Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 734/08.1TTVNG.P1 |  |
SECTOR PÚBLICO
Relator: M. Fernanda Soares - 585-B
Adjuntos: Dr. Ferreira da Costa -
Dr. Machado da Silva -
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
Em obediência ao proferido na decisão sumária nº…../2010, constante de folhas 230 e seguintes dos presentes autos, passa-se a reformular o acórdão constante de fls. 171 e seguintes.
* * *
I
B…………… instaurou no Tribunal do Trabalho de Vila Nova de Gaia acção de impugnação de despedimento contra Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge, IP (INSA, IP), pedindo a condenação da Ré a) a reconhecer a existência de um contrato de trabalho que manteve com o Autor de 4.3.2002 a 29.2.2008; b) a reconhecer a ilicitude do despedimento do Autor pela rescisão unilateral do contrato em 29.2.2008; c) a readmitir o Autor no posto de trabalho ou, caso, por tal o Autor opte, a pagar-lhe uma indemnização no valor de € 7.890,00; d) a pagar ao Autor todas as prestações pecuniárias já vencidas, bem como todas as vincendas até à data do trânsito em julgado da sentença.I
Alega o Autor que em 17.1.2000 foi trabalhar para o Réu ao abrigo de um programa ocupacional de emprego e formação profissional, tendo finalizado a 25.7.2000. No entanto, continuou a trabalhar de 26.7.2000 a 14.8.2000, tendo por essas funções sido pago. A partir de 4.3.2002 o Autor reiniciou função no Réu mediante contrato de trabalho a termo certo, por seis meses e que caducou em 3.9.2002. Apesar dessa declaração de caducidade por parte do Réu o Autor continuou a prestar funções sem qualquer interrupção até 23.3.2003, tendo nesta data celebrado um contrato de tarefa, por 24 meses, que se prolongou até 23.3.2005.Em 2.6.2005 celebrou contrato com uma empresa de trabalho temporário para prestar funções de limpeza na Ré, funções que nunca exerceu, mas antes as que sempre exercera até à data. Aquele contrato terminou em 28.2.2006 sem que por algum modo o Autor tenha contactado com a empresa de trabalho temporário, limitando-se a assinar os papéis que lhe foram apresentados. Em 1.3.2006 celebrou mais um contrato de tarefa, pelo período de 24 meses sendo que tal contrato cessou em 29.2.2008 por declaração do Réu. Durante todo o tempo que trabalhou para o Réu o Autor sempre exerceu as mesmas funções para que tinha sido contratado configurando a declaração do Réu de 29.2.2008 um despedimento ilícito.
O Réu contestou arguindo a incompetência do Tribunal do Trabalho e a inexistência de um contrato de trabalho. Contudo, a entender-se de modo diferente, então o contrato de trabalho a termo nunca se converteria em contrato sem termo por força do disposto no art.10ºnº2 da Lei 23/200 e seria nulo atento o prescrito no nº3 da mesma disposição legal. Mais refere que a interpretação de que o contrato a termo seria convertível em contrato sem termo é inconstitucional atento o teor do acórdão do Tribunal Constitucional com o nº368/2000 de 11.7.2000 e o disposto no art.47ºnº2 da Constituição da República Portuguesa. Conclui, deste modo, pela sua absolvição da instância ou do pedido.
No despacho saneador, julgou-se improcedente a excepção de incompetência do Tribunal em razão da matéria.
Procedeu-se a julgamento tendo o Autor, no decurso da mesma declarado optar pela indemnização por antiguidade. Consignou-se a matéria dada como provada e não provada e foi proferida sentença a julgar a acção parcialmente procedente e a condenar o Réu a reconhecer a existência de um contrato de trabalho nulo que manteve com o Autor de 4.3.2002 a 29.2.2008. Dos demais pedidos foi o Réu absolvido.
O Réu veio recorrer pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por acórdão que julgue a acção totalmente improcedente, concluindo nos seguintes termos:
1. Não pode ser classificada como laboral a relação existente entre 1.3.2006 e 29.2.2008.
2. A relação existente entre Autor e Réu é um mero contrato de prestação de serviços na modalidade de tarefa.
3. Como tal, não pode o Réu ser condenado a reconhecer a existência de um contrato de trabalho nulo que, alegadamente, manteve com o Autor desde 4.3.2002 a 29.2.2008.
4. O único entendimento possível é aquele que aponta para a interpretação e aplicação errada dos arts.10º e 12º do C. do Trabalho.
5. A sentença recorrida entra em contradição ao afirmar que o clausulado não leva a concluir que as partes quiseram celebrar um contrato de trabalho por tempo indeterminado e por outro lado se o Autor “celebrou vários contratos com o demandado. Porém, nenhum deles era contrato de trabalho por tempo indeterminado”, a “actividade prestada pelo Autor ao Réu consubstancia um verdadeiro contrato de trabalho”.
6. A sentença recorrida violou o art.17º do Decreto-Lei 41/84 de 3.2 ao interpretar como contrato de trabalho um contrato de prestação de serviços.
