Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PENHORA
ESTADO
DIREITO DE RETENÇÃO
II - O reconhecimento do direito de retenção sobre um estabelecimento comercial em virtude de benfeitorias nele feitas não legitima o detentor de continuar a explorar o estabelecimento.
I- Relatório
Município de ..........., com sede na Praça ............., em ........., intentou a presente acção declarativa de condenação com processo ordinário contra, A..............., Ldª., com sede em .............., ........., pedindo que seja declarado extinto o contrato de concessão celebrado com a ré, e que esta seja condenada a reconhecer que é dono e legítimo proprietário do prédio identificado nos artigos 1 ° e 2° da petição inicial, a despejar o local objecto da concessão, e no pagamento de sanção pecuniária compulsória não inferior a 150.000$00 por dia.
Alegou, para tanto e em síntese, que:
- é dono e legítimo proprietário de um prédio urbano, por si construído há mais de 35 anos e adquirido por usucapião, no qual se encontra instalado um estabelecimento de restaurante e um bar na zona envolvente, cuja exploração cedeu à ré, nos termos que constam do contrato com ela celebrado por escritura pública e com início em 01/10/89, o qual se extinguiu por decurso do respectivo prazo em 01/10/99, sendo que a ré se recusa a proceder à sua entrega mantendo-se na sua fruição sem consentimento do autor.
Em contestação a ré excepcionou a ilegitimidade do autor e deduziu a intervenção principal provocada da Administração do Porto de ......... com fundamento no seu eventual direito de propriedade sobre o prédio em questão, e impugna parcialmente a factualidade invocada pelo autor, alegando que não existia no prédio, estabelecimento comercial sendo de arrendamento o contrato celebrado, o qual, não tendo sido válida e oportunamente denunciado por nenhuma das partes, se renovou no termo do seu prazo inicial, ou terá, pelo menos, de se considerar prorrogado no seu prazo de vigência, até que o autor crie as condições necessárias ao exercício do acordado direito de preferência na celebração de novo contrato, acusando-o de agir de má fé ao publicitar a abertura do concurso público para a exploração do estabelecimento comercial após o termo prazo do contrato e ao dá-lo sem efeito depois, e ainda de pretender furtar-se ao pagamento da indemnização devida, conforme acordado, pelo material e equipamento adquirido e pelas benfeitorias realizadas pela ré no estabelecimento durante a concessão.
Deduziu também a ré reconvenção, pedindo a condenação do autor no pagamento da aludida indemnização, que computou na quantia global de 25.956.280$00, e, bem assim, no reconhecimento do seu direito de retenção sobre o estabelecimento até ao pagamento dessa indemnização.
O autor apresentou réplica, na qual impugna a factualidade alegada pela ré como fundamento das invocadas excepções, má fé e pedido reconvencional, e conclui pugnando pela sua total improcedência.
Foi proferido despacho, onde se indeferiu o incidente de intervenção principal provocada da Administração do Porto de Aveiro, a que se seguiu a prolação de despacho saneador, julgando-se aí improcedente o pedido de condenação da ré no pagamento de sanção pecuniária compulsória, e efectuou-se em seguida a selecção dos factos assentes e organizou-se a base instrutória.
Após julgamento a acção foi julgada parcialmente procedente, por provada, e, consequentemente,
1-Declarou-se :
a) Que o autor Município de ..........., é dono e legítimo proprietário do prédio e estabelecimento identificado na matéria de facto acima descrita;
b) Que se encontra extinto, por caducidade, desde 01/10/99, o contrato de concessão de exploração que incidiu sobre essa mesmo estabelecimento.
e condenou-se a ré "A................, Lda.":
a) A reconhecer o que aqui se declarou em 1.1., a) e b);
b) A entregar ao autor o identificado estabelecimento comercial objecto do contrato aqui em causa, com todos os seus elementos;
2. Julgou-se a reconvenção parcialmente procedente, por provada, e, consequentemente, condenou-se o reconvindo Município de ...........:
a)a pagar à reconvinte A................, Ldª, a indemnização no montante global de 121.328,17€ (cento e vinte e um trezentos e vinte e oito euros e dezassete cêntimos), acrescido dos correspondentes juros de mora, calculados à taxa legal de 7%, vincendos desde o trânsito em julgado da presente sentença e até efectivo e integral pagamento;
b)a reconhecer à reconvinte o direito de retenção do estabelecimento comercial que é obrigada a restituir ao reconvindo, até ao pagamento da indemnização acima referida.
Discordando desta decisão dela recorreu o autor, tendo no final das respectivas alegações, formulado as seguintes conclusões:
1) Na esteira do Ac. do STJ de 03/05/90, proferido no âmbito do processo n.° 077854, em que foi relator o Juiz Conselheiro Solano Viana, «é indispensável alegar, como fundamento de indemnização por benfeitorias necessárias e benfeitorias úteis, quais as obras correspondentes a cada uma das espécies e ainda, quanto às necessárias, que elas se destinaram a evitar a perda, destruição ou deterioração da coisa e, quanto às úteis, que a valorizaram, que o levantamento a deterioraria e quais o respectivo custo e actual valor » - também neste sentido, Ac. da RP, de 20/07/1978 (CJ, 1978, 4.° - 1214) e Ac. do STJ, de 26/02/1992 (BMJ, 414.° - 556).
2) Ora, não só dos presentes autos não constam elementos suficientes para se decidir a natureza das benfeitorias realizadas, como, por outro lado, a recorrida não alegou, como legalmente lhe incumbia, que o levantamento dessas benfeitorias iria provocar detrimento na coisa, objecto de exploração.
3) Porque não nos compete, naturalmente, qualificar as benfeitorias ou alegar que as mesmas não se destinaram a evitar a perda ou deterioração do imóvel, a verdade é que não se compreende como é que a aquisição de um grelhador de, frangos ou a construção de um pavilhão de gelados poderão ser consideradas como indispensáveis para a conservação da coisa...
4) Acresce, ademais, que as benfeitorias efectuadas consistem em obras de natureza estética ou de equipamentos que podem ser perfeitamente levantadas, sem detrimento da coisa: é o caso, por exemplo, da instalação de um exaustor e de dois caloríferos, da colocação de um reclamo luminoso, da instalação de um parque infantil com baloiços, da instalação de quatro mastros para bandeiras, de seis prateleiras para o bar...
