou não) as prendas do «amigo oculto».
11 - A ofendida, desta vez, regressou a casa cerca das 04:30 horas.
12 - Mal saiu do elevador, deparou-se com o arguido.
13 - Aí dentro, o AA exigiu que a ofendida se despisse e, depois, examinou minuciosamente o respetivo corpo, bem como a sua roupa interior.
14 - Não satisfeito com tal humilhação, o mesmo dirigiu-se à cozinha e pegou no telemóvel da CC com o propósito de ver o seu conteúdo.
15 - Aí, a ofendida conseguiu retirar-lhe o referido aparelho da mão e declarou para o arguido: «tudo o que quiseres ver, eu mostro-te», acrescentando que ele não tinha o direito de vistoriar o seu telemóvel sem autorização.
16 - E foi nesse momento que o arguido lhe desferiu dois pontapés na parte superior do uma perna e na nádega.
17 - Para além disso, o mesmo afirmou-lhe: «isto acabou, não brincas mais com a minha cara».
18 - Perante isto, a ofendida refugiou-se em casa da sua mãe.
19 - Nessa noite (de 10 de Dezembro de 2022), a CC dirigiu-se à residência comum e solicitou ao arguido que retirasse as suas coisas (para «entregar» a casa), ao que o mesmo afirmou que era tudo dele.
20 - No decorrer disto tudo, a ofendida pegou numa manta (oferecida pela sua avó) e o arguido puxou pela mesma.
21 - Nesse momento e afirmando que a ia matar, o arguido desferiu na ofendida um número indeterminado de pontapés, socos e bofetadas pelo corpo todo (mas não na cabeça).
22 - Quando a ofendida conseguiu levantar-se, o AA agarrou-a pela cabeça, fazendo-a bater contra uma parede e fazendo com que a mesma perdesse os sentidos.
23 - Quando acordou, estava a filha menor, BB – que assistiu às referidas agressões – a tentar acordar aquela.
24 - Desde essa data que o arguido também escreveu e endereçou à ofendida mensagens escritas, onde a destratava e menorizava, apodando-a de «xavala», referindo «cresce e aparece» e afirmando «vais brincar com o caralho entendes», «estás fodida comigo esquece», «acabou aqui a brincadeira», «onde é que tu estás pah».
25 - O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de molestar a ofendida CC no seu corpo e saúde, de a menorizar e humilhar e de a desconsiderar como pessoa livre e autónoma, atentando contra o respetivo direito de confiança – no estabelecimento de uma relação de intimidade e com uma filha comum – de que o mesmo se absteria, nesse projeto de vida comum, de praticar aquele tipo de condutas.
26 - O arguido atuou, algumas vezes, no interior da residência comum, a coberto da reserva de intimidade que tal locus lhe proporcionava (e, portanto, sem risco de ser surpreendido) e num espaço que deveria servir de conforto e de segurança para a ofendida CC.
27 - Não desconhecendo o caráter ilícito e criminalmente censurável das suas condutas.
(Constante do Certificado do Registo Criminal do arguido):
28 – Do Certificado do Registo Criminal do arguido AA nada consta.
(Constante do Relatório Social do arguido):
29 – AA e a ofendida, CC, encetaram relacionamento afetivo em 2016, período no qual exerciam atividade laboral na mesma entidade patronal.
Paralelamente, o arguido mantinha união de facto, com cerca de 15 anos de duração, com a então companheira, da qual tem uma filha, presentemente com 19 anos de idade.
Após separação da mãe da sua filha mais velha, em 2017, o arguido integrou o agregado da progenitora até meados 2022, tendo encetado coabitação com a ofendida, que se encontrava em período de gestação fruto do relacionamento do casal.
AA e CC foram pais em 29.10.2020, estabelecendo residência junto do agregado da progenitora e padrasto da ofendida. Cerca de um ano após, arrendaram apartamento no mesmo edifício, na morada constante nos autos, na Rua ..., em ..., ....
A dinâmica relacional foi descrita por ambos como instável ao longo do tempo, sendo que as situações de tensão entre o casal foram atribuídas a questões triviais do quotidiano, bem como a algumas divergências nos estilos de vida, rotinas e expetativas que ambos percecionavam. Desde a rutura não há registo de situações de conflito, sendo que, quer o arguido quer a ofendida, referem não pretender reconciliação afetiva, estando apenas centrados nas questões relativas à descendente em comum.
AA saiu do agregado constituído com a ofendida em dezembro de 2022 após rutura relacional, passando a viver com o tio materno, de 65 anos, beneficiário de apoio social, em apartamento, tipologia 3, propriedade da família (sua e de dois tios maternos por herança indivisa), descrita como detendo condições de habitabilidade, localizada no Bairro ..., zona conotada com moderada incidência de problemáticas sociais e criminais, onde se mantém até à data. Ao nível familiar são retratadas dinâmicas positivas, sendo que o tio do arguido o descreve como trabalhador, responsável e adequado.
O arguido mantém regime de visitas quinzenais, aos fins-de-semana, à descendente do casal, sendo que as entregas da menor decorrem com o apoio da progenitora da ofendida, não havendo registo de ocorrências ou incumprimentos.
AA habilitou-se com o 6º ano de escolaridade, tendo encetado atividade laboral com 16 anos de idade, como aprendiz de picheleiro, atividade que exerceu durante cerca de um ano. Refere experiências laborais diversificadas de carácter indiferenciado. Laborou cerca de 13 anos como operário e posteriormente encarregado de seção em ..., onde conheceu a ofendida. Trabalhou um ano como condutor de varredora em empresa municipal de limpeza. Entre 2020/2021 efetuou formação de barbeiro, suportada por si, começando por executar trabalhos para amigos e conhecidos na garagem de casa, vindo a abrir estabelecimento comercial/barbearia, em março de 2022, que mantém até à data.
Durante o período em que manteve relacionamento afetivo, o arguido manteve-se laboralmente ativo, subsistindo dos rendimentos do seu trabalho. Aquando da coabitação, o arguido e ofendida (supervisora em hipermercado) mantinham-se laboralmente ativos, sendo reportada uma gestão económica autónoma, com partilha igualitária das despesas fixas do agregado, nomeadamente os valores da renda (cerca de 500 euros), água, eletricidade e alimentação, que não conseguiram quantificar, avaliando a situação financeira como estável e suficiente para as necessidades do agregado.
Presentemente, o arguido subsiste dos rendimentos do seu trabalho, enquanto prestador de serviços de barbeiro, reportando vencimento de cerca de 600 euros mensais, apresentando como principais despesas fixas mensais os encargos com a prestação de alimentos (50 euros) e 50% da mensalidade do infantário da descendente (170 Euros), o qual perfaz o valor total de 220 euros, propina mensal do estabelecimento de ensino superior da descendente mais velha, cerca de 100 euros, prestação de crédito pessoal, cerca de 100 euros, e metade dos consumos da habitação (água – cerca de 8,94 euros; eletricidade – cerca de 33,50 euros, e telecomunicações – cerca de 26,29 euros). AA avalia a sua atual situação económica como suficiente para as suas necessidades, pese embora descreva uma gestão criteriosa dos seus proventos.
AA organiza o seu quotidiano em função da atividade profissional, frequência de ginásio, convívio com as descendentes, família de origem e amigos.
Da articulação com o Comando Metropolitano da PSP do Porto, em 05.01.2024, não constam ocorrências recentes e/ou de relevo.
Face ao presente confronto com o sistema da administração da justiça penal, o arguido revela constrangimento, nomeadamente pela aplicação da medida de coação de afastamento com recurso aos equipamentos de vigilância eletrónica e seu impacto na imagem social, uma vez que trabalha em atendimento ao público.
Da articulação com a Equipa da Vigilância Eletrónica do Porto decorre que não existem, desde a instalação dos equipamentos, em 27.01.2023, registo de incidentes.
AA manifesta capacidade em compreender causas e consequências das ações, tem consciência do que se refere aos comportamentos/condutas considerados ilícitos penais. Demonstra compreensão relativamente à ilicitude da tipologia de crime pelo qual vem acusado.
Solicitado a ponderar eventual condenação e adesão a medida de execução na comunidade, manifestou disponibilidade a medida de execução na comunidade, nomeadamente frequência do Programa de Agressores de Violência Doméstica – PAVD.
AA encontra-se laboralmente ativo e dispõe de uma situação económica modesta, mas equilibrada. Apresenta um quotidiano organizado em função da atividade profissional, atividade física e convívios familiares e sociais.
Arguido e ofendida encontram-se separados desde dezembro de 2022, não manifestando intenção de reconciliação, sendo que a regulação das responsabilidades parentais se encontra estabelecida, cujas visitas à descendente estão a decorrer sem constrangimentos.
Desde 27.01.2023 o arguido encontra-se sujeito a medida de coação de afastamento/proibição de contatos com vigilância eletrónica, não havendo registo de ocorrências.
Face ao exposto, em caso de condenação, AA reúne condições para eventual medida de execução na comunidade orientada para a desenvolvimento de competências pessoais e sociais que lhe permitam um maior controlo comportamental e emocional, bem como para a responsabilização pessoal dos seus comportamentos e reforço do desvalor da conduta penalmente sancionada.
Considera-se ainda pertinente, caso venha a ser condenado em crime de violência doméstica, a sua integração no Programa para Agressores de Violência Doméstica (PAVD).
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II. 2. MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA:
Com interesse para a decisão da causa, não se provaram quaisquer outros factos, constantes da acusação ou do pedido de indemnização civil, designadamente, que:
a) Nas circunstâncias supra referidas em 3. dos factos provados, o arguido chantageava emocionalmente a ofendida CC, referindo-lhe: «ou eu, ou elas»;
b) Daí que a CC acabou por se sentir isolada;
c) O supra referido em 4. dos factos provados tivesse uma frequência quase semanal;
d) Nas circunstâncias supra referidas em 13. dos factos provados, o arguido tivesse cheirado o corpo e a roupa interior da ofendida CC;
e) Nessas circunstâncias, o arguido tivesse retirado o telemóvel do interior da bolsa da CC;
f) Nas circunstâncias supra referidas em 20. dos factos provados, o arguido tivesse puxado pela manta até que a ofendida caiu;
g) Ao expor a filha menor de ambos à violência física psíquica e emocional que infligia sobre a mãe, o arguido bem sabia que atentava contra o desenvolvimento e saúde física, psíquica e emocional desta menor, violando o respetivo direito de confiança de que o mesmo se absteria de tal tipo de condutas.
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II. 3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO:
O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica do conjunto da prova produzida, cotejada com as regras da experiência comum e da normalidade social, tendo sopesado as declarações prestadas pelo arguido, conjugadas com os depoimentos das testemunhas e com os diversos elementos periciais e documentais contantes dos autos, nos moldes que a seguir se expõem.
O arguido prestou declarações em audiência de julgamento, tendo negado, no essencial, os factos que lhe são imputados.
Contou que conheceu a ofendida CC quando ambos trabalhavam numa .... Foram viver juntos quando a filha em comum (BB) nasceu e tudo correu bem até ao dia 10/12/2022. No dia 09/12/2022, a CC foi a um jantar da empresa onde trabalhava e ele foi jantar a casa dos sogros com a filha menor. Depois do jantar, ele e a filha menor foram para casa e, cerca da meia-noite, o arguido telefonou à ofendida perguntando-lhe se não regressava a casa, sendo que esta disse que ainda decorria o jantar, o que o deixou “chateado” por a companheira ainda não ter voltado a casa. Cerca das 04:45h da madrugada, o arguido voltou a telefonar à ofendida para saber onde estava e esta respondeu-lhe que estava a conversar com umas amigas; nessa altura, o arguido pediu-lhe para ela passar o telefone a alguma das amigas porque tinha “receio” que a ofendida estivesse com outro homem. A ofendida recusou passar o telefone às amigas e disse ao arguido que já estava a regressar a casa.
A CC chegou a casa cerca das 05:20h da manhã, sendo que o arguido estava acordado à espera dela e disse-lhe que se queria separar dela e que iria sair de casa – por ela ter chegado a casa àquela hora tardia e por desconfiar que ela lhe era infiel -, o que a ofendida aceitou. Ele pediu-lhe então o telemóvel para ver se a ofendida mantinha conversas com outros homens, o que esta recusou, ficou “chateada” e foi para casa da mãe.
No final desse dia a CC voltou a casa e começou a insultá-lo, dizendo-lhe que ele “não valia nada” e que “o devia trair com os homens todos” e que “as amigas fodiam melhor do que ele”. Esclareceu que no decorrer deste episódio o arguido se manteve sempre calmo, não tendo insultado a ofendida por qualquer forma (só lhe disse que a decisão de separação estava tomada). Foi então que a ofendida o questionou acerca da divisão dos bens e ele respondeu que era tudo dele; nesse momento, o arguido estava deitado no sofá com a filha menor e tapados com uma manta, que a ofendida puxou, ao mesmo tempo que começou a
desferir-lhe pontapés, que só não o atingiu porque o arguido de imediato se levantou do sofá e a manietou (agarrou-a com os braços, estando ambos de pé).
A ofendida, porém, não se acalmou, mas depois acabou por se cansar e telefonou à mãe a dizer que o arguido lhe tinha batido.
Acrescentou que eram proferidos insultos de parte a parte, mas não se recorda dos “nomes” que chamava à ofendida: é possível que lhe dissesse “não vales nada” e “eu é que fiz de ti mulher”, admitindo, também, que lhe dizia que tinha vontade de lhe bater.
Confirmou um episódio ocorrido na zona da ..., na via pública, em que se gerou uma discussão entre eles, a ofendida desferiu-lhe um “estaladão”, a que ele não respondeu, ela deu-lhe outra bofetada e então ele deu-lhe uma chapada no rosto, sendo que a ofendida se queixou que lhe estava a doer a boca por causa do aparelho dentário (mas não estava a sangrar da boca ou doutra parte do corpo).
Acerca da situação ocorrida no interior duma discoteca, em ..., contou que nesse momento estavam “chateados” um com o outro e ele passou por ela e, por brincadeira, puxou-lhe o cabelo para tentar “fazer as pazes”.
Confirmou, por fim, as mensagens trocadas entre eles e que constam dos autos.
Confrontado com o teor de fls. 77 e ss., afirmou desconhecer estas fotos, acrescentado que a ofendida não tinha quaisquer marcas de agressão no corpo.
No mais, negou, categoricamente, alguma vez ter insultado ou agredido fisicamente a sua ex-companheira, admitindo apenas ter desferido duas bofetadas como resposta às duas bofetadas que ela lhe desferiu primeiro.
No entanto, a narrativa apresentada pelo arguido, quanto à essencialidade dos factos que não assumiu, não mereceu a este Tribunal qualquer credibilidade dado o seu teor marcadamente negacionista, infundado e incongruente, tendo, para além do mais, tentado desacreditar a ofendida CC imputando-lhe a responsabilidade pelos problemas existentes na relação. Para além disso, a sua versão dos factos resultou totalmente infirmada pelo conjunto da prova produzida, bastando, para tanto, atentar no teor objectivo, coerente e convincente das declarações prestadas pela ofendida CC.
Assim é que a ofendida CC relatou em audiência de julgamento que foi companheira do arguido durante sete anos. O relacionamento entre eles começou quando ela contava 19 anos e ele 31 anos. Desde o início do relacionamento que o arguido não queria que a ofendida saísse com as amigas, dizendo que elas “eram todas umas putas” e por isso ela também seria assim conotada e que que a noite só atraia problemas; por isso, a ofendida só saía à noite com o arguido.
