Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 602/11.0TTGMR.P1 |  |
DISCRIMINAÇÃO
II - O conceito de discriminação, para efeitos do CT/2009, está associado à existência de algum factor de discriminação, como decorre dos seus arts. 23º [que, ao definir o conceito técnico-jurídico da discriminação e não desconhecendo o legislador os problemas interpretativos que então se suscitaram, continua a relacioná-la com algum fator de discriminação], 24º, nº 1 [que elenca, ainda que de forma exemplificativa, os fatores de discriminação] e 25º, nº 1 [que remete para o conceito de discriminação constante do art. 23º e para os designados fatores de discriminação].
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 591)
Adjunto: Des. Maria José Costa Pinto
Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B…, S.A., com o NIPC ………, impugnou judicialmente a decisão proferida pela Autoridade para as Condições do Trabalho-Centro Local do Ave, que lhe aplicou a coima única de € 6.200,00, pela prática, com negligência e em concurso real, de uma contraordenação muito grave e duas contraordenações graves, previstas e puníveis, respetivamente, pelos arts. 24º, nºs 1 e 5, 25º, nºs 1 e 8 e 263º, nº 3, e 554º, nº 4, al. c), do Código do Trabalho, pelos arts. 276º, nºs 2 e 4, 278º, nºs 4 e 6, e 554º, nº 3, al. c), do Código do Trabalho, e pelo art. 111º, nºs 1 a 3, da Lei nº 102/2009, de 10-9, em conjugação com o art. 554º, nº 3, al. c), do Código do Trabalho, e tudo em conjugação com o disposto no art. 550º do Código do Trabalho e nos arts. 18º e 19º do D.L. nº 433/82, de 27-10.
Admitida a impugnação e realizada a audiência de discussão e julgamento, a 1ª instância proferiu decisão nos seguintes termos:
“Pelo exposto, reduzindo o montante da coima única bem como da importância devida ao trabalhador e alterando, nessas partes, a decisão impugnada nos seguintes termos:
Condeno a arguida, “B…, S.A.”, no pagamento da coima única de € 5.800 pela prática, com negligência e em concurso efectivo de uma de uma contra-ordenação muito grave e duas contra-ordenações graves, previstas e puníveis, respectivamente, pelos arts. 24º, nºs 1 e 5, 25º, nºs 1 e 8, 263º, nº 3, 276º, nºs 2 e 4, 278º, nºs 4 e 6, 550º e 554º, nº 4, al. c) e nº 3, al. c), do Código do Trabalho, art. 111º, nºs 1 a 3, da Lei nº 102/2009, de 10-9, e arts. 18º e 19º do D.L. nº 433/82, de 27-10;
Determino que a mesma arguida pague ao trabalhador C… e à Segurança Social, a quantia líquida total respectiva de € 408,42 e € 194,09 em dívida relativa à retribuição correspondente (aos 15 dias dos quais 10 úteis de trabalho) no mês de Novembro de 2009 e ao subsídio de Natal correspondente (aos 195 dias de trabalho) no ano de 2009.
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Sendo o legal representante da arguida, D…, responsável solidariamente com a mesma, pelo pagamento daquela coima, nos termos previstos pelo art. 551, nº 3, do mesmo C.T.”Inconformada, veio a arguida recorrer, formulando, a final da sua motivação, as seguintes conclusões:
“A – Pese embora o Tribunal a quo tenha dado como provado que a Recorrente pagou o subsídio de Natal de 2009, a todos os trabalhadores, excepto um, ainda assim, e salvo o devido respeito, andou mal ao subsumir o comportamento da recorrente a uma conduta discriminativa, e consequentemente, a uma contra-ordenação muito grave pp pelos arts. 24º e 25º do C.T.
B – Com efeito, em nenhum facto dado como provado considerou o tribunal a quo que a recorrente fosse de que forma fosse, e conscientemente, tenha pretendido efectuar qualquer tipo de discriminação relativamente ao trabalhador C….
C- Na verdade, não ficou demostrado nos factos considerados provados o nexo de causalidade entre o não pagamento e o intuito de prejudicar o trabalhador de baixa médica.
D – Acresce que o Tribunal a quo deu igualmente como provado que a arguida não retribuiu trabalhador C… relativamente ao trabalho prestado no mês de Novembro de 2009, quando o fez em relação a todos os demais trabalhadores.
E – Sucede porém que, e apesar disso, optou por enquadrar esta conduta nos arts. 276º, 278º do CT, e consequentemente, considerou que a Recorrente praticou uma contra-ordenação grave.
F – Sucede ainda que, independentemente do enquadramento de tais condutas (e discrepância de gravidade de conduta), o que se verifica são foi comportamentos omissivos, relativamente a retribuições devidas a um trabalhador, em contínuo, ou seja, estamos a prática de uma única infracção continuada.
G – Com efeito e apesar de uma e outra conduta serem integradas em graus de gravidade diferentes (uma muito grave e outra grave), ainda assim, deverá ser ponderada a prática de um infracção única, na forma continuada, pela arguida, ora recorrente – cfr. art. 30º, nº 2 do C.Penal ex vi do art. 32º do DL 433/82.
H – Estabelece o art. 30º nº 2 do C.P. que “constitui um só crime (leia-se uma só contra-ordenação) continuado(a) a realização plúrima do mesmo tipo de crime (contra-ordenação) ou de vários tipos de crime (contra-ordenação) que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico (in casu, a retribuição), executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”.