7. Violou ainda o art.12º do C. Civil ao aplicar ao contrato celebrado em 1.3.2006 as disposições do Decreto-Lei 271/2007 de 26.7 que somente entraram em vigor a 1.8.2007.
8. Em particular, violou o art.14º do Decreto-Lei 271/2007 e o art.5ºnº1 do C. Civil ao interpretar como aplicável o regime do contrato individual de trabalho como modalidade de relação jurídica de emprego previsto no art.6º da Lei 3/2004, quando somente após a entrada em vigor do Decreto-Lei 271/2007 é que era, no plano teórico, possível a celebração de contratos individuais de trabalho por parte do Réu.
9. A sentença recorrida interpreta erradamente o vertido nos artigos 6º e 34º da Lei 3/2004 de 15.1 ao interpretar uma mera possibilidade consagrada pelo legislador, como uma realidade legal e factual aplicável ao Réu.
O Autor veio também recorrer da sentença pedindo a sua revogação na parte em que absolveu o Réu devendo ser proferido acórdão que considere ilícita a cessação do contrato e condene o recorrido na indemnização por antiguidade, concluindo nos seguintes termos:
1. De acordo com o nº1 do art.34º da Lei 3/2004, os Institutos Públicos podem optar pelo regime de contrato individual de trabalho.
2. Diz o art.14º do Decreto-Lei 271/2007 que ao pessoal do recorrido se aplica o regime de contrato individual de trabalho.
3. O contrato celebrado com o recorrente em 2006 foi precedido de um processo de aquisição de serviços públicos.
4. Por força da Directiva 1999/70/CE do Conselho de 28.6.99 conjugada com o art.53º da Constituição da República Portuguesa deve ser permitida a conversão dos contratos em contrato sem termo ou por tempo indeterminado como “sanção” à violação daquele direito constitucional à segurança no emprego.
5. Havendo um contrato de trabalho entre as partes desde 4.3.2002 o mesmo não podia ter cessado em 29.2.2008 excepto ilicitamente porquanto era um contrato por tempo indeterminado.
6. Devendo ser o recorrido condenado, pela cessação do contrato que tinha com o recorrente, a indemnizar nos termos em que optou.
7. Errou, assim, a sentença recorrida na medida em que absolveu o recorrido por entender ser nulo o contrato de trabalho existente.
O Réu veio contra alegar pugnando pela manutenção da decisão recorrida na parte em que absolveu o Réu do pedido de indemnização por antiguidade, concluindo nos seguintes termos:
1. Apesar da consagração legal prevista no nº1 do art.34ºda Lei 3/2004 nunca o Réu teve a real e efectiva possibilidade de celebração de contratos individuais de trabalho.
2. No mesmo sentido aponta o DL271/2007 que só entrou em vigor em 1.8.2007.
3. Como tal não pode ser aplicado o art.14º do DL271/2007 a uma relação que se iniciou em momento anterior.
4. A contratação do Autor não foi precedida de um processo de recrutamento e selecção que possibilitou a candidatura de todos os eventuais interessados em condições de liberdade e de igualdade – art.47ºnº2 da CRP.
5. A Directiva 1999/70/CE deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a uma legislação nacional que exclui, em caso de abuso decorrente da utilização de contratos ou relações de trabalho a termo sucessivos por uma entidade patronal pública, que os referidos contratos se convertam em contratos ou relações de trabalho por tempo indeterminado, mesmo quando essa conversão está prevista para os contratos e relações de trabalho celebrados com uma entidade patronal privada.
O Autor veio também responder ao recurso apresentado pelo Réu reafirmando que a matéria provada permite concluir pela existência de um contrato de trabalho entre 2.3.2002 a 29.2.2008, e pedindo a improcedência do recurso.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer no sentido de as apelações improcederem.
Admitidos os recursos e corridos os vistos, o processo foi inscrito em tabela e adiado o julgamento por falta de vencimento.
Cumpre decidir.
* * *
II
Matéria dada como provada e a ter em conta na decisão do presente recurso.II
1. O Instituto Nacional de Saúde Ricardo Jorge cujas atribuições constavam do DL 413/71 de 27.9 e DL 35/72 de 31.1, foi reformulado organicamente e viu, as suas responsabilidades actualizadas pelo DL 307/93 de 1.9.
2. Em 26.7 pelo DL271/2007 é publicada a Lei Orgânica do Réu que cria dois centros autónoma operacional e cientificamente, no Porto, que vêm substituir o Centro de Saúde Público Dr. Gonçalves Ferreira e o Centro de Genética Médica Dr. Jacinto Magalhães.
3. Em 27 de Julho é publicada a Portaria 812/2007 que aprovou os Estatutos do Réu.
4. O Réu é um Instituto Público com autonomia científica, técnica, administrativa, financeira e patrimonial.
5. Por força do art.14º do DL 271/2007 ao pessoal do INSA, IP aplica-se o regime jurídico do contrato individual de trabalho.