Esclareceu que, quando discutiam e terminavam a relação, o arguido dizia que ela era uma “puta”, que “ele é que fez dela mulher” e “não vales nada”, que “era uma criança”. Estes insultos eram proferidos pelo arguido de forma pontual no início da relação, mas depois a situação foi-se tornando mais grave: numa ocasião, o arguido desferiu-lhe um “estalo” e ela “aceitava” este tipo de tratamento porque achava que o merecia e que estas reacções do arguido eram sinal de que gostava muito dela.
Relatou um outro episódio ocorrido no interior duma discoteca, em ..., em que ela estava a dançar na pista com as amigas e o arguido, ao vê-la ali, acercou-se dela por trás e lhe puxou o cabelo com força questionando-a sobre o que ela estava ali a fazer e dizendo-lhe que estavam ali os amigos dele e ela estava a fazer dele um “otário”.
Contou, também, que logo no início da relação tiveram uma discussão na via pública e o arguido deu-lhe dois “estalos” em “resposta” a dois “estalos” que ela lhe havia desferido, tendo ela, com a força das bofetadas, caído ao chão e ficado com o aparelho dentário enterrado na gengiva; por causa disto, sentiu dores e sangrou da boca, o que foi visível pelo arguido.
Esclareceu que passaram a viver juntos, inicialmente em casa da sua mãe e depois num apartamento que arrendaram no mesmo prédio onde vivia a sua mãe.
Relatou, depois, o sucedido na noite em que ela foi ao jantar de Natal da empresa (dia 9 de Dezembro de 2022): durante o jantar o arguido telefonou-lhe questionando-a se não voltava para casa, ao que ela respondeu que o jantar ainda iria demorar e que iria acabar tarde. Cerca das 4 horas da manhã, quando a ofendida estava já no veículo e ia deixar uma sua amiga em casa desta, o arguido voltou a telefonar-lhe exigindo que ela passasse o telemóvel à amiga e dizendo que ela não estava com amigas, mas com outros homens. Quando chegou a casa, o arguido exigiu que ela se despisse10 e passou a inspecionar-lhe o corpo e a roupa de forma a detectar indícios de ter estado com outros homens. Depois, pegou no telemóvel da ofendida –– para ver se tinha conversas/mensagens doutros homens - e a ofendida tirou-lho da mão dizendo-lhe que lhe mostrava o que ele quisesse, altura em que ele lhe disse que ela era uma “puta” e lhe desferiu dois pontapés na perna esquerda, o que a deixou com marcas/pisaduras.
Em face disto, a ofendida foi para casa da mãe e de seguida foi trabalhar.
Nessa noite, quando regressou a casa onde vivia com o arguido e a filha menor de ambos, o arguido estava deitado no sofá juntamente a filha menor e ela perguntou-lhe como iriam fazer para “entregar” o apartamento ao senhorio, ao que o arguido respondeu que só de lá saía quando quisesse porque era ele quem pagava a renda e que ela não iria ficar com a filha. Foi então que a ofendida puxou por uma manta que estava colocada por cima das pernas do arguido e este, de imediato, levantou-se, disse-lhe que a ia matar e começou a desferir-lhe bofetadas e a dizer-lhe que era uma “puta” e que que “andava a brincar com a cara dele”; de seguida, desferiu-lhe vários pontapés e socos, que a atingiram nos braços e na zona das costelas, enquanto a ofendida se tentava defender colocando os braços no rosto e na cabeça. Com os socos que recebia, a ofendida caiu ao chão e, enquanto estava caída no chão, o arguido continuou a dar-lhe socos e pontapés por todo o corpo, até que a ofendida conseguiu levantar-se e então o arguido segurou-lhe a cabeça e embateu com ela na parede, o que a fez desmaiar.
A sua filha menor assistiu a tudo isto e, quando recobrou os sentidos, a menor estava a seu lado a dizer-lhe “acorda mamã”. Acrescentou que ficou com as mãos ensanguentadas por ter partido as unhas a defender-se das agressões do arguido.
De seguida, a ofendida telefonou à sua mãe a dizer que o arguido lhe tinha batido e esta e o padrasto levaram-na para casa deles.
Acrescentou, ainda, que no dia seguinte foi trabalhar, mas estava cheia de dores no corpo por causa das agressões que tinha sofrido, e quando uma sua colega e amiga, de nome DD, lhe ia dar um abraço, a ofendida evitou-a, o que levou esta amiga a desconfiar que algo se tinha passado, tendo depois constatado que a ofendida estava cheia de hematomas nas nádegas, braços e perna, tendo tirado as fotos que estão juntas aos autos a fls. 77 e ss., cujo teor confirmou.
Confirmou, por último, ter-se deslocado ao INML a fim de realizar exames médicos às lesões sofridas, bem como o teor das mensagens que trocou com o arguido na noite do jantar de Natal, juntas aos autos.
Por sua vez, a testemunha EE, mãe da ofendida, relatou em audiência de julgamento que a sua filha tinha 19 anos de idade quando começou a namorar com o aqui arguido, tendo os mesmos passando a viver juntos após o nascimento da filha comum.
Referiu nunca ter assistido a nenhuma agressão entre eles, mas contou que numa noite a sua filha lhe ligou a pedir para a ir buscar porque o arguido lhe tinha batido. Quando chegou a casa da CC, esta estava encolhida no chão da cozinha e a chorar, enquanto a menor BB dizia que “o papá deu tau tau na mama”. Nessa noite a CC foi dormir para casa dela e a filha menor ficou com o pai.
Afirmou, ainda, que nessa altura a CC tinha as pernas e os braços “pisados”.
Sabe que a CC e o arguido se tinham zangado em virtude de a CC ter ido a um jantar de Natal da empresa, pois que nessa noite, cerca das 4 horas da manhã, o arguido lhe tinha enviado uma SMS a dizer que a CC ainda não tinha chegado a casa.
Mais esclareceu que a sua filha CC não costumava sair todas as noites.
Também a testemunha DD esclareceu que é colega de trabalho da CC no supermercado “B...” da Av. ..., no Porto.
Contou que certo dia, quando ambas se encontravam no local de trabalho, ia dar um abraço à CC e esta “recuou”, queixando-se de dores no corpo, o que a fez perguntar-lhe o que se tinha passado. Inicialmente, a CC disse que não era nada, mas, perante a insistência da testemunha, a ofendida confidenciou-lhe que tinha acabado a relação com o arguido e que este lhe tinha dado “porrada”, o que a fez cair ao chão, sendo que a filha menor de ambos tinha assistido a isto.
A testemunha disse então à ofendida para apresentar queixa do sucedido e que, se ela o não fizesse, ela própria o faria. De seguida, dirigiram-se para o balneário onde a CC se despiu e a testemunha pôde constatar que aquela tinha várias “pisaduras” nas pernas, tendo tirado as fotos de fls. 77 ss. dos autos, cujo teor confirmou.
Disse, por último, que nessa ocasião a ofendida estava emocionalmente muito triste e fragilizada e também muito aflita por a filha menor ter assistido às agressões.
As sobreditas testemunhas relataram todos estes factos de forma isenta, convincente, segura e fundamentada, nalguns dos quais tiveram intervenção directa, pelo que nos mereceram total credibilidade.
Em conjugação com tais depoimentos, avultam, ainda, os elementos documentais e periciais constantes dos autos, a saber:
- Documentos juntos a fls. 153 e 154 (assentos de nascimento do arguido e da menor BB);
- Perícia de avaliação do dano corporal constante de fls. 34 a 36 (do qual resulta: “(…). Fenómenos dolorosos: no membro inferior esquerdo e em ambos os braços e na região coccígea. (…). Pescoço: mancha acastanhada disposta verticalmente na face anterolateral direita do terço médio da região cervical (3 cm – eixo vertical; 1 cm – eixo horizontal). (…). Membro inferior esquerdo: equimose violácea muito ténue e amarelada abrangendo a totalidade da face lateral do terço susperior da coxa e na face lateral da nádega;(…); dor ao toque na face antero lateral do joelho (…). Os elementos disponíveis permitem admitir o nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano. (…). A data da cura das lesões é fixável em 14/12/2022. As lesões atrás referidas terão resultado de traumatismo de natureza contundente o que é compatível com a informação. Tais lesões terão determinado 5 dias para a cura: sem afectação da capacidade de trabalho geral e sem afectação da capacidade de trabalho profissional. (…)”;
- Exame de clínica forense (entrevista social) constante de fls. 29 a 32 (do qual decorre, em conclusão, que a ora ofendida CC “… vivencia uma situação de violência no contexto conjugal com o envolvimento da filha. Os elementos referidos, relacionados com a imprevisibilidade das manifestações violentas do presumível agressor, poderão aumentar a possibilidade de ocorrência de violência no futuro. Corre o risco de novas recidivas. Consideramos fundamental a implementação de medidas de apoio pelas entidades competentes, visando a proteção da vítima e a salvaguarda da sua integridade física, bem como a da sua filha menor de idade. (…).”;
– Documento junto a fls. 76 (acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais respeitante à menor BB);
- Fotogramas juntos a fls. 77 a 89 (onde são visíveis hematomas e abrasões em várias partes do corpo da ofendida: joelho esquerdo, nádega esquerda, coxas, braço e pescoço);
- Mensagens de telemóvel trocadas entre o arguido e a ofendida CC, reproduzidas a fls. 86 a 89.
Como acima se viu, o arguido negou alguma vez ter agredido fisicamente a sua ex-companheira, tendo ensaiado uma explicação para as lesões evidenciadas no corpo da vítima – ter a mesma, por vezes, embatido com as pernas nas prateleiras do supermercado onde trabalhava – que resultou totalmente infirmada pelo relato assertivo e circunstanciado feito pela ofendida CC. Com efeito, a ofendida relatou todos os factos acima dados como demonstrados de forma que se nos afigurou totalmente isenta, congruente, segura e fundamentada, tendo demonstrado conhecimento pessoal e directo dos mesmos – posto que os vivenciou -, pelo que nos mereceu total credibilidade.
Para além disso, o relato da vítima foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas EE e DD - nos termos acima vistos - e é consentâneo com as lesões que a mesma apresentava, evidenciadas nos fotogramas juntos aos autos e que foram confirmadas pelo exame médico-legal, conforme também já assinalado.
Destarte, da análise concatenada e crítica de todos estes elementos probatórios, resultou para este Tribunal Colectivo a convicção segura acerca da ocorrência dos factos tal como acima dados por provados.
Quanto aos factos respeitantes aos elementos subjectivos da(s) infracção(ões), o Tribunal teve em conta todos os factos e meios de prova atrás referidos respeitantes aos elementos objectivos da(s) infracção(ões). Com efeito, os factos consubstanciadores do dolo (quer do dolo do tipo, quer mesmo do da culpa, onde se inclui a consciência da ilicitude) porque inerente à dimensão subjectiva, do foro psicológico, são, quase sempre indemonstráveis de forma naturalística, extraindo-se, normalmente, das circunstâncias objectivas que rodearam a prática do facto e da ausência ou afastamento das causas que o possam excluir, conferidas com as máximas da experiência e da lógica e as presunções judiciais admissíveis. Donde, tendo em atenção os demais factos que provados estão, também os factos respeitantes ao elemento subjectivo das infracções praticadas não poderiam deixar de ser considerados como tal.
Quanto à ausência de antecedentes criminais do arguido, o Tribunal teve em conta o respectivo CRC, junto aos autos
No que respeita às suas condições pessoais, valorou-se o teor do Relatório Social junto aos autos
No que concerne à factualidade considerada não provada, estribou-se o Tribunal na circunstância de sobre a mesma não ter sido produzida qualquer prova.
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III - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.1. Dos crimes de violência doméstica:
Vem o arguido AA acusado da prática, em autoria material e concurso real, de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo artigo 152º, nº1, al. b) e nº2, al. a) do Código Penal, e de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo artigo 152º, nº1, al. d) e nº2, al. a) do mesmo diploma legal.
Dispõe o artigo 152º do Código Penal (na parte aqui relevante):
“1. Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais ou impedir o acesso ou fruição aos recursos económicos e patrimoniais próprios ou comuns:
(…)
b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;
(…);
d) A pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;
(…).
2. No caso previsto no número anterior, se o agente:
a) Praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima;
(…)
é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.”.
Como é sabido, o crime de violência doméstica “… revela uma construção jurídica complexa, na medida em que o bem jurídico tutelado é multifacetado, incorporando várias modalidades de protecção da vítima pois visa proteger a integridade e saúde, quer física, quer psíquica da vítima, a par de proteger a sua dignidade e integridade moral como ser humano. Por isso, na tutela da violência doméstica integram-se outras tutelas que também estão previstas no código penal enquanto tutelas de bens jurídicos isolados, como ocorre no crime de ofensa à integridade física, no crime de ameaça, nos crimes sexuais etc. No plano dos princípios, todos aqueles crimes podem fazer parte do leque de comportamentos de que o agente se socorre para infligir maus-tratos à vitima, no contexto familiar, clássico da violência doméstica. Assim, o crime de violência doméstica visa, acima de tudo, acautelar situações de vivência conjugal e/ou familiar que, pela sua continuidade no tempo, interacção próxima entre agente e vítima, assente muitas vezes em situações de grande intimidade física, ocorridas num contexto de reserva de vida privada, longe dos olhares das pessoas, e assente numa especial vulnerabilidade da vítima, fruto da sua dependência emocional e/ou económica no agressor, produza comportamentos violentos, reiterados e de difícil destrinça em termos de momentos concretos, levando a que os comportamentos do agressor possam ser agrupados numa “única” actuação criminógena que acaba por pôr em causa todo o suporte psíquico e físico da vítima.”
O bem jurídico protegido no tipo legal de crime de violência doméstica reside, pois, na dignidade da pessoa humana, incluindo-se todos os comportamentos que lesem essa dignidade20. Também se faz apelo ao bem jurídico saúde enquanto bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental e que pode ser afectado por uma variedade de comportamentos que impeçam ou dificultem o normal e saudável desenvolvimento da personalidade.
Os maus tratos podem ser de natureza física, traduzindo-se em actos de ofensa à integridade física simples, ou psíquicos, consistindo estes em actos que ofendem a integridade moral ou o sentimento de dignidade, tais como crimes de ameaça simples ou agravada, coacção simples, difamação e injúrias, simples ou qualificadas (o tipo objectivo inclui as condutas de violência física, psicológica, verbal e sexual). Temos, assim, que no crime de violência doméstica as condutas típicas podem, elas próprias, integrar diversos tipos legais, nomeadamente ofensas corporais voluntárias simples, ameaças, injúrias, sendo que a execução é reiterada quando cada acto de execução sucessivo realiza parcialmente o evento do crime; a cada parcela de execução segue-se um evento parcial. Porém, os eventos parcelares devem ser considerados como evento unitário. A soma dos eventos parcelares é que constitui o evento do crime único.
Ao nível subjectivo, este crime exige o dolo, traduzido no conhecimento da relação subjacente à incriminação da violência doméstica e no conhecimento e vontade da conduta e/ou do resultado.
Postas estas breves considerações teóricas, vejamos o caso dos autos.
(…)
*
Relativamente ao imputado crime de violência doméstica na pessoa da menor BB, a factualidade apurada a esse respeito não é, em nosso juízo, idónea a terem-se por preenchidos os elementos constitutivos desse tipo de ilícito.
Na verdade, nada vem apurado nos presentes autos que consubstancie a prática de qualquer acto pelo arguido directamente dirigido á menor BB.
Por outro lado, sendo certo que este crime se basta com um só acto, esse acto sempre teria de ser suficientemente grave para “… por em causa a dignidade humana da vítima; terá de traduzir “um tratamento ofensivo da dignidade pessoal, com a consequente impossibilidade de desenvolvimento da personalidade. (…)”.