I – Sobre este preceito escreve Maia Gonçalves em “Código Penal Português”, 11ª Ed, p 153 que “nos casos de crime continuado existe um só crime porque, verificando-se embora a violação repetida do mesmo tipo legal ou uma violação plúrima de vários tipos legais de crime, a culpa está tão acentuada que um só juízo de censura, e não vários, é possível formular. A diminuição considerável da culpa do agente deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior que o arrastam para o crime, e não em razões de carácter endógeno.”.
J – Ora, como é fácil de ver, atentos os factos assentes, arguida actuou de modo uniforme: ausência de pagamento da retribuição (relativa ao mês de Novembro de 2009, e proporcional de subsídio de Natal de 2009).
L – Deste modo, e tendo em conta as medidas concretas fixada pelo Tribunal a quo (4.386,00€ e 1.122,00€), e sem prescindir o que infra se alegará relativamente a esta última contra-ordenação imputada à arguida (ausência de comunicação ao ACT de acidente de trabalho particularmente grave) a pena única concreta aplicada situa-se acima do limite máximo para a moldura contra-ordenacional encontrada, e por conseguinte, ilegítima, merecendo assim, censura a douta sentença recorrida.
M – Foi ainda a recorrente condenada pela prática de uma C.O. grave nos termos do art. 111º nº 1 e 3 da Lei 102/2009, em virtude de não ter comunicado ao ACT um acidente de trabalho que implicou para um seu trabalhador a amputação do segundo dedo da mão esquerda.
N – Efectivamente, ocorreu um acidente de trabalho com um trabalhador da Recorrente.
O – sucede que a Recorrente desconhecia quer a obrigação de comunicar ao ACT os acidentes de trabalho particularmente graves,
P – Bem como desconhecia o significado, por se tratar de um conceito muito indeterminado, de acidente particularmente grave.
Q – In casu, e com o devido respeito, tratou-se de uma amputação do segundo dedo, da mão esquerda, o que não pode considerar-se um acidente de trabalho particularmente grave.
R – Pelo que deveria a recorrente ter sido absolvida da prática de tal C.O.
S – Sem prescindir, a medida concreta da pena deveria ter-se situado muito próximo do mínimo legal.
Nestes termos e nos mais de direito, deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que ajuste a coima aplicada às infracções efectivamente cometidas pela Recorrente.”
O Ministério Público contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso.
O Exmº Sr. Procurador Gral Adjunto nesta Relação emitiu douto parecer no sentido:
- de que o recurso não deve ser admitido na parte em que a arguida foi condenada pela prática da contraordenação grave p.p. pelos arts. 276º, nºs e 4, 278º, nºs 4 e 6 e 554º, nº 3, al. c), do CT, bem como na parte em que foi condenada pela prática da contraordenação grave, p. e p. elo art. 111º, nºs 1 a 3, da Lei nº 102/2009, de 10.09 – por a coima aplicada a cada uma delas, no montante de €1.122,00, não ser superior a 25 UC;
- quer quanto à contraordenação muito grave, p.p. pelos arts. 24º, nºs 1 e 5, 25º, nºs 1 e 8 e 263º, nº 3 e 554º, nº 4, al. c), do CT – falta de pagamento do subsídio de Natal de 2009 – pela qual a arguida foi condenada na coima parcelar de €4.386,00 [43 UC], quer quanto à operação de cúmulo jurídico das penas parcelares e de que resultou a condenação da mesma na coima única de €5.800,00 [mais de 56 UC], o recurso não merece provimento.
A arguida discordou de tal parecer.
Colheram-se os vistos legais.
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II. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instânciaA 1ª instância deu como provada a seguinte factualidade:
1 – A arguida (B…, S.A.) é sociedade que se dedica à fabricação de portas, janelas e elementos similares em metal
2 - Aquando da visita inspetiva efetuada no dia 25/03/2010, pelas 11h. e 5m., desenvolvia tal atividade nas suas instalações industriais sitas no …, …, ….-… Fafe.
3 - Aí, conforme verificou o inspetor autuante, pela análise de diversa documentação e pelo registo de declarações de trabalhadores, a infratora integrava no seu quadro de pessoal, entre outros, o trabalhador C….
4 - Aquando da visita inspetiva efetuada no dia 25/03/2010, indagados para o efeito, os trabalhadores da infratora, presentes no local, declararam já ter recebido o respetivo subsídio de Natal de 2009, confirmado pela legal representante da infratora.
5 - Na sequência da referida visita inspetiva, foi notificada a infratora para apresentar ou enviar, no dia 06/04/2010, pelas 16:30 H, aos Serviços da ACT, Centro Local do Ave, Guimarães, a documentação discriminada na correspondente notificação, designadamente, os recibos comprovativos do pagamento do subsídio de Natal de 2009 devido aos seus trabalhadores.
6 - Os recibos enviados pela infratora, por e-mail, posteriormente, não estavam assinados pelos trabalhadores, designadamente pelo seu trabalhador reclamante, C….
7 - O pagamento da retribuição pela infratora se processava mediante transferência bancária.
8 - A infratora não remeteu a listagem solicitada de transferências bancárias da empresa, comprovativa do efetivo pagamento do respetivo subsídio de Natal de 2009 devido ao seu trabalhador C….