6. O Autor em 17.1.2000 foi trabalhar para os serviços de então do Réu ao abrigo do Programa Ocupacional de Emprego e Formação Profissional, tendo finalizado a 25.7.2000, conforme documento de fls.10.
7. No entanto continuou a trabalhar de 26.7.2000 a 14.8.2000, tendo por essas funções sido pago, conforme documento de fls.11.
8. A partir de 4.3.2002 o Autor reiniciou função na Ré mediante contrato de trabalho a termo de seis meses, conforme documento de fls.12 e 13, que o Réu fez caducar na data prevista de 3.9.2002, conforme documento de fls.14.
9. Apesar desta caducidade o Autor continuou a prestar função ao Réu, sem qualquer interrupção até 23.3.3003.
10. Em 23.3.2003, para continuar a exercer as suas funções, celebrou um contrato de tarefa de 24 meses que se prolongou até 23.3.2005, conforme documento de fls. 15 a 17.
11. Foi assim que em 2.6.2005 para poder continuar a prestar as suas funções celebrou com uma empresa de trabalho temporário (C………… Lda.) um contrato para ir prestar funções de limpeza no Réu, conforme documento de fls.18.
12. Este contrato terminou em 28.2.2006 sem que o Autor alguma vez tenha conhecido aquela empresa com ela contactado, limitando-se a assinar os papéis que lhe foram apresentados, sem que alguma vez tenha exercido qualquer função de limpeza no Réu.
13. Em 1.3.2006 celebrou mais um contrato de tarefa com o Réu, conforme documento de fls.19 a 21 pelo prazo de dois anos.
14. Recebeu uma carta do Réu fazendo cessar o referido contrato para 29.2.2008 apenas pelo mesmo não poder exceder o prazo contratualizado, e não por ter cessado a tarefa ou mais precisarem do Autor, conforme documento de fls.22.
15. Independentemente do tipo de contrato assinado, sempre o Autor desempenhou as mesmas funções administrativas iguais às que os demais trabalhadores da secção normalmente, fosse qual fosse o vínculo que tinham ao Réu.
16. Procedia ao registo diário dos produtos recebidos no laboratório de tuberculose; preenchia os boletins dos resultados das análises realizadas nos laboratórios; registava nos registos diários estes resultados e arquivava-os; após a recepção dos boletins conferidos e validados pelo responsável, enviava-os por via correio para as entidades requisitantes; procedia à elaboração informática de boletins que se demonstrassem necessários, etiquetas, folhas de trabalho (tabelas); atendimentos telefónico; tratava das notas internas, informativas que lhe eram solicitadas; procedia à estatística e relatório de actividades do laboratório.
17. Sempre desempenhou estas funções no horário das 9 às 16 horas com meia hora de almoço, de 2ª a 6ªfeira, qualquer que fosse o tipo de vínculo.
18. Sempre desempenhou as suas funções nas instalações do Réu primeiro no Largo …….. e depois na Rua ………, ambos no Porto.
19. Todos os instrumentos de trabalho e meios utilizados eram propriedade do Réu.
20. Gozava os feriados, férias, as tolerâncias de ponto, uma folga mensal, como qualquer outro funcionário do Réu.
21. Toda a determinação do serviço e sua fiscalização sempre foi feita pela mesma pessoa, Dra. D…………..
22. Por esse trabalho remunerava o Réu mensalmente à razão de € 815,00 ilíquidos mensais.
23. A função desempenhada pelo Autor e determinada pelo Réu eram de carácter permanente e constante, tendo este dela necessidade para a prossecução da sua finalidade.
24. O Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge, IP (INSA, IP) já há mais de 50 anos que possui uma delegação no Porto.
25. Entre o Autor e Réu foi celebrado o acordo de fls.19 a 21.
26. A celebração desse contrato de tarefa foi precedida de um processo de aquisição de serviços.
Os pontos 1 a 5 supra referidos a itálico contêm apenas e tão só matéria de direito. O ponto 14 é em parte conclusivo, na parte que se deixou assinalado a itálico. O ponto 23 é igualmente conclusivo. Assim, ao abrigo do art.646ºnº4 do C. P. Civil consideram-se não escritos os pontos 1 a 5, parte do ponto 14, e o ponto 23. Elimina-se o ponto 25 por o mesmo ser a repetição do referido no ponto 13.
No ponto 14 faz-se referência a uma carta cujo teor importa aqui transcrever, aditando-se à matéria de facto o seguinte:
27. O Réu remeteu ao Autor carta onde lhe comunicava que “A 1 de Março de 2006 foi celebrado entre este Instituto Público e V. Exa. um contrato de prestação de serviços na modalidade de tarefa pelo período de 24 (vinte e quatro) meses. De acordo com o nº1 do art.17º do DL 41/84 de 3.2, o contrato de prestação de serviços na modalidade de tarefa não poderá exceder o termo do prazo contratual inicialmente estabelecido. Face ao exposto, cumpre informar que o contrato de prestação de serviços celebrado terá o seu termo, impreterivelmente, no próximo dia 29 de Fevereiro de 2008”.