Quer dizer, quando estiver em causa uma única conduta agressiva, é necessário que este acto revista certas características mais danosas para integrar o crime de violência doméstica, ao invés do que sucede com o crime de ofensa à integridade física. A previsão da conduta típica de violência doméstica respeita apenas a actos, sejam eles reiterados, sejam isolados, “reveladores de um tratamento insensível ou degradante da condição humana da sua vítima” (idem), não abrangendo aqueloutros actos que não revelem o “especial desvalor da acção” ou a “particular danosidade social do facto” “que fundamentam a especificidade deste crime”.
No caso concreto e como já acima enfatizado, nenhuma factualidade se apurou susceptível de se inserir numa situação de violência parental, integrando uma atividade de agressão verbal e/ou física da filha menor - em tudo contrárias ao dever de proteção que recai sobre os pais, enquanto responsáveis pelo seu desenvolvimento equilibrado e harmonioso - com o consequente comprometimento do livre e saudável desenvolvimento da personalidade da vítima.
Daí que se considere não estarem preenchidos os elementos objetivos deste tipo de crime, assim se impondo a absolvição do arguido do imputado crime de violência doméstica na pessoa da sua filha menor BB.
Cumpre, no entanto, fazer especial referência aos factos praticados na presença da menor, para a partir daqui questionar se a mera exposição das crianças à violência familiar constitui ou não um crime autónomo ou uma mera agravação da conduta do agente.
Sabe-se que as crianças expostas à violência parental têm mais problemas comportamentais, exibem afecto significativamente mais negativo, respondem menos apropriadamente às situações, mostram-se mais agressivas com os pares e têm relacionamentos mais ambivalentes com as pessoas que delas cuidam do que as crianças de famílias não violentas.
A família pode ser para algumas crianças um lugar de perigo. A exposição à violência familiar é um importante fator de risco e deve ser considerado uma forma de maus tratos psicológicos.
Porém, no caso dos autos, apesar de se ter provado que alguns dos factos praticados pelo arguido o foram na presença da filha menor - presença da qual aquele estava perfeitamente ciente e à qual foi indiferente -, o certo é que não vêm demonstrados factos susceptíveis de considerar esta menor como vítima directa da conduta do arguido, não se tendo apurado que o mesmo tenha, de modo voluntário e consciente, agredido física ou psicologicamente a sua filha BB.
A alínea a) do nº2 do artigo152º do Código Penal consagra, como agravante do tipo legal base (definido no seu nº1), a circunstância de o agente “Praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima”.
São qualificadoras do crime aquelas circunstâncias que: a) revelam determinados motivos, interesses, meios ou modos de execução; b) produzem resultados graves ou gravíssimos para o bem jurídico afetado; c) expõem a vítima ao maior poder de ação do agente, seja em função da idade, de parentesco ou outra relação de confiança. Em tais hipóteses, a reprovabilidade da conduta justifica um tratamento penal específico e mais rigoroso.
Destarte, nesta matéria, entendemos que se a presença do menor é considerada pelo legislador como uma circunstância agravante da punibilidade da conduta do agente é porque não considera a presença da criança como um crime autónomo merecedor de um juízo de censura autonomizável. O legislador pune apenas a conduta que tem como vítima directa a pessoa menor da idade, mas apenas quando esta vítima é o alvo directo visado pela acção do agente. E, no nosso caso, face à factualidade que se apurou, não se pode considerar que a menor BB foi vítima directa da acção do arguido, pelo que a conduta deste apenas preenche a circunstância qualificativa prevista na alínea a) do nº2 do artigo 152º do Código Penal, não sendo, pois, autonomizável.
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IV - DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME
IV. 1. Da medida concreta da pena:
A compreensão dos fundamentos, do sentido e dos limites das penas deve partir duma concepção de prevenção geral de integração (a pena só ganha justificação a partir da necessidade de protecção de bens jurídicos – artigo 40º, nº 1, do CP –, visando uma estabilização contra-fáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada e em que a intimidação só actua dentro do campo marcado por certas orientações culturais, por modelos ético-sociais de comportamento que a pena visa reforçar), ligada institucionalmente a uma pena da culpa (a pena deve supor sempre e sem alternativa um elemento ético de censura pessoal do facto ao seu agente, por exigência constitucional de respeito da dignidade da pessoa humana, revelando a personalidade do agente para a culpa na medida em que se exprime no ilícito típico perpetrado; a culpa constitui ainda o limite inultrapassável da pena – artigo 40º, nº 2, do CP, a ser executada com um sentido predominante de (re)socialização do delinquente (trata-se de oferecer ou de proporcionar ao delinquente o máximo de condições favoráveis ao prosseguimento de uma vida sem praticar crimes, ao seu ingresso numa vida fiel ou conformada com o ordenamento jurídico-penal – artigo 40º, nº 1 do CP).
Traçadas as coordenadas básicas do sistema penal português no que às reacções criminais concerne, importa agora proceder à determinação da natureza e medida das sanções a aplicar, tendo em conta o disposto nos artigos 70º e 71º do Código Penal.
O crime de violência doméstica praticado pelo arguido AA na pessoa da aqui ofendida CC é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos (artigo 152º, nº1, al. b) e nº2, al. a) do Código Penal).
Indicada a moldura penal abstracta do crime em presença, cabe agora fixar a medida concreta da pena de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 71º do CP.
O critério e as circunstâncias enunciadas no artigo 71º do CP são contributo, quer para a determinação da medida concreta proporcionalmente compatível com a prevenção geral (que depende da natureza e do grau de ilicitude do facto face ao maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), quer para identificar as exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), fornecendo ainda indicações exógenas objectivas para a apreciação e definição da culpa do agente.
As exigências de prevenção geral são determinantes de primeira referência na fixação da medida da pena, face à necessidade de reafirmação da validade das normas, defendendo o ordenamento jurídico e assegurando segurança à comunidade, para que esta sinta confiança e protecção pela norma, apesar de violada. Porém, tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com as exigências de prevenção especial, quer no sentido de evitar a reincidência, quer na socialização do agente com vista a respeitar os valores comunitários fundamentais tutelados pelos bens jurídico-criminais.
Agrupando as circunstâncias do artigo 71º do CP, temos de analisar os seguintes pontos: gravidade do ilícito, culpabilidade, personalidade do arguido e condutas do mesmo anterior e posterior aos factos.
No caso dos autos, temos que o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido AA, plasmada no respectivo modo de execução e no período de tempo em que os mesmos ocorreram, se situa num patamar mediano para o tipo de crime em presença; sendo, no entanto, de realçar a multiplicidade de situações ocorridas (insultos, controlo, menosprezo, agressões físicas), bem como a gravidade dos factos ocorridos no dia 10 de Dezembro de 2022.
Doutra banda, os bens ou valores jurídicos lesados são comunitariamente muito relevantes27, acrescendo o laço afectivo do arguido com a vítima CC, a impor-lhe um especial dever de respeito.
De destacar, ainda, as elevadíssimas necessidades de prevenção geral atentos os bens jurídicos protegidos e a grande frequência com este tipo de crime ocorre na comunidade, tantas vezes com resultados (infelizmente) dramáticos, como se sabe.
Não são, todavia, prementes as exigências de prevenção especial posto que o arguido não conta com antecedentes criminais.
No que respeita à culpabilidade do arguido, importa frisar a intensidade do dolo com que actuou (dolo directo).
Quanto à personalidade do arguido AA, é de realçar, pela negativa, a circunstância de não ter assumido a prática dos factos em discussão nestes autos, não demostrando qualquer arrependido.
No que concerne às suas condições pessoais, plasmadas no respectivo relatório social junto aos autos, é de realçar, a favor do arguido, as seguintes circunstâncias:
- Revela hábitos de trabalho e mantém-se laboralmente activo (actualmente, exercendo a actividade de barbeiro por conta própria);
- Ao nível familiar são retratadas dinâmicas positivas, sendo que o tio do arguido, com quem vive, o descreve como trabalhador, responsável e adequado.
- O arguido mantém regime de visitas quinzenais, aos fins-de-semana, à descendente do casal, BB, não se tendo registado incidentes ou incumprimentos.
- Demonstra adequada inserção familiar e social: organiza o seu quotidiano em função da atividade profissional, frequência de ginásio, convívio com as descendentes, família de origem e amigos.
- Demonstra compreensão relativamente à ilicitude da tipologia de crime pelo qual vem acusado.
Neste conspecto, tendo presente a moldura penal abstracta do crime em presença e ponderando todos os factores que militam a favor e contra o arguido, já acima assinalados, afigura-se-nos ajustado aplicar ao arguido AA a pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão.
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IV. 2. Da eventual aplicação de pena de substituição:
Atenta a medida concreta da pena única ora aplicada ao arguido AA – inferior a 5 anos de prisão – impõe-se a ponderação da aplicação de pena de substituição.
Preceitua o artigo 50º, nº1 do CP que “O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Como vem sendo entendido, “Este preceito consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos. Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido no sentido de que a ameaça da pena serão paliativos suficientes para o afastar provavelmente da prática de novos crimes, mediante um processo de renovação de um projeto de vida compatível com o respeito, que é seu dever, pelos valores cuja ofensa integra crimes, e com a possibilidade, como é seu interesse, de uma realização pessoal e comunitária positiva.”. Esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar; trata-se, pois, de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso.
A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime; numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.
A aposta que a opção pela suspensão sempre pressupõe há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta: personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.
No caso dos autos, a circunstância de o arguido não contar com antecedentes criminais; aliada ao facto de se encontrar inserido familiar, social e laboralmente - apresentando um quotidiano organizado em função da atividade profissional, atividade física e convívios familiares e sociais - evidenciando, ainda, capacidade reflexiva e crítica quanto a este tipo de ilícito, são factores favoráveis à sua (desejada e esperada) ressocialização.
De tudo isto resulta, em nosso juízo, estarem verificadas as condições necessárias à formulação de um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido AA, assim se justificando a suspensão da execução da pena de prisão que agora lhe foi cominada por igual período (2 anos e 9 meses – nº5 do artigo 50º do CP).
A Lei nº129/2015, de 3 de Setembro aditou ao regime da Lei nº112/2009, de 16 de Setembro o artigo 34.º-B, o qual, sob a epígrafe “Suspensão da execução da pena de prisão”, dispõe no seu nº1 o seguinte: “1 - A suspensão da execução da pena de prisão de condenado pela prática de crime de violência doméstica previsto no artigo 152.º do Código Penal é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta que protejam a vítima, designadamente, o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio.”.
Com a Lei nº129/2015, de 3 de Setembro, o que o Código Penal estabelece como pena acessória surge, também, configurado como imposição de regras de conduta para protecção da vítima no âmbito da pena (de substituição) de suspensão da execução da pena de prisão.
In casu, atenta a factualidade que resultou demonstrada, bem como as condições pessoais do arguido descritas no respectivo Relatório Social, é de subordinar a suspensão da execução da pena de prisão que agora lhe é aplicada à observância da regra de conduta consistente na obrigação de o mesmo frequentar programas específicos de prevenção de violência doméstica, mediante o apoio e fiscalização dos Serviços de Reinserção Social, por forma a consciencializar-se da gravidade deste tipo de condutas (artigos 50º, nº2, 51º, nº4 e 52º, nº1, al. b), todos do CP).
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IV. 3. Das sanções acessórias:
Na acusação pública proferida nos autos vem ainda pedida a aplicação ao arguido das sanções acessórias previstas nos nºs 4 a 6 do artigo 152º do Código Penal.
A Lei nº59/2007, de 04/0934 veio criar novas penas acessórias, no âmbito específico do crime de violência doméstica, revelando preocupação, por um lado, em proteger a vítima (alargando o âmbito de aplicação da pena acessória de proibição de contacto, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, e criando as penas acessórias de proibição de uso e porte de armas, de inibição do poder paternal, da tutela e da curatela) e, por outro lado, em intervir de forma educacional e ressocializadora junto do agressor (prevendo a obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica).
A Lei nº 19/2013, de 21-02 alterou o nº5 do artigo 152º do CP, substituindo a possibilidade legal de o juiz incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho na pena acessória de proibição de contacto com a vítima e de o fazer por meios técnicos de controlo à distância, pelo dever de o fazer em ambos os casos: deve agora incluir a medida de afastamento na pena acessória e deve determinar que a respectiva fiscalização se faça por aquele meio. No entanto, a imperatividade de que a fiscalização se faça por meios electrónicos resulta temperada ao conjugar-se com a nova redacção do nº1 do artigo 35º da Lei nº112/2009, de 16-0935, que faz depender o uso de meios técnicos de controlo à distância de tal se mostrar imprescindível para a vítima (existindo ainda a questão do consentimento para o uso de tais meios, o qual igualmente pode ser dispensado se o juiz considerar o uso de tais meios imprescindível para a protecção dos direitos da vítima – artigos 36º da Lei nº112/2009).
Como é sabido, a aplicação de uma pena acessória pressupõe a aplicação duma pena principal, mas não se basta com esta.
De facto, afastada a possibilidade de aplicação automática de uma pena acessória, mostra-se necessário que o modo de execução do crime e a culpa do agente justifiquem a aplicação da pena acessória.
No caso vertente é de ponderar a aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de contactos com a vítima CC (nº4 do artigo 152º do CP).
Na verdade, tendo presente a factualidade acima descrita, donde avultam os exacerbados ciúmes do arguido em relação à ofendida, com evidente risco para a saúde física, psíquica e mental daquela, mostra-se justificada a aplicação da sanção acessória de proibição de contacto com a ofendida CC, por período igual ao da pena de prisão aplicada, ou seja, dois anos e nove meses - sem prejuízo dos contactos estritamente necessários ao exercício pelo arguido das responsabilidades parentais relativas à filha menor de ambos, BB; proibição essa que inclui o afastamento do arguido da residência e/ou do local de trabalho da ofendida.
Porém, não havendo notícia nos autos do incumprimento pelo arguido da medida de coação de afastamento e proibição de contactos com a ofendida, entende-se desnecessário que o cumprimento da sanção acessória de proibição de contactos, agora imposta, continue a ser fiscalizada por meios técnicos de controlo à distância.
Do mesmo modo que não se justifica a aplicação das penas acessórias de proibição de uso e porte de armas e de inibição do exercício do poder paternal, já que nenhum dos factos apurados nestes autos estão relacionados com o uso de armas e nenhum facto ilícito praticado pelo arguido vem apurado relativamente à pessoa da sua filha menor BB, conforme acima visto
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V – DO ARBITRAMENTO DE COMPENSAÇÃO ÀS VÍTIMAS
A ofendida CC não formulou contra o arguido qualquer pedido indemnizatório. No entanto, a Lei nº30/2015, de 04/0938 prevê, dentre o conjunto de medidas que visam assegurar a protecção e a promoção dos direitos das vítimas da criminalidade, a aplicação obrigatória do disposto no artigo 82º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se oponha (artigo 16º, nº2).
Também a Lei nº112/2009, de 16/0939, depois de indicar o que se entende por “vítima” para efeitos de tal diploma (artigo 2º, al. a), estabelece, no seu artigo 21º, nºs 1 e 2, que “1 - À vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão de indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável. 2 - Para efeito da presente lei, há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.”.
Tal significa que o tribunal, em caso de condenação, mesmo que não tenha sido deduzido pedido de indemnização civil, deve arbitrar à vítima, por recurso à equidade, uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos. Com efeito, “(…).. Tratando-se de uma fixação oficiosa de indemnização por parte do tribunal, não dependente de prévio pedido deduzido pela ofendida, sempre estará tal indemnização sujeita a critérios de equidade e conformada pelos factos constantes da acusação, em relação aos quais incide a produção de prova na audiência de discussão e julgamento.”.40
No caso, a ofendida CC assume a qualidade de vítima especialmente vulnerável, nos termos do disposto no artigo 67º-A, nº3, e 1º, al. f), do C.P.P.