9 - A infratora não apresentou nem enviou a estes Serviços, documento idóneo de quitação, designadamente recibo de retribuição assinado pelo trabalhador reclamante supra mencionado ou extrato bancário.
10 - A infratora não demonstrou ter pago qualquer montante, a título de subsídio de Natal de 2009, devido ao seu trabalhador C….
11 - A infratora não apresentou nem enviou, na data fixada, 06/04/2010, pelas 16:30 H, aos Serviços da ACT, Centro Local do Ave, Guimarães, a documentação discriminada na correspondente notificação, designadamente os recibos de retribuição comprovativos do pagamento aos trabalhadores da retribuição do mês de Novembro de 2009.
12 - A infratora não enviou a listagem solicitada de transferências bancárias da empresa, nem apresentou documento idóneo de quitação, designadamente, recibo de retribuição assinado pelo seu trabalhador reclamante, C…, ou extrato de transferência bancária, comprovativo do efetivo pagamento do montante da retribuição correspondente a dez dias de trabalho efetivamente por ele prestado em Novembro de 2009.
13 – Esse mesmo trabalhador estivera de baixa médica no período de 22/3/2009 até 21/7/2009 e de 16/11/2009 até 27/12/2009, tendo recebido o respetivo subsídio de doença e que se manteve desde essa última data até Janeiro de 2012.
14 - A infratora não comunicou a estes Serviços da ACT, Centro Local do Ave, Guimarães, nas vinte quatro horas seguintes à sua ocorrência, o acidente de trabalho particularmente grave que vitimou o seu trabalhador, E…, do qual resultou a amputação do segundo dedo da mão esquerda, e que ocorreu em 23 de Outubro de 2009, pelas 13h., nas suas instalações fabris.
15 - A arguida obteve um Volume de Negócios, € 3.196.705,26 (MQP 2008).
16 – Em 2009, o trabalhador C… auferia da arguida a retribuição base mensal de € 533,50 acrescida de subsídio de alimentação diário de € 4,40.
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Relativamente aos factos não provados, a sentença recorrida deu como “factos não provados: todos os demais.”.*
III. Questão PréviaA arguida, na sentença recorrida, foi condenada, em cúmulo jurídico, na coima única de €5.800, pela prática, em concurso real, de três contraordenações, a saber:
(a) contraordenação muito grave, p.p. pelos arts. 24º, nºs 1 e 5, 25º, nºs 1 e 8 e 263º, nº 3 e 554º, nº 4, al. c), do CT – tratamento discriminatório e falta de pagamento do subsídio de Natal de 2009 – relativamente à qual foi aplicada a coima parcelar de €4.386,00;
(b) contraordenação grave p.p. pelos arts. 276º, nºs e 4, 278º, nºs 4 e 6 e 554º, nº 3, al. c), do CT – referente ao não pagamento da retribuição de Novembro de 2009, relativamente à qual foi aplicada a coima parcelar de €1.122,00;
( c ) contraordenação grave p. p. pelo art. 111º, nºs 1 a 3, da Lei nº 102/2009, de 10.09 – não comunicação à ACT de um acidente de trabalho grave – relativamente à qual foi aplicada a coima parcelar de €1.122,00
Como questão prévia há que apreciar a suscitada pelo Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto no seu dou parecer relativa à (in) admissibilidade do recurso relativamente às contraordenações imputadas à arguida mencionadas em b) e c) por lhes ter sido aplicada coimas parcelares de €1.122,00 a cada uma delas, inferiores a 25 UC.
Ao caso é aplicável a Lei 107/2009, de 14.09, que aprovou o regime jurídico da contraordenações laborais e de segurança social (cfr. art. 65º, nº 1)e que entrou em vigor aos 01.10.2009, a qual dispõe no seu
Artigo 49º
Decisões judiciais que admitem recurso
1 – Admite-se recurso para o Tribunal da Relação da sentença ou do despacho judicial proferidos nos termos do artigo 38º, quando:Decisões judiciais que admitem recurso
a) For aplicada ao arguido uma coima superior a 25 UC ou valor equivalente;
(...)
2 – (...)
3 – Se a sentença ou o despacho recorrido são relativos a várias infracções ou a vários arguidos e se apenas quanto a alguma das infracções ou a algum dos arguidos se verificam os pressupostos necessários, o recurso sobe com esses limites.
No caso:
Quanto à contra-ordeanção referida em a), o valor da coima parcelar aplicada excede o valor de 25 UC, pelo que o recurso é admissível, o que aliás nem é posto em causa.
Porém, no que se reporta à contraordenação referida em c) [não comunicação à ACT de um acidente de trabalho grave] foi à arguida aplicada coima parcelar que, conquanto depois integrada no cúmulo jurídico, era de €1.122,00, montante inferior a 25 UC, pelo que não é, quanto a ela, admissível o recurso, atento o disposto no citado art. 49º, nºs 1, al. a) e 3.
E, por outro lado, não procede a argumentação da arguida aduzida na resposta ao douto parecer do Ministério Público, segundo a qual o que estaria em crise no recurso se prenderia com a “forma” e a graduação que foi feita na aplicação da coima única conjunta e que não colocaria, diz a Recorrente, “em crise nenhuma das coimas individualmente consideradas, para cada uma das infracções (situação em que imperaria o limite consagrado no citado nº 3 do art. 49º) mas a moldura concreta da coima única conjunta”.