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III
Apelação do Réu – Questões a apreciar.III
1. Inexistência de um contrato de trabalho.
2. Da contradição dos fundamentos da decisão.
3. Se a sentença aplicou indevidamente as disposições do DL271/2007 de 26.7.
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IV
Inexistência de um contrato de trabalho.IV
O apelante começa por dizer que a relação existente entre 1.3.2006 e 29.2.2008 não pode ser classificada como laboral, para mais adiante concluir que não pode ser condenado a reconhecer a existência de um contrato de trabalho nulo entre 4.3.2002 e 29.2.2008.
Fica-nos a dúvida se o apelante apenas põe em causa o período de tempo a que se reporta o contrato de tarefa celebrado a 1.3.2006. No entanto, do teor das suas conclusões resulta, a nosso ver, que o apelante defende a inexistência de um contrato de trabalho no período temporal “coberto” pelos dois contratos de tarefa. Por isso, será dentro deste enquadramento que se irá apreciar a questão.
Decorre da matéria provada que o Réu celebrou com o Autor dois contratos, um em 23.3.2003 e outro em 1.3.2006, que apelidou de “contrato de tarefa”.
Na data da celebração dos contratos acabados de referir encontrava-se em vigor o art.17º do DL41/84 de 3.2, o DL427/89 de 7.12 e o DL23/2004 de 22.6, este último apenas no que se refere ao contrato de 1.3.2006.
Prescreve o art.17ºnº1 do DL41/84 de 3.2 que “para a execução de trabalhos de carácter excepcional sem subordinação hierárquica poderão ser celebrados contratos de prestação de serviços sujeito aos regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas em matéria de aquisição de serviços, não podendo em caso algum exceder o termo do prazo contratual inicialmente estabelecido”. E diz-se no nº2 do mesmo preceito que “o contrato de tarefa caracteriza-se por ter como objecto a execução de trabalhos específicos sem subordinação hierárquica, apenas podendo os serviços recorrer a tal tipo de contrato quando no próprio serviço não existam funcionários ou agentes com as qualificações adequadas ao exercício das funções objecto da tarefa”.
Resulta da matéria de facto dada como provada que o Autor executou ao longo do tempo que trabalhou para o Réu tarefas sempre sujeito a um horário de trabalho e cumprindo ordens, ou seja, o Autor esteve sempre vinculado ao Réu por um contrato de trabalho.
Por isso, improcede a pretensão do apelante no sentido da existência de um contrato de tarefa.
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V
Da contradição dos fundamentos da decisão.V
O apelante defende que a sentença recorrida entra em contradição ao afirmar que “o clausulado não leva a concluir que as partes quiseram celebrar um contrato de trabalho por tempo indeterminado e por outro lado se o Autor “celebrou vários contratos com o demandado. Porém, nenhum deles era contrato de trabalho por tempo indeterminado”, “a actividade prestada pelo Autor ao Réu consubstancia um verdadeiro contrato de trabalho”.
Salvo o devido respeito, inexiste a referida contradição. Na verdade, na sentença concluiu-se pela existência de um contrato de trabalho para depois se analisar se esse contrato de trabalho seria por tempo indeterminado ou a termo certo aí se referindo “na verdade, se atentarmos apenas ao teor dos contratos, nomeadamente o que foi celebrado em 1 de Março de 2006, verificamos que o clausulado não nos leva a concluir que as partes quiseram celebrar um contrato de trabalho por tempo indeterminado. Antes pelo contrário, negam tal finalidade, por um lado, e, pelo outro, estabelecem um prazo de dois anos, o que contraria a indeterminabilidade no tempo”.
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VI
Se a sentença aplicou indevidamente as disposições do DL271/2007 de 26.7.VI
O apelante refere que o Mmo. Juiz a quo aplicou ao contrato celebrado em 1.3.2006 as disposições do DL271/2007 de 26.7, quando este diploma apenas entrou em vigor a 1.8.2007. Mais defende que não é aplicável ao caso o art.6º da Lei3/2004 por só após a entrada em vigor do DL271/2007 ser possível a celebração de contrato individual de trabalho por parte do Réu. Vejamos então.
Continuamos a analisar a questão tendo em conta apenas os contratos de tarefa celebrados em 23.3.3003 e 1.3.2006 na medida em que só a estes o Réu se refere.
Neste particular cumpre referir o seguinte.
O INSA, cujas atribuições constavam do DL413/71 de 27.9 e do DL35/72 de 31.1, foi reformulado organicamente pelo DL307/93 de 1.9, aí sendo definido como uma pessoa colectiva pública dotada de autonomia técnica, administrativa e financeira, sob a tutela do Ministro da Saúde (art.1ºnº1).
Com o DL271/2007 de 26.7 o INSA é profundamente reformulado na sua orgânica e é definido como um instituto público integrado na administração indirecta do Estado, dotado de autonomia científica, técnica, administrativa e financeira e património próprio (art.1ºnº1). Tal DL entrou em vigor em 1.8.2007 (art.23º).
Temos, deste modo, dois momentos temporais na vida jurídica do Réu: aquele que existiu até 1.8.2007 e o outro, a partir desta data.
Até 1.8.2007 o Réu era uma pessoa colectiva pública sujeita, em termos de relação jurídica de emprego, e na data do contrato celebrado em 23.3.2003, ao regime previsto no DL427/89 de 7.12. Já no que respeita ao contrato celebrado em 1.3.2006 estava o Réu obrigado a observar o disposto na Lei 23/2004 de 22.6.
Aliás, já anteriormente – em 4.3.2002 – o Réu recorreu à celebração de contrato a termo certo ao abrigo do art.18ºnº2 do DL427/89.
Por isso, e salvo o devido respeito, parece-nos de nenhuma relevância para o caso a invocação na sentença recorrida do regime previsto no DL271/2007 de 26.7 relativamente ao Réu, na medida em que os contratos que celebrou com o Autor reportam-se a momento anterior ao início de vigência do mesmo diploma e as relações jurídicas de emprego estavam definidas pelos diplomas que deixamos supra referidos.
E a conclusão a que se chegou – de que o DL271/2007 não é aplicável aos contratos celebrados em 23.3.2003 e 1.3.2006 – não retira a classificação jurídica da existência de um contrato de trabalho, conforme já defendemos atrás.
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VII
Apelação do Autor – Questões a apreciar.VII
1. Da existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado e da aplicação da Directiva 1999/70/CE.
2. Do despedimento ilícito.
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VIII
Da existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado e da aplicação da Directiva 1999/70/CE.VIII
Na sentença recorrida concluiu-se pela existência de um contrato de trabalho, mas atendendo ao teor do texto desses contratos o Mmo. Juiz a quo entendeu que as partes não quiseram celebrar um contrato de trabalho por tempo indeterminado.
O Autor defende a existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado e a aplicação da Directiva 1999/70/CE. Vejamos então.
Cumpre, no entanto, aqui fazer um parêntese no sentido de previamente se explicar e clarificar a razão de ser da decisão/posição aqui tomada.
Pode ler-se no acórdão inicial, como fundamento para a solução jurídica a que se chegou, que os objectivos impostos pela Directiva 1999/70/CE não se mostram cumpridos pelo disposto no DL 427/89 de 7.12 e pela Lei 23/2004 de 22.6, a determinar a prevalência da mesma sobre estes diplomas legais. Por outras palavras: o acórdão inicial não chegou à conclusão a que chegou unicamente por entender que o artigo 18ºnº4 do DL 427/89 de 7.12 viola o disposto no artigo 53º da C. R. Portuguesa ou que o artigo 14ºnº3 do mesmo diploma deve ser interpretado em sentido contrário ao determinado no acórdão do Tribunal Constitucional com o nº368/00. Fundamentou também a decisão em outra razão/fundamento que, e salvo o devido respeito, extravasa o âmbito dos fundamentos do recurso interposto para o Tribunal Constitucional, e como tal não foi objecto de apreciação na referida decisão sumária. E por assim ser o referido fundamento terá de ser mantido, não significando tal posição qualquer contrariedade ao decidido na decisão sumária nº94/2010.
Posto isto avancemos.
Segunda a factualidade provada o Autor iniciou a sua actividade para o Réu vinculado a um contrato de trabalho a termo certo ao abrigo do art.18ºnº2al.d) do DL427/89 de 7.12 (“aumento excepcional e temporário da actividade do serviço”). Este contrato caducou em 2.9.2002 mas o Autor continuou ao serviço do Réu até 23.3.2003. Nesta data celebrou com o Réu um contrato a termo certo, pelo período de dois anos (de 23.3.2003 a 23.3.2005), a que o demandado apelidou de contrato de tarefa. Entre 23.3.2005 e 1.3.2006 o Autor continuou a exercer para o Réu as mesmas funções até que em 1.3.2006 celebrou novo contrato de trabalho a termo certo, pelo período de dois anos (de 1.3.2006 a 29.2.2008), a que o Réu voltou a chamar de contrato de tarefa.
Face ao acabado de referir podemos concluir que no caso se verifica a celebração sucessiva de contratos a termo certo num período que vai de 4.3.2002 a 29.2.2008 com espaços temporais em que o Autor trabalhou para o Réu sem qualquer contrato escrito (de 3.9.2002 a 23.3.2003 e de 23.3.2005 a 1.3.2006). E também se verifica o recurso abusivo a tal forma de contratação para suprir necessidades permanentes e diárias próprias da actividade do Réu (nºs.15 a 17 da matéria provada).
Tais contratos de trabalho a termo certo (que o Réu chamou a dois deles de contratos de tarefa), não obedeceram ao disposto no art.18ºnº2 do DL 427/89 de 7.12 e 131ºnº1al.e) e nº3 do C. do Trabalho de 2003, ex vi art.2º da Lei 23/2004 de 22.6. Por sua vez no contrato de trabalho a termo celebrado em 4.3.2002 o motivo da sua celebração inexiste na medida em que no mesmo apenas se reproduziu o que consta do art.21ºnº5 do DL427/89 (“os contratos de trabalho a termo certo consideram-se sempre celebrados por urgente conveniência de serviço”).