Nos termos do disposto no artigo 129º do Código Penal, “A indemnização de perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil”, ou seja, de acordo com o previsto nos artigos 483º e segs. e 562º e segs. do Código Civil.
Para que exista responsabilidade civil extracontratual, nos termos do artigo 483º, nº1 do Código Civil, é necessário que ocorra um facto voluntário, ilícito, culposo - no sentido amplo de imputação do facto ao lesante, englobando a imputabilidade (artigo 488º do C.C.) e a culpa em sentido estrito -, do qual resultem danos, danos esses que sejam efeito provável do facto (teoria da causalidade adequada - artigo 563º do C.C.).
No caso concreto, estando em causa a violação de direitos absolutos da ofendida, com danos de ordem espiritual, ideal ou moral, como sejam a angústia ou o abalo psíquico-emocional, pois que foi violada a respectiva integridade física e psíquica, estamos, obviamente, perante danos de natureza não patrimonial.
De acordo com o previsto no artigo 496º do Código Civil, são ressarcidos os danos não patrimoniais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito. Não estamos aqui perante uma verdadeira reparação, com a finalidade de reconstituir a anterior situação do lesado (como acontece, em regra, na obrigação de indemnizar - artigo 562º do C.C.), desde logo porque os danos sofridos são insusceptíveis de tradução monetária. Antes se trata de uma compensação ou satisfação que contrabalance os sofrimentos da vítima. Com esta indemnização pretende-se, enfim, proporcionar um quantitativo em dinheiro suscetível de propiciar situações de prazer e alegria que, de certa forma, compensem aquele sofrimento físico e moral. Deve, então, o tribunal fixar ao lesado uma compensação em dinheiro em termos equitativos (artigos 496º e 566º, nº3 do C.C.), atendendo ainda às circunstâncias referidas no artigo 494º do Código Civil e à gravidade do dano causado e tomando em conta, na sua fixação, todas as regras de boa prudência e bom senso prático, da justa medida das coisas e da criteriosa ponderação das realidades da vida.
Assim, ter-se-ão em conta os factos que resultaram apurados no caso concreto, que traduzem a violação de direitos de personalidade, direitos absolutos, da ofendida CC, na vertente de direito à integridade e inviolabilidade da sua personalidade física e moral (cfr. também artigo 70º, nº1 do C.C.); às consequências psicológicas que dos actos cometidos pelo arguido naturalmente decorreram para a ofendida, como humilhação, revolta, tristeza, vergonha e medo; e tendo ainda em conta as condições pessoais e económicas do arguido colhidas do relatório social e que aqui se dão por reproduzidas.
Nessa medida, considerando a globalidade dos factos praticados pelo arguido, acima apurados, respeitantes à pessoa da ofendida CC, considera-se ajustado, por recurso à equidade (artigo 566º, nº3 do CC), arbitrar à ofendida, como compensação pelos danos sofridos em virtude da actuação delituosa do arguido, a quantia de € 3.000,00.
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Finalmente, e quanto à impetrada fixação de compensação oficiosa à ofendida BB, atenta a absolvição do arguido do crime de violência doméstica agravado na pessoa daquela sua filha menor, de que vinha acusado, inexiste fundamento para atribuição a esta de qualquer compensação a esse nível “.
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Apreciação do recurso
1ª questão: erro notório na apreciação da prova por se ter dado como não provado o facto descrito em g).
O Ministério Público recorrente considera que a decisão recorrida enferma de erro notório na apreciação da prova porquanto, não obstante constar como provado que:
“21 - Nesse momento e afirmando que a ia matar, o arguido desferiu na ofendida um número indeterminado de pontapés, socos e bofetadas pelo corpo todo (mas não na cabeça);
22 - Quando a ofendida conseguiu levantar-se, o AA agarrou-a pela cabeça, fazendo-a bater contra uma parede e fazendo com que a mesma perdesse os sentidos;
23 - Quando acordou, estava a filha menor, BB – que assistiu às referidas agressões – a tentar acordar aquela “,
consta da mesma como não provado que:
“g) Ao expor a filha menor de ambos à violência física psíquica e emocional que infligia sobre a mãe, o arguido bem sabia que atentava contra o desenvolvimento e saúde física, psíquica e emocional desta menor, violando o respetivo direito de confiança de que o mesmo se absteria de tal tipo de condutas”.
Afirma o recorrente que a conclusão descrita em g) da matéria de facto não provada contraria o disposto no art. 67º-A nº 1 alínea iii), parte final, que tem o seguinte teor: “1 - Considera-se: a) “Vítima”: iii) A criança ou jovem até aos 18 anos que sofreu um dano causado por ação ou omissão no âmbito da prática de um crime, incluindo os que sofreram maus tratos relacionados com a exposição a contextos de violência doméstica;”, dizendo que, se o legislador assim o estabeleceu, pressupôs a montante, um contexto de violência doméstica (nomeadamente, entre os progenitores), para sanar as dúvidas que uma criança exposta a esse mesmo contexto é, também ela, vítima (na aceção da referida norma) e vítima em relação a bens jurídicos eminentemente pessoais, como viola ainda o disposto nos arts. 152º nºs 1 d) e 2 a) e 30 nº 3, do Cód. Penal.
Em seu entender, os menores expostos a violência interparental figuram como vítimas diretas, num ataque a sua saúde (nos termos definidos pela OMS) e isto, independentemente da respetiva idade e dos respetivos processos cognitivos, por se estar perante emoções.
Mais aduz que, verificados os respetivos elementos subjetivos do ilícito (pelo menos, a título de dolo eventual), o menor exposto a violência doméstica poderá e deverá ser considerado como vítima direta de violência doméstica, porquanto tal conduta se revela passível de afetar o seu bem-estar físico e emocional.
Conclui, assim, que o arguido praticou, em concurso real, (também) um crime de violência doméstica contra a sua filha menor BB.
Apreciando.
Adiantando a solução, cremos que assiste razão ao Ministério Público recorrente.
A decisão da matéria de facto em sede de recurso pode ser sindicada por duas vias alternativas:
– no âmbito, mais restrito, através da invocação dos vícios previstos no artigo 410º nº 2 do CPP, a que se convenciona chamar de revista alargada;
– ou, através da designada impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º nºs 3, 4 e 6 do mesmo Código.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº 2 do referido art. 410º (a saber: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (a); a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação (b) e a decisão e o erro notório na apreciação da prova, cfr. c)), que consubstanciam defeitos estruturais da decisão penal (e não do julgamento), exigindo a lei, por esta razão, que a sua evidenciação se faça apenas através do texto da sentença/acórdão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum, não sendo lícito, para este efeito, o recurso a elementos a ela alheios, ainda que constem do respetivo processo; no segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do art. 412º do CPP.
A questão nesta parte suscitada pelo recorrente situa-se no âmbito do primeiro dos caminhos expostos.
O erro notório na apreciação da prova constitui um vício intrínseco da sentença e por isso, tem de resultar por si só ou conjugadamente com as regras da experiência do texto da decisão (art. 410º nº 2 do CPP).
Conforme se escreveu no Ac. da R. E. de 21/09/2021([2]), “«Notório» significa patente, ostensivo, percetível pelo comum dos observadores; identificável pela generalidade das pessoas, de tal modo que não sobra motivo para duvidar da sua ocorrência. Ocorre nos casos de erro sobre facto históricos ou incontroversos que são do conhecimento geral; ou há desconformidade com as leis da natureza; ou atropelo elementar às regras da lógica; ou a ofensa aos conhecimentos científicos, criminológicos ou vitimológicos adquiridos. Ou quando as provas revelem claramente um sentido contrário ao que se firmou na decisão recorrida; por este ser logicamente impossível; por se ter incluído ou excluído da matéria de facto provada algum facto essencial; ou quando determinado facto provado (positivo ou negativo) se mostra incompatível com outro também provado “– destacado da nossa autoria.
Trata-se do ensinamento de P. Pinto de Albuquerque([3]) em anotação à norma do art. 410º nº 2 do CPP na vertente da delimitação positiva do erro notório na apreciação da prova, indicando que ocorre nos seguintes casos: a) o erro sobre facto notório, neles se incluindo factos históricos do conhecimento geral; b) a ofensa das leis da natureza (isto é, das leis físicas e mecânicas: a consideração como provado de facto física ou mecanicamente impossível); a consideração como não provado de facto em ofensa das leis da lógica); c) a ofensa das leis da lógica; d) a ofensa dos conhecimentos científicos criminológicos e vitimológicos.
Entre as situações de erro notório na apreciação da prova (apreciação que deve fazer-se de acordo com as regras da lógica e da experiência comum, conforme dispõe o art. 127º do CPP fora dos casos de prova tarifada/pericial ou da que se extrai de documento autêntico cuja falsidade não tenha sido invocada), figura aquela em que o tribunal conclui pela atuação sem dolo contra as regras da experiência e o entendimento da generalidade das pessoas que têm consciência dos valores que a comunidade pretende ver defendidos([4]).
Neste sentido, decidiu o Ac. do STJ de 22/05/1997([5]) que “O erro notório na apreciação da prova (…) existe quando o homem de formação média dele se dá conta facilmente e para existir é essencial partir de um facto que ficou provado e extrapolar dele um absurdo, um outro facto repelido pela própria lógica à base de um raciocínio elementar”, como por exemplo a situação versada no Ac. do STJ de 12/03/1998([6]) sobre a “(…) a circunstância de na sentença recorrida se ter dado como provado que o arguido apontou uma pistola à cabeça de alguém, que se encontrava a cerca de dois metros de distância, ter disparado e atingido mortalmente o visado na cabeça, e, seguidamente, como não provado, o propósito de o matar, já que tais factos, à luz da experiência comum, são inconciliáveis”.
O crime de violência doméstica é um crime doloso (por não estar expressamente prevista a sua punição a título negligente, cfr. art. 13º do Cód. Penal), bastando para o preencher, o dolo genérico (se o agente representa e quer concretizar os elementos objetivos do tipo legal([7])), nas suas modalidades de dolo direto, necessário ou eventual, uma vez que o tipo legal do art. 152º do Cód. Penal não prevê um dolo específico (como sucede por ex., na burla ou na falsificação ou contrafação de documento).
O dolo, enquanto conhecimento e vontade de praticar o facto, com consciência da sua censurabilidade, em qualquer das modalidades previstas no art. 14º do Cód. Penal, é sempre um facto da vida interior do agente, não diretamente apreensível por terceiro.
Por isso, a sua demonstração probatória, sobretudo quando não existe confissão, não pode ser feita diretamente, nomeadamente através de prova testemunhal.
Nestas situações a prova do dolo tem que ser feita por inferência, ilações, a partir de indícios, através da leitura do comportamento exterior e visível do agente, isto é, terá que resultar da conjugação da prova de factos objetivos – em particular, dos que integram o tipo objetivo de ilícito – com as regras da normalidade e da experiência comum.
Por outras palavras, o julgador deve resolver a questão de facto decidindo que (ou se) o agente agiu internamente da forma como o revelou externamente.
A propósito, escreveu-se no Ac. da R.P. de 24/09/2018([8]) que “II - A intenção de um determinado sujeito quando pratica certos factos é algo que não é sensorialmente percecionável por terceiros, sendo vivenciada exclusivamente pela pessoa que atua, tratando-se de um facto interno que não é passível de prova direta, por não ser apreensível por qualquer dos sentidos do ser humano e, mesmo quando confessada, trata-se apenas de um relato da pessoa que alegadamente experienciou essa determinação. III - O perfil da intenção enquanto facto interno, indiciada seja por palavras, seja por atitudes, implica que a sua prova seja feita por via indireta, especialmente por presunções judiciais “.
Da matéria da facto provada resulta que o alvo preferencial das condutas do arguido foi sempre a sua companheira CC, progenitora da menor BB, nascida da relação amorosa, com coabitação, que encetou com o arguido, o que não exclui que o arguido, ao atuar na presença da criança, que bem sabia que à data da prática dos factos contava com dois anos e dois meses de vida e, portanto, era ainda muito dependente dos cuidados da mãe e, por causa disso, era conhecedor dos laços afetivos que a unem à progenitora, necessariamente previu que os maus tratos físicos e psicológicos (dizendo-lhe que a ia matar) por si infligidos à sua progenitora eram suscetíveis de lhe provocar, pelo menos, sofrimento psicológico e medo perante os atos violentos que se desenrolaram à sua frente sobre o corpo da sua progenitora, cuidadora e que sentia como sua protetora dada a sua tenra idade, conformando-se com essa possibilidade, não se abstendo de reprimir os seus impulsos violentos e de empreender as condutas que levou a cabo, mostrando ao assim atuar, uma total indiferença e desprezo pelos sentimentos da criança e atentando contra a sua saúde e bem-estar psíquico, com conhecimento da ilicitude e com liberdade de determinação e atuação de acordo com essa avaliação, pelo que leva a concluir, de acordo com as regras da lógica, da normalidade do acontecer e da experiência comum, que atuou relativamente a ela, pelo menos com dolo eventual – cfr. arts. 125º e 127º do CPP e 349º do Cód. Civil e 14º nº 3 do Cód. Penal.
Na verdade, o arguido atuou do modo descrito sabendo que a sua filha menor se encontrava presente e acordada, demonstrando total falta de consideração e indiferença pelos sentimentos e sofrimento psicológico que pudesse provocar na criança ao visualizar a mãe a ser agredida no seu corpo a ponto de perder a consciência e pelos eventuais danos emocionais com possíveis reflexos comportamentais futuros, decorrentes da sua conduta na saúde desta.
Como se escreveu no Ac. da R.L. de 31/05/2016([9]), citado pelo MºPº recorrente, “A nível do tipo subjectivo de ilícito, exige-se o dolo, mas tratando-se neste particular situação de um crime de mera actividade - está aqui em causa o infligir de "maus-tratos psíquicos", basta o dolo de perigo de afectação da saúde, aqui o bem-estar psíquico e a dignidade humana do sujeito passivo “.
No mesmo sentido havia decidido o Ac. da R.L. de 16/09/2015([10]) considerando que o crime de violência doméstica, “É um crime de mera actividade, bastando o dolo de perigo de afectação da saúde, aqui o bem-estar psíquico e a dignidade humana do sujeito passivo “.
Na doutrina, ensina o Professor Nuno Brandão([11]) que o tipo de crime em causa é um crime de perigo abstrato: “É, com efeito, o perigo para a saúde do objeto da ação alvo da conduta agressora que constitui motivo da criminalização, pretendendo-se deste modo oferecer uma tutela antecipada ao bem jurídico em apreço, própria dos crimes de perigo abstracto. Uma exegese do preceito conforme as intenções politico-criminais que lhe subjazem e com o polimórfico substrato criminológico do fenómeno da violência doméstica aponta antes para o entendimento de que a ofensa ao bem jurídico tipicamente relevante não deva pressupor a verificação da sua lesão. Nessa medida, (…) o crime de violência doméstica assume não a natureza de crime de dano, mas sim de crime de perigo, nomeadamente, de crime de perigo abstracto. É, com efeito, o perigo para a saúde do objeto da ação alvo da conduta agressora que constitui motivo da criminalização, pretendendo-se deste modo oferecer uma tutela antecipada ao bem jurídico em apreço, própria dos crimes de perigo abstracto “.
Também para o Ac. da R.P. de 11/03/2015([12]), “O crime de Violência doméstica é um crime de perigo abstrato, que traduz uma tutela antecipada do bem jurídico protegido. Não é, pois, necessário, para que se verifique o crime em questão, que se tenham produzido efetivos danos na saúde psíquica ou emocional da vítima; basta que se pratiquem atos em abstrato suscetíveis de provocar tais danos “ – destacado da nossa autoria.