Desde logo, o legislador, quando dispôs, como dispôs, no nº 3 do ar. 49º não poderia deixar de saber que, contemplando a decisão várias infrações, estas não poderiam deixar de ser objeto de cúmulo jurídico e, por consequência, da aplicação de uma coima única encontrada a partir das coimas parcelares correspondentes a cada uma das infrações cometidas, como o impõe o art. 19º do DL 433/82, de 27.10, na redação introduzida pelo DL 244/95, de 14.09, aplicável ex vi do art. 60º da Lei 107/2009. Ora, assim sendo, ao dispor como dispôs, a norma (art. 49º, nº 3) reporta-se ao valor da coima parcelar.
Naturalmente que se, porventura, for alterado o valor da coima parcelar correspondente à infração que admite recurso, tal alteração implicará a reformulação do cúmulo jurídico, reformulação essa que terá em conta, porém, o valor da coima parcelar aplicada à infração sobre a qual o recurso não é admissível.
Por outro lado não é verdade que a arguida, como diz, não ponha “em crise nenhuma das coimas individualmente consideradas, para cada uma das infracções”. Basta ler as conclusões M) a S), para concluir que não só põe em causa a coima aplicada, como essencialmente põe até em causa a prática da própria infração.
Assim, e no que se reporta à contraordenação grave p. e p. elo art. 111º, nºs 1 a 3, da Lei nº 102/2009, de 10.09 – não comunicação à ACT de acidente de trabalho grave – relativamente à qual foi aplicada a coima parcelar de €1.122,00, o recurso não é admissível, pelo que é o mesmo rejeitado.
Já quanto à contraordenação referida em b) [referente ao não pagamento da retribuição de Novembro de 2009, relativamente à qual foi aplicada a coima parcelar de €1.122,00], pareceria, à primeira vista, que as considerações acima tecidas seriam também a esta aplicáveis.
Acontece, porém que, no recurso, a arguida defende (bem ou mal, o que não importa para este efeito) que essa infração, bem como a relativa à contraordenação mencionada em a) [não pagamento do subsídio de Natal de 2009] consubstanciam uma única contraordenação, na forma continuada, e não duas contraordenações, como considerado na sentença. Ora, tendo a questão por objeto essas duas infrações que, assim e na perspetiva da recorrente, estão intimamente relacionadas, entendemos que o recurso deverá ser admissível porém como esse único alcance, qual seja o de saber se essas duas infrações constituem uma única contraordenação continuada (e, em eventual caso afirmativo, com a correspondente alteração da punição). Deste modo, e nesta medida, admite-se o recurso relativo à infração decorrente do não pagamento da retribuição relativa a Novembro de 2009.
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IV. Do Direito1. Nas suas conclusões do recurso são as seguintes as questões que a arguida coloca:
- Se não cometeu a contraordenação p.p. pelos arts. 24 e 25 do CT/2009[1].
- Se as infrações relativas ao não pagamento quer do subsídio de Natal de 2009, quer da retribuição de Novembro de 2009, consubstanciam uma contraordenação continuada.
2. Quanto à 1ª questão
Tem esta questão por objeto saber se a arguida, tal como defende, não cometeu a contraordenação p.p. pelos arts. 24 e 25 do CT/2009.
Ao caso, atenta a data da prática dos factos imputados, é aplicável o CT/2009, que entrou em vigor aos 17.02.2009.
A arguida foi acusada e condenada por não ter pago o subsídio de Natal de 2009 ao seu trabalhador C…, quando terá procedido a esse pagamento aos demais trabalhadores. E, por isso, foi-lhe imputada a prática de uma contração muito grave prevista e punível pelos arts. 24º, nºs 1 e 5, 25º, nº 1 e 8 e 263, nº 3, todos do CT/2009, referindo-se na sentença recorrida, a este propósito, o seguinte:
“(…)
A 1ª infracção está-lhe imputada pela violação, com negligência, da obrigação de efectuar o pagamento do subsídio de Natal de 2009 relativamente ao trabalhador C…, que fora o único a quem faltou esse pagamento e, por isso, também sendo uma prática discriminatória, prevista e punível como contra-ordenação muito grave nos termos dos arts. 24º, nºs 1 e 5, 25º, nºs 1 e 8 e 263º, nº 3, e 554º, nº 4, al. c), do Código do Trabalho.
Ora, apreciando a factualidade provada, constata-se que, efectivamente, a arguida (na qualidade de empregadora) pagou a todos os trabalhadores o subsídio de Natal correspondente a esse ano, com excepção deste trabalhador.
Quando é certo que estava obrigada a tal e só lhe seria legítimo diferenciar este trabalhador relativamente aos demais no tocante ao valor desse mesmo subsídio, uma vez que durante esse ano esse trabalhador só trabalhara 197 dias, devido a baixa médica por doença, com a inerente redução do valor desse subsídio na respectiva proporção.
Não lhe sendo legítimo diferenciar este trabalhador de todos os demais só pelo facto de o mesmo ter estado doente, quando é certo que a doença é um facto respeitante ao próprio trabalhador, mas não lhe é imputável (salvo prova em contrário, nomeadamente, através de uma junta médica que porventura a empregadora tivesse solicitado às entidades competentes perante os atestados médicos apresentados pelo trabalhador para justificara tais faltas ao trabalho – o que não sucedeu).