Tudo isto para dizer que o termo apostos nos contratos a termo celebrados com o Autor são nulos face ao disposto nos arts.14ºnº1al.b) e nº3, 18ºnº2 do DL427/89 de 7.12, 131ºnº1al.e) e nº3 do C. do Trabalho de 2003 ex vi art.2º da Lei 23/2004.
E quais as consequências da nulidade do termo aposto nos contratos de trabalho?
Será que a sanção jurídica a aplicar às indicadas irregularidades será a conversão do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho sem termo?
O art.18º nº4 do DL 427/89 de 7.12 prescreve que “o contrato de trabalho a termo certo a que se refere o presente diploma não se converte, em caso algum, em contrato sem termo”. Neste sentido é também a Lei 23/2004 de 22.6 (art.10º nº2).
Então, teríamos aqui a resposta: independentemente dos vícios que atingem os referidos contratos a termo eles nunca se converterão em contratos sem termo (neste sentido é o acórdão do Tribunal Constitucional com o nº368/2000 ao ter declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, o artigo 14ºnº3 do Decreto Lei nº427/89 de 7.12, na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo, por violação do disposto no nº2 do artigo 47º da Constituição).
Mas a resposta terá de ser outra bem diferente como vamos de seguida expor.
Conforme decorre do art.2ºal.n) da Lei Preambular ao Código do Trabalho “Com a aprovação do Contrato de Trabalho é efectuada a transposição, parcial ou total, das seguintes directivas comunitárias: Directiva nº1999/70/CE, do Conselho, de 28 de Junho, respeitante ao acordo quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo”.
No referido Acordo-Quadro, preâmbulo do Anexo, consta o seguinte: (…) “ as partes signatárias deste acordo reconhecem que os contratos de trabalho sem termo são e continuarão a ser a forma mais comum no que diz respeito à relação laboral entre empregadores e trabalhadores”, determinando, no Anexo, o seu art.1º que “O objectivo do presente acordo-quadro consiste em a) melhorar a qualidade do trabalho sujeito a contrato a termo garantindo a aplicação do princípio da não discriminação; b) estabelecer um quadro para evitar os abusos decorrentes da utilização de sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo”. Por sua vez o art.2º nº1 refere que “o presente acordo é aplicável aos trabalhadores contratados a termo ou partes numa relação laboral, nos termos definidos pela lei, convenções colectivas ou práticas vigentes em cada Estado-Membro”, e o art.5º “para evitar os abusos decorrentes da conclusão de sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo e sempre que não existam medidas legais equivalentes para a sua prevenção, os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais e de acordo com a lei”(…) “deverão introduzir, de forma a que se tenham em conta as necessidades de sectores e/ou categorias de trabalhadores específicos, uma ou várias das seguintes medidas: a) razões objectivas que justifiquem a renovação dos supra mencionados contratos ou relações laborais; b) duração máxima total dos sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo; c) número máximo de renovações dos contratos ou relações laborais a termo” (nº1); “ Os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais” (…) “ deverão, sempre que tal seja necessário, definirem que condições os contratos de trabalho ou relações de trabalho a termo deverão ser considerados: a) como sucessivos; b) como celebrados sem termo” (nº2).
Do acabado de transcrever podemos concluir que as medidas de prevenção do recurso abusivo aos contratos de trabalho a termo são aplicáveis quer às relações de trabalho estabelecidas no sector público quer às relações estabelecidas no sector privado.
Neste sentido é a posição de Susana Sousa Machado em “Contrato de Trabalho a Termo – A Transposição da Directiva 1999/70/CE para o Ordenamento Jurídico Português: (In)compatibilidades”, página 299.
E se na referida Directiva não se fez qualquer distinção quanto à natureza pública ou privada do empregador, certo é que o nosso legislador ordinário acabou por fazer essa distinção – primeiramente no art.18º nº4 do DL 427/89 de 7.12 (na redacção dada pelo DL 218/98 de 17.7) e posteriormente no art.10º nº2 da Lei 23/2004 de 22.6 -, ao determinar que verificados certos pressupostos, se o empregador for público o contrato a termo não se converte em contrato sem termo, mas se o empregador for privado então a conversão (baseada nos mesmos pressupostos) já ocorre.
Esta distinção cumpre e respeita os objectivos estabelecidos na Directiva 1999/70/CE?