No Ac. da R.E. de 24/05/2022([13]), escreveu-se que “Nos crimes de perigo há também que distinguir entre crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto. Nos primeiros, o perigo, a perigosidade da ação, é presumido juris et de jure “.
Consideramos, assim, que apesar de ter sido correto julgar como não provado o facto que traduz o dolo direto do arguido na parte atinente à sua atuação típica quanto à sua filha menor BB que expôs ao apurado contexto de violência física e psíquica perpetrada contra a respetiva progenitora no interior do domicílio comum, descrito na alínea “g) Ao expor a filha menor de ambos à violência física psíquica e emocional que infligia sobre a mãe, o arguido bem sabia que atentava contra o desenvolvimento e saúde física, psíquica e emocional desta menor, violando o respetivo direito de confiança de que o mesmo se absteria de tal tipo de condutas”, já não se afigura correto não se ter dado como provado o facto integrador do elemento subjetivo, na modalidade pelo menos do dolo eventual, facto que constitui um minus relativamente ao facto descrito em g), que vinha alegado na acusação (na modalidade de dolo direto).
Face ao exposto, por se verificar erro notório na apreciação da prova no texto acórdão recorrido por não se ter extraído dos factos objetivos provados descritos nos nºs 21 a 23, a conclusão de que o arguido agiu pelo menos a título de dolo eventual (cfr. art. 14º nº 3 do Cód. Penal), sendo que aqueles factos são tradutores da atitude interior do arguido, nos termos dos arts. 428º e 431º a) do CPP, decide-se aditar à matéria de facto dada como assente o seguinte facto:
“26-A - Ao expor a filha menor de ambos à violência física psíquica e emocional que infligia sobre a mãe, o arguido pelo menos representou a possibilidade de atentar contra o desenvolvimento e saúde física, psíquica e emocional desta menor, violando o respetivo direito de confiança de que o mesmo se absteria de tal tipo de condutas; todavia, o arguido conformou-se tal resultado”.
Assim, não se determina a eliminação do elenco da matéria de facto não provada, do facto descrito na alínea g) porquanto descreve a atuação do arguido na modalidade de dolo direto.
Nesta sequência, impõe-se alterar a redação dos nºs 25 e 26 da matéria de facto provada, devendo passar a ler-se:
“25 – O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, como propósito de molestar a ofendida CC no seu corpo e saúde, de a menorizar e humilhar e de a desconsiderar como pessoa livre e autónoma, e bem ainda, quanto à filha menor de ambos, BB, conformou-se com a possibilidade de, com a sua descrita atuação sobre a ofendida CC na noite do dia 10/12/2022, atentar contra o desenvolvimento e saúde física psíquica e emocional desta menor ali presente, que representou, bem sabendo que as condutas supra descritas lhe estavam vedadas e eram punidas por lei, atentando contra o direito de confiança, no que à CC respeita – no estabelecimento de uma relação de intimidade e com uma filha comum – de que o mesmo se absteria, nesse projeto de vida comum, de praticar aquele tipo de condutas e, quanto à sua filha menor BB, atentando contra o direito de confiança, de que se absteria de condutas como as supra descritas;
26 – O arguido actuou, algumas vezes, no interior da residência comum, a coberto da reserva da intimidade que tal locus lhe proporcionava (e, portanto, sem risco de ser surpreendido) e num espaço que deveria servir de conforto e de segurança para as ofendidas CC e BB “.
Procede assim, este fundamento primeiro fundamento do recurso.
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2ª questão: a errada subsunção jurídica dos factos.
O Ministério Público recorrente considera que a apurada conduta do arguido, no que à sua filha menor BB respeita, é enquadrável juridicamente no art. 152º nºs 1 d) e 2 a), 3 e 4 (por referência ao disposto no art. 30º nº 3) do Cód. Penal.
Apreciando.
No acórdão impugnado, o Tribunal a quo considerou que “a factualidade apurada a esse respeito não é, em nosso juízo, idónea a terem-se por preenchidos os elementos constitutivos desse tipo de ilícito. Na verdade, nada vem apurado nos presentes autos que consubstancie a prática de qualquer acto pelo arguido directamente dirigido á menor BB. (…). No caso concreto e como já acima enfatizado, nenhuma factualidade se apurou susceptível de se inserir numa situação de violência parental, integrando uma atividade de agressão verbal e/ou física da filha menor - em tudo contrárias ao dever de proteção que recai sobre os pais, enquanto responsáveis pelo seu desenvolvimento equilibrado e harmonioso - com o consequente comprometimento do livre e saudável desenvolvimento da personalidade da vítima.
Daí que se considere não estarem preenchidos os elementos objetivos deste tipo de crime, assim se impondo a absolvição do arguido do imputado crime de violência doméstica na pessoa da sua filha menor BB “.
Cremos não assistir razão ao Tribunal a quo pois a conclusão a que chegou não se coaduna com os conhecimentos científicos sobre a matéria (para além de contrariar o teor literal do proémio do nº 1 do art. 152º do Cód. Penal e outros diplomas legais).
É dado assente no domínio da psicologia, que a criança vítima de maus tratos é tanto aquela a quem são diretamente infligidas ofensas físicas ou psíquicas, como a que é espectadora de situações de violência familiar.
A Prof. Teresa Magalhães([14]) sobre o tema ensina que, “a exposição de crianças a situações de violência doméstica repetida entre adultos da família, constitui uma forma de abuso emocional. Para além dos danos psicológicos, cria-se um risco acrescido da criança vir a sofrer lesões traumáticas ou doenças, de ter um mau desempenho e aproveitamento escolar, (…), bem como de perpetuar esta violência pela transmissão geracional da mesma. No caso de violência intrafamiliar, estão em jogo afetos intensos que são, por via do abuso, postos em causa”.
Celina Manita([15]), também defende que “o testemunho da violência conjugal pela criança, constitui uma forma de mau trato/abuso psicológico, entendido como um ataque concreto pelo adulto ao desenvolvimento do self e competência social da criança, uma amostra de um comportamento fisicamente destrutivo; uma das formas de mau trato emocional frequente em situações de violência conjugal consiste precisamente em expor a criança a modelos de papéis negativos e limitados, porque encorajam a rigidez, a autodestruição, os comportamentos violentos e antissociais”.
Para esta Autora, o impacto da exposição à violência interparental nas crianças pode dar origem a sintomas comportamentais, emocionais e cognitivos, que descreve na obra citada.
Clara Sottomayor([16]) a respeito das crianças que testemunham episódios de violência de um progenitor sobre o outro e o fenómeno da vitimação indireta, defende que “a violência contra a mãe é uma forma de abuso psicológico das crianças. O facto de os filhos assistirem ou meramente se aperceberem da violência conjugal provoca nestes problemas comportamentais, psíquicos e físicos”.
Também para Sérgio Miguel José Correia([17]) “Uma forma particular de abuso emocional, é a exposição à violência interparental. A criança, nesta forma de maus-tratos, é indiretamente vitimizada ao testemunhar a violência ou o conflito conjugal que se desenrola na sua presença. Para o devido efeito não é imperativo que a criança assista diretamente às agressões entre os seus pais, bastando que ouça o evento ou constate as marcas que dele resultem. Nestas ocorrências, existe um elevado risco de vitimização direta da criança que intervenha perante o agressor numa eventual tentativa de colocar fim à hostilidade atestada”.
Na publicação da Ordem dos Psicólogos intitulada “Exposição das Crianças à Violência Interparental, Recomendações para Psicólogos”, pode ainda ler-se em “Alguns Mitos e Factos Relacionados com a Violência Interparental”:
“Mito. Quanto mais nova for a criança, menos será afectada pela exposição à violência interparental.
FACTO. As crianças pequenas não são imunes aos efeitos da violência. As crianças, mesmo as mais pequenas, são sempre profundamente afectadas, especialmente se os agentes de violência são membros da família “.
MITO. As crianças esquecem a violência que testemunham.
FACTO. As crianças demonstram uma notável capacidade de recordar eventos traumáticos e, mesmo que não recordem, as experiências traumáticas têm impacto no seu desenvolvimento. Relatos vívidos das crianças sobre eventos violentos contrastam com os relatos dos pais de que asseguram que os filhos não presenciaram ou não se aperceberam de situações violentas.
(…).
Em quaisquer situações de violência interparental a violência não é exclusivamente entre o casal. A violência afecta e impacta, de forma profunda, as crianças que vivem nesse ambiente, a nível físico e psicológico, emocional e comportamental.
Sempre que exista violência, existe uma relação abusiva.
Vários estudos demonstram que as crianças expostas à violência interparental apresentam problemas de internalização (e.g., ansiedade, depressão, medo) e de externalização (e.g., raiva, agressividade, fugas de casa) que afectam sua capacidade de empatia e de interpretação de situações sociais, o estabelecimento de relações interpessoais, a capacidade de resolução de problemas, a realização escolar e académica, o desenvolvimento de competências e a integração social. Por exemplo, segundo o Relatório conjunto Behind Closed Doors da UNICEF, Body Shop International e do Secretariado Geral das Nações Unidas (2006), as crianças expostas à violência interparental apresentam dificuldades na aprendizagem, competências sociais comprometidas, comportamentos de risco, depressão ou profunda ansiedade.
As crianças em idades precoces encontram-se especialmente vulneráveis: diversos estudos revelam que a violência interparental é mais prevalente em lares com crianças em idades mais precoces do que em lares com crianças e jovens de idades mais avançadas “.
(…).
Resumindo, as crianças expostas à violência interparental têm maior probabilidade de:
- Apresentar problemas de Saúde Psicológica, como medo e preocupação constantes, baixa auto-estima, stresse e ansiedade, tristeza e depressão, raiva e agressividade, comportamentos de risco – não só durante a infância e adolescência, mas também durante a idade adulta;
(…) “.
De acordo com o art. 3º alínea b), da Convenção de Istambul, a «Violência doméstica» abrange todos os actos de violência física, sexual, psicológica ou económica que ocorrem na família ou na unidade doméstica, ou entre cônjuges ou excônjuges, ou entre companheiros ou ex-companheiros, quer o agressor coabite ou tenha coabitado, ou não, com a vítima.
E estipula na al. e) do mesmo art. 3º que “«Vítima» é qualquer pessoa singular que seja sujeita a tais comportamentos”.
Quando o art. 3º b) se refere a «todos os actos de violência» “e no que às crianças diz respeito, devem ser englobados todos os momentos em que a mesma intervém, verbal ou fisicamente; em que é ela própria vítima, física ou psicológica, do ato de agressão; em que participa, muitas vezes coagida pelo próprio agressor; em que observa os incidentes ou os ouve; em que se apercebe dos seus efeitos (p. ex. contusões ou feridas, ou intervenção das forças da autoridade); ou, ainda, quando experimenta as consequências dessa violência [p. ex. ao ter de ser realojada ou separada do(s) progenitor(es)], ou seja, diferentes hipóteses que representam o envolvimento ou exposição direta e indireta da criança nos atos de violência doméstica em causa, e que a sujeitam à dor ou ao dano físico, psíquico e ou sexual, e que, por via disso, constituem, inegavelmente, grave violação do direito à sua dignidade, normal desenvolvimento e liberdade pessoal, constitucionalmente protegidos (artigos 1.º, 25.º, 26.º e 69.º da CRP) “([18]).
Acresce que, no preâmbulo da Convenção de Istambul se refere “Reconhecendo que as crianças são vítimas de violência doméstica, designadamente como testemunhas de violência na família “.
Liliana Soares e Ana Sani([19]), referem que “No que concerne à variável idade, a literatura defende que o ajustamento da criança, independentemente da sua idade, pode ser afetado pela exposição à violência interparental e que a sintomatologia relacionada com o conflito difere em termos da fase desenvolvimental da criança (Cunningham & Baker, 2007; Jaffe, Wolfe, & Wilson 1990; Summers, 2006). Embora os bebés não compreendam o que se passa entre os adultos e não compreendam o conteúdo das discordâncias, eles ouvem o barulho, os gritos, as discussões e conseguem sentir a tensão (Cunningham & Baker, 2007). A sua sensibilidade está apurada e estes podem sentir-se angustiados, chateados ou com medo se não conseguirem ver as suas necessidades satisfeitas prontamente, inclusive podem sentir medo de explorar e brincar ou ainda sentir a angústia das suas mães (Cunningham & Baker, 2007). As crianças em idade pré-escolar tendem a manifestar maiores níveis de problemas emocionais e de comportamento imaturo (Holden, 1998), e devido à sua natureza egocêntrica podem sentir-se responsabilizados pela ocorrência do conflito (Cunningham & Baker, 2007). Estas crianças podem também exibir sintomas regressivos, como enurese, ansiedade de separação e diminuição de verbalização (Cunningham & Baker, 2007; Osofsky, 1995) experienciando, portanto, um maior impacto, comparativamente com as crianças mais velhas (Buehler et al., 1998).
(…).
A intensidade do conflito parece ser um fator igualmente relevante, já que a exposição aos conflitos que envolvam agressão física parece ser mais perturbadora para a criança, quando comparadas com formas menos intensas de conflito, estando fortemente associada a problemas de comportamento nas crianças, traduzidas em manifestações de raiva, tristeza, preocupação, vergonha e culpa (Cummings & Davies, 1994). Adicionalmente, um estudo que se debruçou sobre as reações de quarenta e oito crianças com idades compreendidas entre os 2 e 5 anos revelou que as crianças, cujos pais relataram envolvimento com agressão física durante os conflitos interparentais, encontravam-se mais propensas a exibirem reações comportamentais como o reconforto, defesa da sua mãe e apresentavam também uma maior preocupação com o conflito (Cummings, Pellegrinin, Notarius, & Cummings, 1989)“.
Conforme se pode ainda ler no citado Manual intitulado “A tutela processual do menor «vítima» de violência doméstica” trabalhos do 2º Ciclo do 34º curso, abril de 2021, págs. 53 a 55, ” Considerando que o nº 2 do artigo 152º estabelece as circunstâncias que agravam o tipo legal base, importa não dar o salto imediato, esquecendo que a violência dirigida directamente contra o progenitor de um menor – se percepcionado por este – atenta contra a sua saúde e, portanto, contra o seu direito (de confiança) de não ser sujeito a tal tipo de violência psicológica ou emocional, sendo ab initio enquadrável no n.º 1, alínea d), porque “pessoa particularmente indefesa (…) em razão da idade” e, se menor, agravada nos termos do tal nº 2, porque “menor”. Deste modo, tomando como hipótese, a título exemplificativo, agressões de um progenitor a outro na presença de um filho menor, tal conduta integra dois crimes de violência doméstica (uma vez que estamos face a bens jurídicos eminentemente pessoais), ambos agravados: por um lado, porque “na presença de menor” e, portanto, especialmente humilhante e “paralisante” para a vítima adulta; por outro, porque “contra pessoa particularmente indefesa” que também é “menor”.
Também, Taipa de Carvalho, a propósito das qualificativas do nº 2 do artigo 152º do Código Penal, referindo que o menor «que é “forçado” a presenciar os maus tratos, também é, de certa forma, reflexamente, ou mesmo directamente, vítima psicológica desses maus tratos.