Não tendo a arguida pago a este trabalhador qualquer montante a este título, mesmo depois de advertida pela autoridade inspectiva e até à data fixada pela mesma e mesmo posteriormente.
E a arguida podia e devia tê-lo feito, nomeadamente, através de transferência bancária conforme pagava a retribuição e, pelo menos, no montante que reputasse como proporcional nos termos conjugados dos arts. 263º, nºs 1 e 2, al. c) e 296º, nº 1, do C.T.
Por isso, a arguida incorreu na prática dessa imputada contra-ordenação muito grave.”.
2.1. Desde logo, importa referir o seguinte:
Para além da contraordenação relativa à alegada discriminação, foi também à arguida imputada a contraordenação prevista no art. 263º, nº 3, do CT/2009, preceito esse no qual se dispõe que o trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano (nº 1); que o seu valor será proporcional ao serviço prestado no ano civil em caso de suspensão do contrato de trabalho por facto respeitante ao trabalhador (nº 2, al. c); e que constitui contraordenação muito grave a violação do disposto nesse artigo (nº 3).
Ou seja, independentemente da conduta da arguida poder, ou não, constituir atitude discriminatória do referido trabalhador, a verdade é que o não pagamento do subsídio de Natal[2] devido a esse trabalhador consubstancia, nos termos do citado art. 263º, nº 3, do CT/2009, contraordenação muito grave que, assim, sempre será imputável à arguida, como o foi na decisão administrativa e na sentença recorrida.
2.2. Mas importa apreciar se o comportamento da arguida integra também a contraordenação muito grave prevista nos arts. 24º, nº 5 e 25º, nº 8, do mesmo diploma legal.
Dispõem tais preceitos que:
Artigo 24º
Direito à igualdade no acesso a emprego e no trabalho.
1 - O trabalhador ou candidato a emprego tem direito a igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção ou carreira profissionais e às condições de trabalho, não podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical, devendo o Estado promover a igualdade de acesso a tais direitos.Direito à igualdade no acesso a emprego e no trabalho.
(…)
5 - Constitui contraordenação muito grave a violação do disposto no n.º 1 (…)
Artigo 25º
Proibição de discriminação.
1 - O empregador não pode praticar qualquer discriminação, direta ou indireta, em razão nomeadamente dos fatores referidos no n.º 1 do artigo anterior. Proibição de discriminação.
(…)
5 - Cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer fator de discriminação.
6 - O disposto no número anterior é designadamente aplicável em caso de invocação de qualquer prática discriminatória no acesso ao trabalho ou à formação profissional ou nas condições de trabalho, nomeadamente por motivo de dispensa para consulta pré-natal, proteção da segurança e saúde de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, licenças por parentalidade ou faltas para assistência a menores.
7 - É inválido o ato de retaliação que prejudique o trabalhador em consequência de rejeição ou submissão a ato discriminatório.
8 - Constitui contraordenação muito grave a violação do disposto nos n.os 1 ou 7.
Por sua vez, com relevância, dispõe o
Artigo 23º
Conceitos em matéria de igualdade e não discriminação.
1 - Para efeitos do presente Código, considera-se: Conceitos em matéria de igualdade e não discriminação.
a) Discriminação direta, sempre que, em razão de um fator de discriminação, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável;
b) Discriminação indireta, sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja suscetível de colocar uma pessoa, por motivo de um fator de discriminação, numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objetivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários;
c) (…)
d) (…)
2 - Constitui discriminação a mera ordem ou instrução que tenha por finalidade prejudicar alguém em razão de um fator de discriminação.
A proibição da discriminação é um corolário do princípio constitucional da igualdade, consagrado no art. 13º da CRP.
Na legislação ordinária, já o Código do Trabalho de 2003 (aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08) veio consagrar tal proibição, nos seus artigos 22º e segs, o que fez, todavia e como já então o defendíamos, correlacionando o tratamento discriminatório com a existência de algum fator de discriminação, designadamente a nível de inversão do ónus da prova a que então se reportava o art. 23º, nº 3. Cabia, assim, ao trabalhador invocar e demonstrar, para além do diferente tratamento, o facto que consubstanciava um fator de discriminação, caso em que, então, funcionaria a inversão do ónus da prova prevista no art. 23º, nº 3, do CT/2003, uma vez que, face a esse fator, o legislador presume que a diferenciação de tratamento dele decorre. Esse fator (aliado à diferença de tratamento) é o facto que faz funcionar a referida presunção da existência de tratamento discriminatório.
E, parecia-nos, que essa era a solução que decorria quer da inserção sistemática do art. 23º, nº 3, bem como do art. 22, nº 2, do CT/2003, quer da letra dos art. 32º, nº 2, als. a) ["(...) sempre que, em razão de um dos fatores indicados no referido preceito legal, (...)"] e b) ["(...) colocar pessoas que se insiram num dos fatores característicos indicados no referido preceito legal (...)"] e nº 3 [“Constitui discriminação (…) que tenha a finalidade de prejudicar pessoas em razão de um fator referido no (…)”] da Lei 35/04 [sublinhados nossos], bem como da interpretação conjugada dos citados preceitos e da evolução histórico-jurídica do conceito de discriminação (o qual tem sido associado à existência de algum fator discriminatório) e ao qual não se reconduz, necessariamente, o diferente tratamento.
E, neste sentido, apontava também a jurisprudência, mormente do STJ, designadamente no seu Acórdão de 22.04.09, www.dgsi.pt, Proc.08P3040.