Neste particular são oportunas e pertinentes as considerações feitas por Susana Sousa Machado, considerações que acompanhamos na íntegra e que aqui se deixam transcritas: (…) “Sucede que, segundo acreditamos, Portugal tem uma legislação que não está em condições de prevenir eficazmente a utilização abusiva de contratos a termo quando se trata de uma entidade empregadora pública e, dessa forma, não garante o efeito útil da norma comunitária. A verdade é que, prevenir e compensar são realidades bem diferentes. Ora, assim sendo, parece-nos que o regime jurídico do contrato de trabalho em funções públicas”, e também o DL427/89 de 7.12 e a Lei 23/2004 de 22.6, dizemos nós, “não procura acautelar ou impedir a celebração de sucessivos contratos a termo, o que é manifestamente contrário ao art.5º do acordo quadro, cujo objectivo é prevenir a utilização abusiva desses contratos. Julgamos, outrossim, que a medida consagrada no nosso ordenamento jurídico, a jusante da prevenção, se insere unicamente numa lógica de compensação”(…) “haverá, portanto, uma certa monetarização da utilização abusiva de contratos a termo sucessivos por uma entidade empregadora do sector público. Restará, então, ao sector público celebrar sucessivos contratos a termo com o mesmo trabalhador e para o mesmo posto de trabalho, para satisfação de necessidades permanentes, e esperar que o trabalhador, coagido pela necessidade de ter um emprego (ainda que precário), não invoque a responsabilidade civil do dirigente máximo do órgão que celebrou o contrato de trabalho” – A Transposição da Directiva 1999/70/CE para o Ordenamento Jurídico Português: (In)compatibilidades”, página 324.
Em conclusão: quer o DL 427/89 de 7.12, quer a Lei 23/04 de 22.6 não consagram medidas efectivas de protecção dos trabalhadores contra o uso e abuso da celebração de contratos de trabalho a termo, e como tal não cumprem os objectivos impostos pela Directiva.
Basta ler o preâmbulo do DL 218/98 de 17.7 (que alterou o DL 427/89 de 7.12), para concluirmos que o legislador conhece perfeitamente a realidade da contratação de trabalhadores por contrato de trabalho a termo certo, e o uso e abuso que se fez, (e faz) desses contratos para satisfazer necessidades permanentes dos serviços. E não obstante tal conhecimento, o legislador não foi capaz (por razões que aqui e agora não interessam averiguar) de “travar” esse abuso (como aliás soube perfeitamente fazer no sector privado), adoptando medidas concretas de protecção para esses trabalhadores, no caso de violação das regras que determinaram a contratação a termo.
Assim sendo, e no seguimento da posição que a aqui relatora e 1ºadjunto defenderam no processo 2929/2007 – e que aqui se seguiu de perto -, podemos concluir ser abusivo o recurso ao disposto no artigo 18º nº4 do DL 427/89 de 7.12 e no artigo 10º nº2 da Lei 23/2004 de 22.6 quando, como no caso da presente acção, os contratos de trabalho a termo do Autor perduraram num período que vai de 4.3.2002 a 19.2.2008 em virtude da sua sucessiva celebração.
Tal comportamento do Réu só pode significar – segundo as regras da experiência – que ele usou a contratação a termo certo para suprir carências que não são nem nunca foram esporádicas, deste modo, não dando cumprimento ao determinado no direito comunitário, concretamente ao estabelecido na Directiva 1999/70/CE.
E como já anteriormente afirmámos que nos citados diplomas não se previu a protecção dos trabalhadores para situações como as descritas (ao contrário do que acontece no sector privado), em clara violação dos objectivos impostos pela Directiva, terá esta de prevalecer sobre o disposto nos artigos 18º nº4 do DL 427/89 de 7.12 e 10º nº2 da Lei 23/04 de 22.6 (ver Constituição da República Portuguesa anotada de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, artigos 1ºa 107º página 264 anotação XIV, página 265 anotação XV e página 271 anotação XXIII).
E será conveniente aqui relembrar que tal prevalência decorre do facto do Estado Português, no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho na administração pública, não ter consagrado as medidas efectivas ao combate ao uso e abuso da celebração de contratos de trabalho a termo.
Com efeito, as medidas estabelecidas no artigo 18ºnº5 do DL 427/89 de 7.12 e no artigo 10ºnº3 da Lei 23/2004 de 22.6 não têm sido eficazes no referido combate.
Neste particular vamos passar a citar aqui as razões expostas no acórdão proferido no processo 375/08.3TTGDM.P1 (e relatado pelo aqui 1ºadjunto), razões que se mostram pertinentes, e que são as seguintes: (…) “na verdade, como é conhecido, nomeadamente, na nossa prática judiciária, os contratos de trabalho a termo sucessivos na Administração Pública proliferam, sem que se consiga perceber a razão pela qual, tendo eles carácter excepcional, face ao declarado na lei, nos surjam com tanta frequência. Tal será, eventualmente, explicável porque a legal responsabilidade civil, disciplinar e financeira surge apenas a jusante, nada prevenindo em cada caso concreto. Assim, para além de não ser eficaz como pretende a Directiva, a responsabilidade civil do dirigente, a ser actuada, apenas poderia estabelecer uma indemnização para o trabalhador, o que é insuficiente para o cumprimento do princípio da segurança no emprego, ínsito no artigo 53º da CRP, pois este exige a possibilidade de reintegração” (…) para mais à frente concluir que “pelo menos entre nós e tanto quanto sabemos, nunca um dirigente da função pública foi chamado a responder nesses termos, perante um trabalhador precário, maxime, civilmente, pelos danos sofridos com a cessação do contrato” (…).
E para finalizar se dirá que a posição defendida no presente acórdão – prevalência da Directiva – não ofende os princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático (artigo 8ºnº4 da C. R. Portuguesa). E igualmente não atenta contra o Acórdão do Tribunal Constitucional nº368/00 de 11.7.2000 e sua força obrigatória geral, já que no mesmo acórdão não foi tratada a questão nos termos aqui abordados sendo que à data da sua prolação ainda não tinha sido introduzida a alteração ao artigo 8º da C. R. Portuguesa (o nº4 deste artigo foi acrescentado pela Lei Constitucional nº1/2004 – 6ªrevisão constitucional).
Assim, e por todas as razões que se deixaram consignadas, é dever do Juiz Nacional – no cumprimento do princípio da lealdade europeia prevista no artigo 10º do Tratado da Comunidade e agora no artigo 4ºnº3 do Tratado de Lisboa - recorrer às disposições do direito privado que se harmonizem com o estabelecido na Directiva, a significar que o contrato de trabalho do Autor é, ao abrigo do disposto nos artigos 14ºnº2 do DL 427/89 de 7.12, 131ºnº4 do C. do Trabalho de 2003 ex vi artigo 2ºnº1 da Lei 23/04 de 22.6, um contrato de trabalho por tempo indeterminado na medida em que se destinou a satisfazer necessidades permanentes e duradouras do empregador (o aqui Réu) – o trabalhador foi admitido em 4.3.2002 e trabalhou para o Réu quase seis anos, sem qualquer interrupção!
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IX
Do despedimento ilícito.IX
E sendo o contrato de trabalho sem termo, a declaração de caducidade operada pelo Réu em 29.2.2008 traduz um despedimento ilícito, atento o disposto no art.429ºal.a) do C. do Trabalho de 2003.
Em audiência o Autor declarou optar pela indemnização de antiguidade.
Nos termos do art.439º do C. do Trabalho “em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao Tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no art.429º”.
No caso dos autos, e tendo em conta que o despedimento ilícito decorre apenas e tão só da diferente interpretação a que se chegou quanto aos princípios e normas aplicáveis ao caso, apenas há que considerar, para efeitos do cálculo da referida indemnização, o montante do salário base auferido pelo Autor e que à data do despedimento era superior à retribuição mínima mensal.
Assim, entendemos que a indemnização deve ser fixada em 30 dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade, e é devida até ao trânsito em julgado do presente acórdão – nº2 do art.439º do C. do Trabalho.
O Autor tem direito, atento o disposto no art.437º do C. do Trabalho de 2003, às retribuições que deixou de auferir desde 30.6.2008 (nº4 do citado artigo) e até ao trânsito em julgado do presente acórdão.
Quer a indemnização quer as retribuições deverão ser liquidadas posteriormente, já que este Tribunal não possui elementos no sentido de saber qual o vencimento do Autor a partir daquela data e até ao presente.
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Termos em que 1. Se julga a apelação do Réu improcedente.
2. Se julga a apelação do Autor procedente e em consequência
A. Se declara que entre Autor e Réu vigorou um contrato de trabalho sem termo com início em 4.3.2002 e cujo termo ocorreu em 29.2.2008.
B. Se declara ilícita a cessação do referido contrato por configurar um despedimento ilícito e em consequência
C. Se condena o Réu a pagar ao Autor a) a indemnização a que alude o art.439º do C. do Trabalho, a liquidar oportunamente; b) as retribuições que o Autor deixou de auferir desde 30.6.2008 e até ao trânsito em julgado do presente acórdão, a liquidar oportunamente.
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Custas da acção e da apelação a cargo do Réu.* * *
Porto, 3.5.2010Maria Fernanda Pereira Soares
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
José Carlos Dinis Machado da Silva (vencido conforme declaração que anexo)
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Declaração de voto:
Desde logo, e por se manter a fundamentação do acórdão anterior, naturalmente não podemos deixar de aqui dar como reproduzida a nossa anterior declaração de vencido.
Sublinhando apenas que, para além da discordância sobre a aplicação no caso da Directiva 1999/70/CE, também entendemos que a interpretação da mesma no sentido de prevalecer sobre o disposto nos arts. 18°, n° 4, do DL 427/89, de 7.12, e 10º, n° 2, da Lei 23/04, de 22.6, ou seja, no sentido de que, o caso concreto — em que não foi alegado pelo A., nem se encontra provado, que o seu recrutamento anterior haja obedecido ao processo prévio de selecção como configurado na legislação vigente à data da celebração dos contratos — impunha a conversão do contrato a termo em contrato sem termo, é inconstitucional por violação do disposto no art. 47º, n° 2, da Constituição — neste sentido, o acórdão desta Relação, de 16.03.2009 (relatora Paula Carvalho) em que interviemos como adjunto, e disponível in www.dgsi.pt.
José Carlos Dinis Machado da Silva