Com efeito, “Os estudos revistos (e. g.., Davies e Cummings, 1994, cit. Zeanah e Scheeringa, 1997) sobre o impacto dos conflitos conjugais a nível do ajustamento da criança são unânimes em afirmarem que a exposição da criança à violência interparental a afecta profundamente a vários níveis. Comparativamente ao impacto sofrido pela exposição à violência noutros contextos, o testemunho de violência entre os pais, dado o contexto onde ocorre e a proximidade afectiva aos intervenientes, tem efeitos mais devastadores no desenvolvimento da criança (Osofsky, 1998). A nível do impacto, as crianças expostas à violência interparental partilham muitos sinais ou sintomas com crianças que experienciam maus tratos pelos pais (Jaffe, Wolfe, Wilson e Zak, 1986, cit. Taussing e Litrownik, 1997) ou outros eventos de vida traumáticos, como alcoolismo parental, desordem psiquiátrica grave (e. g., esquizofrenia, depressão) na família, separação ou divórcio, ou testemunham homicídios, guerras ou outros eventos extremamente perturbadores (cf. Rickel e Becker, 1997)”.
Em Portugal, as investigações na área da vitimação indirecta, particularmente no âmbito da família, são recentes. Alguns dos primeiros trabalhos nacionais nesta temática (Sani, 1999, 2000, 2002) vieram demonstrar que a vitimação indirecta da criança pode ser tão lesiva quanto a violência directa. (…) A exposição pode resultar da observação directa dos actos violentos entre os pais, mas pode também ocorrer da escuta dos incidentes e da constatação posterior das marcas da violência entre os progenitores (Jouriles, Norwood, McDonald, & Peters, 2001).
Outras formas de vitimação da criança podem traduzir-se em desprezo, terror, ameaça, gritos, rejeição, isolamento, humilhação ou em situações em que o ofensor usa a criança para atingir a mãe (e.g., agressão ou ameaça a mãe quando a criança está ao colo dela). A violência psicológica a que a criança está sujeita, pode ser muito cruel, em alguns casos é sugerido pelo progenitor, que a criança assista aos maus tratos sobre a mãe. O ofensor utiliza muitas vezes esta estratégia como uma lição ou aviso à criança para esta se manter obediente (Jaffe et al., 1990).
Aludindo ao impacto negativo desta experiência no desenvolvimento da criança ao longo do tempo, tem sido reconhecida a afectação de vários domínios do desenvolvimento da criança como comportamental, o emocional, o social, o cognitivo e o físico (Sani, 2011a). No entanto esta é uma violência que não é crime em muitos países (Cardoso & Sani, 2013).
Assim, e concordando na íntegra com a posição da Dra. Teresa Morais, consideramos que, no caso de um menor assistir a episódios de violência doméstica entre os seus dois progenitores, também ele o é vítima de violência doméstica devendo, por conseguinte, ser imputado ao arguido a prática do crime de violência doméstica na pessoa do menor “ – destacado e sublinhados da nossa autoria.
Maria Elisabete Ferreira na sua obra intitulada “Violência Parental e Intervenção do Estado. A questão à luz do direito português”, ensina na pág. 64, que “ No mesmo sentido, a EU, no Relatório do Parlamento Europeu “rumo a uma estratégia da EU sobre os direitos da criança (2207//2093(INI) A6-0520/2008, no seu ponto 79, solicita a todos os Estados-Membros que considerem uma criança que testemunhou violência doméstica como vítima de um crime e, no seu ponto 81, recomenda que a futura estratégia atribua especial importância à proteção médica, psicológica e social dos jovens de ambos os sexos vítimas de (…) violência (…) indireta; recorda que o impacto da violência indireta no bem-estar das crianças, bem como a sua prevenção, deverão estar incluídos nos trabalhos da Comissão “ – destacado da nossa autoria.
A corroborar tudo o que acaba de dizer-se, pode ler-se no ponto 13 da Diretiva (UE) 2024/1385 do Parlamento Europeu e do Conselho de 14 de maio de 2024, no Jornal Oficial da União Europeia, sobre o combate à violência contra as mulheres e à violência doméstica, com o seguinte teor: ”(13) Devido à sua vulnerabilidade, testemunhar a violência doméstica pode ser devastador para as crianças. Crianças que testemunham violência doméstica dentro da família ou unidade doméstica normalmente sofrem danos psicológicos e emocionais diretos que afetam seu desenvolvimento e correm um risco aumentado de sofrer de doenças físicas e mentais, tanto a curto quanto a longo prazo. O reconhecimento de que as crianças que sofreram danos causados diretamente por terem testemunhado violência doméstica são elas próprias vítimas marca um passo importante na proteção das crianças que sofrem por causa da violência doméstica “.
E assim sendo, revertendo ao caso destes autos, a criança de tenra idade que testemunhou violência interparental perpetrada no interior da casa de morada de família (no caso, entre os progenitores) inclui-se na subalínea iii) do nº 1 do art. 67º-A do CPP que abrange “a criança que sofreu maus tratos relacionados com a exposição a contextos de violência doméstica “, ainda que essa violência, quanto a ela, se tenha materializado num único ato, na medida em que ao assim estabelecer, o legislador pressupôs a montante, um contexto de violência doméstica, nomeadamente, entre os progenitores, para sanar dúvidas de que uma criança exposta a esse mesmo contexto, é, também ela (na aceção da referida norma) vítima e vítima em relação a bens jurídicos eminentemente pessoais (cfr. art. 30º nº 3 do Cód. Penal), como bem refere o MP recorrente.
No recente Ac. do STJ de 02/05/2024([20]), exarou-se que “Importa, igualmente, ter em conta que a violência doméstica representa hoje um dos mais importantes fatores de perigo para a saúde, desenvolvimento, segurança e educação das crianças. Como lembra Rui do Carmo, as crianças são vítimas de graves traumas quando vivenciam cenas de violência na família, pelo que as últimas alterações ao tipo legal, designadamente, com a inclusão da alínea e) ao seu nº 1, bem como à redação do art. 2º al. a), da Lei n.º 112/2009, de 16/09, e à do art. 67º -A nº 1 al. a) iii), do C.P.P., vão no bom sentido de afastar a velha e pouco rigorosa distinção que se fazia entre crianças vítimas de violência doméstica e crianças expostas à violência doméstica - negrito de destacado da nossa autoria.
Acresce que a circunstância de nos autos inexistir qualquer relatório pericial de psicologia forense referente à menor BB que documente eventuais danos a nível psíquico e/ou emocional sofridos pela menor por ter presenciado, na noite de 10/12/2022, os maus tratos físicos perpetrados pelo aqui arguido, seu pai, sobre a sua progenitora CC, e pese embora a tenra idade da criança, não é impeditivo do preenchimento do crime imputado ao arguido na acusação uma vez que, do teor literal do proémio do nº 1 do art. 152º do Cód. Penal não resulta ser necessário à sua consumação, a efetiva produção de lesões na integridade física ou a produção de perturbações ao nível da saúde psíquica da vítima (consubstanciada num maltrato psíquico).
Como ensina Nuno Brandão([21]), se se considerar o crime de violência doméstica como um crime de dano, fazendo depender o seu preenchimento da efetiva lesão do bem jurídico eleito, o delito de violência doméstica não passará de uma forma agravada do de ofensa à integridade física o que “não faz justiça à realidade criminológica subjacente e às necessidades político-criminais que determinaram a sua específica e diferenciada previsão, por outro lado implica exigir para o preenchimento do tipo a verificação de circunstâncias que comprometem seriamente a eficácia preventiva da incriminação. Designadamente, estando em causa uma ofensa corporal, a demonstração de uma determinada lesão da integridade física; ou, consistindo a conduta num maltrato psíquico, a demonstração de que como consequência da conduta do agente sobreveio na vítima um estado somático patológico objetivável. Deste modo, atendendo às exigências dogmáticas postas ao crime de ofensa à integridade física, ficariam fora da tutela típica da violência doméstica consumada os atos de violência física que não determinassem uma lesão do corpo ou da saúde da vítima e as ações da esfera espiritual do ofendido que podendo embora afetar o seu bem-estar psíquico não tivessem como consequência um transtorno da sua saúde psíquica ou mental.
Além de político-criminalmente insustentável, a posição vinda de enunciar não é sequer sugerida pelo teor literal do tipo-de-ilícito inscrito no proémio do nº 1 do art. 152º do CP. Como a própria epígrafe indica, o tipo tem em vista atos de violência, traduzidos na inflição, reiterada ou não, de maus tratos físicos ou psíquicos. Não há nenhuma exigência legal expressa de que a lesão da integridade física ou a produção de perturbações ao nível da saúde psíquica da vítima constituam elementos do tipo-de-ilícito. Uma exegese do preceito conforme as intenções político-criminais que lhe subjazem e com o polimórfico substrato criminológico do fenómeno a violência doméstica aponta antes para o entendimento de que a ofensa ao bem jurídico tipicamente relevante não deva pressupor a verificação da sua lesão. Nessa medida, …o crime de violência doméstica assume…a natureza…de crime de perigo, nomeadamente, de crime de perigo abstrato. É com efeito, o perigo para a saúde do objeto da ação alvo da conduta agressora que constitui motivo da criminalização, pretendendo-se deste modo oferecer uma tutela antecipada ao bem jurídico em apreço, própria dos crimes de perigo abstrato “.
Também para o Ac. da R.E. de 23/0672020([22]), “Na verdade, se a criança/jovem assistiu, como é narrado, ao mau tratamento quer psicológico quer de outro tipo causado à sua mãe, sempre sofrerá um dano na sua integridade emocional ou moral com consequências no seu futuro desenvolvimento, qualquer que seja a sua idade” – destacado e sublinhado da nossa autoria.
Consideramos, assim, correto o entendimento do MºPº recorrente quando afirma que “Resulta, pois, do «estado da arte»([23]) que os menores expostos à violência interparental figuram como vítimas diretas, num ataque à sua saúde (nos termos definidos pela OMS) e isto, independentemente da respetiva idade e dos respetivos processos cognitivos, pois estamos perante emoções([24])”.
Efetivamente, recorrendo ao conceito de «vítima» plasmado no art. 67º-A do CPP, e seguindo o ensinamento de Tiago Caiado Milheiro([25]) e a distinção entre vítima direta ou stricto sensu (pessoa singular objeto do crime e que sofre o dano causado diretamente pela ação ou omissão criminosa) e vítima indireta (terceiros expostos pelo comportamento criminoso), sendo esta última em conjugação com o disposto na subalínea ii) e o seu nº 2, pressupondo que a pessoa objeto do crime faleceu, haverá que concluir que a criança/menor de idade que presenciou os maus tratos infligidos pelo agressor (que pode ser seu progenitor) sobre a progenitora (cfr. segunda parte da subalínea iii) do nº 1 do art. 67º-A do CPP: “incluindo os que sofreram maus tratos relacionados com a exposição a contextos de violência doméstica”) como sucede no caso presente, deve ser considerada como vítima direta do referido crime, mas a título de dolo necessário ou pelo menos, eventual (já que não era o alvo preferencial da conduta delituosa do agressor, mas a cuja presença de que era ciente e eventuais danos daí decorrentes, este foi indiferente).
Por tudo isto entendemos que se mostram os elementos constitutivos do tipo de crime de violência doméstica imputado ao arguido na acusação quanto à menor BB nascida da relação amorosa com coabitação, estabelecida entre o arguido/agressor e a ofendida CC e, no caso, sendo várias as vítimas (a progenitora da menor BB e a referida menor, cfr. art. 30º nºs 1 e 3 do Cód. Penal), o agente comete tantos crimes quantas as vítimas atingidas, atento o bem jurídico protegido pela incriminação (um bem complexo, pluriofensivo, manifestando-se “na tutela, a título principal, do bem jurídico saúde e, a título secundário, a pacífica convivência familiar, doméstica e para-familiar” porque “a existência presente ou pretérita de um vínculo jurídico-familiar, ou pelo menos afetivo, transfere a conduta em causa para um patamar superior de danosidade social”([26])), eminentemente pessoal na vertente saúde([27]), ou a integridade das funções corporais da pessoa nas suas dimensões física e psíquica([28]) ou ainda estado completo de bem-estar físico e mental), cfr. art. 30º nºs 1 e 3 do Cód. Penal, existindo um concurso efetivo dos dois crimes de violência doméstica([29]), sendo um deles, (maus tratos físicos e psíquicos) perpetrado diretamente contra a progenitora da menor (art. 152º nº 1 a) do CP), unida de facto do arguido/agressor, agravado por ter sido praticado na presença da filha menor de ambos([30]) e ainda no domicílio comum (nº 2 a) do art. 152º) e, o outro crime, na vertente de maus tratos psíquicos, de que é vítima autónoma (direta) a menor BB que presenciou/vivenciou os maus tratos sobre a respetiva progenitora (art. 152º nº 1 e) do CP) com o conhecimento do agressor, sabedor da idade da filha e da sua presença e eventual sofrimento emocional, a que se mostrou indiferente, igualmente agravado por ter sido praticado no interior do domicílio comum (nº 2 a) do art. 152º).
Na verdade, o contexto em que os factos foram praticados pelo arguido, embora tivessem como alvo preferencial a progenitora da criança na noite de 10/12/2022, representam, tais factos, um perigo para a saúde psíquica da menor nos termos que se deixaram supra expostos.
Os referidos factos foram perpetrados pelo arguido contra a sua filha menor (pelo menos a título de dolo eventual) após a entrada em vigor da Lei nº 57/2021 de 16 de agosto que introduziu alterações no art. 152º nº 1 do Cód. Penal, acrescentando-lhe a alínea e), que consagra expressamente o menor como vítima autónoma do crime de violência doméstica desde que ele seja descendente do agressor (como no caso destes autos) ou de uma das pessoas referidas nas alíneas a), b) e c) (como sucede também no caso destes autos) pois a dita menor ofendida é filha comum do arguido e da ofendida CC, sua unida de facto (o MºPº na acusação havia integrado a conduta do arguido no nº 1 d) do art. 152º).
Até à publicação da referida Lei, a jurisprudência maioritária não considerava a criança (ou jovem até aos 18 anos de idade) enquanto vítima do crime de violência doméstica, nas situações em que esta presencia ou vivencia os atos típicos praticados sobre um progenitor pelo outro progenitor (entre outras), imputando ao agressor em tais situações a prática de apenas um crime de violência doméstica, pese embora a tipicidade da conduta do agente já resultasse da redação do nº 1 d) do art. 152º do Cód. Penal (“em razão da idade… ou dependência económica, que com ele coabite”), pese embora no Manual do CEJ supra citado, ao falar-se do art. 18º da Convenção de Istambul se tenha referido, a págs. 93, que “dúvidas não há de que as crianças testemunhas de violência doméstica são vítimas desse crime e merecem, a par das vítimas às quais são infligidos os maus tratos, a mesma protecção, nomeadamente através do encaminhamento para serviços de apoio geral e serviços de apoio especializado, serviços de protecção e aconselhamento psicossocial adequado à sua idade “ bem como deverá ser-lhes atribuído o Estatuto de Vítima (o que não sucedeu no caso destes autos, conforme se pode verificar da consulta do processo via Citius, referência 25309036).
A referida alteração legislativa e o aditamento da alínea e) ao nº 1 do art. 152º, visa garantir a proteção das crianças e jovens contra o risco de violência física e psicológica em contexto familiar, mesmo que esta ocorra em situações em que não haja coabitação (que não é o caso dos autos), como nos casos em que os progenitores apenas têm os menores a seu cargo ao fim de semana, ou pontualmente, em contexto de direito de visita.