Com a entrada em vigor do CT/2009 não se nos afigura que tal entendimento seja por ele alterado. Antes pelo contrário, parece-nos que ele é corroborado face ao disposto nos arts. 23º, 24º e 25º.
No atual artigo 23º, que passou a definir o conceito técnico-jurídico da discriminação (direta e indireta) e não desconhecendo o legislador os problemas interpretativos que então se suscitaram, continua-se a relacioná-la com algum fator de discriminação, o mesmo se dizendo quanto ao art. 24º, nº 1, que elenca, ainda que de forma exemplificativa, os fatores de discriminação; e, por sua vez, o art. 25º, nº 1, que remete para o conceito de discriminação (constante do art. 23º) e para os designados fatores de discriminação.
Ou seja, serve isto para concluir que, pese embora o tratamento desigual de situações que deveriam ser tratadas de modo idêntico possa indiciar a existência de um tratamento discriminatório, tal conclusão não poderá ser retirada automaticamente dessa simples diferenciação de tratamento, havendo, antes e para efeitos dos referidos normativos, mormente para efeitos da respetiva punição como contraordenação, que associar esse comportamento, em termos de causalidade, à existência de algum fator discriminatório. Isto é, não bastará a existência de um diferente tratamento de uma situação que deveria ser tratada de modo igual a outras, mas sim, e também, que essa diferenciação decorra de algum fator discriminatório proibido por lei.
Importa também referir que, se no âmbito da jurisdição cível, e perante a existência de algum fator discriminatório, é consagrada uma presunção de discriminação (art. 25º, nº 5, do CT/2009), mais difícil se nos afigura transpô-la para o âmbito da responsabilidade contraordenacional, que assenta nos princípios da tipicidade (nos termos do qual o comportamento deverá subsumir-se, em todos os seus elementos, ao tipo legalmente definido), da inocência (art. 32º, nº 2, da CRP) e do acusatório, nos termos do qual compete a quem acusa a prova dos factos imputados.
No caso, o subsídio de Natal é devido a todos os trabalhadores, sem prejuízo, naturalmente de, em caso de suspensão do contrato de trabalho, o ser apenas proporcionalmente ao tempo de trabalho prestado.
Porém, o facto, apenas, de o mesmo não ser pago a um trabalhador, sendo-o aos demais, significa, sem mais, que a situação consubstancia uma situação de discriminação tal como configurada nos preceitos citados?
Afigura-se-nos, salvo melhor opinião, que não, tendo em conta o que acima se deixou dito. Constituiria, a nosso ver, uma situação de discriminação, suscetível de se subsumir aos preceitos citados, mormente aos relativos à responsabilidade contraordenacional, se se provado tivesse ficado a existência de um fator de discriminação e a causalidade entre este e o referido comportamento.
2.3. No caso, decorre da fundamentação aduzida na sentença recorrida que nesta se considerou não ser legítimo diferenciar o trabalhador em questão de todos os demais só pelo facto de o mesmo ter estado doente. E assim poderia eventualmente ser se, porventura, provado tivesse ficado que o não pagamento do subsídio de Natal de 2009 ao trabalhador C… se tivesse ficado a dever ao facto de ele ser portador de doença ou de ter estado de baixa médica.
Ora, percorrendo o elenco dos factos provados, deles não resulta que o não pagamento do mencionado subsídio esteja associado ou decorra da doença e/ou do período de baixa médica a que se reporta o nº 13 dos factos provados, consubstanciando a ligação feita na sentença a esse facto uma mera conclusão, sem o correspondente suporte factual. Aliás, e diga-se, nem do auto de notícia, nem da decisão administrativa resulta que o não pagamento do subsídio de Natal se haja ficado a dever à doença do trabalhador ou à baixa médica.
Ora, assim sendo, não nos parece que se encontrem provados todos os elementos do tipo contraordenacional previsto nos arts. 24º, nº 5 e 25º, nº 8, do CT/2009.
De todo o modo, não se poderá, ainda, deixar de dizer o seguinte:
Da matéria de facto provada apenas decorre que os demais trabalhadores presentes aquando da visita inspetiva declararam já ter recebido o respetivo subsídio de Natal de 2009 e que esse facto foi confirmado pela legal representante da infratora (nº 1). Todavia, não consta dos factos provados que esse subsídio lhes tivesse sido efetivamente pago. Uma coisa é o que os trabalhadores e a legal representante declararam aquando da visita inspetiva e, outra diferente, é a de saber se o facto declarado corresponde efetivamente à verdade. Essas declarações, mormente o aparentemente pretendido valor confessório[3] das prestadas pela legal representante da arguida, em processo contraordenacional não têm valor probatório pleno que dispense a prova do facto contido na declaração e o seu elenco nos factos provados.
Aliás, tanto assim é, que a ACT solicitou o envio dos recibos comprovativos desse pagamento, sendo que os recibos enviados, nessa sequência, não se encontravam assinados pelos trabalhadores. E, por outro lado, em lado algum se diz que tivesse a arguida enviado listagem da transferência bancária desse subsídio relativamente aos restantes trabalhadores e /ou que esses restantes trabalhadores o tivessem recebido. Ou seja, da matéria de facto provada nem resulta, com segurança, uma das premissas de facto em que a sentença recorrida se baseou para a imputação do tratamento discriminatório, qual seja a de que os subsídios de Natal de 2009 foram pagos aos restantes trabalhadores, apenas não o tendo sido ao trabalhador em causa.