5) Nestes moldes, e de acordo com a jurisprudência esmagadoramente aceite, não tendo a recorrida alegado e provado que do levantamento das benfeitorias resultaria detrimento para a coisa, não pode reconhecer-se-lhe o direito de exigir o valor daquelas benfeitorias - vide, neste sentido, o Ac. da RL, de 30/1/1992 (CJ, 1992, 1.1 - 150), Ac da RP, de 02/05/1996 (CJ, 1996, 3.0 - 106), Ac. da RC, de 24/06/1997 (BMJ, 468.° - 484), Ac. da RL, de 30101/1992 (CJ, 1992, 1.0 - 150).
6) Nos termos do art. 64.°, n.° 2, al. b) da Lei n.° 169/99, de -18 de Setembro e do art. 21.° n.° 1 Lei n.° 159/99, de 14 de Setembro, compete aos municípios, respectivamente apoiar actividades de natureza cultural, desportiva e recreativa
e proceder à gestão e à realização de investimentos públicos em matéria recreativa de interesse municipal.
7) Ora, foi precisamente o que sucedeu no caso vertente, em que não foi apenas a cessão da exploração do estabelecimento que foi objecto do contrato, mas também o espaço envolvente, por forma a tornar o local mais aprazível e atractivo, tendo, assim, o bem em causa como função satisfazer necessidades colectivas inerentes à sua existência e utilidade pública.
8) De acordo com o concluído supra, facilmente se constata que o Município não concessionou a exploração do restaurante-bar e da zona envolvente em ordem a obter apenas e tão somente rendimentos, sendo a sua principal finalidade, isso sim, promover a satisfação das necessidades públicas e colectivas.
9) Estamos, naturalmente, perante o exercício de um serviço público ou de utilidade pública, na medida em que o recorrente, ao conceder a exploração do espaço e estabelecimento em apreço, age com o intuito de assegurar a prestação de utilidades concretas à colectividade, ao interesse público geral.
10) Assim, sendo o bem pertencente ao Município e estando afectado a fins de utilidade pública, o mesmo é indisponível, pelo que não pode ser objecto do direito de retenção - cfr. art. 822.°, al. b) do CPC e 756.°, al. c) do CC. e Marcello Caetano, op.cit.
11) O direito de retenção destina-se, como resulta de forma clara da letra da lei, a atribuir a faculdade de reter ou não, restituir uma coisa alheia que possui ou detém até ser pago do que lhe é devido, por causa dessa coisa, pelo respectivo proprietário - hoc sensu, entre outros, Ac. do STJ, de 18/12/1970, BMJ.
12) É, pois, um verdadeiro direito real de garantia, e não de gozo, e, como tal, o titular do direito de retenção não possui a faculdade de utilizar a coisa retida, precisamente porque não é função do aludido direito proporcionar o gozo ou fruição da coisa.
13) Nestes moldes, importa concluir que o juízo decisório levado a efeito pelo Meritíssimo Juiz a quo padece de erro de julgamento, na medida em que o direito de retenção sendo um direito real de garantia e não de gozo, não confere jamais a faculdade de fruição da coisa como a sentença decidiu e como sucede na realidade.
14) Finalmente, verificando-se, como se verificam, os pressupostos de que depende o enriquecimento sem causa, é por demais evidente que a recorrida se está injustamente a locupletar à custa do recorrente e que, assim, ao contrário do que em erro de julgamento foi decidido, não deve ser admitida a fruir a coisa concessionada.
Houve contra-alegações onde se defende a sentença na parte recorrida.
Corridos os vistos, cumpre decidir:
II- Fundamentos
a)- A matéria de facto provada.
1.3.Por escritura pública de 20/03/91, outorgada no Departamento Administrativo e Financeiro da Câmara Municipal de ..........., foi celebrado um contrato intitulado "concessão de exploração", no qual intervieram como 1° outorgante José ............, outorgando em nome da referida Câmara e como segundos outorgantes Alberto ............., Bráulio ............. e Agostinho ..........., "que constituem o Conselho de gerência de A..............., Lda. (cfr. alínea B) dos factos assentes e doc. de fls. 7-15);
1.4.Desse contrato, consta, designadamente, o seguinte:
"Pelo primeiro outorgante foi dito que a Câmara Municipal, que representa, é dona e legítima possuidora de uma casa térrea, destinada a restaurante, sita na ............., ............, freguesia de ..........., a confrontar de norte, sul e nascente com ria e de poente com acesso à ilha (..) inscrita na matriz predial urbana da freguesia de ........... sob o artigo seis mil e quarenta e sete. Que, pela presente escritura, concede à representada dos segundos outorgantes a exploração daquele seu estabelecimento, nos termos dos artigos seguintes".
- Primeiro - "O presente contrato é feito pelo prazo de dez anos, teve o seu início em 1 de Outubro de 1989 e a concessão envolve o Restaurante V............. e zona envolvente, bem como o bar do mesmo nome e respectiva zona envolvente;
- Segundo - A exploração será exercida por conta e risco da representada dos segundos outorgantes (...);
- Terceiro - Serão da conta e inteira responsabilidade da concessionária os impostos devidos pelo exercício da respectiva actividade, durante a vigência do presente contrato;
- Quarto - A exploração cedida compreende o uso do alvará e do equipamento e utensílios existentes;
- Quinto - A concessionária não poderá ceder os seus direitos à concessão aqui feita ou associar-se a outrem sem o consentimento da primeira outorgante",
- Sexto - A concessionária fica obrigada a designadamente, "utilizar o património objecto da concessão como se de coisa própria se tratasse";
- Sétimo - É vedado à concessionária a utilização das instalações para actividades que não se enquadrem nas de hotelaria, restaurante, turismo e similares;
- Oitavo - A representada dos segundos outorgantes não pode introduzir alterações arquitectónicas nas instalações, sem que as mesmas sejam autorizadas pela primeira outorgante (..);
- Décimo Segundo - Terminado o período da concessão e ainda que posta a exploração a concurso público, a representada dos segundos outorgantes terá direito de preferência, em caso de igualdade de proposta ou se igualada a proposta mais elevada, desde que a mesma seja eventualmente aprovada pela primeira outorgante;
- Décimo Terceiro - Deste contrato faz parte integrante o inventário do material e equipamento pertencente à primeira outorgante, bem como o inventário do material e equipamento adquirido pela concessionária e respectivo valor de aquisição, considerado indispensável ao funcionamento em condições mínimas de exigência de qualidade da primeira outorgante.
Este material e equipamento, bem como todas as benfeitorias efectuadas pela concessionária, serão avaliados no final da concessão, para indemnização, se for caso disso, à concessionária, pelo seu valor;
- Décimo Quarto - A concessionária pagará por esta concessão, mensalmente, até ao oitavo dia útil de cada mês a que respeitar (..) as seguintes quantias:
- De Outubro de 1989 a Dezembro de 1990, oitenta mil escudos; - Durante o ano de 1991, oitenta e cinco mil escudos;
- Durante o ano de 1992, noventa mil escudos;
- Durante o ano de 1993, noventa e cinco mil escudos; - Durante o ano de 1994, cem mil escudos;
- Durante o ano de 1995, cento e cinco mil escudos; - Durante o ano de 1996, cento e dez mil escudos;
- Durante o ano de 1997, cento e quinze mil escudos; - Durante o ano de 1998, cento e vinte mil escudos; - Durante o ano de 1999, cento e vinte mil escudos. Pelos segundos outorgantes foi dito, que aceitam, para a sua representada, este contrato, nos termos exarados" (cfr. alínea C) dos factos assentes e doe. de fls. 7-15);
1.5.Para efeitos do disposto no artigo décimo terceiro do contrato:
a)foi elaborado e subscrito pelas partes um documento com os dizeres "Restaurante V............." no canto superior direito, intitulado "inventário de material e equipamento adquirido pela segunda outorgante", com o valor global de 11.247.577$00 (cfr. alínea D) dos factos assentes e doc. de fls. 16-25);
b)foi elaborado e subscrito pelas partes um documento com os dizeres "Restaurante V.............." no canto superior direito, intitulado "inventário de material e equipamento pertencente à primeira outorgante", sem indicação de valor (cfr. alínea E) dos factos assentes e doc. de fls. 26);
c)foi elaborado e subscrito pelas partes um documento com os dizeres "Restaurante V.............." no canto superior direito, intitulado "benfeitorias", com o valor global de 1.022.534$00 (cfr. alínea F) dos factos assentes e doc. de fls. 27);
1.6.Em execução do referido contrato, em 1989, o autor entregou à ré o prédio referido em 1.1. e 1.2., depois de efectuar limpeza e pintura gerais, no seu interior e exterior, com o material e equipamento constante do inventário referido 1.5. b), que estava em mau estado (cfr. resposta restritiva ao quesito 5° da base instrutória);
1.7.À data da entrega à ré do referido estabelecimento, este não funcionava desde há cerca de 1 ano, e as respectivas instalações, que não estavam a ser utilizadas, continham apenas o material e equipamento constante do inventário referido em 1.5. b) (cfr. resposta restritiva ao quesito 6° da base instrutória);
1.8.A ré adquiriu o material e equipamento constante do inventário referido em 1.5. a), para que o referido estabelecimento pudesse funcionar (cfr. resposta restritiva ao quesito 7° da base instrutória);
1.9.Com excepção da limpeza e pintura gerais referidas em 1.6., a ré sempre levou a cabo todas as obras de conservação e reparação, do interior e exterior do edifício referido em 1.1. e 1.2. e áreas adjacentes (cfr. resposta restritiva ao quesito 9° da base instrutória);
1.10.Com excepção de trabalhos pontuais de manutenção do jardim efectuados na sequência de pedidos da ré, o autor não auxiliou a ré na manutenção do edifício referido em 1.1. e 1.2., nem contribuiu com nada para essa manutenção, apesar das diversas solicitações da ré nesse sentido (cfr. resposta restritiva ao quesito 10° da base instrutória);
1.11.A ré está a ocupar o prédio referido em 1.1. e 1.2., que lhe foi entregue pelo autor nos termos do contrato referido em 1.3., 1.4. e 1.5. e recusa-se a restituir-lho, impedindo-o de o utilizar (cfr. alínea G) dos factos assentes);
1.12. A ré sempre pagou e continua a pagar e o autor a receber, as quantias referidas no artigo décimo quarto desse contrato, tendo procedido ao depósito em favor da Câmara Municipal de ............, na agência de ........... do Banco ............, nas seguintes datas, das quantias a seguir referidas:
- Em 11/11/99, a quantia de 240.000$00;
- Em 10/12/99, a quantia de 120.000$00;
- Em Janeiro de 2000, a quantia de 120.000$00;
- Em 09/02/00, a quantia de 120.000$00;
- Em 10/03/00, a quantia de 120.000$00;
- Em 10/04/00, a quantia de 120.000$00;
- Em Maio de 2000, a quantia de 120.000$00;
- Em 12/06/00, a quantia de 120.000$00;
- Em 11/07/00, a quantia de 120.000$00;
- Em 11/08/00, a quantia de 120.000$00;
- Em 11/009/00, a quantia de 120.000$00;
- Em 10/10/00, a quantia de 120.000$00;
(cfr. alíneas H), I), J), L), M), N), O), P), Q, S), T), docs. de fls. 25-30 e resposta positiva ao quesito 8° da base instrutória);
1.13.Com data de 6 de Setembro de 1999, pela Câmara Municipal de ........... foi publicado um "Aviso" de abertura de "Concurso para Exploração do Bar V............, sito na ................, Freguesia e Concelho de ..........." (cfr. alínea U) dos factos assentes, doc. de fls. 31 e resposta positiva ao quesito 11° da base instrutória);
1.14.Com data de 17 de Setembro de 1999, pela Câmara Municipal de .............. foi publicado um "Aviso de Rectificação" relativo ao referido concurso, do qual consta, designadamente: Para os devidos e legais efeitos se torna público que, por despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal de .........., de 14 de Setembro de 1999, foi prorrogado o prazo de entrega das propostas constantes do Aviso datado de 6 de Setembro de 1999 (..). As propostas serão entregues até às 17,30 horas do dia 14 de Outubro de 1999 (cfr. alínea V) dos factos assentes, doc. de fls. 32 e resposta positiva ao quesito 11 da base instrutória);
1.15.A ré enviou ao autor uma carta datada de 29/09/99, transmitindo-lhe a sua opinião sobre o concurso referido em 1.14. e 1.15., em resposta à qual a Câmara Municipal de ........... enviou, sob registo com aviso de recepção, ao representante legal da ré, que o recebeu em 03/11/99, um oficio datado de 28/10/99, do qual consta, designadamente: "Sou a informar o seguinte. O contrato de concessão de exploração que lhes permitia explorar o Restaurante sito na ............, ..........., extinguiu-se no dia 1 de Outubro de 1999. Está a decorrer um concurso público com vista à celebração de novo contrato de concessão de exploração. Sucede que, não obstante os factos descritos, V Ex°s ao invés de terem encerrado o Restaurante e entregado as respectivas chaves ao Município, mantêm o mesmo a funcionar. Não pretende esta autarquia que tal situação se mantenha, pelo que no prazo de oito dias devem entregar as chaves do sobredito estabelecimento comercial. Tal entrega deverá ser efectuada in loco para que se possa conferir o estado e a existência do equipamento pertencente ao Município. Mais informo que certamente devido a lapso enviaram cheque, no montante de 120.000$00, destinado apagar a renda de Outubro de 1999. Desconhecedor de que o contrato já havia expirado, um funcionário substituto procedeu ao depósito do mesmo. Sendo assim, aproveitamos para enviar a V.Exas cheque, no montante de 120.000$00, destinado a devolver-lhes a importância titulada pelo cheque indevidamente enviado" (cfr. alínea X) dos factos assentes, docs. de fls. 418 e 33 e resposta restritiva aos quesitos 12° e 16° da base instrutória);
1.16.A ré apresentou a sua candidatura ao concurso referido em 1.14. e 1.15., pois era sua intenção exercer o direito de preferência referido no artigo décimo segundo do contrato referido em 1.3., 1.4. e 1.5. (cfr. resposta positiva ao quesito 13° da base instrutória);
1.17. O acto público de abertura de propostas desse concurso ocorreu em 11/10/99 no que respeita ao restaurante, e em 22/10/99 no que respeita ao bar, tendo a ré ficado a aguardar a notificação para exercer o referido direito de preferência (cfr. resposta restritiva ao quesito 14° e positiva ao quesito 15° da base instrutória);
1.18.A ré enviou ao Presidente da Câmara Municipal de .......... uma carta datada de 17/02/00, da qual consta, designadamente: "Assunto: Restaurante V............... (..) Esgotados que foram todos os prazos previstos para apreciação e decisão sobre a "Proposta para adjudicação da cessão de exploração do Restaurante e Bar V.............", desconhece-se o resultado do concurso. Permitimo-nos lembrar V.EX°a importância de tal facto, dada a condição da signatária concorrente e titular de um direito de preferência sobre a melhor proposta. Não se descortina a razão de ser de uma tal intimação antes da verificação das condições do exercício do referido direito de preferência (..). A violência do prazo é outro aspecto relevante. Para além de tudo o mais, não faz sentido, se tivéssemos de considerar o levantamento dos bens que nos pertencem independentemente de todas as outras considerações" (cfr. alínea Z) dos factos assentes e doc. de fls. 34);
1.19. A Câmara Municipal de ............ enviou ao representante legal da ré um ofício datado de 16/02/00, do qual consta, designadamente: "Assunto: "Concurso para Exploração do Restaurante e do Bar V.............., Freguesia e Concelho de .........." (..) relativamente aos relatórios da Comissão nomeada para os Concursos em epígrafe, comunico a V. Ex" que a Câmara Municipal, em reunião realizada em 00.02.03, deliberou o seguinte: "Deliberado, por unanimidade, aprovar o relatório e com os seus fundamentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos não adjudicar a cessão da exploração do Bar V.............." (cfr. alínea A) dos factos assentes e doc. de fls. 35);
1.20.A ré efectuou obras no prédio referido em 1.1. e 1.2., designadamente:
- colocou lâmpadas no exterior do edifício;
- procedeu à pintura exterior e interior do edifício, à colocação de portas, à substituição do balcão e tecto do bar, à colocação de tijoleira em todo o piso do bar e cozinha, à remodelação da instalação eléctrica, à construção de nova fossa séptica e limpeza geral das existentes, a nova canalização dos esgotos e à colocação de estrado em madeira na praia;
- efectuou o arranjo das pontes com colocação de madeira nova e pintura das mesmas, procedeu à colocação de um candeeiro no muro que separa a estrada do areal, à extensão da rede de água e de energia eléctrica para a segunda ilha, à instalação de um pavilhão de gelados no ................, à colocação de um novo piso na esplanada superior, à colocação de suportes das ilhas com toros de pinheiro e eucalipto, à aquisição de plantas e obras de ajardinamento das ilhas;
procedeu à reconstituição do cais de acostagem para embarcações ligeiras com novo sistema de flutuação e à sua pintura, à reconstrução e reparação do fogão de sala do restaurante com obras que incidiram na respectiva estrutura, chaminé e telhado, à instalação de exaustor e dois caloríferos, a obras de substituição da vala existente nas traseiras do bar por um sistema de encaminhamento de águas através das manilhas e de compactação do pavimento da ilha, com a respectiva elevação para evitar a submersão no Inverno;
colocou e efectuou a ligação de reclamo luminoso;
remodelou as casas de banho, onde se incluiu a colocação de guarnições nas portas e afinação, a colocação de dois móveis em mogno, a substituição de tubagens de abastecimento de água e esgotos, o fornecimento e aplicação de loiças sanitárias, torneiras e misturadoras e a construção de caixas de visitas; remodelou o telhado e outras áreas, colocando soalho em madeira, caixilharia exterior e tampas de mesa em mogno; efectuou obras de conservação, com demolições, assentamento de azulejos e tijoleira, reboco e construção e revestimento de paredes, com colocação de chapas de fibrocimento, caleiras e rufos e a aquisição de um grelhador de frangos;
procedeu à aplicação de armação de telhado em pinho tratado, à construção de armazéns e gabinete, a obras na sala, à adaptação de apoio à esplanada, a obras de arranjo exterior para aparcamento de automóveis privativo e ao alargamento do passeio em granito;
-instalou um parque infantil com dois baloiços de prancha, um baloiço de 3 cadeiras, um baloiço de argolas e uma armadura de exercícios;
-procedeu à instalação de estruturas de ferro para cinco balcões vitrinas para o bar, de quatro mastros para bandeiras, de seis prateleiras para o bar e de uma estrutura metálica e toldo com painéis de fibra acrílica;
(cfr. respostas positivas e restritivas aos quesitos 17° a 27° da base instrutória);
1.21.As obras referidas em 1.20. importaram num custo de cerca de 13.076.537$00 (cfr. resposta restritiva ao quesito 29° da base instrutória).
b)- Apreciação da matéria de facto, o direito e o recurso de apelação.
Sendo pelas conclusões que se determina o objecto do recurso (arts.684º, nº 3 e 690º, nº1 do CPC), salvo quanto às questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado, vejamos, pois, do seu mérito.
As questões colocadas em apreciação no recurso são as seguintes:
A) Há ou não lugar ao pagamento do autor à ré ,da indemnização por benfeitorias tal como foi decidida?;
B) Estamos ou não em presença, nesta concessão de exploração de estabelecimento comercial, do exercício de um serviço público ou de utilidade pública, por parte do autor, que agiu no intuito de assegurar a prestação de utilidades concretas à colectividade e portanto do interesse público em geral?
C) Que alcance pode ter o direito de retenção nestas circunstâncias face às benfeitorias realizadas pela ré no estabelecimento comercial de restaurante-bar e áreas adjacentes que lhe foram concessionadas?.
Sabemos que nesta acção, estão resolvidas, com transito em julgado, as questões da titularidade da propriedade do estabelecimento comercial, da existência de um contrato de concessão de estabelecimento comercial (e não de arrendamento como defendia a ré na sua contestação), a sua caducidade por ter sido atingido em 1.10.1999, o termo do prazo fixado e o dever de restituição de tal estabelecimento ao autor e ainda as relacionadas com o direito de preferência na concessão de um novo contrato.
Apreciemos então as questões que ora nos são colocadas em recurso.
Primeira questão:
Começaremos por salientar que ficou assente estar-se em presença de um contrato outorgado entre as partes que reúne, de facto, todos os requisitos caracterizadores de um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, formalmente válido e plenamente eficaz, tal com o decorre do artº 111º do R.A.U.
O autor é o dono desse estabelecimento que está instalado no prédio de sua propriedade e resulta das cláusulas que se inseriram no mesmo contrato que o autor não se demitiu desse direito (designadamente que: 5ª-A concessionária não poderá ceder os seus direitos à concessão aqui feita ou associar-se a outrem sem o consentimento da primeira outorgante; 6ª-A concessionária fica obrigada a designadamente, "utilizar o património objecto da concessão como se de coisa própria se tratasse" 7ª-É vedado à concessionária a utilização das instalações para actividades que não se enquadrem nas de hotelaria, restaurante, turismo e similares; 8ª-A representada dos segundos outorgantes não pode introduzir alterações arquitectónicas nas instalações, sem que as mesmas sejam autorizadas pela primeira outorgante(..)).
Esta concessão do estabelecimento comercial do autor à ré foi acordada para um período de 10 anos com início em 01/10/89, e, portanto, o seu termo, por caducidade, ocorreu em 01/10/99.
O contrato em apreço teve pois como objecto (e assim se definiu correctamente em sentença) a concessão da exploração de um estabelecimento de restaurante-bar e área adjacente, pertencente ao autor e do qual este se não demitiu, e o efeito jurídico essencial visado pelas partes foi a transferência dessa exploração para a ré, com carácter temporário e oneroso, e, por isso, não sujeita a renovação obrigatória, levando a que o mesmo se extinguisse, por caducidade, em 01/10/99.
Discorda a recorrente que na sentença se tenha fixado a obrigação de o autor pagar à ré a indemnização no montante global de 121.328,17€ e juros.
Na cláusula Décima Terceira do contrato em causa dispunha-se o seguinte:
“Deste contrato faz parte integrante o inventário do material e equipamento pertencente à primeira outorgante, bem como o inventário do material e equipamento adquirido pela concessionária e respectivo valor de aquisição, considerado indispensável ao funcionamento em condições mínimas de exigência de qualidade da primeira outorgante.
Este material e equipamento, bem como todas as benfeitorias efectuadas pela concessionária, serão avaliados no final da concessão, para indemnização, se for caso disso, à concessionária, pelo seu valor”.
Diz a recorrentes que para haver lugar a essa indemnização era pressuposto que fosse alegado pela ré, e não foi, que se tratou de benfeitorias necessárias e benfeitorias úteis e que quanto às necessárias, que elas se destinaram a evitar a perda, destruição ou deterioração da coisa e, que quanto às úteis, que valorizaram o estabelecimento e que o seu levantamento causaria deterioração.
E como nos autos, segundo a recorrente, não existem elementos suficientes para se decidir a natureza das benfeitorias realizadas, nem do seu valor, houve erro de julgamento quanto a esta matéria.
Para apreciar esta questão não se podem esquecer os termos da cláusula 13ª transcrita, onde se aludia ao inventário de material adquirido pela ré e às benfeitorias também então realizadas.
No contrato que integrou esses dois documentos referenciados nos pontos 1.5 da matéria de facto provada acima transcrita, isso mesmo ficou claro e não há razão alguma para fazer agora a distinção entre benfeitorias necessárias e úteis para este efeito.
Tratou-se, segundo a referida clausula de colocar no estabelecimento material e equipamento adquirido pela concessionária (aceitando-se então o seu valor de aquisição que foi de 11.247.577$00) e que foi considerado indispensável ao funcionamento em condições mínimas de exigência de qualidade da primeira outorgante.
Juntamente com a aquisição deste material, a ré realizou ao tempo no estabelecimento benfeitorias, com o valor de 1.022.534400,que a própria autora aceitou ao integrá-las no próprio contrato, que aliás juntou com a petição inicial).
Dizia-se nessa dita clausula 13ª que esse material e equipamento, bem como todas as benfeitorias efectuadas pela concessionária, serão avaliados no final da concessão, para indemnização, se for caso disso, à concessionária, pelo seu valor”.
Quanto ao material e equipamento e benfeitorias realizadas aquando da celebração do contrato, os valores foram então fixados e passaram eles a integrar o conteúdo do próprio estabelecimento.
Relativamente às benfeitorias que foram realizadas ao longo da vigência do contrato, há que salientar que a ré provou a factualidade que consta dos pontos nº 1.5 a 1.21, sendo de salientar todo o conteúdo do ponto 1.20.
Todas essas obras importaram em 13.076.537$00.
Porque estamos em presença de um estabelecimento comercial de restaurante e bar e zonas envolventes, não se deve efectuar aqui a pretendida distinção entre benfeitorias necessárias e úteis, tal como se dispõe no artº216º do CC.
Aqui todas as benfeitorias realizadas terão de considerar-se adequadas à conservação das instalações, do equipamento e espaços envolvente, para manter o estabelecimento comercial em condições mínimas de exigência de qualidade da primeira outorgante, como se acordou na aludida clausula 13ª.
E como foram incorporadas no prédio onde o estabelecimento está instalado, fazem parte do seu objecto e da propriedade do autor.
Acresce aqui que há a realçar o que consta dos pontos 1.6, 1.7, 1.8,1.9,1.10 e 1.20, Ou seja,
“O autor em execução do referido contrato, em 1989, entregou à ré o estabelecimento de restaurante e bar em causa, depois de efectuar limpeza e pintura gerais, no seu interior e exterior, com o material e equipamento constante do inventário referido em 1.5., que estava em mau estado e numa altura em que o referido estabelecimento, não funcionava desde há cerca de 1 ano, e as respectivas instalações, não estavam a ser utilizadas.
Foi a ré que adquiriu o material e equipamento constante do inventário referido em 1.5. a), para que o referido estabelecimento pudesse e com excepção da limpeza e pintura gerais referidas em 1.6., a ré sempre levou a cabo todas as obras de conservação e reparação, do interior e exterior do edifício referido em 1.1. e 1.2. e áreas adjacentes. E com excepção de trabalhos pontuais de manutenção do jardim efectuados na sequência de pedidos da ré, o autor não auxiliou a ré na manutenção do edifício referido em 1.1. e 1.2., nem contribuiu com nada para essa manutenção, apesar das diversas solicitações da ré nesse sentido”.
A ré veio a efectuar as obras no prédio referido em 1.1. e 1.2., conforme consta do ponto nº 1.20 da matéria de facto provada.
É perante esta factualidade (genericamente, como se diz na sentença, consistiram em obras de construção civil e ajardinamento, levadas a cabo nas instalações do estabelecimento de Restaurante e Bar e zonas envolventes e, portanto, por um lado, adequadas à conservação daquelas instalações e espaços, mas também ao seu melhoramento e consequente aumento de valor, e, por outro lado, incorporadas no prédio onde se encontra instalado o estabelecimento e insusceptíveis de serem levantadas sem detrimento do seu objecto, representando melhoramentos com carácter de utilidade permanente que revertem em beneficio da propriedade do autor, conforme ponto 1.20 da matéria de facto provada), que se apresenta o estabelecimento que foi mandado restituir à autora e, por conseguinte, a situação não é a de reduzir tudo à questão de benfeitorias necessárias e úteis, mas sim à de saber se existe ou não obrigação de o autor indemnizar a ré no final do contrato face ao que nele foi acordado.
E da dita clausula 13ª a obrigação de indemnizar foi assumida pela própria apelante relativamente a todas as benfeitorias efectuadas pela concessionária, não se fazendo aí qualquer distinção.
A única questão que se poderia colocar em função dessa cláusula seria a do valor dessas benfeitorias, mas quanto a isso para além de não ser colocado em causa directamente nas conclusões da apelação ficou demonstrado nos autos que o seu valor foi de 13.076.537$00.
É evidente que tais equipamentos adquiridos e benfeitorias efectuadas hão-de ter sofrido uma normal deterioração pelo uso, desde a realização da respectiva despesa até à data da extinção da concessão, com a consequente diminuição do seu valor.
Contudo, deve, de facto, relevar-se o confronto entre a natural depreciação do seu valor (para a finalidade de determinação do valor da indemnização devida pelo autor) e a desvalorização contínua da moeda e do movimento inflacionário.
Por isso, entende-se ajustada a avaliação feita na sentença de manter como valor de ressarcimento da ré a este título (sendo de salientar aqui que não foi tomado em conta o valor 1.022.534$00, de benfeitorias, constante do mesmo inventário referido no ponto 1.5, nem há recurso sobre essa matéria), o montante do custo inicial por ela suportado em material e equipamento, mais as benfeitorias que realizou na vigência do contrato, o que tudo ascende à quantia global de 24.324.114$00 (11.247.577$00+13.076.537$00=/121.328,17€).
Assim sendo e por força da vinculação assumida no referido artigo décimo terceiro do contrato de concessão celebrado entre as partes, é o autor responsável pelo pagamento à ré desse montante global, a título de indemnização pelo material, equipamento e benfeitorias com que ela dotou o estabelecimento em beneficio do autor, o que importa a procedência parcial do pedido reconvencional a este título.
Por um lado exigiu-se que a ré mantivesse um estabelecimento de qualidade mínima e por outro lado tendo ela incorporado todas as benfeitorias provadas, vem agora defender-se que as mesmas são de carácter necessário ou útil, mas sim estético, e como tal não devem ser indemnizadas.
Falecem, pois, por inconsistentes os argumentos da apelante expendidos nas conclusões 1ª a 5ª, porque desajustados à realidade contratual acordada.
Segunda questão
Invoca a recorrente o disposto no art. 64.°, n.° 2, al. b) da Lei n.° 169/99, de -18 de Setembro e do art. 21.° n.° 1 Lei n.° 159/99, de 14 de Setembro, para daí concluir que estamos, perante o exercício de um serviço público ou de utilidade pública, na medida em que o recorrente, ao conceder a exploração do espaço e estabelecimento em apreço, age com o intuito de assegurar a prestação de utilidades concretas à colectividade, ao interesse público geral.
Não sofre dúvida que o contrato de concessão de exploração comercial deste estabelecimento foi efectuado por entidade pública que é o Município.
Mas isso não significa que este acto de concessão de exploração de um estabelecimento comercial tenha de ser considerado como afectado a fim de utilidade pública.
Em primeiro lugar, como refere Antunes Varela-Das Obrigações em Geral, vol. I, pág. 643 ,há que distinguir o seguinte:
Actos de gestão pública são aqueles que, visando a satisfação de interesses colectivos, realizam fins específicos do Estado ou de outro ente público e assentam sobre o jus auctoritas da entidade que os pratica, enquanto que de gestão privada são os actos que embora praticados pelos órgãos, agentes ou representantes do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, estão sujeitos às mesmas regras que vigorariam para a hipótese de serem praticados por simples particulares (cfr. Também Freitas do Amaral- Curso de Direito Administrativo, 1991, Tomo I, pág. 134).
Em síntese, do ensinamento desta doutrina, poder-se-á dizer que a solução do problema da qualificação como de “gestão pública” ou de “gestão privada”, consiste em apurar:
a)- se tais actos se compreendem numa actividade da pessoa colectiva em que está despida do poder público, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam, e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de direito privado;
b)- ou se, contrariamente, esses actos se compreendem no exercício de um poder público, na realização de uma função pública, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coerção e independentemente, ainda, das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devem ser observadas. (Cfr. Ac. STJ de 23.11.2000 in Proc. 01A850-WWW.DGSI)
Por outro lado, os órgãos das pessoas jurídicas de Direito Publico que tenham actividade administrativa exercem ou podem exercer, consoante a competência conferida por lei, poderes correspondentes a direitos pessoais ou patrimoniais regulados pelo Direito Privado, exactamente como quaisquer outras pessoas jurídicas, originando uma gestão privada.
E, a par desta, podem utilizar a autoridade que lhes permite praticar actos definitivos e executórios e empregar a coacção para executa-los e teríamos, então, a gestão pública-cfr. prof. Marcello Caetano, Princípios Fundamentais de Direito Administrativo, 294.
Quando o autor concedeu à ré a exploração deste estabelecimento comercial de restaurante-bar, não realizou um acto administrativo com fins de utilidade pública, já que a exploração ia ser realizada por uma entidade privada movida no interesse legítimo de obtenção de lucro, e pela exploração foi ajustado uma renda mensal, como de um contrato privado se tratasse.
Por outro lado, a utilidade pública tem de resultar do próprio bem e como é evidente este elemento não ocorre neste contrato claramente submetido às disposições do direito civil-artº 111º do R.A.U.
O Restaurante-bar concessionado pelo autor à ré foi afectado aos interesse de exploração da ré, embora para servir o público que a ele aceda, mas mediante as contrapartidas de pagamento dos serviços de restauração e bar que aí forem solicitados.
É este elemento que nos leva a considerar desde já que não se verificando, no caso, uma afectação do estabelecimento a utilidade pública, nada obsta a que sobre ele possa incidir o direito de retenção, uma vez que não se aplica aqui a excepção do artº756º -c) do CPC, que remete para o disposto no art.823º nº 1 do CPC.
Não basta que o proprietário dos bens seja o Estado ou outras pessoas colectivas de utilidade pública, torna-se necessário também para que o bem seja relativamente impenhorável, que exista a afectação à realização de fins de utilidade pública das mesmas entidades. E essa afectação à realização de fins de utilidade pública tem de ser aferida pelo uso do próprio bem (cfr. neste sentido Ac. RL de 19.10.93-CJ-ano 1993, tomo IV, pág.147).
Se esse uso não tem este requisito então não há razão para a impenhorabilidade, pois que a existência de património penhorável, como garantia geral das obrigações é para qualquer pessoa a base necessária à atribuição de crédito.
A razão de ser deste entendimento, na redacção dada ao artº 823º do CPC pela reforma operada com os Dl nºs 329-A/95 de 12/2 e 180/96 de 25/9, foi reconhecer, que a impenhorabilidade que até aí era conferida ao Estado e órgãos da administração local, colocaria estes e bem assim as restantes pessoas colectivas, na mesma situação de quem não tem património e, por isso, não tem crédito, dificultando ou até impedindo a sua intervenção no comércio jurídico(cfr. Ac. RL de 29.01.1998-CJ-ano 1998, tomo 1, pág.101).
No caso dos autos este requisito de afectação a fins de utilidade pública, não se verificam.
O restaurante esteve a ser explorado pela ré tal qual um outro restaurante privado qualquer, sem qualquer imposições dessa natureza que não fossem as derivadas de (clausula 12ª do contrato de concessão junto aos autos) privilegiar a autora na realização de serviço de restaurante sempre que esta necessite e de acordo com as disponibilidade da concessionária, devendo a autora fazer contudo a respectiva comunicação com a antecedência mínima de 15 dias.
Não havendo lugar à exclusão do direito de retenção por esta via improcedem as conclusões 6ª a 10ª.
Passaremos, assim, agora a apreciar as restantes conclusões que têm a ver com a questão do direito de retenção em si, a relacionar também com o invocado enriquecimento sem causa.
Terceira questão
O direito de retenção definido no artº 754º do CC:
O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.
Pressupõe este direito de licitude da detenção da coisa, reciprocidade de créditos e conexão substancial entre a coisa retida e o crédito do autor da retenção.
Antunes Varela –Das Obrigações em Geral-Vol II, 4ª ed., pág. 560 e se refere que o direito de retenção, não constituindo apenas um meio de coerção do cumprimento da obrigação, incorpora um verdadeiro direito real da garantia (Calvão da Silva-em Cumprimento e Sanção pecuniária compulsória, pág.345 diz que o direito de retenção tem dupla função a função de garantia e função coercitiva).
Segundo Antunes Varela são duas as circunstâncias de cuja verificação, em alternativa, a lei faz depender a existenciais do direito de retenção.
Para que a recusa de entrega da coisa ao dono ou seu legitimo possuidor seja legitima, torna-se necessário que o crédito do recusante sobre o titular da coisa tenha resultado de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.
No caso dos autos está afastada a segunda circunstância que tem a ver com danos causados por causa da coisa retida.
A ré invocou o direito de retenção com base na indemnização a que tem direito, originado em benfeitorias -despesas feitas no estabelecimento comercial e que foram realizadas para o mesmo poder ser mantido em funcionamento para o fim a que se destinava.
Não há, pois dúvidas que a ré tem direito de retenção sobre o estabelecimento comercial que explorou durante 10 anos com base em contrato legal.
Continuando a citar o mesmo Professor, este direito de retenção não se confunde, porém, com a exceptio non adimpleti contratus, que permite ao excepiente não realizar a prestação a que se encontra adstrito enquanto a outra parte não efectuar a contraprestação que lhe corresponde, dentro do contrato bilateral ou sinalagmático que a ambos engloba.
No direito de retenção a obrigação que recai sobre o retentor é sempre uma obrigação de prestação da coisa; e entre essa obrigação e a obrigação que recai sobre a outra parte não existe um nexo sinalagmático, embora haja uma outra relação de conexão funcional expressa em termos gerais no artº 754º do CC e traduzida em termos concretos ou especificados nas várias alíneas do artº 756º do mesmo diploma”.
Na base deste entendimento, que distingue o direito de retenção da exceptio non adimpleti contratus, é possível excluir o direito de retenção, prestando caução, como se dispõe na alínea d) do artº 756º do CC (cfr. sobre este aspecto e no mesmo sentido Almeida Costa –Direito das Obrigações-5ª ed., pág.830).
Ora, tendo em conta os referidos ensinamentos doutrinais e verificando-se, no caso dos autos, que os referenciados requisitos do direito de retenção: (1) detenção licita do estabelecimento comercial, (2) apresentando-se a ré como credor do autor (que tem direito a receber o estabelecimento da ré), pela quantia a que tem direito pelas (3) despesas realizadas no mesmo estabelecimento, não poderemos deixar de considerar que foi bem decidida esta questão da existência de um direito de retenção por parte da ré em relação ao estabelecimento comercial-bar e área adjacente que lhe havia sido concessionado pelo autor por um período de 10 anos.
É precisamente em função deste direito que a ré se mantém na posse do estabelecimento comercial.
E não tendo havido nenhuma causa para por fim a este direito de retenção, designadamente caução da indemnização a receber pela ré, esta permanece com o direito de não restituir o estabelecimento a entregar ao autor.
O facto de o direito de retenção estar a ser exercido sobre um bem que é susceptível de penhora como acima referimos, faz avultar a ideia de que este direito de retenção se configura como uma verdadeira garantia real e não como simples meio de constranger o devedor ao cumprimento.
Acontece que este direito de retenção incide sobre um estabelecimento comercial de restaurante- bar, e já terminou em 1.10.1999, o contrato de concessão que permitiu à ré a sua exploração.
E na sentença embora se tenha referido que o reconhecimento deste direito de retenção apenas permite à ré não entregar o estabelecimento ao autor até que este lhe pague a indemnização arbitrada, não legitimando que a ré continue a explorar o estabelecimento como se o contrato não estivesse extinto, acabou por aceitar-se, com base no disposto nos artsº 759º nº 3 e 671º-b) do CC que tal era possível dada a natureza do bem em causa, por tal se tornar indispensável à sua conservação.
O recorrente discorda deste entendimento e dizemos desde já com razão.
De facto, naquelas disposições legais em que se apoiou a sentença admite-se(artº 759º nº 3) que até à entrega da coisa são aplicáveis, quanto aos direitos e obrigações do titular da retenção, as regras do penhor, com as necessárias adaptações.
E de entre os deveres do credor pignoratício -artº 671º-a)- está que é obrigado a guardar e administrar como um proprietário diligente a coisa empenhada, respondendo pela sua existência e conservação.
Mas o facto de se admitir aqui este tipo de administração, ela não pode implicar o uso da coisa, porquanto para o uso rege a alínea b) da mesma disposição legal, onde se impõe o consentimento do autor do penhor, excepto se o uso for indispensável à conservação da coisa.
Ora neste aspecto a indispensabilidade da conservação da coisa não implica o uso normal da exploração do restaurante-bar tal como a ré a vinha fazendo na vigência do contrato.
O estabelecimento comercial é propriedade do autor e a ela a ré tem obrigação de o restituir.
Não está aqui em causa saber se a natureza deste estabelecimento, não sendo explorado perde os seus elementos caracterizadores e de valorização para no futuro mais facilmente poder ser dado em nova exploração.
Esse aspecto deve ser considerado pelo autor e não compete à ré equacioná-lo.
À ré compete no âmbito do seu direito de retenção guardar e conservar tal estabelecimento como garantia do pagamento da obrigação que o autor tem de a indemnizar pelas benfeitorias.
Portanto, o âmbito do direito de retenção neste caso não pode ser o fixado em sentença, que permitia que a situação viesse de facto a poder gerar pressupostos de enriquecimento sem causa.
Se a ré entende que a única maneira que tem de estar garantida do pagamento da indemnização que lhe foi arbitrada, é, em relação ao autor Município de ............., apenas o direito de retenção sobre o imóvel onde está instalado o estabelecimento comercial, então só lhe resta guardar e conservar esse mesmo estabelecimento, sendo certo que tal situação não poderá eternizar-se, porquanto haverá que desencadear os mecanismos previstos no artº 759, quanto à execução da coisa.
Em face da licitude do direito de retenção conferido à ré com o conteúdo que agora se define não pode invocar-se, por agora, a existência de enriquecimento sem causa, a qual em sede deste recurso sempre estaria vedado apreciar por se tratar de questão que não foi objecto de apreciação em primeira instância, e como tal, apresentava-se como questão nova neste Tribunal, que só se pode pronunciar sobre questões decididas.
Nesta perspectiva entendemos que procede parcialmente a apelação relativamente ao alcance do direito de retenção.
Este direito de retenção destina-se, de facto, a atribuir a faculdade de reter ou não, restituir uma coisa alheia que possui ou detém até ser pago do que lhe é devido, por causa dessa coisa, pelo respectivo proprietário e é um verdadeiro direito real de garantia, e não de uso.
Por aplicação das regras do penhor, mas com as necessitarias adaptações é que é possível admitir o uso da coisa sem o consentimento do autor, em casos de indispensabilidade à conservação da coisa.
Mas daí não se pode admitir que seja o caso de um estabelecimento comercial de Restaurante-bar pertencente ao autor.
No artº 671º-b) do CC apenas se atribui o direito de uso, com consentimento do proprietário da coisa ou se ele for essencial à conservação da coisa (Cfr. Antunes Varela e Pires de Lima-CC anotado-Vol. I em anotação ao artº 671º).
Não se poderá afirmar que o uso do restaurante-bar em si, é que mantém a conservação do mesmo. A conservação aqui prevista tem a ver, no que diz respeito a este tipo de coisa com o edifício onde está instalado, para que por acções de intempérie ou de vandalização o mesmo não se deteriore e quando muito com a manutenção de algum equipamento.
Veja-se Rodrigues de Bastos-Notas ao CC, vol. III, pág.130, onde admite que perante o uso da coisa fora do condicionalismo legal permite que o dono da coisa possa exigir que o credor nestas circunstâncias preste caução idónea ou que a coisa seja depositada em poder de terceiro, com o que se conservará a garantia, evitando-se o abuso por parte do credor.
III- Decisão.
Pelo exposto acorda-se em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação, alterando-se a sentença recorrida, no que diz respeito ao direito de retenção com direito a uso do estabelecimento comercial, o qual se limita agora às obrigações de conservação acima enunciadas, mantendo-se a sentença na parte restante.
Custas em 1ª e 2ª instância no respeitante ao pedido reconvencional, na proporção de 7/8 para o autor (de que está isento) e de 1/8 para a ré.
Porto, 8 de Janeiro de 2004
Gonçalo Xavier Silvano
Fernando Manuel Pinto de Almeida
João Carlos da Silva Vaz