Para além do supracitado Ac. do STJ de 02/05/2024, já antes da revisão do art. 152º do Cód. Penal, na jurisprudência, e bem, o Ac. da R.L. de 19/06/2019([31]) havia decidido que “1. Comete o crime de violência doméstica p. e p. pelo artº 152º nº 1 al. a) e d) e nº 2 do cód. penal, contra o ex-marido e filha de ambos, a mulher divorciada que, no contexto de uma relação familiar, por causa das responsabilidades parentais para com a menor, impede o pai de estar com a filha, ao mesmo tempo que o insulta, bem como aos seus amigos na presença da menor, com epítetos grosseiros e vocábulos ofensivos, ameaçando-o de não mais lhe deixar ver a filha, deixando esta fortemente transtornada e em choro. 4. Quanto à menor, aplica-se a al. d) do nº 1 e nº 2 da mesma norma, tendo em conta a sua idade que, dos 2 aos 11 anos viveu sob forte pressão e stress devido a situações conflituosas geradas pela arguida, (mãe). 5. A menor é neste caso uma "pessoa particularmente indefesa", tendo em conta a idade e a dependência familiar, social e económica, desta em relação à mãe, geradora de uma especial incapacidade de defesa ou de reacção perante os actos de maus-tratos físicos e psíquicos infligidos pela arguida. (…)”. No mesmo sentido se pronunciou o Ac. da R.E. de 07/05/2019([32]) exarando que “Realiza inquestionavelmente maus tratos psíquicos o acto de apelidar recorrentemente de “puta” a mãe da vítima (…), fazendo-o na frente da vítima e para que esta o ouça”.
No caso destes autos, o arguido, na presença da criança e com esta acordada, na noite de 10/12/2022, desferiu na progenitora da menor, número indeterminado de pontapés, socos e bofetadas pelo corpo todo (mas não na cabeça); quando a ofendida CC conseguiu levantar-se, o arguido agarrou-a pela cabeça, fazendo-a bater contra uma parede e fazendo com que a mesma perdesse os sentidos; quando a ofendida acordou, estava a filha menor, BB, a tentar acordar a ofendida.
Também P. Pinto de Albuquerque([33]) sobre a alteração introduzida no art. 152º do Cód. Penal pela Lei nº 57/2021 de 16 de agosto, refere que “Na revisão do CP de 2021, o legislador confirmou expressamente duas formas de violência que já resultavam da lei anterior: a violência económica (…); e a violência contra menor descendente do agressor ou de alguma das vítimas das alíneas a), b) e c) do nº 1 do art. 152º “.
Violência essa contra menor, que não tem que a ter como alvo preferencial da conduta do agressor, ou seja, tê-lo como alvo direto (enquanto pessoa objeto do crime na modalidade de dolo direto, cfr. art. 14º nº 1 do Cód. Penal), mas que a/o atinge a título de dolo necessário ou, pelo menos, a título de dolo eventual (cfr. art. 14º nºs 2 e 3 do Cód. Penal) quando os maus tratos sobre o/a respetivo/a progenitor/a, este/a sim, alvo preferencial do agente, são praticados na sua presença, sendo esta por causa disso, como supra se disse, ainda vítima direta da conduta do agente.
Coloca-se a questão de saber se face a esta interpretação, não ficaria esvaziada a agravação contida no nº 2 do art. 152º do Cód. Penal consubstanciada na perpetração de condutas descritas no corpo do nº 1 «na presença de menor».
Crê-se que assim não sucede, porque como consta do Parecer do CSMP de 12/04/2021([34]), essa agravação “se liga diretamente à outra vítima ou à vítima inicial, do mesmo modo que se ocorrer no domicílio comum ou no domicílio desta “.
Pense-se na hipótese de maus tratos físicos ou psíquicos (p. ex., ameaça de morte, acompanhada de bofetadas e/ou socos e pontapés) perpetrados sobre a progenitora do menor levados a cabo pelo agressor na via pública, na presença do menor, que assim os testemunha. Em tal caso, o agente incorre em dois crimes de violência doméstica, sendo um deles quanto à vítima progenitora do menor, p. e p. pelo art. 152º nºs 1 a) ou c) e 2 a) do Cód. Penal e o outro crime de violência doméstica praticado contra o menor, p. e p. pelo art. 152º nº 1 e) do Cód. Penal, pois foram perpetrados, como se disse, já no domínio da nova redação do art. 152º operada pela Lei nº 57/2021 de 16 de agosto.
Na verdade, como também se disse supra em nota de rodapé, a agravação (do limite mínimo da moldura penal) que no caso opera (art. 152º nº 2 a) do Cód. Penal) realça, no que ao presente caso interessa, não a perspetiva da/o menor, mas sim a da vítima preferencial ou a título de dolo direto e a do próprio arguido. Explicando: para uma mãe, sofrer o tipo de maus tratos que aqui estão em causa em frente à filha menor de 2 anos e 2 meses de idade, é infinitamente mais doloroso, pela humilhação suprema de ser tratada como lixo em frente à filha e até pelo receio de que a violência possa alastrar para a criança e o horror da impotência de nada poder fazer. Uma vítima nessa circunstância sofre as mesmas dores físicas e psicológicas de outra que não é maltratada à frente da/o filha/o, mas sofre ainda esse acréscimo, incomensurável, de dor e aflição, que justifica a agravação, que tem como reverso a insensibilidade do arguido que foi indiferente a esse acréscimo de sofrimento. A/o filha/o não é ela/e mesma/o, equação nessa agravação.
A não se entender assim, seria transformar em letra morta os textos da subalínea iii) do nº 1 a) do art. 67º-A do CPP, do art. 2º a) e 14º nº 6 da Lei nº 112/2009 de 16 de setembro, resultantes da revisão operada pela Lei nº 57/2021 de 16 de agosto, ao abrangerem/alargarem o conceito de vítima à “A criança ou jovem até aos 18 anos que sofreu um dano causado por ação ou omissão no âmbito da prática de um crime, incluindo os que sofreram maus tratos relacionados com a exposição a contextos de violência doméstica;”.
E nada resulta do texto do nº 1 alínea e) do art. 152º do Cód. Penal que contrarie esta interpretação. Pelo contrário, o conjunto das normas acabadas de referir formam entre si um todo coerente.
Em abono do ora decidido concorre o disposto nos nºs 1 e 3 do art. 9º do Cód. Civil ao estatuir que “A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico” e que “Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.
O Prof. Baptista Machado([35]), falando sobre a doutrina tradicional e os fatores hermenêuticos de interpretação da lei de que se serve o intérprete, ensina serem para esta doutrina, dois os factores interpretativos: a) o elemento gramatical (texto da lei) e b) o elemento lógico, o qual se subdivide em três elementos: o racional; o sistemático (contexto da lei e lugares paralelos) e o elemento histórico.
O elemento sistemático compreende outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei)([36]), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o «lugar sistemático» que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou a unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico.
Baseia-se este subsídio interpretativo no postulado da coerência intrínseca do ordenamento, designadamente no facto de que as normas contidas numa codificação obedecem por princípio a um pensamento unitário.
Nomeadamente, o recurso aos «lugares paralelos» pode ser de grande utilidade, pois que, se um problema de regulamentação jurídica fundamentalmente idêntico é tratado pelo legislador em diferentes lugares do sistema, sucede com frequência que num desses lugares a fórmula legislativa emerge mais clara e explícita. Em tal hipótese, porque o legislador deve ser uma pessoa coerente e porque o sistema jurídico deve ser por igual forma um todo coerente, é legítimo recorrer à norma mais clara e explícita para fixar a interpretação de outra norma (paralela) mais obscura ou ambígua”.
E mais adiante([37]), sobre a posição adotada pelo art. 9º do Cód. Civil refere que o seu nº 1 dá três elementos de interpretação sem qualquer hierarquia entre eles, sendo quanto ao da «unidade do sistema jurídico» que “uma lei só tem sentido quando integrada num ordenamento vivo e, muito em especial, enquanto harmonicamente integrada na «unidade do sistema jurídico» “.
A propósito da consumação do crime em questão, perfilhamos a posição doutrinária do Professor Nuno Brandão e a jurisprudência acima citada no sentido de que o preenchimento do crime de violência doméstica não exige a demonstração de lesões na saúde física e/ou psíquica das respetivas vítimas, em face do texto do nº 1 do art. 152º do Cód. Penal, pelo que permite o enquadramento jurídico da descrita conduta do arguido, no que à sua filha menor respeita, no crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152º nºs 1 e) e 2 a) do Cód. Penal.
Uma vez operada a qualificação jurídica da conduta do arguido, cumpre de seguida, de acordo com o decidido no AUJ do STJ nº 4/2016 de 22 de fevereiro([38]), proceder à determinação da pena a aplicar (“Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369º, 371º, 379º, nº 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424º nº 2 e 425º nº 4, todos do Código de Processo Penal”).
Ao crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152º nºs 1 e) e 2 a) do Cód. Penal corresponde em abstrato, pena de prisão de dois a cinco anos.
Está em causa a prática pelo arguido de um crime (contra a menor BB) praticado no interior da casa de morada de família/domicílio comum.
De acordo com o disposto no artigo 40º do Código Penal, «as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Assim, a medida da pena há-de ser dada pela medida da tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz na tutela das expectactivas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada» (cfr. Figueiredo Dias, in «Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime», Aequitas, p. 227) – cfr. artº 40º, nºs 1 e 2, do Código Penal.
Assim, para a determinação concreta da pena, balizada pela moldura penal abstrata, importa apreciar três fatores: a culpa manifestada pelo arguido na prática do crime em causa, como limite máximo da pena concreta; as necessidades de prevenção geral, como limite mínimo necessário para tutelar o ordenamento jurídico, de modo a repor a confiança no efeito tutelar das normas violadas em relação aos valores e bens jurídicos que lhe subjazem; e as necessidades de prevenção especial manifestadas pelo arguido, que vão determinar, dentro daqueles limites, qual o quantum da pena necessário para o reintegrar socialmente, se for caso disso, e/ou ter sobre ele um efeito preventivo no cometimento de novos crimes.
Nessa conformidade, nos termos do artº 71º do Código Penal, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (na medida em que já foram valoradas pelo legislador ao fixar os limites abstratos da moldura legal), funcionem como atenuantes ou agravantes, circunstâncias essas que estão elencadas exemplificativamente no nº 2 do referido preceito legal.
A este título considerou o Tribunal a quo e não vem posto em causa no presente recurso, que aqui completamos, considerando a ofendida menor de idade:
“No caso dos autos, temos que o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido AA, plasmada no respectivo modo de execução e no período de tempo em que os mesmos ocorreram, na noite de 10 de Dezembro de 2022, se situa num patamar mediano para o tipo de crime em presença e a sua gravidade.
Doutra banda, os bens ou valores jurídicos lesados são comunitariamente muito relevantes, acrescendo o laço afectivo do arguido com a vítima BB, a impor-lhe um especial dever de respeito, como resulta do nº 1 do art. 1874º do Cód. Civil.
De destacar, ainda, as elevadíssimas necessidades de prevenção geral atentos os bens jurídicos protegidos e a grande frequência com este tipo de crime ocorre na comunidade, tantas vezes com resultados (infelizmente) dramáticos, como se sabe.
Não são, todavia, prementes as exigências de prevenção especial posto que o arguido não conta com antecedentes criminais.
No que respeita à culpabilidade do arguido, importa frisar a intensidade do dolo com que actuou (pelo menos dolo eventual).
(…).
No que concerne às suas condições pessoais, plasmadas no respectivo relatório social junto aos autos, é de realçar, a favor do arguido, as seguintes circunstâncias:
- Revela hábitos de trabalho e mantém-se laboralmente activo (actualmente, exercendo a actividade de barbeiro por conta própria);
- Ao nível familiar são retratadas dinâmicas positivas, sendo que o tio do arguido, com quem vive, o descreve como trabalhador, responsável e adequado.
- O arguido mantém regime de visitas quinzenais, aos fins-de-semana, à descendente do casal, BB, não se tendo registado incidentes ou incumprimentos.
- Demonstra adequada inserção familiar e social: organiza o seu quotidiano em função da atividade profissional, frequência de ginásio, convívio com as descendentes, família de origem e amigos.
- Demonstra compreensão relativamente à ilicitude da tipologia de crime pelo qual vem acusado.
Tudo visto, julgamos adequada a imposição de uma pena de 2 (anos) anos e 2 (dois) meses de prisão pelo crime de violência doméstica cometido contra a menor BB.
Estando os dois crimes (contra a progenitora da criança e contra a criança) em causa numa relação de concurso efetivo, importa construir a moldura do concurso que, nos termos do artigo 77º do CP tem como limite máximo a soma das (duas) penas parcelares e como limite mínimo a pena concretamente mais elevada.
A pena única a aplicar será, deste modo determinada entre o mínimo de 2 anos e 9 meses de prisão (pena parcelar mais elevada, aplicada pelo crime cometido contra a ofendida CC, progenitora da menor) e o máximo de 4 anos e onze meses de prisão, face ao disposto no art. 77º nº 2 do Cód. Penal.
Para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 71º nº 1, a lei fornece ao tribunal um critério especial: «Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (cfr. art. 77º nº 1, 2.ª parte).
Atendendo aos já explicitados fatores concretos de determinação da pena, considerando em conjunto a gravidade dos factos praticados, o período de tempo em que ocorreram e a personalidade do arguido revelada nos factos, malformada, persecutória e manipuladora relativamente à sua unida de facto, violadora das normas mais elementares de respeito pela dignidade alheia e, quanto a ambas as ofendidas, de desrespeito pelos direitos pessoais alheios, considerando ainda que o crime cometido contra a sua filha menor não ultrapassou o âmbito da relação estabelecida entre arguido e a progenitora daquela, entendemos justo e proporcional fixar-lhe a pena única em 3 (três ) anos e 6 (seis) meses de prisão.
A 1ª Instância aplicou ao arguido a pena substitutiva da suspensão da execução da pena de prisão subordinada à observância da regra de conduta consistente na obrigação de o arguido frequentar programas específicos de prevenção de violência doméstica, mediante o apoio e fiscalização dos Serviços de Reinserção Social.
Mantêm-se os pressupostos formais e materiais para a manutenção da referida pena de substituição previstos no art. 50º do Cód. Penal face à medida da pena única aplicada ao arguido (não superior a 5 anos de prisão), ficando a execução dessa pena suspensa por igual período de tempo (ou seja, por três anos e seis meses), subordinada à condição já aplicada em 1ª Instância no que respeita à ofendida CC, abrangendo-se agora também a filha menor BB.
As exigências de prevenção especial continuam a não reclamar o cumprimento efetivo da pena de prisão dada a ausência de antecedentes criminais e porque o crime praticado contra a menor não a teve como alvo preferencial, não ultrapassaram o contexto da relação estabelecida entre o arguido e a progenitora da criança, acreditando-se que não teria ocorrido fora desse contexto.
As exigências de prevenção geral são importantes, em face da danosidade social do crime, da sua frequência e da intenção preventiva que o legislador pôs na previsão autónoma e agravada deste crime.
Após a separação do casal em Dezembro de 2022 após a rutura relacional e a aplicação ao arguido da medida de coação de afastamento e proibição de contactos com a ofendida CC, não houve notícia nos autos de que o arguido tenha incumprido tais deveres.
O MºPº na acusação formula um pedido expresso de condenação em pena acessória (também) relativamente ao crime cometido contra a menor.
No entanto, conforme resulta da matéria de facto provada, após a separação do casal, o arguido mantém um regime de visitas com periodicidade quinzenal, à filha menor BB, aqui ofendida, intermediado pela avó materna da criança, sem registo de incidentes e/ou incumprimentos.
Por isso, sem prejuízo do que vier eventualmente a ser determinado pelo Tribunal de Família e Menores no que respeita às responsabilidades parentais e regime de visitas ao progenitor, não se nos afigura neste momento necessário, para a proteção da menor, fixar sanções acessórias ao arguido.
Por último, requer ainda o MºPº, na acusação, o arbitramento oficioso de uma indemnização condigna (também) a esta vítima (cfr. arts. 82º-A do Cód. Penal e 21º nº 2 da Lei nº 112/2006 de 16 de setembro).
Em 31/10/2023, o Tribunal a quo ordenou a notificação do arguido para se pronunciar (referência 45334167), o que foi cumprido pela secretaria judicial em 06/11/2023 por via postal simples com prova de depósito para a morada do arguido (referência 453593282) bem como ao defensor nomeado (referência 453591357) que, em 21/11/2023 apresentou contestação (alegando que o ónus da prova nesta parte, incumbe à ofendida e que se o Tribunal entender que deverá arbitrar a referida indemnização, deverá levar em conta a condição económica precária do arguido).
Não houve oposição expressa da progenitora da menor à atribuição de uma indemnização.
Do exame dos autos via Citius, constatamos que apenas a vítima CC, progenitora da menor, foi submetida a exame pericial forense de Avaliação do Dano Corporal no INML, CF em 23/12/2022 (referências 25307383 e 413303829). Ou seja, nenhum despacho foi proferido durante a investigação, a ordenar a submissão da menor BB a perícia de Psicologia Forense a realizar pelo INML,CF, visando a constatação, ou não, de impacto psicológico da violência interparental presenciada, nem nada foi perguntado à progenitora da menor sobre eventuais manifestações/alterações somáticas ou psicológicas na criança após as agressões que presenciou no dia 10/12/2023, como por exemplo, enurese noturna (relacionada com alterações emocionais). E tal exame deveria ter tido lugar logo após a aquisição da notícia do crime, tal como sucedeu com a vítima CC, com vista a coadjuvar a atividade probatória em julgamento.
Por esse motivo, entendemos que no que à menor BB respeita, não há lugar à referida reparação oficiosa por não existirem provados nos autos os prejuízos pelo menos, não patrimoniais, por esta eventualmente sofridos em consequência da conduta do arguido (o que não significa que a menor não venha a manifestar, mais tarde, consequências emocionais, cognitivas e comportamentais em consequência do testemunho da violência interparental ocorrida em 10/12/2023). Conforme ensina Tiago Caiado Milheiro([39]), “…não se verificando o requisito da existência de prejuízos não se justifica, nem é legítimo, um arbitramento oficioso. Mesmo nos casos em que a lei impõe obrigatoriamente a aplicabilidade do art. 82º-A (vítimas vulneráveis e de violência doméstica). (…). Já prescindir da existência de danos (o que será raro, senão impossível, pelo menos em relação a danos não patrimoniais, uma vez que, em regra, as pessoas são afectadas no seu bem-estar e qualidade de vida quando «expostos» a um crime) seria «transformar» a reparação oficiosa numa verdadeira pena acessória, o que não é a sua natureza nem ratio “.
Ainda para Paulo Pinto de Albuquerque([40]) o direito à indemnização previsto no artigo 21º da Lei nº 112/2009, prejudica as regras do artigo 82º-A, uma vez que consagra o carácter obrigatório do arbitramento oficioso de indemnização. As únicas condições de reparação oficiosa da vítima são, nestes casos, a prova de danos causados à vítima, a condenação do arguido pelo crime imputado e a não oposição da vítima à reparação. Tal regime aplica-se, igualmente, às vítimas especialmente vulneráveis, nos termos do artigo 16º nº 2 do Estatuto da Vítima([41]).
Por conseguinte, nesta parte, não procede o pedido formulado pelo MºPº na acusação pública.
No que respeita à “questão prévia” suscitada pelo arguido na resposta ao Parecer do Exmº PGA, que respeita à indemnização oficiosa arbitrada pelo Tribunal a quo à vítima CC, no valor de € 3.000,00, nada há a decidir por não fazer parte do objeto do recurso ora interposto pelo Ministério Público, o qual incide apenas sobre a parte do acórdão que decidiu absolver o arguido da prática do crime de violência doméstica que lhe vinha imputado na acusação pública e na decisão instrutória de pronúncia, tendo como vítima a menor BB – cfr. art. 403º nºs 1 e 2 c) e 412º nº 1, do CPP.
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III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência:
A) Julgar verificado o vício decisório do erro notório na apreciação da prova (art. 410º nº 2 c) do CPP) e nessa conformidade, nos termos dos arts. 428º e 431º a) do CPP, aditar à matéria de facto provada o seguinte facto:
“26-A - Ao expor a filha menor de ambos à violência física psíquica e emocional que infligia sobre a mãe, o arguido pelo menos representou a possibilidade de atentar contra o desenvolvimento e saúde física, psíquica e emocional desta menor, violando o respetivo direito de confiança de que o mesmo se absteria de tal tipo de condutas; apesar disso, o arguido conformou-se tal resultado”.
B) Nessa sequência, alterar a redação dos nºs 25 e 26 da matéria de facto provada, devendo passar a ler-se:
“25 – O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, como propósito de molestar a ofendida CC no seu corpo e saúde, de a menorizar e humilhar e de a desconsiderar como pessoa livre e autónoma, e bem ainda, quanto à filha menor de ambos, BB, conformou-se com a possibilidade de, com a sua descrita atuação, atentar contra o desenvolvimento e saúde física psíquica e emocional desta menor, bem sabendo que as condutas supra descritas, quanto a ambas, lhe estavam vedadas e eram punidas por lei, atentando contra o direito de confiança, no que à CC respeita – no estabelecimento de uma relação de intimidade e com uma filha comum – de que o mesmo se absteria, nesse projeto de vida comum, de praticar aquele tipo de condutas e, quanto à sua filha menor BB, atentando contra o direito de confiança, de que se absteria de condutas como as supra descritas;
26 – O arguido actuou, algumas vezes, no interior da residência comum, a coberto da reserva da intimidade que tal locus lhe proporcionava (e, portanto, sem risco de ser surpreendido) e num espaço que deveria servir de conforto e de segurança para as ofendidas CC e BB “;
C) Revogar o acórdão recorrido na parte em que absolveu o arguido AA da autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica na forma agravada, perpetrado contra a sua filha menor de idade BB, p. e p. pelo art. 152º nºs 1 d) e 2 ado Cód. Penal e, em consequência:
- Condenar o arguido AA como autor material da prática, na forma consumada, de um crime de violência doméstica na forma agravada, perpetrado contra a sua filha menor de idade BB, p. e p. pelo art. 152º nºs 1 e) e 2 a), do Cód. Penal, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão;
- em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido (2 anos e 9 meses de prisão e 2 anos e 2 meses de prisão), nos termos do disposto no art. 77º nºs 1 e 2 do Cód. Penal, condenar o arguido AA na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na execução, nos termos do disposto no art. 50º nºs 1 e 5, do CP, por igual período de tempo (ou seja, três anos e seis meses), subordinada à observância da regra de conduta da obrigação de frequentar programas específicos de violência doméstica, abrangendo ainda a menor BB, mediante o apoio e fiscalização dos Serviços de Reinserção Social;
D) Absolver o arguido do pedido formulado na acusação de arbitramento oficioso de uma indemnização a esta vítima (cfr. arts. 82º-A do Cód. Penal e 21º nº 2 da Lei nº 112/2006 de 16 de setembro), por falta de prova dos danos causados à mesma.
Não é devida tributação – cfr. art. 522º nº 1 do CPP.
Notifique – cfr. art. 425º nº 4 do CPP.
Porto, 11/09/2024
Lígia Trovão
Maria do Rosário Silva Martins
Pedro Afonso Lucas
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[1] Cfr. o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo nº 46580, Acórdão nº 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”.
[2] Cfr. proc. nº 1144/17.5PBSTB.E1, relatado por Moreira das Neves, acedido in www.dgsi.pt
[3] Cfr. Comentário do CPP à luz da CRP e da CEDH, Volume II, 5ª edição atualizada, págs. 651 e 652, nota 203.
[4] Cfr. M. Simas Santos e M. Leal-Henriques in ob. cit., pág. 741.
[5] Cfr. proc. nº 40/97, apud, M. Simas Santos e M. Leal-Henriques in ob. cit., pág. 777.
[6] Cfr. proc. nº 1433/97, apud, M. Simas Santos e M. Leal-Henriques in ob. cit., pág. 780.
[7] Cfr. Ac. da R.E. de 28/02/2023, no proc. nº 3308/22.0T8STR-A.E1, relatado por Gomes de Sousa, acedido in www.dgsi.pt
[8] Cfr. proc. nº 8049/15.2T8PRT.P1, relatado por Carlos Gil, acedido in www.dgsi.pt
[9] Cfr. proc. nº 249/14.9PAPTS.L1-5, relatado por Filipa Macedo, acedido in www.dgsi.pt
[10] Cfr. proc. nº 279/14.0PLSNT.L1-3, relatado por Vasco Freitas, acedido in www.dgsi.pt
[11] Cfr. “A Tutela Penal Especial Reforçada Da Violência Doméstica”, Revista Julgar Online, nº 12 (especial) – 2010, págs. 15 a17.
[12] Cfr. proc. nº 91/14.7PCMTS.P1, relatado por Pedro Vaz Pato, acedido in www.dgsi.pt
[13] Cfr. proc. nº 59/21.7GBVVC.E1, relatado por João Amaro, acedido in www.dgsi.pt
[14] Cfr. “Violência e Abuso – Estado da Arte”, págs. 47, 48 e 85.
[15] Cfr. “Impacto Psicológico dos Maus Tratos e da Violência Indireta sobre Crianças”, UP, setembro de 2010.
[16] Cfr. O poder paternal como cuidado parental e os direitos da criança, in Cuidar da Justiça e de Crianças e Jovens, a função dos Juízes Sociais – Atas do Encontro, Coimbra: Almedina, 2003, pág. 16.
[17] Cfr. “Maus Tratos Parentais – Considerações sobre a Vitimação e Vulnerabilização da Criança no Contexto Parental-Filial”, in RFDUL, 2021, nº 1, Tomo II, pág. 910.
[18] Cfr. o Manual intitulado “A tutela processual da menor «vítima» de violência doméstica” trabalhos do 2º Ciclo do 34º curso, abril de 2021, pág. 130.
[19] Cfr. “O impacto da exposição à violência interparental nas crianças. Variáveis Mediadoras”, in Revista de Psicologia da Criança e do Adolescente, 7:1-2 (2016), págs. 60 e 64.
[20] Cfr. proc. nº 1061/21.4GBVNG.P1.S1, relatado por Pedro Branquinho Dias, acedido in www.dgsi.pt
[21] Cfr. “A Tutela Penal Especial Reforçada Da Violência Doméstica”, Revista Julgar Online, nº 12 (especial) – 2010, págs. 15 a 17.
[22] Cfr. proc. nº 1244/19.7PBFAR-A.E1, relatado por Beatriz Marques Borges, acedido in www.dgsi.pt
[23] «O estado da arte é uma referência ao estado atual do conhecimento sobre determinado tópico que está sendo objeto de análise ou estudo. De forma geral, o estado da arte representa o nível mais alto de um processo de desenvolvimento, seja de um aparelho, de uma técnica ou de uma área científica, alcançado até um determinado momento» (Wikipédia), conforme escreve o MºPº recorrente.
[24] «…atualmente ainda não existe uma definição consensual e aceite pela generalidade dos investigadores da área ou capaz de abranger toda a investigação já realizada (Ekman & Davidson, 1994), parecendo que “todas as pessoas sabem o que é uma emoção, até lhes pedirem que deem uma definição” (Fehr & Russell, 1984, pág. 464). Todavia, uma análise aprofundada da literatura permite identificar três elementos que, de uma forma relativamente consensual, são considerados essenciais para uma definição de emoção (ainda que nem todos os investigadores concordem relativamente à necessidade da sua presença simultânea para a ocorrência de uma emoção).
O primeiro refere-se à presença, numa emoção, de reações ou alterações fisiológicas, sendo que cada emoção parece possuir o seu próprio padrão de reações fisiológicas, o qual pode incluir alterações no sistema nervoso autónomo (e.g. aumento da frequência cardíaca, pressão arterial e contundência epitelial), na atividade cerebral e/ou nas secreções hormonais. (…) Um segundo conjunto de variáveis, referido como “tendências para a ação”, inclui ações como ataque, evitamento, aproximação ou afastamento de um lugar ou de uma pessoa ou, ainda, a adoção de uma determinada postura corporal, sugerindo uma resposta de coping específica (Lazarus, 1991). Uma terceira e última componente respeita à experiência subjetiva da emoção…» (Emoções: Passado, Presente E Futuro, Cláudia Dias, José Fernando Cruz, António Manuel Fonseca) - citação do MºPº recorrente.
[25] Cfr. “Comentário Judiciário do Código de Processo Penal”, Tomo I, Almedina, págs. 764 a 766.
[26] Cfr. Maria Elisabete Ferreira in “Violência Parental e Intervenção do Estado- A questão à luz do direito português”, págs. 181 a 188.
[27] Sufragando o entendimento de que há um maior desvalor da conduta praticada por alguém sobre quem diretamente impendam “deveres jurídico-familiares, designadamente deveres penais-familiares, considerando o disposto no art. 1874º do Cód. Civil quanto aos deveres de respeito, auxílio e assistência entre pais e filhos”, cfr. Noémia Lima Pinto, in “A emergência de um novo bem jurídico ou a reconfiguração dos tradicionalmente consagrados?”, Janeiro de 2023, pág. 48.
[28] Cfr. Nuno Brandão, in “A Tutela Penal Especial Reforçada da Violência Doméstica”, Revista Julgar Online, nº 12, 2010, págs. 15 e 16.
[29] Cfr. ob. cit., pág. 668, nota 18 ao art. 152º.
[30] Não existindo qualquer violação da proibição da dupla valoração, na medida em que a agravação, no mínimo, da moldura sancionatória, no que ao caso destes autos interessa, está equacionada pelo legislador na perspetiva da vítima direta do crime e do arguido, a pessoa diretamente visada com a prática do crime, de modo que as condutas desvaliosas perpetradas na «presença de menor» ligam-se diretamente à outra vítima (pela humilhação, vexame, aflição e dor sofridas pela progenitora por ser agredida na presença da filha e receio que essa violência possa alastrar para a filha e o horror pela impotência de nada poder fazer e também pela insensibilidade do agressor indiferente a esse sofrimento acrescido, o que já não se passará, em igual medida, com outra vítima direta que não seja agredida na presença da/o filha/o) do mesmo modo que se ocorrer no domicilio comum ou no domicílio desta.
[31] Cfr. proc. nº 7886/15.2TDLSB.L1-3, relatado por A. Augusto Lourenço, acedido in www.dgsi.pt
[32] Cfr. proc. nº 1508/15.9T9BJA.E1, relatado por Ana Barata Brito, acedido in www.dgsi.pt
[33] Cfr. Comentário do CPP à luz da CRP e da CEDH, 5ª edição atualizada, pág. 660, nota 9.
[34] Cfr. Sobre o projeto de Lei nº 779/XVI/2ª (PAN), disponível para consulta em linha aberta na internet.
[35] Cfr. “Introdução do Direito e ao Discurso Legitimador”, Almedina, Coimbra, 1990, págs. 183 e segs.
[36] Cfr. precisamente os arts. 2º a) e 14º nº 6 da Lei nº 112/2009 de 16 de setembro e subalínea iii) do nº 1 a) do art. 67º-A do CPP.
[37] Cfr. ob. cit., págs. 190 e 191.
[38] Publicado no DR nº 36/2016, I Série, de 22/02/2016.
[39] Cfr. Comentário Judiciário do Código de Processo Penal”, Tomo I, Almedina, págs. 881 parágrafos 4 e 7 a 9, 882 e 883.
[40] Cfr. “Comentário do Código de Processo Penal à luz da CRP e da CEDH”, Volume I, 5ª edição atualizada, pág. 317, nota 7.
[41] Cfr. neste mesmo sentido, o Ac. da R.L. de 27/10/2015, publicado na CJ, Ano XL, Tomo IV, pág. 148.