2.4. Entendemos, pois, que não se verifica a contraordenação prevista nos arts. 24º, nº 5 e 25º, nº 8, do CT/2009, sem prejuízo, porém, de se verificar a contraordenação muito grave prevista no art. 263º nº 3, do CT/2009, também imputada na sentença recorrida, decorrente do não pagamento do subsídio de Natal de 2009 (na proporção em que era devido atento o disposto no art. 263º, nº 1, al. c) e do nº 13 dos factos provados).
3. Da 2ª questão
Tem esta questão por objeto saber se as infrações relativas ao não pagamento quer do subsídio de Natal de 2009, quer da retribuição de Novembro de 2009, consubstanciam uma contraordenação continuada, como defende a arguida.
Antes de mais, importa referir que a arguida, na impugnação judicial da decisão administrativa, nem suscitou tal questão, a qual apenas agora vem invocar.
De todo o modo, e dela conhecendo, desde já se dirá que, no caso, não se verificam os pressupostos da infração continuada.
Dispõe o art. 30º, nº 2, do Cód. Penal, transponível para a responsabilidade contraordenacional (art.32º do DL 433/82), que “[C]onstitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”.
“O crime continuado tem por fundamento a menor culpa do agente, já que a situação (de facilitação – o quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, a que se refere o nº 2 do artigo 30º , CP) em que ele atenua as resistências naturais à prática de crimes.” – Ana Prata e José Manuel Vialonga, Dicionário Jurídico, Vol II, 2ª Edição, pág. 127.
Ou seja, para que exista infração disciplinar continuada é necessário que se verifiquem cumulativamente os seguintes elementos:
a) que as várias condutas infracionais visem o mesmo bem jurídico;
b) sejam efetuadas de forma homogénea;
c) que se enquadrem numa mesma situação exógena, que leve à diminuição da culpa do agente.
A não verificação cumulativa de um dos pressupostos da infração continuada impõe o seu afastamento, devendo reconduzir-se à cumulação real de infrações.
No Acórdão do STJ, de 30.04.2008, in www.dgsi.pt (processo nº 08S241), que passamos a transcrever, diz-se que:
“(…) o crime continuado pressupõe uma pluralidade de resoluções, uma vez que se traduz na realização de várias condutas criminosas. O que justifica que as diversas condutas criminosas sejam aglutinadas numa só infracção é a considerável diminuição da culpa do agente, devido a um conjunto de circunstâncias exteriores que, de forma significativa, facilitaram a repetição da actividade criminosa, com a consequente diminuição do grau de culpa do agente.
Como dizia Eduardo Correia (Direito Criminal, reimpressão, 1971, páginas 208-209), a acentuada diminuição da culpa do agente que justifica que se tomem, unitariamente, como um só crime o conjunto de actividades criminosas do agente e o fundamento dessa diminuição da culpa encontra-se “no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto”, pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, “a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”.
No caso, temos como provado, no que poderá relevar, que: a arguida não pagou ao trabalhador C… a retribuição correspondente a 10 dias de trabalho por ele efetivamente prestado em novembro de 2009, bem como o subsídio de Natal de 2009 (proporcional ao tempo de trabalho prestado nesse ano); o pagamento da retribuição processava-se por transferência bancária; o referido trabalhador esteve de baixa médica no período de 22.03.09 até 21.07.09 e de 16.11.09 até 27.12.09; não obstante instada pela ACT para demonstrar o pagamento de tais prestações, a arguida não o fez, nem as pagou.
Ainda que se pudesse dizer que estariam em causa normas que tutelam bem jurídico de natureza similar (tutela da retribuição, sendo o subsídio de Natal uma prestação de natureza retributiva) e que possa haver uma certa homogeneidade no comportamento traduzida na relativa proximidade temporal das condutas, afigura-se-nos, todavia, que da matéria de facto provada não decorre que ocorra qualquer causa exógena suscetível de tornar menos exigível à arguida a adoção de diferente comportamento e de, por isso, determinar uma acentuada diminuição da culpa relativamente à prática das infrações. É certo que o trabalhador esteve de baixa médica, designadamente no período em que essas duas prestações deveriam ter sido pagas. Todavia, nada resulta da matéria de facto provada no sentido de que haja sido esse o motivo – causa exógena - determinante dos comportamentos da arguida, nem, muito menos e ainda que o fosse, que fossem eles aptos no sentido de uma acentuada diminuição do juízo de censura, tanto mais que foi a arguida alertada para a necessidade de comprovar o pagamento de ambas as prestações e, não obstante, não o fez.
Deste modo, e também nesta parte, improcedem as conclusões do recurso, sendo, por consequência, de manter o montante da coima parcelar aplicada à contraordenação relativa ao não pagamento da retribuição de Novembro de 2009. Como se disse em sede de questão prévia, a admissibilidade do recurso quanto a esta contraordenação tinha por objeto, apenas, aferir da existência, ou não, de infração continuada.
*
4. Importa, por fim, acrescentar o seguinte, quanto ao montante da coima parcelar correspondente à contraordenação muito grave (art. 263º, nº 3, do CT/2009) decorrente do não pagamento do subsídio de Natal: É de €4.284,00 (42 UC) a €12.240,00 (120 UC) o valor da moldura mínima e máxima da coima correspondente à infração muito grave, imputada a título de negligência, prevista no art. 263º, nº 3, do CT/2009 – art. 554º, nº 4, al. c), do CT/2009-, sendo que a coima parcelar fixada pela 1ª instância, tendo embora subjacente também a discriminação, o foi em €4.386,00, ou seja, em limite muito próximo do seu limite mínimo.
Ora, tendo em conta que a coima parcelar aplicada se situa muito próximo do seu limite mínimo, bem como a gravidade da contraordenação ora em causa (art. 263º,nº 3), mormente atendendo ao largo período de tempo em que se manteve esse incumprimento (o subsídio deveria ter sido pago até 15.12.2009 sendo que, pelo menos nem aquando da visita inspetiva, em 25.03.2010, nem posteriormente, aquando do envio dos recibos, o mesmo ainda não havia sido pago), comportamento que subsistiu mesmo após a ACT haver solicitado à arguida o comprovativo desse pagamento, afigura-se-nos que a coima parcelar fixada pela sentença recorrida se mostra adequada e proporcional à gravidade da infração e à culpabilidade da arguida, não se vendo razão para a reduzir, designadamente ao seu limite mínimo de €4.284,00.
Por fim, importa referir que não se vê razão para enquadrar o comportamento da arguida no disposto nos arts. 276º, nº 4 ou 278º, nº 6, como parece pretender a arguida.
Com efeito, o que está em causa na contraordenação em apreço é o não pagamento do subsídio de Natal, sendo que para este comportamento existe tipo legal contraordenacional específico (art. 263º, nº 3, do CT/2009), o que afasta a aplicabilidade dos citados preceitos, mormente por violação do art. 276º, nº 1 (aliás, a este sempre corresponderia contraordenação muito grave, cuja moldura contraordenacional seria idêntica) ou do art. 278º, nº 4, sendo que, relativamente a este, o que nele está em causa é, não o incumprimento do pagamento da retribuição, mas a sua mora, o que pressupõe o pagamento. No caso do subsídio de Natal, não se encontra demonstrado nos autos que ele haja sido pago, mas sim que não foi pago, situação que se subsume à previsão do art. 263º, nº 3.
*
Deste modo, e concluindo, mantendo-se as coimas parcelares aplicadas às três contraordenações em causa, cometidas em concurso real, e improcedendo as conclusões do recurso, não há que reformular o cúmulo jurídico efetuado pela 1ª instância, mantendo-se, pois, a coima única de €5.800,00.*
V. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em:
A. Não admitir o recurso no que se reporta à contraordenação grave p. p. pelo art. 111º, nºs 1 a 3, da Lei nº 102/2009, de 10.09 – não comunicação à ACT de um acidente de trabalho grave.
B. Conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida na parte em que imputou à arguida a contraordenação muito grave prevista e punível pelos arts. 24º, nº 5 e 25º, nº 8, do CT/2009, dela se absolvendo a arguida.
C. Em tudo o mais, nega-se provimento ao recurso, assim se confirmando a sentença recorrida na parte em que condenou a arguida na coima única no montante de €5.800,00 pela prática, em concurso real, de uma contraordenação muito grave e duas contraordenações graves, previstas e puníveis, respetivamente, pelos arts. 263º, nº 3, e 554º, nº 4, al. c), do Código do Trabalho, pelos arts. 276º, nºs 2 e 4, 278º, nºs 4 e 6, e 554º, nº 3, al. c), do Código do Trabalho, e pelo art. 111º, nºs 1 a 3, da Lei nº 102/2009, de 10-9, em conjugação com o art. 554º, nº 3, al. c), do Código do Trabalho, e tudo em conjugação com o disposto no art. 550º do Código do Trabalho e nos arts. 18º e 19º do D.L. nº 433/82, de 27-10, bem como no demais que dela consta [à exceção do referido em B].
Custas pela Recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça devida.
Porto, 15-10-2012
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
Maria José Pais de Sousa da Costa Pinto
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[1] Abreviatura de Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02.
[2] Proporcional ao tempo de trabalho prestado em 2009 tendo em conta o período de suspensão do seu contrato de trabalho por facto respeitante ao trabalhador - cfr. nº 13 dos factos provados e art. 296º, nº 1, do CT/2009.
[3] Da suposta prática discriminatória.
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SUMÁRIO
I. O legislador, ao dispor, como dispôs, no nº 3 do ar. 49º da Lei 107/2009, de 14.09, não poderia deixar de saber que, contemplando a decisão condenatória várias infrações, estas não poderiam deixar de ser objeto de cúmulo jurídico e, por consequência, da aplicação de uma coima única encontrada a partir das coimas parcelares correspondentes a cada uma das infrações cometidas, pelo que a citada norma reporta-se ao valor da coima parcelar.
II. O conceito de discriminação, para efeitos do CT/2009, está associado à existência de algum factor de discriminação, como decorre dos seus arts. 23º [que, ao definir o conceito técnico-jurídico da discriminação e não desconhecendo o legislador os problemas interpretativos que então se suscitaram, continua a relacioná-la com algum fator de discriminação], 24º, nº 1 [que elenca, ainda que de forma exemplificativa, os fatores de discriminação] e 25º, nº 1 [que remete para o conceito de discriminação constante do art. 23º e para os designados fatores de discriminação].
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho