Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 48/07.4GAAMM.P1 |  |
4ª Secção
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No Círculo Judicial de Lamego, no âmbito do processo comum, com intervenção de Tribunal Colectivo, n.º 48/07.4GAAMM, do Tribunal Judicial de Armamar, foi o arguido B………., com os demais sinais dos autos, julgado e condenado, além do mais, na pena única de 6 (seis) anos de prisão, em resultado das seguintes penas parcelares:
- 8 (oito) meses de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172º n.º 3 als. a) e b), do Cód. Penal, na redacção da Lei n.º 65/98, de 2/9;
- 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172º n.º 3 al. a), do mesmo Código;
- 1 (ano) de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172º n.º 1, do mesmo diploma legal;
- 4 (anos) de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172º n.º 2, do aludido Código Penal; e,
- 4 (anos) de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172º n.º 2, do mesmo diploma legal.
Mais foi condenado a pagar à demandante menor C………., representada por sua mãe, a quantia de € 7.500 (sete mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a data de tal decisão até efectivo e integral pagamento, a título de indemnização pelos danos morais sofridos.
Inconformado com a decisão, interpôs recurso o arguido, finalizando a sua douta motivação com as seguintes conclusões: (transcrição)
1º O arguido vem impugnar, de forma alargada, a decisão da matéria de facto, pois, o Douto Acórdão recorrido padece de erro de julgamento nesse âmbito. Em concreto,
2º O facto provado sob o ponto 5º deve ser rectificado no que diz respeito à duração das aulas, devendo passar a constar que as mesmas tinham a duração de 60 minutos, pois que, tal facto resulta do depoimento da testemunha D………. (cfr. CD, 20090318124518, mts 02:57 a 03:09 e 21:24 a 22.02).
3º O facto do ponto 6º deve ser eliminado, porquanto o arguido dava aulas, em coincidência de horários com o colega D………., conforme seu depoimento, mts 02:18 a 04:57), logo não era o único adulto que se ocupava das crianças.
4º O facto constante do ponto 7º deve ser corrigido, pois que, de acordo com o depoimento do arguido (CD, 20090318103623, mts 13:04 a 13:26 e 43:18 a 43:47) e do que se visiona das fotos 6 e 7 do Relatório de Inspecção Judiciária, a cortina (que separava o palco do salão) não permite igualmente impedir que, a partir de cada uma de tais metades se possa ver o que se passa na outra, tanto que não fechavam completamente.
5º No ponto 8º da matéria de facto provada, deve ser eliminada a alusão a "órgãos eléctricos", porquanto, ali não se encontravam, mas noutra sala, como resulta das declarações do arguido, ao mts 41:48 a 41:57 e 47:52 a 47:55, bem como da testemunha D………. (CD-20090318124518, mts 04:02 a 04:55).
6º O Tribunal, no ponto 10º, não concretizou uma data, embora o arguido tivesse situado "no final do mês de Maio" (mts 00:22 a 00:45), pelo que terá que ser alterado nessa parte.
7º O Tribunal ao dar como provados os factos 11º, 12º e 13º da matéria de facto provada, violou o art. 374º ou pelo menos o art. 127º do CPP e o princípio in dubio pro reo, dado que tais factos, dados como provados, não apresentam o mínimo respaldo no teor das provas produzidas em julgamento, designadamente nas declarações do arguido, com base nas quais estes factos foram provados (cfr. CD 20090318103623, mts 35:33 a 37:25), e bem assim, são de enunciação conclusiva em determinados segmentos.
8º O Tribunal "a quo" ao dar como provado o ponto 14º, julgou erradamente a matéria factual, pois, segundo as regras da experiência comum e da normalidade da vida e nos depoimentos conjugados da testemunha D………. (CD 20090318124518, mts 04:02 a 04:50; 05:25 a 09:46 e ainda 24:30 a 25:34; 27:47 a 28:58) e da testemunha E………. (CD 20090331101220, mts 17:58 a 18:38), retira-se que o arguido começou a correr a cortina muito antes dos factos dos autos, por razões técnico-pedagógicas e não para evitar a possibilidade de ser surpreendido por outras pessoas e inesperadamente pudessem entrar na sala de aulas.
9º Até por que, Impõe a lei que se extraia das provas um convencimento lógico e motivado, não se bastando com uma qualquer prova indiciaria, sob pena de cometer erros, razão por que o Tribunal andou mal neste ponto, não sendo plausível e lógico o raciocínio do Tribunal para compreender e justificar o acto de fechar as cortinas, aliás, querendo infirmar as declarações do arguido.
10º No ponto 15º deve ser eliminado o segmento que se refere, em algumas aulas, enquanto os alunos tocavam os vários instrumentos musicais..., pois não resultou provado tal facto, pelas declarações do arguido, tendo até sido contrariado pelos factos não provados.
11º O Tribunal a quo ao dar como provados os factos dos pontos 16º,17º, 18º e 19º, 1ª parte, violou o art. 127º do CPP e o princípio in dubio pro reo, na medida em que tais factos, dados como provados, para além de genéricos e não individualizados, não têm o mínimo respaldo nas declarações do arguido, com base nas quais foram dados como provados (CD 2009031803623, mts 28:03 a 35:16; 39:20 a 41:43 e 47:52 a 49:26), pelo que devem ser eliminados.
12º Os factos provados sob os pontos 20º, 21º, 22º e 23º, assentes que foram exclusivamente nas declarações do arguido e sem que tenham o mínimo de referência e identidade nessas declarações (cfr. CD cit., mts 02:03 a 02:45 e 11:48 a 12:06), ao dar como provados tais factos, o Tribunal comete a mesma violação no âmbito da prova, pelo que também devem ser eliminados.
13º O facto constante do ponto 24º foi erradamente julgado pelo Tribunal a quo, pois, resulta da prova produzida em julgamento e conjugada com as regras da experiência comum, sentido bem diverso, pois, se o arguido disse (cfr. CD cit. mts 53:03 a 55:10) por quem era constituída a turma da F………., sendo a P………. uma das crianças que a integrava (cfr. declarações para memória futura, fls. 361 a 364 dos autos), e que nada viu, se o início dos actos de masturbação do arguido, nos intervalos das aulas, começou a ocorrer em finais de Maio, se estes alunos só tinham aulas uma vez por semana e à segunda-feira, logo, a F………. não poderia ter assistido durante outras aulas, a exibição do pénis por parte do arguido, por forma a ser avistado por todos, bem como as masturbações.
14º Para além de existir contradição entre as declarações da menor F………. e as de sua mãe, testemunha G………., referindo-se às vezes que avistou o arguido, existe contradição entre as menores, que em confronto com a disposição do espaço onde tinham aulas, conforme se descreve no ponto 8º e 9º da decisão de facto, não permite um raciocínio lógico e plausível, violando assim, o Tribunal a quo, as mais elementares regras da experiência comum, sendo que existindo dúvida razoável deve ser decidido a favor do arguido por imposição do princípio in dubio pro reo.
15º Outro tanto, e com o mesmo fundamento se diga dos pontos 25º a 27º da matéria dada como provada, sendo que ao dar como provados estes factos, o Tribunal violou as mesmas disposições legais. De facto,
16º O arguido nunca admitiu (CD, cit. mts 3:04 a 13:45) ter exibido o seu pénis perante a H………. durante as aulas, ou num intervalo, o que conjugado com a disposição da sala de aulas, cfr. pontos 8º e 9º da matéria factual provada e a constituição da turma, e por crianças mais velhas, faz incorrer o Tribunal a quo em erro de julgamento, tanto que não se configura plausível que tal tenha acontecido, para além de que o mesmo Tribunal deu como não provado os factos da alínea d), que constitui uma contradição insanável na decisão de facto, que este deveria evitar.
17º O Tribunal não cuidou, no entanto, de o fazer e assim violou o artigo 374º n.º 2 do C.P.P. e por violação do princípio da presunção de inocência, deverão ser eliminados estes pontos em concreto da matéria de facto.
18º Não resultou das declarações do arguido, nem de qualquer outra prova em sede de julgamento, o segmento final do ponto 35º da matéria de facto provada, pois, que não existe nenhuma referência à pergunta se alguma vez havia dado beijinhos numa "pilinha", pelo que deverá ser eliminado este segmento do facto.
19º Os pontos 39º a 42º e 45º, os que traduzem um "contexto de jogo das escondidas", devem ser eliminados, por violação dos mesmos princípios probatórios, porquanto resultou das declarações do arguido um sentido bem diverso (cfr. CD, cit. mts 02:50 a 05:30; 14:40 a 16:11), que, confrontadas com o depoimento da testemunha D………. (CD, cit. mts 22:18 a 23:12), permitem concluir que não é plausível que o arguido tivesse elaborado tal contexto, atentas as coincidências de horários de aulas, as declarações para memória futura dos menores I………. e C………., a fls. 216 a 217 dos autos.
20º Os factos dos pontos 74º e 75º, que nem sequer foram articulados pela demandante, devem ser eliminados, porquanto a declarante, mãe da C………. (CD 20090318113451, mts 02:42 a 03:15) contraria de forma ostensiva e grave, a testemunha em que assentou a convicção do tribunal, E………., seu irmão.
21º O ponto 78º deve ser rectificado, por ser manifesto o lapso, de forma a que dele conste um ano e meio (declarações do arguido, CD, cit, mts 23:13 a 23:18).
22º A alínea o) dos factos não provados foi erradamente julgada, pois, devem ser provados tais factos com base nos depoimentos da testemunha E………., (CD, cit. mts 22:14 a 22:23) que afirma que a sobrinha, C………. participou na festa de finalistas, e no da Educadora J………. (CD 20090331111207, mts, 06:57 a 07:22), que afirma peremptoriamente que a C………. participou nas Marchas de ………. .
23º O Tribunal a quo ao não dar como provado o facto ínsito na alínea m) dos factos não provados, violou o art. 127º do CPP e o princípio in dubio pro reo, na medida em que tal facto, dado como não provado, contraria as declarações do arguido e o relatório clínico de fls. 612, para além de que esta prova não é infirmada pelas regras da experiência comum, nem pela lógica das coisas ínsita no valor probatório dos indícios, pois que, o facto de procurar ajuda especializada não o pode ter outra conclusão que não seja a de manifestar vontade de resolver um problema que tem e o confessar os factos o de se sentir arrependido pelos seus actos.
24º Assim, na reapreciação dos específicos fundamentos em que se estruturou o julgamento da 1ª instância, há que afirmar a violação do princípio in dubio pro reo e em consequência, nos termos do disposto no artigo 431° alínea b) C. P. Penal, há que modificar o julgamento ali efectuado, nos segmentos reportados aos pontos supra identificados.
25º Daqui resultará, então, que os factos apurados são susceptíveis, tão só, de integrar outras previsões do tipo legal de crime de abuso sexual de crianças. Assim, e em concreto,
26º Quanto à ofendida menor H………., reapreciada a prova, os factos não são suficientes para enquadrar a conduta do arguido na previsão legal do anterior 172º, n.º 3, alínea a) e actual art. 171º, n.º 3, alínea a), com referência ao art. 170º, 1ª parte do Código Penal, pois, sendo este um crime de perigo abstracto na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico ou o dano correspondente podem vir a ter lugar, a exibição do pénis não consubstancia, só por si qualquer acto de natureza sexual e não resultou nem se demonstrou que se seguisse o perigo da prática de um acto sexual;
27º Razão por que deve o arguido ser absolvido do crime por que vem acusado, sob pena de violação do referido art. 171º, n.º 3, al. a) do CP na sua redacção actual.
28º Quanto à ofendida menor K………., os factos dados como provados poderão ter outro enquadramento jurídico-penal, o da previsão do actual art. 171º, n.º 3, alínea a), por referência ao disposto no art. 170º do CP, que surgiu com a Lei n9 59/2007, de 04.09, que consubstancia um crime de importunação sexual.
29º De facto, o novo tipo legal acrescentou ao corpo do texto anterior o excerto «...ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual», onde se enquadram as condutas do arguido face à esta menor, pois que, não se trata de acto sexual de relevo, como erradamente interpretou o Tribunal a quo, o acto de tocar no pénis por alguns instantes.
30º Nesta conduta há um acto de contacto com a vítima, sendo um acto de natureza sexual, praticado contra a vontade, na presença dela ou sobre ela, razão por que deve o arguido ser punido pela previsão deste crime.
31º Por outro lado, aceitando-se a qualificação jurídico-penal determinada pelo Tribunal quanto aos ofendidos menores I………., C………. e F………., tendo sido impugnada a matéria factual, só devem relevar para a graduação da responsabilidade da responsabilidade do arguido, as circunstâncias juridicamente relevantes que rodearam o cometimento dos crimes e, por isso, também aqui relevantes.
32º Atenta a moldura penal dos ilícitos e os critérios ponderados - e bem - para a escolha da pena, designadamente todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, deponham a favor do arguido, tais como a confissão integral e sem reservas, o enfraquecimento da sua vontade e menor resistência aos seus impulsos sexuais, todas as restantes circunstâncias pessoais e profissionais, o comportamento anterior e posterior aos factos, ressaltando a sua vontade de tratamento psicológico e terapêutico nesta área, o seu arrependimento e repulsa pelos seus actos, as poucas consequências derivadas dos seus actos, deve ser punido nas seguintes penas parcelares: 5 (cinco) meses de prisão, pelo crime que tem como ofendida a menor F……….; 7(sete) meses de prisão, pelo crime que tem como ofendida a menor K……….; 3 (três) anos de prisão, para cada um dos crimes que têm como ofendidos o menor I………. e C……….;
33º Reduzindo-se as penas parcelares nos termos sobreditos, parece-nos adequada, igualmente, que se faça uma análise conjunta dos factos e da personalidade do arguido, a que se há-de proceder, sendo valorados os factores já tido em conta para a determinação da pena para cada um dos crimes, e aplicar-se uma pena única.
34º Nos termos do art. 77º, n.º l do CP o critério específico da determinação da pena conjunta, consiste em avaliar unitariamente a personalidade do agente em correlação com o conjunto dos factos, como se estes constituíssem um facto global, em ordem a saber se o agente revela uma tendência para a prática do crime ou de certos crimes, ou se a sua actividade delituosa é devida a factores ocasionais. No caso concreto,
35º O ilícito global apresenta uma gravidade moderada, traduzida, no plano da culpa, na intensidade do dolo que acompanhou a prática de todos os crimes em concurso, as circunstâncias que os rodearam e a personalidade do arguido, permite-nos concluir que se pode estar perante uma mera pluriocasionalidade que não radica na personalidade, não existindo razões de grande acuidade ao nível da prevenção especial, pelo que
36º Deve o Tribunal ter por adequado aplicar ao arguido uma pena única de quatro anos e seis meses de prisão, a qual deve ser suspensa na sua execução, tanto que as circunstâncias dos factos, a terapia que procurou, os bons resultados no tratamento terapêutico, os cerca de 5 meses de prisão preventiva sofrido, a sua inserção social e profissional, podem fazer razoavelmente supor que a simples censura e ameaça de execução da pena serão injunções fortes e suficientes para garantir a não repetição de condutas idênticas ou outras, satisfazendo as finalidades da punição, sob pena de se violar o disposto no art. 50º do CP.
37º Sem prescindir, e se outro não for o entendimento deste Venerando Tribunal, mesmo com os factos apurados e constantes da Douta Sentença, tendo em conta a culpa (dolo) do arguido e referidas exigências de prevenção geral e especial, compreende-se que estamos perante um caso excepcional que justifica a fixação das penas concretas em valor próximo do seu mínimo legal.
38º E, tudo ponderado, cremos que devem ser reduzidas as penas parcelares, sendo adequadas as seguintes, 5 (cinco) meses de prisão, pelo crime que tem como ofendida a menor F………; 4 (quatro) meses de prisão, pelo crime que tem como ofendida a menor H……….; l (um) ano de prisão, pelo crime que tem como ofendida a menor K……….; 3 (três) anos de prisão, para cada um dos crimes que têm como ofendidos o menor I………. e C……….;
39º Por tudo o exposto, analisando globalmente a conduta do arguido, verifica-se que, atento o já supra exposto, há especiais necessidades de prevenção geral, tendo em conta que a culpa do arguido manifestada no facto se situa no nível médio das necessidades de prevenção geral e que não existem especiais razões de prevenção especial, deve o Tribunal ter por adequado aplicar àquele uma pena única de 5 (cinco) anos de prisão, pena que deve ser suspensa na sua execução, pelas razões já anteriormente aduzidas, o que se requer.
40º No que concerne ao pedido civil, andou mal o Tribunal, tendo violado o disposto nos art9 496º, n.º 3 do Código Civil, o qual, nos termos do n.º 3, o montante indemnizatório deve ser fixado equitativamente pelo Tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494º;
41º De facto, na formação do juízo de equidade, devem ter em conta também as regras de boa prudência, a justa medida das coisas, a criteriosa ponderação das realidades da vida, como se devem ter em atenção as soluções jurisprudenciais para casos semelhantes e nos tempos respectivos, sendo que, no caso concreto, e apesar de não resultar com clareza a formação desse juízo de equidade pelo Tribunal " a quo ", não restam dúvidas de que o valor arbitrado é manifestamente exagerado, tendo em consideração os factos dados como provados nesta sede.
42º Pelo que, também aqui se pede que o valor arbitrado pelo Tribunal a quo deva ser reavaliado, pedindo-se a formação do juízo de equidade que tenha em conta as regras impostas, devendo V. Exªs, arbitrar à menor C………. uma indemnização ajustada aos factos.
43º Deve pois, por violação do disposto nos arts. 127º do CPP, nos arts. 40º, n.º 2, 71º, 74º, 77º e 172º do C.P, e ainda do art. 496º e 494º do Código Civil, o Douto Acórdão ser revogado e substituído por outro nos termos sobreditos quanto à matéria de facto, que absolva o arguido quanto ao crime por que vem acusado na pessoa da H………. e alteradas as penas parcelares, em função da impugnação dos factos assentes, ou em, qualquer circunstância, alterada a medida concreta das penas parcelares e o cúmulo jurídico operado, bem como a medida do montante indemnizatório à demandada C………. .
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida nos moldes mencionados.
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De igual modo inconformado, interpôs recurso o Ministério Público, terminando a douta motivação com as seguintes conclusões:1a) Como autor material e em concurso real de cinco crimes de abuso sexual de crianças, da previsão do art. 172º, do Código Penal, na redacção da Lei n.° 65/98, de 2 de Setembro, (dois, p. e p. pelo art. 172°, n.º 3, um, p. e p. pelo art. 172º, n.º 1 e dois, p. e p. pelo art. 172º, n.º 2), o arguido B………. foi condenado nas penas parcelares de 8 meses, 6 meses, 1 ano, 4 anos e 4 anos de prisão e, em cúmulo jurídico destas penas, na pena única de 6 anos de prisão;
2a) Atenta a gravidade dos crimes cometidos, o modo de actuação do arguido, a sua personalidade, a falta de arrependimento sincero, a intensidade do dolo, o elevado grau de ilicitude e as prementes exigências de prevenção geral aconselhavam que o Tribunal «a quo» tivesse decretado penas mais elevadas para os crimes em apreço.
3a) Efectivamente, estas penas revelam-se inadequadas aos factos dados como provados, pois não têm em devida conta a intensa culpa do arguido, nem satisfazem as prementes exigências de prevenção geral e especial;
4a) Tendo em conta o fim das penas (v. art. 40°, do C. Penal) e o critério legal de determinação da medida da pena, estabelecido no art. 71º do mesmo Código, afigura-se-nos que o arguido deve ser condenado pelos crimes que praticou, nas seguintes penas parcelares:
Um (1) ano de prisão, pelo crime em que é ofendida a menor F……….;
Oito (8) meses de prisão, pelo crime em que é ofendida a menor H……….;
Dois (2) anos de prisão pelo crime, em que é ofendida a menor K……….;
Seis (6) anos de prisão pelo crime, em que é ofendido o menor I……….;
Seis (6) anos de prisão pelo crime, em que é ofendida a menor C……….;
5a) Em cúmulo jurídico destas penas deverá o arguido ser condenado na pena única de nove (9) anos de prisão;
6a) Ao condenar o arguido nas penas parcelares e única, a que se fez referência, o douto acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 40º, 71º e 77º, todos do Código Penal, pelo que,
7a) Deve ser revogado nessa parte, condenando-se o arguido nas penas parcelares e na pena única, que são peticionadas nas conclusões 4a) e 5a).
Termina pedindo Justiça e a procedência do recurso.
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Ao recurso do arguido respondeu o Ministério Público, alegando, em síntese, que o grosso da impugnação da matéria de facto se reporta a pormenores e factos circunstanciais e acessórios e que a factualidade constante dos arts. 20º a 23º assenta também nas declarações para memória futura da menor F………. e no depoimento de sua mãe, G………., o mesmo acontecendo quanto ao segmento final do art. 35º, assente no depoimento da mãe da menor, L………., existindo mero lapso ao referirem-se apenas as declarações do arguido.Mais sufraga a inexistência de qualquer erro de julgamento ou de alguma contradição insanável entre os factos provados e não provados, considerando adequada a qualificação jurídica realizada e dando por reproduzidos os argumentos do recurso que interpôs relativamente à medida da pena.
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Admitidos os recursos, por despacho de fls. 832, subiram os autos e este Tribunal da Relação, onde o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto elaborou douto parecer pugnando pela improcedência do recurso do arguido e pela procedência do recurso interposto pelo Ministério Público, embora com alguns ajustamentos nas penas parcelares e única propostas, devendo esta situar-se nos 8 (oito) anos e 6 (seis) meses.Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não houve resposta.
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Realizado exame preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência, nada obstando à decisão.***
II - FUNDAMENTAÇÃOCom interesse para a causa, importa considerar a seguinte matéria provada, não provada e motivação, constantes da decisão recorrida:
A – FACTOS PROVADOS (transcrição)
«1° - Durante o ano lectivo de 2006-2007 o arguido B………. exercia as funções de professor de música, ministrando as aulas de iniciação musical organizadas pela M………., destinadas às crianças e jovens deste Concelho de Armamar que para o efeito ali se inscrevessem.
2° - Entre as várias crianças que ali se inscreveram e que frequentavam as aulas ministradas pelo arguido, encontravam-se o menor I………., nascido a 12 de Março de 2002 (cfr. assento de nascimento junto a fls. 622 dos autos), e a menor C………., nascida a 22 de Fevereiro de 2002 (cfr. assento de nascimento junto a fls. 624 dos autos).
3° - Igualmente frequentavam as aulas leccionadas pelo arguido, a menor F………., nascida a 28 de Novembro de 1996 (cfr. assento de nascimento junto a fls. 633 dos autos) e a menor H………., nascida a 16 de Setembro de 1996 (cfr. assento de nascimento junto a fls. 630 dos autos). Por vezes, assistia às aulas do arguido, por ser amiga de outras crianças que as frequentavam, a menor K………., nascida a 5 de Setembro de 1999 (cfr. assento de nascimento junto a fls. 627 dos autos).
4° - As referidas aulas de iniciação musical decorriam no ………., normalmente após o horário escolar, sendo que o arguido ministrava as mesmas, à Segunda-feira, Terça-feira e Quarta-feira.
5° - Nesses dias, os alunos eram levados pelos seus pais ou pelos pais de outros alunos, até ao ………. e deixados sob a responsabilidade exclusiva do arguido durante o tempo de duração da aula, de cerca de sessenta a noventa minutos, findos os quais de novo eram aguardados no exterior por aqueles.
6° - Durante todo o tempo em que os menores se encontravam no ………., o arguido era o único adulto que se ocupava dos mesmos, com o compromisso e encargo únicos de lhes transmitir ensinamentos musicais, não apenas teóricos mas igualmente práticos através da utilização de diversos instrumentos musicais.
7° - As aulas decorriam normalmente no salão onde se encontra instalado o palco, sendo que aquele dispõe de uma cortina totalmente opaca que, uma vez corrida, permite não só separar fisicamente as duas metades do referido local como igualmente impedir que, a partir de cada uma de tais metades se possa ver o que se passa na outra.
8° - No concreto local em que o arguido ministrava as aulas de iniciação musical, os alunos dispunham de cadeiras onde se sentavam, bem como de mesas individuais onde podiam tomar apontamentos e onde igualmente se encontravam dispostos os vários instrumentos musicais a seu dispor, designadamente órgãos eléctricos, xilofones e metálofones.
9° - As referidas mesas e cadeiras encontravam-se dispostas sob a forma geométrica de um «U», sendo que a secretária do arguido e a respectiva cadeira em que o mesmo se sentava, se encontravam dispostas na zona frontal, permitindo assim ao arguido ter uma panorâmica geral da sala e dos respectivos alunos, bem como a estes, não só avistarem-se mutuamente como também o próprio arguido.
10° - Todavia, a partir de data que em concreto não foi possível apurar e por razões que se prendem com a sua própria satisfação sexual, o arguido, durante as aulas que leccionava aos alunos da M………., começou a sentir-se sexualmente estimulado.
11° - Excitando-se com a presença das crianças que assistiam às suas aulas, por diversas ocasiões, o arguido mexeu no seu pénis, tocando-se, de forma a aumentar a sua estimulação sexual, apesar de se aperceber que alguns dos menores visualizavam o seu comportamento.
12° - Com o decorrer das aulas, o arguido foi repetindo tais comportamentos, aumentando gradualmente o seu grau de satisfação sexual, excitando-se face à presença dos menores.
13° - O arguido igualmente passou a trazer para as aulas de música que ministrava aos menores, revistas de teor erótico e pornográfico, que, por vezes, folheava, nos intervalos das aulas, guardando-as depois na pasta, onde, pelo menos, em uma ocasião, uma das alunas, menor, por determinação do arguido, foi buscar as partituras musicais que ali guardava, juntamente com uma revista daquele teor.
14° - Pretendendo evitar a possibilidade de ser surpreendido por outras pessoas que inesperadamente pudessem entrar na sala de aula e presenciar os seus comportamentos, a certa altura o arguido começou a manter corrida a supra referida cortina.
15º - Então, em algumas aulas, enquanto os alunos tocavam os vários instrumentos musicais, ou durante os intervalos, enquanto as crianças brincavam no salão, por diversas vezes, o arguido desapertou o cinto, o botão e o fecho das próprias calças, retirando o seu pénis erecto para fora da roupa interior e agarrando-o com uma das mãos, oscilando-a num movimento de vaivém assim se masturbando.
16° - Noutras ocasiões, no início do intervalo da aula que ocorria no momento e com a duração que o próprio arguido determinava, o mesmo normalmente pedia a uma criança que permanecesse consigo no interior da sala, com o pretexto de aperfeiçoar a prestação musical da mesma.
17° - Nesse contexto e, disfarçando as suas reais intenções ao tocar em conjunto com a criança o instrumento musical de que a mesma se ocupasse, a certa altura e de forma inesperada o arguido exibia o seu próprio pénis erecto, tentando convencer a criança a tocar no mesmo de alguma forma, conforme infra se descreve.
18° - Nessas alturas, enquanto exibia o seu pénis erecto diante da criança, o arguido encetava diálogos com a mesma, direccionando o tema da conversa para o foro sexual, interrogando a criança no sentido de saber se a mesma já antes havia visto um pénis e se alguma vez havia dado beijinhos num, conforme infra se descreve.
19° - Em diversas ocasiões cujo número concreto não foi possível apurar, nas circunstâncias descritas, o arguido masturbou-se, chegando, pelo menos, numa das ocasiões, a ejacular para o soalho do ………. onde ministrava as aulas de música, conforme infra se descreve.
Assim e concretizando:
Situação I
20° - Em data que em concreto não foi possível apurar, mas situada no terceiro período no ano lectivo de 2006-2007, a menor F………., identificada supra no ponto 3°, então com apenas 10 (dez) anos de idade, participou na aula de música dada pelo arguido.
21° - Nesse dia, durante o intervalo da aula que o arguido a dada altura determinou, o mesmo chamou a menor F………. a fim de a mesma supostamente aperfeiçoar a forma como tocava metálofone.
22° - Então, enquanto a menor tocava o referido instrumento musical, o arguido abeirou-se da mesma, permanecendo em pé, ao seu lado e ao alcance das mãos da menor, altura em que desnudou o seu pénis erecto.
23° - Seguidamente, colocando uma das mãos sobre um dos ombros da menor, pediu-lhe que tocasse o seu próprio pénis com as mãos, o que de pronto a menor recusou saindo rapidamente da sala.
24° - Acresce que durante outras aulas a que anteriormente havia assistido a menor F………., já o arguido havia exibido o seu pénis erecto, masturbando-se, de forma a poder ser avistado pela referida menor.
Situação II
25° - Também em data que em concreto não foi possível apurar, mas situada no 3° período do ano lectivo de 2006-2007, tratando-se de uma segunda-feira, a menor H………., identificada no ponto 3°, então com apenas 10 (dez) anos de idade, ao comparecer na aula que o arguido iria ministrar, deparou-se com o mesmo, sentado numa cadeira, junto à respectiva secretária [sendo esta uma mesa] e com o pénis desnudado.
26° - Nessa aula, a menor H………., a dada altura, ficou de pé, junto da secretária/mesa do arguido, a fim de tocar metálofone, tendo, o arguido permanecido sentado e com o pénis de fora das calças;
27° - Então, enquanto a menor tocava o referido instrumento musical, o arguido, mexia no pénis com as mãos, assim, se masturbando, sendo que, apesar de representar a possibilidade de a menor H………. estar avistar o seu pénis e os movimentos que fazia com as mãos, o arguido, conformou-se com essa possibilidade, excitando-se com a mesma, persistindo com a sua actuação, na presença da menor.
Situação III
28° - No dia 30 de Maio de 2007, quarta-feira, a menor K………., supra identificada no ponto 3°, então com apenas 7 (sete) anos de idade, acompanhou um seu amigo chamado N………. (sendo o mesmo primo da menor C……….), que frequentava a aula de música dada pelo arguido, que decorreu sensivelmente entre as 18:00 e as 19:00 horas, tendo a menor assistido à aula.
[1] 31° - Nessa data, durante o intervalo da aula, a menor K………. perguntou ao arguido se podia tocar o órgão eléctrico, ao que o arguido respondeu afirmativamente;
32° - A dada altura, enquanto a menor K………. tocava o aludido instrumento musical, com ambas as mãos, o arguido abeirou-se da mesma, permanecendo em pé e por detrás da menor, altura em que desnudou o seu pénis erecto.
33° - Seguidamente e sem que a menor se houvesse apercebido de tal comportamento, o arguido disse-lhe que continuasse a tocar apenas com a mão esquerda, o que esta fez, pousando a mão direita na sua própria perna.
34° - Então, posicionando-se ao lado da menor K………. e sem que a mesma se chegasse a aperceber das intenções do arguido, este pegou na mão direita da menor, colocou-a no seu próprio pénis que se mantinha erecto e ali a manteve durante alguns instantes.
35° - Tendo a menor interrompido a acção do arguido, retirando a mão do seu pénis, este perguntou-lhe se já alguma vez havia dado beijinhos numa «pilinha».
36° - Tendo a menor respondido que não e que não pretendia mais tocar órgão eléctrico, dirigindo-se à porta de saída, o arguido disse-lhe que não contasse o sucedido a ninguém.
Situação IV
37° - No dia 6 de Junho de 2007, Quarta-feira, o menor I………., então com apenas 5 (cinco) anos de idade, encontrou-se com sua amiga C………., de apenas 5 (cinco) anos de idade, na aula de música que sensivelmente entre as 18:30 e as 19:30 lhes deveria ser ministrada pelo arguido.
38° - Nesse dia e, ao contrário do que era normal, os referidos menores foram os únicos que compareceram na aula de música, sendo que ali permaneceram sozinhos, apenas na companhia do arguido, durante todo o tempo em que a aula supostamente haveria de durar.
39° - A dado momento, aproveitando a circunstância de se encontrar a sós com os menores, e motivado pela vontade de manter com estes contactos sexuais, o arguido sugeri-lhes que, em conjunto, brincassem às escondidas.
40° - Na concretização de tal desígnio, durante a típica contagem a cargo do arguido sendo que, de acordo com as regras do jogo, os menores haviam de se revezar na tarefa de se esconderem e, enquanto o arguido se mantinha sentado numa das cadeiras do ……….., procedendo à contagem, alternadamente os menores I………. e C………. aproximavam a cabeça do colo do arguido para que não pudessem ver o que se passava à sua volta, ao mesmo tempo que o outro menor se escondia para logo depois ser procurado pelo primeiro.
41° - A dado momento da descrita brincadeira, depois de os menores se haverem revezado na tarefa de se esconderem, o arguido desapertou o seu cinto, o botão e o fecho das calças que trajava e, desnudando o seu pénis erecto que exibiu diante de ambas das crianças, agarrou-o com uma das mãos começando lentamente a oscilar a mão num movimento de vaivém assim se masturbando.
42° - Face a alguma curiosidade manifestada pelos menores, naturalmente inerente às suas idades, o arguido logrou fazer com que os menores se aproximassem do seu colo de forma semelhante à que momentos antes o haviam feito enquanto o arguido procedia às contagens para a brincadeira das escondidas.
43° - Então, o arguido perguntou a ambos os menores se alguma vez haviam visto uma «pilinha» igual e que lhe podiam tocar se quisessem.
44° - Dessa forma logrou o arguido que o menor I………., bem como a menor C………., durante algum tempo, tocassem com as respectivas mãos o pénis do arguido, de forma semelhante à que o arguido lhes havia demonstrado anteriormente.
45° - À medida que as crianças se foram revezando na tarefa de se esconderem e de aguardarem pelo decurso da contagem controlada pelo arguido, este conseguiu que igualmente se revezassem na tarefa de manualmente estimularem o seu pénis.
46° - Então o arguido, já em pé, encostado a uma das mesas da sala, começou a perguntar individualmente a cada uma das crianças se alguma vez haviam dado beijinhos numa «pilinha», dizendo-lhes que também o poderiam fazer se quisessem.
47° - Face a uma natural relutância inicial dos menores, o arguido foi insistindo gradualmente, ora aproximando cada vez mais o seu pénis das faces dos menores, ora permitindo que os mesmos o continuassem a tocar com as mãos.
48° - A dada altura e após insistência do arguido, o menor I………. acabou por beijar o pénis erecto daquele, tocando-o com os lábios.
49° - Após novo revezamento, também a menor C………., em consequência da descrita insistência do arguido, acabou por o beijar no pénis, tocando-o com os respectivos lábios.
50° - Ainda não satisfeito e pretendendo que os menores o passassem a estimular oralmente, nas precisas alturas em que os menores lhe tocavam o pénis com os lábios, o arguido foi tentando até conseguir, introduzir o seu pénis na boca de cada um dos menores, pelo menos até à respectiva glande.
51° - Assim, mantendo-se encostado a uma das mesas da sala e numa altura em que o menor I………., diante de si, se encontrava a tocar o seu pénis com os lábios, o arguido introduziu o mesmo no interior da boca da criança ali o mantendo durante alguns instantes.
52° - Da mesma forma, encontrando-se diante do arguido, este logrou introduzir o seu pénis no interior da boca da menor C………., também ali o mantendo durante alguns instantes.
53° - Durante o tempo em que o arguido manteve o seu pénis no interior da boca de cada um dos menores, o mesmo dizia-lhes para que o «chupassem como se fosse um gelado».
54° - O arguido retirou então o seu pénis do interior da boca do menor que naquele momento ali o suportava, agarrando-o com uma das mãos e ejaculando para o soalho.
55° - Antes de os menores saírem da aula, o arguido disse-lhes que não deviam contar em casa o que tinham acabado de fazer.
56° - O arguido sabia qual a idade da menor F………., uma vez que a mesma frequentava as suas aulas de música e estava ciente de que ao actuar da forma supra descrita em relação à menor estava a perturbar e a prejudicar o desenvolvimento da sua personalidade.
57° - Efectivamente ao desnudar o seu próprio pénis erecto diante da menor F………. e ao acercar-se da mesma, da forma descrita nos pontos 22° e 23°, pedindo-lhe que tocasse o seu pénis com as mãos, o arguido não ignorava que desse modo punha em causa o são desenvolvimento da consciência sexual da menor, ofendendo os seus sentimentos de pudor.
58° - De igual modo, o arguido sabia qual a idade da menor H………., uma vez que a mesma frequentava as suas aulas de música, tal como sabia que ao actuar da forma supra descrita nos pontos 26° e 27°, na presença da menor, representando a possibilidade de o seu pénis desnudado, ser pela mesma avistado, bem com os movimentos que fazia com as mãos, masturbando-se, e conformando-se essa possibilidade, excitando-se sexualmente com a mesma, não obstante saber que, dessa forma, estaria a perturbar e a prejudicar o desenvolvimento da sua personalidade e a pôr em causa o são desenvolvimento da consciência sexual da menor H………. .
59° - O arguido conhecia também a idade da menor K………., por a mesma frequentar o ………. onde as aulas tinham lugar e sabia que ao actuar da forma descrita nos pontos 32° a 34, na presença da menor, perturbava e estava a prejudicar o desenvolvimento da sua personalidade, que ofendida os seus sentimentos de criança e punha em causa o são desenvolvimento da consciência sexual da menor K………. .
60° - Da mesma forma, ao dirigir-se à K………. da forma descrita no ponto 35°, perguntando-lhe se alguma vez havia dado beijinhos numa «pilinha», o arguido conhecia a carácter libidinoso e da pergunta que dirigia à menor, sabendo também que ao interpelar a menor nesses termos comprometia o são desenvolvimento da sua consciência sexual.
61° - O arguido conhecia a tenra idade dos menores I………. e C………., uma vez que ambos frequentavam as suas aulas de música;
62° - E sabia o arguido que ao actuar da forma que acima se descreveu, na pessoa dos referidos menores, perturbava e estava a prejudicar, de forma séria, o desenvolvimento das respectivas personalidades.
63° - Com efeito, ao exibir o seu pénis erecto e ao masturbar-se da forma supra descrita no ponto 41.º, sempre na presença alternada do menor I………. e da menor C………., o arguido não ignorava que desse modo punha em causa o são desenvolvimento da consciência sexual de cada um dos menores.
64° - Da mesma forma, ao dirigir-se a ambos da forma descrita nos pontos 43º, 46º e 53º, perguntando-lhes se alguma vez haviam visto uma «pilinha», se alguma vez haviam dado beijinhos numa «pilinha», que lhe podiam tocar se quisessem e posteriormente que a «a chupassem como se fosse um gelado», o arguido conhecia teor libidinoso e pornográfico das expressões que utilizou, sabendo também que ao interpelar os menores nesses termos comprometia o são desenvolvimento da sua consciência sexual.
64° - Também ao criar condições para que ambos os menores se aproximassem do seu colo da forma descrita no ponto 47º e, de seguida, ao convencer os menores I………. e C………. a colocarem as mãos no seu pénis e ao mexerem neste, estimulá-lo, o arguido sabia perfeitamente que prejudicava o normal e regular desenvolvimento sexual dessas crianças.
66° - De modo mais grave, ao permitir que cada um dos menores tocasse o seu pénis com os lábios da forma descrita nos pontos 48º e 49º e, posteriormente, ao introduzir o seu pénis erecto, tal como se descreve nos pontos 50º a 52º, alternadamente no interior da boca de cada um dos menores ali o mantendo por alguns instantes, o arguido não tinha qualquer dúvida, estando perfeitamente ciente que comprometia, de forma séria, o normal e desejável desenvolvimento da consciência sexual e da personalidade de cada uma dessas crianças.
67° - Sabia igualmente o arguido que, em função da idade das menores F……….a, H………. e K………., e sobretudo dos menores I………. e C………., os mesmos não tinham suficiente discernimento para avaliar se os comportamentos do arguido eram ou não adequados.
68° - Actuou ainda o arguido relativamente aos menores F………., H………., I………. e C………., fortalecido pela relação de confiança estabelecida com os menores, decorrente da circunstância de ser seu professor de música a exclusivo cargo de quem os mesmos eram confiados durante o tempo de duração de cada uma das aulas de música.
69° - Ao agir da forma descrita, o arguido actuou com a intenção que, concretizou, de dar satisfação aos seus instintos lascivos e libidinosos, utilizando, para tanto, os identificados menores, indiferente à sua idade e às consequências de tal actuação sobre os mesmos.
70° - E agiu de forma voluntária, livre e consciente, ciente de que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Provou-se, ainda que:
71° - Os menores I………., C………. e K………., foram submetidos a avaliação psicológica, no I.M.L. Delegação de Coimbra, em Outubro de 2007, tendo-se concluído:
a) Relativamente ao menor I………. que: Possui um funcionamento cognitivo global dentro dos padrões normais para o seu grupo etário; demonstrou capacidade para compreender terceiros e de se fazer compreender a si próprio, mantendo um discurso lógico e coerente. Revelou-se uma criança calma, estável, com um funcionamento psicológico adequado.
b) Em relação ao menor C………. que: Possui um funcionamento cognitivo global muito acima dos padrões considerados normais para o seu grupo etário, o que garante a existência de plena capacidade para compreender terceiros, bem como para se fazer compreender a si própria. Revelou-se uma criança sociável, emocionalmente estável, com um funcionamento psicológico adequado.
c) No tocante à menor K………. que: Possui recursos intelectuais e cognitivos acima do que é esperado para o seu grupo etário, garantindo a existência de um bom raciocínio lógico, bem como de capacidade de adaptação. Possui uma auto-imagem conservada, revelando-se uma criança sociável, comunicativa. Revela tendência para responder com baixos níveis de ansiedade, mesmo quando colocada perante situações de maior complexidade.
Do pedido cível, provou-se, ainda:
72° - O arguido/demandado era amigo de um tio da menor C……….;
73° - Os factos perpetrados pelo arguido/demandado tendo por ofendida, designadamente, a menor C………., foram muito comentados no meio em que a menor reside e foram amplamente difundidos nos meios de comunicação social de âmbito regional e nacional, incluindo a televisão.
74° - A menor C………., recorda, por vezes, os factos praticados pelo arguido/demandado e quando tal acontece, verbaliza "o professor de música foi preso por causa de me ter mostrado a pila".
75° - Após os factos e em consequência dos mesmos, a menor C………. passou a sentir-se mais insegura, não quer estar sozinha e recusa-se a pernoitar em casa do tio materno, como, por vezes, sucedia, anteriormente à ocorrência dos factos.
Factos atinentes à personalidade e às condições pessoais do arguido:
76° - O arguido foi submetido a exame psicológico, no Serviço de Psicologia Clínica, no Centro Hospitalar Psiquiátrico de ………., em 14/11/2008, tendo:
- Nas provas psicométricas para avaliação dos processos cognitivos concluído tratar-se de uma personalidade sem defeito cognitivo: de rendimento equivalente à chamada inteligência normal corrente, sem defeito mnésico e sem perturbação da capacidade de concentrar sustentadamente a atenção, embora seja notória a interferência da ansiedade que torna a sustentação instável;
- Das provas para estudo da personalidade revelou tratar-se de uma personalidade de ressonância íntima coarctada, afectivamente imatura e dependente, sem capacidade para empatizar com os outros e os tomar em consideração. O pensamento é por vezes contaminado e perde objectividade por interferência da angústia, destapando uma estrutura de base insuficientemente organizada em que emergem conteúdos agressivos, revelando quer a inadequação dos mecanismos de defesa, quer a ineficácia da elaboração interna.
- No estudo de resistência à frustração os resultados obtidos indicam a dominância da reactividade e dependência dos outros, a auto responsabilização é aparente, porque é sempre atribuída às circunstâncias ou aos outros sendo assim auto justificativa e desculpabilizante.
- No MMPI que visa a elaboração de um perfil psicopatológico, destaca-se o valor elevado de, praticamente, todas as escalas, o que pode expressar uma realização inconsistente hiper valorizando sintomas, em particular somáticos. Aparentemente sociável, mas revela superficialidade dos contactos sociais, a necessidade de aprovação pelos outros, num claro conflito de dependência /independência, que traduz certa imaturidade. Em conclusão trata-se de uma personalidade insuficientemente estruturada, imatura, mas sem defeito profundo.
77° - O arguido frequenta, regularmente, a consulta de Sexologia Clínica, no Centro Hospitalar Psiquiátrico de ………., desde 16/10/2008, tendo solicitado ajuda para compreender porque é que actuou como actuou e para que não volte a acontecer ("sic"), referindo-se aos factos a que respeitam os presentes autos e tem vindo a colaborar activa e empenhadamente em todo o processo clínico, sendo que, de acordo com o parecer emitido pela Psicóloga Clínica que o acompanha, manifesta crítica e disponibilidade para trabalhar terapeuticamente um traço da sua personalidade que o vulnerabiliza, nomeadamente a tendência para atribuir causalidade externa aos seus comportamentos;
78° - Á data dos factos, o arguido vivia com a mulher, que se encontrava grávida, e com uma filha que tem actualmente 5 anos de idade;
79° - Após os factos, o arguido separou-se da mulher, de quem está divorciado há cinco meses, ficando os dois filhos desse relacionamento, o mais novo com 19 meses de idade, confiados à guarda e cuidados da mãe, contribuindo o arguido, na medida das suas possibilidades, para o sustento dos mesmos, tendo ficado estabelecido que entregasse a pensão de € 250,00 mensais;
80° - Na sequência do cometimento dos factos e após ter cessado a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação a que esteve sujeito, o arguido foi viver para ………., integrando o agregado familiar de dois irmãos.
81° - O arguido trabalha actualmente na recuperação e gestão de activos de crédito, auferindo o salário de € 540,00 mensais, acrescido de subsídio de refeição no montante diário de € 6,41.
*
82° - O arguido não tem antecedentes criminais.84° - É tido como pessoa trabalhadora, dinâmica e que mantém bom relacionamento no trabalho e no convívio social.
85° - O arguido confessou parcialmente os factos, com relevância para a descoberta da verdade, sobretudo no que concerne à actuação descrita nos pontos 50º a 53º.
86° - E manifesta estar arrependido pelos actos cometidos.»
***
B – FACTOS NÃO PROVADOS (transcrição)«Não resultaram provados os factos (excluídos os conclusivos), que não se compaginam com os que foram dados por provados, nomeadamente, e com interesse para a decisão da causa:
Da acusação
Não se provou que:
a) Nas ocasiões em se masturbou e, para além da situação mencionada na Situação IV, o arguido chegasse, por diversas vezes, a ejacular para o soalho do ………. onde as aulas de iniciação musical decorriam.
b) Após ejacular, o arguido, por vezes, se deslocasse ao lavatório do lavabo masculino, e aí lavasse o seu órgão sexual.
c) A menor H………. tivesse presenciado, por várias vezes, no decurso da aula, a exibição, por parte do arguido, do seu pénis erecto e o mesmo a masturbar-se.
d) No decurso da aula a que assistiu a H………., nas circunstâncias mencionadas nos pontos 25º e seguintes, o arguido tivesse exibido o pénis erecto diante de todos os alunos e se tivesse masturbando e forma a poder ser avistado por todos.
e) Na Situação IV, após ejacular, o arguido se tivesse deslocado ao lavatório do lavabo masculino e aí tivesse lavado o seu órgão sexual.
Do pedido cível
Não se provou que:
f) Antes da prática dos factos a menor C………. fosse uma criança muito sociável e conversadora e que desde a prática dos factos se tivesse tornado uma criança mais triste e com dificuldade em criar novas amizades, nomeadamente com adultos.
g) Depois da prática dos factos, a menor C………. tivesse perdido o interesse em participar em actividades que lhe permitissem desenvolver a sua formação em áreas como desporto, música, teatro e dança.
h) Desde a prática dos factos, a menor C………. deixasse de ter vontade de ir a casa de outros amigos, apenas sentido confiança nos familiares mais próximos.
i) Desde a prática dos factos, a menor tivesse perdido parte da capacidade de concentração e que tenha mais dificuldade em apreender e realizar coisas que antes fazia.
j) Toda esta situação ainda hoje, ocasionalmente, seja tema de conversa dos colegas de escola da menor, e que, na altura, da prática dos factos, todos os dias a menor fosse confrontada directamente com o assunto.
k) A própria menor sinta ainda algum afastamento e mudança de comportamento (menos afável) por parte de outros adultos, que o fazem por receio de que se não agirem dessa modo poderem ser mal interpretados e na cabeça da criança ou de quem tiver e possa vir à memória o comportamento assumido pelo arguido/demandado.
l) Fruto das precoces e desfasadas experiências sexuais a que o arguido submeteu a menor, é de prever que esta venha a ter dificuldades em manter uma normal relação amorosa e a interpretar o acto sexual como um acto de satisfação mútua entre parceiros e, consequentemente, no futuro, obter uma plena satisfação sexual e que cada acto sexual avivará, na ora menor, a memória dos actos a que foi submetida pelo demandado.
Das contestações
Não se provou:
m) O arguido sinta repulsa pelos seus actos;
n) Os pais da menor C………. tivessem "chamado" a comunicação social, com vista a que divulgasse os factos;
o) A menor C………. tivesse participado na marcha de ………., em 2007 e no Baile Finalistas de 2007/2008 no ………. .
p) A única pessoa com quem a menor saía, antes dos factos, fosse uma prima da parte de sua mãe, conhecida por O………., e que a acompanhou, por diversas vezes, a ………. .
q) O assunto referente à actuação do arguido nunca tivesse sido abordado na escola que a C………. frequentava, por ter sido expressamente proibido, por decisão do Órgão Executivo da mesma.»
***
C - MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO«A convicção do Tribunal no tocante à prova dos factos que deu por assentes formou-se com base no conjunto da prova produzida e respectiva apreciação crítica, à luz das regras da experiência e da normalidade da vida.
Concretizando:
A prova da factualidade vertida nos pontos 1° a 13°, 15° - no tocante à actuação assumida nos intervalos das aulas -, e 16° a 19°, alicerçou-se nas declarações do arguido, que relatou o contexto e os actos praticados, as funções que desempenhava, as condições de tempo e de lugar em que as aulas que ministrava decorriam, assumindo o arguido que se sentia sexualmente excitado com a presença das crianças, excitação essa que foi aumentando, até que, começou a masturbar-se, durante os intervalos das aulas e tendo posteriormente evoluído para a prática de actos de exibição do seu pénis perante os menores F………. e K………., com quem encetou conversa tendo por assunto o seu pénis, tendo com a K………. levado a que esta lhe pusesse a mão no pénis, até culminar na prática de actos de introdução do seu pénis na boca dos menores I………. e C………., em resultado do que, após manipulação do seu pénis com as mãos, veio a ejacular para o chão do ………., na zona do palco, local onde as aulas decorriam.
Para prova de que o arguido corria as cortinas do palco, enquanto ministrava as aulas aos menores, e que por tal actuação tinha subjacente os intentos mencionados no ponto 14° atendeu-se ao depoimento da testemunha D………., que também dava aulas de música no ………., numa pequena sala aí existente e em horário que nem sempre coincida com aquele em que o arguido ministrava as suas aulas, tendo a identificada testemunha relatado que inicialmente, enquanto o arguido davas as aulas, as cortinas do palco estavam abertas e, a partir de determinado momento, passaram a estar fechadas, pedindo, inclusive, o arguido à testemunha, que fechasse a porta do salão e quando questionado pela testemunha sobre a razão pela qual assim procedia, o arguido apresentou como explicação a de acautelar que as crianças mais pequenas não fossem para a rua. Em face da descrita alteração de comportamento do arguido, procurando resguardar o espaço onde ministrava as aulas, correndo as cortinas, quando até então tal não acontecia, e atendendo ao tipo de actos que assumiu ter praticado, não se vislumbra que outro motivo pudesse existir para que mantivesse as cortinas corridas enquanto decorriam as aulas, que não fosse o de tentar evitar ser surpreendido por outras pessoas que pudessem entrar no salão, na prática de actos de cariz ou com conotação sexual.
Os factos constantes dos pontos 20° a 23°, 28° a 38°, 43°, 44° e 46° a 55° formou-se com base nas declarações arguido, que confessou tais factos, descrevendo as circunstâncias e modo como ocorreram e os concretos actos que praticou relativamente aos menores/ofendidos F………., K………., I………. e C………., nos termos que foram dados como provados nos enunciados pontos, tendo a data de nascimento e respectiva idade dos mesmos menores e também da menor H………. resultado provada com base no teor dos respectivos assentos de nascimento insertos a fls. 622, 624, 627, 630 e 633 dos autos.
Para prova de que a menor F………., já, em outras ocasiões, no decurso das aulas, presenciara o arguido com o pénis desnudado e a mexer no mesmo com as mãos, estimulando-se sexualmente e masturbando-se - factualidade do ponto 24° -, atendeu-se ao depoimento da menor F………., que prestou declarações para memória futura nos termos previstos nos arts. 271° e 294°, ambos do C.P.P., as quais se encontram exaradas a fls. 217 e 218 dos autos, tendo a mesma afirmado que, «durante o 3° período, o professor - referindo-se ao arguido - estava habitualmente com o pénis de fora, mexendo nele e agarrando-o, durante as aulas de música, o que acha ter acontecido umas seis vezes» -, sendo tais declarações aqui valoradas, de harmonia com o disposto nos arts. 355°, n.º 2 e 356º, n.º 2, al. a), ambos do C.P.P., e tendo a menor confidenciado à sua mãe, a testemunha G………., ter presenciado, por duas ou três vezes, o arguido com o pénis de fora das calças, antes da data em que ocorreram os factos descritos nos pontos 20° a 23°, apresentando a menor como explicação para não ter contado nada à mãe em momento anterior o facto de recear que se contasse a tirassem das aulas de música. Importa referir que a circunstância de alguns dos menores que frequentavam as aulas ministradas pelo arguido, designadamente, P………., Q………. e N………., nas declarações para memória futura que prestaram e que se encontram exaradas a fls. 362 a 364, não terem feito qualquer referência a que tivesse presenciado, em qualquer momento, o arguido com o pénis de fora das calças, a mexer no mesmo, não afasta a versão da testemunha F………., porquanto não só não ficou demonstrado que, nas situações em que esta presenciou tais comportamentos por parte do arguido aqueles menores estivessem presentes, sendo que apenas de entre aqueles e segundo foi referido pelo arguido apenas a P………. integrava a turma da F………. .
Os factos constantes dos pontos 25° a 27° respeitantes à menor H………. provaram-se com base nas declarações pela mesma prestadas e exaradas a fls. 218 dos autos e aqui valoradas, atendendo-se, ainda, ao depoimento da testemunha S………., seu pai, a quem a menor, no decurso das investigações e na presença de um inspector da Polícia Judiciária, após ter sido interpelada sobre o que se tinha passado com o Professor B………. - referindo-se ao arguido - relatou que o avistou com o sexo "à mostra" e a masturbar-se, apresentando como explicação para o facto de não ter relatado, aos pais, logo após os acontecimentos, o que se passava, a circunstância de ser amiga da filha do arguido e de não querer prejudicá-lo, o que se mostra perfeitamente normal e compreensível, tendo em conta a idade da menor e o natural receio que pudesse ser censurada ou, de alguma forma, culpabilizada, pela situação. Acresce que o próprio arguido, embora negando que, em algum momento tivesse exibido perante a H………. o seu pénis e o estimulasse com as mãos, enquanto ministrava a aula, admitiu a possibilidade desta poder tê-lo avistado a praticar tais actos, durante os intervalos das aulas, admitindo que o excitava sexualmente a presença das crianças, no ………. e que, nessa situação, chegava a masturbar-se. Neste contexto probatório e valorando as declarações prestadas pela menor H………., exaradas a fls. 218 dos autos, alicerçou o Tribunal a convicção de que o arguido praticou os factos descritos nos pontos 25° a 27°.
A convicção do Tribunal de que o arguido cometeu os actos de cariz sexual que confessou ter praticado, tendo como ofendidos menores I………. e C………., num contexto de "jogo das escondidas", em conformidade com que consta dos pontos 39° a 42° e 45°, alicerçou-se na declarações conjugadas dos menores I………. e C………., exaradas a fls. 216 e 217 dos autos e tendo, ainda, em conta o relato que os mesmos fizeram às respectivas mães, ora testemunhas T………. e U………. sobre como tinha decorrido a aula de música a que compareceram no dia 06/06/2007, ao que os mesmos responderam, a C………. que não tinha feito nada e o I………. que não tinha havido aula e quando interpelados sobre o que se tinha passado, responderam que tinham andado a brincar às escondidas e que não podiam contar mais porque "o professor disse que era segredo", sendo que só depois de alguma insistência, acabaram por confidenciar que tinha visto a pila ao professor - referindo-se ao arguido -, relatando o menor I………. à mãe que mexeu na pila do professor, que a mesma parecia um gelado e que o professor meteu a "pila" na sua boca. Perante o relato coincidente os menores I……… e C………. de que os actos de cariz sexual praticados pelo arguido ocorreram enquanto jogavam às escondidas e que nos merece credibilidade - sendo o recurso a «jogos» e «brincadeiras», usual e recorrente, neste tipo de práticas envolvendo menores de tenra idade, como forma de os aliciar e levar à actividade sexual - resultando, desse modo, infirmada a versão do arguido no sentido de que o «jogo das escondidas» teriam tido lugar em momento posterior à prática dos actos sexuais.
Para a prova dos factos atinentes ao dolo do arguido constantes dos pontos 56° a 70°, atendeu-se às suas declarações e às regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da actuação assumida pelo arguido, nos termos que resultaram apurados.
Os factos vertidos no ponto 71° provaram-se com base no teor dos relatórios de avaliação psicológica insertos nos autos, a fls. 226 a 228 (relativo ao menor I……….), 231 a 233 (referente à menor C……….) e 236 a 238 (atinente à menor K………).
A prova da matéria factual atinente ao pedido cível constante dos pontos 72° a 75° provou-se com base no depoimento da testemunha V………., tio da menor/demandante C………., que assegurou, merecendo-nos credibilidade, pela forma consistente, segura e objectiva como depôs, que a sobrinha, após os factos, tornou-se mais insegura, reclamando a constante presença da mãe e recusando-se a pernoitar em casa do depoente, como, por vezes, sucedia, anteriormente à ocorrência dos factos. A factualidade do ponto 73° foi, ainda, corroborada pelo depoimento da testemunha T………., além de ser do conhecimento público, dado ter sido difundido e amplamente divulgado, na imprensa, nas rádios e televisão. Importa referir que a alteração de comportamento da menor C………, constatada pêlos familiares mais próximos, designadamente, pelo tio, ora testemunha V………. nos termos que foram por este relatados e que o Tribunal valorou terá vindo a revelar-se decorrido algum tempo sobre os factos - só assim se explicando que a mãe da menor haja referido, quando mesma foi observada no âmbito do exame a que se reporta o relatório de fls. 231, em Outubro de 2007, «que não notou, então, nem posteriormente, qualquer perturbação ou alteração no comportamento da filha» -, o que se mostra perfeitamente normal neste tipo de «experiências traumatizantes», cujos efeitos nefastos ficam «adormecidos» no subconsciente, até que, a dado momento, vêm ao cimo e manifestam-se, em reacções, comportamentos e atitudes da vítima.
A prova dos factos vertidos nos pontos 76° e 77° provaram-se com base no teor do relatório de exame de avaliação da personalidade junto a fls. 570 e 571 dos autos e no teor do relatório clínico inserta a fls. 612 dos autos.
Os factos referentes às condições de vida do arguido mencionadas nos pontos 78° a 81° provaram-se com base nas suas declarações, que se mostraram credíveis.
A ausência de antecedentes criminais do arguido mostra-se certificada a fls. 609 dos autos.
Por último, o comportamento do arguido, enquanto trabalhador e empenhada no trabalho, foi abonado pelas testemunhas W………., X………. e Y………. .
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Não resultaram provados os factos descritos sob o ponto 2.2. porquanto: - No tocante à factualidade da al. a), pese embora do exame pericial aos vestígios biológicos colhidos no local dos factos, elaborado pelo LPC e cujo relatório consta a fls. 147 a 149 dos autos, resulte confirmada a existência de sémen no arguido em três sítios do pavimento palco onde decorriam as aulas de música, perante a versão deste de que passou o sapato por cima do esperma, após ter ejaculado para o chão, nas circunstâncias descritas no ponto 54°, não poderá excluir-se a possibilidade de ter havido «deslocação» do sémen para outros locais, servindo o sapato do arguido de «meio transportador»;
- No concernente aos factos das als. f) a l), em face do teor do exame psicológico a que a menor C………. foi submetida em Outubro de 2007, inserto a fls. 231 a 233 dos autos, e não existindo qualquer relatório ou informação clínica, posterior a essa data e tendo, ainda, em conta o depoimento prestado pelas testemunhas D………. e J………., tendo o primeiro ministrado aulas de musica à menor, após o cometimento dos factos por parte do arguido e tendo a última sido sua educadora de infância, durante três anos até 30/04/2008 e que descreveram a maneira de ser e o comportamento da menor, não resultaram confirmados os factos em referência, sendo que no que respeita à factualidade da al. 1), para que pudesse, na situação concreta, ficar demonstrada, teria de existir prova pericial médico-legal que concluísse nesse sentido, o que não se verifica;
- No referente à factualidade da al. m), pese embora o arguido, nas declarações que prestou na audiência tivesse verbalizado que se sente envergonhado e que sente repulsa pelos actos que praticou, atento o «quadro psíquico» subjacente à prática dos actos de que se trata e encontrando-se o arguido ainda em terapia, e não obstante no relatório clínico de fls. 612 dos autos, elaborado pela Psicóloga Clínica que o acompanha, na Consulta de Sexologia, esta se pronunciar no sentido de que «ao longo do processo terapêutico o arguido tem manifestado repúdio pelos actos cometidos», realça também que o mesmo apresenta um traço da sua personalidade que o vulnerabiliza e que se traduz na tendência para atribuir causalidade externa aos seus comportamentos, o que significa, acrescentamos nós, que o arguido se auto desculpabiliza, o que resultou confirmado no exame psicológico a que foi submetido e cuja relatório se mostra junto a fls. 570 e 571 dos autos - em que se concluiu que a auto responsabilização é aparente, porque é sempre atribuída às circunstâncias ou aos outros sendo assim auto justificativa e desculpabilizante -, não logrou o Tribunal alicerçar a convicção de que o arguido sinta efectivamente repugnância pela actuação que assumiu relativamente às crianças, tanto mais que, segundo afirmou, ainda hoje, não consegue encontrar uma explicação para que tivesse agido da forma como agiu e, por essa razão, foi procurar ajuda clínica.
Por último, relativamente à factualidade das als. c) a e) e n) a q), não foi produzida qualquer prova que os confirmasse.»
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1. Apreciando e decidindo§ 1.1. Consoante decorre do disposto no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica (cf., entre outros, Acórdão do STJ de 20/12/2006, Processo n.º 06P3661, in dgsi.pt), as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso.
No recurso do arguido são suscitadas as seguintes questões:
• Erro de julgamento da matéria de facto;
• Erro na qualificação jurídica dos factos;
• Atenuação especial da pena e suspensão da respectiva execução;
• Valor excessivo da indemnização.
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Por seu turno, o Ministério Público suscita no seu recurso a questão da:• Excessiva benevolência das penas parcelares e da pena única resultante do concurso.
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§ 1.2 Matéria de FactoErro de julgamento
Tendo havido documentação da prova produzida em audiência, pode o tribunal ad quem reapreciá-la na perspectiva ampla a que alude o art. 431º, do Cód. Proc. Penal, designadamente, nos termos do preceituado na sua alínea b), ou seja quando houver impugnação nos termos do art. 412º n.º 3, do mesmo diploma legal.
Porém, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância”.[2]
Daí que, tal instituto, se destine apenas à reapreciação de pontos concretos e determinados da decisão proferida em 1ª instância, ficando o seu âmbito limitado à reapreciação de questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida - v., entre outros, o Acórdão do STJ de 26/1/2000, proc. n.º 950/99, 3ª secção, acessível em dgsi.pt.
Dando cumprimento a tal ónus, invocou o arguido a existência de vários erros de julgamento, sufragando que deviam ser eliminados determinados segmentos da matéria dada como provada, seja por inexistência de prova, seja ainda por haver elementos probatórios que justificam a pretendida eliminação, e acrescentados outros, essencialmente, com base nas declarações que prestou.
Cotejada a documentação de toda a prova e demais elementos disponíveis nos autos, vejamos, pois, se lhe assiste razão.
Factos Provados:
5º - Fundamentado pelo tribunal a quo nas declarações do arguido, constata-se que, realmente, nem este nem nenhum outro dos inquiridos aludiu à existência de aulas com duração superior a 1 hora, sendo certo que a tal propósito apenas se pronunciou a testemunha D………., também professor de música no ………., à data dos factos, indicando que as aulas de um e outro decorriam entre as 18 e as 19 horas e as 18h30m e as 19h30m.
Assim, impõe-se no facto 5º da matéria provada a eliminação da referência a “noventa minutos” - que passará a constar da matéria não provada, por inexistência de prova -, e a substituição pela expressão “cerca de sessenta minutos”, com base não nas declarações do arguido mas no depoimento da indicada testemunha;
6º - Sendo manifesto do já exposto que as aulas eram dadas por dois professores – o arguido e a testemunha D………. – e em horário parcialmente coincidente, afigura-se-nos, porém, que a contradição invocada pelo arguido é meramente aparente.
Com efeito, a matéria vertida neste facto tem que ser lida em conjugação com aqueles que o antecedem, especialmente os 4º e 5º mas também os 1º a 3º, daí resultando que a afirmação de que “o arguido era o único adulto que se ocupava dos menores” é feita por referência àqueles que frequentavam as aulas que o mesmo leccionava, conclusão que se mostra adequada e consentânea com o conjunto da prova produzida e com as próprias declarações do arguido.
Carece, pois, de fundamento o reparo.
7º - Compulsando os meios probatórios disponíveis, designadamente as declarações do arguido, depoimento da referida testemunha D………. e documentos fotográficos de fls. 86 (foto 3), 87 (fotos 6 e 7) e 88 (fotos 10 e 11), forçosa é a conclusão de que não assiste razão ao arguido, porquanto ainda que as cortinas existentes no local não fechassem totalmente, o certo é que, uma vez corridas, constituíam uma barreira opaca entre o palco e o resto do ………., impedindo a visibilidade da maior parte daquele.
8º - A referência a órgãos no local onde o arguido ministrava as aulas, é realmente incorrecta, já que tais instrumentos estavam guardados numa outra sala, conforme ressalta das declarações do arguido e testemunha D………. e se pode ver das fotos n.ºs 5, de fls. 87, e 11 de fls. 88.
Essa referência deve, pois, ser retirada da matéria de facto provada e passar a constar dos factos não provados.
10º - Insurge-se o arguido por o tribunal a quo não ter dado como assente a data em que começou a sentir-se sexualmente estimulado durante as aulas que leccionava o que, segundo as suas declarações, teria ocorrido em finais de Maio de 2007.
Não tem, no entanto, razão.
Com efeito, para além do tribunal a quo não estar vinculado a todas as declarações do arguido (e/ou apenas a estas), constata-se mesmo que foram dados como provados factos que este não confessou e intimamente relacionados com essa matéria.
Assim, considerou-se provado que o arguido se tocou, retirou o pénis das calças e se masturbou, no decurso das próprias aulas, matéria que o mesmo negou, afirmando que apenas o teria feito nos intervalos.
Consequentemente, sendo incerta a data desta factualidade, seria contraditório fixar o início da estimulação sexual do arguido no período indicado pelo próprio já que deixaria, eventualmente, de fora aqueles outros factos provados e por si não admitidos.
15º, 20º, 21º, 22º e 23º - Pretende o arguido a eliminação do segmento em que se alude a estimulação sexual durante as aulas no primeiro facto e a totalidade dos demais, sustentando que, ao contrário do constante da motivação, tal não resultou das suas declarações.
Efectivamente assim é, em parte.
Todavia, tal factualidade sempre terá que ser mantida, com fundamento nos depoimentos das menores F………. e H………. - cujas declarações para memória futura foram lidas em audiência (v. acta de fls. 641), nada obstando à sua valoração -, coadjuvados ainda pelos das testemunhas L………., mãe da menor K………. (tendo-lhe a filha perguntado se achava normal que o arguido desse aulas com o pénis de fora), G………, mãe da primeira (tendo-lhe a F………. confirmado que vira o arguido a dar aulas de música com o pénis de fora), e E………. (cujo filho frequentava as aulas de música tendo-lhe a H………. dito que o arguido mostrava o pénis nas aulas), conforme, aliás, ressalta do teor da motivação já que, embora não referindo expressamente todos os números dos factos em causa, aí se explicita, além do mais que “a menor F………., já, em outras ocasiões, no decurso das aulas, presenciara o arguido com o pénis desnudado e a mexer no mesmo com as mãos, estimulando-se sexualmente e masturbando-se (…) durante o 3º período, o professor – referindo-se ao arguido – estava habitualmente com o pénis de fora, mexendo nele e agarrando-o, durante as aulas de música…” – fls. 664, parte final, e início de fls. 665. E, refere-se ainda o teor das declarações para memória futura da aludida H………., constantes de fls. 218 e lidas na audiência também aquando das declarações do arguido, das quais resulta que esta o teria visto com o pénis desnudado, numa segunda-feira, quando ela estava, de pé, a tocar metálofone.
Finalmente, importa ainda referir que o arguido confessou, no essencial, a matéria vertida nos arts. 20º a 23º, conforme ressalta das documentação das suas declarações, mal se compreendendo agora a negação.
Em consequência, são de manter inalteráveis os factos aludidos, embora com a mencionada explicitação do respectivo fundamento probatório.
35º - Igualmente sem fundamento se afigura o pedido de eliminação do segmento alusivo à pergunta do arguido à menor K………. se já havia dado “beijinhos numa pilinha”, com a alegação de que não existe qualquer referência a tal facto.
É que, embora o arguido nas suas declarações não descreva tal comportamento, o certo é que, quando questionado pelo tribunal – com leitura dos factos em análise –, aceitou que era verdadeira a situação ocorrida, no dia 30/5/2007, com tal menor. Deste modo, é perfeitamente pertinente a referência que, a tal propósito, consta da motivação. Mas ainda que assim não fosse, sempre se adiantará que tal factualidade é também referida pela mãe da menor K………., de nome L………., quando descreve a conversa que teve com a filha a propósito do assunto, e cujo depoimento se afigura perfeitamente claro, imparcial e credível.
Assim, nada há a alterar.
74º e 75º - Alega o recorrente que a matéria aqui vertida não foi articulada pela demandante.
Efectivamente, assim é.
E, constata-se ainda que tal factualidade não consta de qualquer outra peça processual, designadamente da acusação, e que também não foi previamente comunicada ao arguido, para os efeitos previstos no art. 358º, do Cód. Proc. Penal (certamente porque unicamente reportada à matéria do pedido de indemnização).
Ora, em sede cível, o tribunal está vinculado à alegação das partes e, em matéria criminal, o arguido não pode ser confrontado com novos factos, sem que lhe seja garantido o prévio exercício do contraditório.
Deste modo, terá que proceder-se à eliminação dos segmentos fácticos a que se reportam os aludidos artigos 74º e 75º como pretendido pelo recorrente.
78º - A factualidade aqui referida está correcta, porquanto o arguido, segundo declarou, à data dos factos, vivia com a mulher e uma filha que tem agora 5 anos de idade. O filho de 1 ano e meio ainda não era nascido, visto que, tal como consta, da matéria provada, a esposa estava grávida na altura.
Todavia, percorrendo a motivação que sustenta as conclusões extraídas pelo arguido, conclui-se que a questão que o mesmo pretendia suscitar se reporta a lapso constante do facto 79º onde foi exarado que este está divorciado há 5 meses quando, afinal, referiu que o divórcio ocorrera há 1 ano e 5 meses, lapso que, por esta via, se corrige.
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Factos não provados:o) Foi dado como não assente que a menor C………. tivesse participado nas Marchas de ………. do ano de 2007 e no Baile de Finalistas de 2007/2008, no ………., sustentando o tribunal a quo que “não foi produzida qualquer prova que o confirmasse”.
Todavia, como bem refere o arguido a participação nas Marchas de ………. do ano de 2007 é confirmada pela testemunha J………., educadora de infância que tinha a seu cargo os menores I………. e C………. e que, dizendo inicialmente que desconhecia se esta participara nas Marchas de ………., visto que não se encontraria ao serviço por estar de baixa por maternidade, acabou por esclarecer que se referia ao ano de 2008, tendo iniciado a baixa a 30 de Abril desse ano, e que realmente a C………., em 2007, participara naquela festividade.
Relativamente à festa de final de ano é que disse não ter a certeza.
No entanto, tal matéria foi confirmada pela testemunha V………., tio da menor C………. .
Ora, não havendo qualquer outra referência em contrário, nem se vislumbrando fundamento para duvidar da credibilidade de tais testemunhas, tal matéria terá que ser eliminada dos factos não provados e ser inscrita nos provados.
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In dubio pro reo/art. 127º, CPP/violação das regras de experiênciaInvoca o arguido que o tribunal a quo ao dar como provados os factos 11º, 12º, 13º, 14º, 16º, 17º, 18º, 19º, 1ª parte, 24º, 25º, 26º, 27º, 39º, 40º, 41º, 42º, 45º e como não provado o facto constante da alínea m), violou o princípio in dubio pro reo, bem como as regras de experiência comum e da normalidade da vida que regulam a livre apreciação da prova.
O art. 127º, do Cód. Proc. Penal, consagra o princípio da livre apreciação da prova, estabelecendo expressamente que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras de experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Tal princípio assume importância crucial na fase de julgamento e não se confunde com arbitrariedade apesar de admitir uma dimensão subjectiva e emocional do julgador.
No dizer de Figueiredo Dias, Lições de Direito Processual Penal, FDUC, 1988-9, págs. 139/140, a liberdade de apreciação da prova é «uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, reconduzível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo (…)» embora nela confluam «elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova)».
Assim sendo, tal vício só se verifica quando o conteúdo da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, imponha, segundo os padrões valorativos do homem médio, uma decisão contrária à que foi proferida, resultando tal circunstância, de forma evidente, do próprio texto da decisão.
A prova tem, pois, que ser apreciada no equilíbrio destas duas vertentes: as regras da experiência e a livre convicção do julgador, servindo aquele primeiro critério de limite à discricionariedade deste último.
Consequentemente, a convicção do juiz não pode ser puramente subjectiva ou uma mera afirmação infundamentada da verdade, tendo que reconduzir-se a critérios objectivos ou lógicos que permitam reconstituir o substrato racional que conduziu à formação da sua decisão em determinado sentido.
Em consonância, estatui o art. 374º n.º 2, do Cód. Proc. Penal que a sentença deve conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão, com a indicação crítica das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.”
Por seu turno, dispõe o art. 32º, da Constituição da República Portuguesa que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação…”.
Ora, o princípio in dubio pro reo, sendo corolário do princípio da presunção de inocência, impõe que “a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido”.[3]
Todavia, o seu campo de actuação encontra-se limitado pela existência de dúvida sobre matéria de facto essencial à boa decisão da causa, impondo que o julgador se pronuncie favoravelmente ao arguido, se durante o processo de formação da sua convicção, se deparar com questões de facto sobre as quais paire, irremediavelmente, a dúvida.
Em consequência, a violação de tal princípio apenas existe quando se comprova que o juiz tenha ficado com dúvidas sobre factos relevantes e tenha decidido desfavoravelmente ao arguido, não bastando para o efeito a constatação da existência de versões contraditórias ou pouco circunstanciadas.
Tendo presentes tais princípios orientadores, aqui sinteticamente sumariados, atentemos no caso sub judicio.
Factos Provados
13º - Com base nas declarações do arguido, deu o tribunal a quo como assente que este passou a trazer para as aulas de música que ministrava aos menores, revistas de teor erótico e pornográfico, que, por vezes, folheava, nos intervalos das aulas, guardando-as depois na pasta, onde, pelo menos, em uma ocasião, uma das alunas, menor, por determinação do arguido, foi buscar as partituras musicais que ali guardava, juntamente com uma revista daquele teor.
Todavia, ouvidas tais declarações, constata-se que o mesmo nega a posse de revistas pornográficas, alegando que, só uma vez, tinha uma revista erótica na mala e pediu a uma das menores para ir buscar o livro de música, apenas se lembrando quando ela regressou que tinha lá a revista. No entanto, não sabe se ela a viu nem comentou o assunto.
Assim, unicamente com base em tal versão seria realmente excessivo dar como demonstrada a matéria aludida.
Porém, cotejando tais declarações com o depoimento da menor P………., constante do auto de declarações para memória futura de fls. 362 e segs., já se encontra o respectivo fundamento, uma vez que esta afirma que o arguido “tinha uma revista e disse para irem para a parte de trás do teatro. A revista aparecia daquelas de coisas más; revista de mulheres despidas.
Depois ele escondeu-a.
Uma vez pediu à F………. e à H………. para irem buscar o livro de música à pasta dele. Acha que elas devem ter visto a revista lá porque elas se vinham a rir.”
Em consequência, embora com referência também a este depoimento é de manter tal facto provado, exceptuando a referência a revistas de teor pornográfico já que o arguido o negou e o depoimento da menor não é suficiente para proceder a tal caracterização.
11º, 12º, 14º, 16º, 17º, 18º, 19º, 1ª parte, 24º, 25º a 27º, 39º a 42º e 45º (relativamente ao contexto das escondidas) - Percorrendo o texto da decisão recorrida, facilmente se conclui que, nesta matéria, nenhuma dúvida subsistiu no espírito do julgador que analisa, racional e criticamente, o conjunto probatório submetido à sua apreciação.
Por seu turno, a valoração da prova é escorreita, evidencia clareza e transparência e não viola as regras de experiência e normalidade do acontecer, permitindo alcançar facilmente o juízo lógico que presidiu à decisão.
Neste caso, o recorrente pretende sindicar a formação de vontade do julgador e substituí-la pelo entendimento que, ele próprio, retirou do acervo probatório, obviamente, de sentido diverso ao que foi dado como assente.
Todavia, resulta claramente do texto da decisão recorrida, o processo lógico-dedutivo que fundamenta a convicção adquirida pelo tribunal a quo, sendo indicadas, de forma clara e concisa, as razões que fundamentam a sua preferência por determinada versão.
O exame crítico da prova e as razões indicadas, parecem-nos consistentes e adequados aos cânones da normalidade e experiência comum – a alteração do comportamento inicial do arguido, relativamente ao fechar da cortina, justifica plenamente a conclusão extraída pelo tribunal e do depoimento das testemunhas D………. e E………. nada resulta em contrário, não tendo qualquer subsistência, face ao ocorrido, a justificação apresentada pelo arguido de que tal actuação tinha em vista fins técnico-pedagógicos. Aliás, o depoimento da primeira testemunha reforça mesmo a convicção do Tribunal ao referir que o arguido, a dada altura, também lhe pediu que fechasse a porta da rua; de igual modo as divergências da prova testemunhal são facto normal que, só por si, não comprometem a credibilidade do depoimento, sendo certo que os princípios da oralidade e imediação melhor habilitam o tribunal a quo a apreciar o mérito de cada declaração ou testemunho. Além disso, não resultou provado que os comportamentos do arguido apenas se tivessem iniciado em finais de Maio, conforme já supra explicitado, caindo pela base a sua argumentação baseada nessa premissa. De igual modo, a negação do arguido de determinados factos – designadamente no que tange à menor H………. -, não esgota os meios probatórios disponíveis, consoante ressalta da motivação realizada pela tribunal a quo que, a esse propósito, exarou, entre o mais, que “os factos constantes dos pontos 25º a 27º respeitantes à menor H………. provaram-se com base nas declarações pela mesma prestadas e exaradas a fls. 218 dos autos e aqui valoradas, atendendo-se, ainda, ao depoimento da testemunha S………., seu pai, a quem a menor, no decurso das investigações e na presença de um inspector da Polícia Judiciária, após ter sido interpelada sobre o que se tinha passado com o professor B………. – referindo-se ao arguido – relatou como o avistou com o sexo “à mostra” e a masturbar-se, apresentando como explicação para o facto de não ter relatado aos pais, logo após os acontecimentos, o que se passava, a circunstância de ser amiga da filha do arguido e de não querer prejudicá-lo, o que se mostra perfeitamente normal e compreensível, tendo em conta a idade da menor e o natural receio que pudesse ser censurada ou, de alguma forma, culpabilizada pela situação. Acresce que o próprio arguido, embora negando que, em algum momento tivesse exibido perante a H………. o seu pénis e o estimulasse com as mãos, enquanto ministrava a aula, admitiu a possibilidade desta o poder ter avistado a praticar tais actos, durante o intervalo das aulas, admitindo que o excitava a presença das crianças, no ………. e que, nessa situação, chegava a masturbar-se…”.
E, não vislumbramos qualquer contradição insanável entre tal factualidade e a que foi dada como não provada na alínea d), onde apenas se excluiu que o arguido tivesse exibido o pénis erecto diante de todos os alunos e se tivesse masturbado de forma a poder ser avistado por todos.
Na verdade, o que resulta da conjugação dos factos em causa é unicamente que a menor H………., ao comparecer na aula do arguido, deparou-se com o mesmo sentado numa cadeira, junto à secretária e com o pénis desnudado (25º), desconhecendo-se se o mesmo estava ou não erecto e se aí já se encontravam outras crianças que se pudessem aperceber da situação.
Mais ressalta que a menor H………., ainda nessa aula, viu o arguido com o pénis fora das calças e a masturbar-se quando ficou de pé, junto da secretária dele a tocar metálofone (26º/ 27º), não podendo daí extrapolar-se, como faz o arguido, que os demais menores presentes também teriam que ter visto tal conduta, devido à disposição da sala de aulas. Desconhecendo-se a forma como o arguido se encontrava sentado a realizar os actos que a menor presenciou e o que faziam as demais crianças bem como a atenção que dispensavam ao professor nessa altura, não se afigura que a matéria dada como não provada seja contraditória com aquela dada como provada.
Igual clareza evola da análise crítica da prova que determinou que se desse como assente a matéria constante dos factos 39º a 42º e 45º, pese embora o diferente contexto invocado pelo arguido que, ainda assim, não deixou de confirmar a existência do jogo de escondidas.
Por outro lado, os segmentos algo conclusivos e genéricos que se vislumbram nalguns dos artigos mencionados, são adiante concretizados, não se vendo razão para os eliminar visto que ajudam a contextualizar o comportamento do arguido e não extravasam as concretas situações descritas.
Deste modo, não decorre, de modo algum e antes pelo contrário, do texto da sentença recorrida que a prova tenha, aqui, sido apreciada de forma despropositada ou arbitrária, que os aludidos factos dados como assentes não se tenham verificado ou que os constantes da matéria não provada os contradigam.
Com efeito, o tribunal é livre de dar credibilidade a determinados depoimentos em detrimento de outros, desde que a sua preferência esteja devidamente explicitada, seja convincente e não inquine as regras de normalidade, experiência e bom senso, como é o caso.
E, os extractos probatórios invocados pelo recorrente não são susceptíveis de afastar a apreciação divergente do Tribunal, realizada com observância dos princípios que presidem à valoração da prova e com o distanciamento de quem não tem qualquer outro interesse no caso que não seja o da boa administração e realização da Justiça.
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Factos não provadosm) Sufraga o recorrente que esta matéria devia ser dada como não provada e que a sua inclusão nos factos não provados viola o art. 127º, do CPP e o princípio in dubio pro reo, contrariando as suas declarações, o teor do relatório clínico, provas não infirmadas pela lógica e regras de experiência comum.
Reporta-se este facto à repulsa do arguido pelos actos que cometeu.
O tribunal a quo fundou a sua convicção a tal propósito da seguinte maneira: “…pese embora o arguido, nas declarações que prestou na audiência tivesse verbalizado que se sente envergonhado e que sente repulsa pelos actos que praticou, atento o «quadro psíquico» subjacente à prática dos actos de que se trata e encontrando-se o arguido ainda em terapia, e não obstante no relatório clínico de fls. 612 dos autos, elaborado pela Psicóloga Clínica que o acompanha, na Consulta de Sexologia, esta se pronunciar no sentido de que «ao longo do processo terapêutico o arguido tem manifestado repúdio pelos actos cometidos», realça também que o mesmo apresenta um traço da sua personalidade que o vulnerabiliza e que se traduz na tendência para atribuir causalidade externa aos seus comportamentos, o que significa, acrescentamos nós, que o arguido se auto desculpabiliza, o que resultou confirmado no exame psicológico a que foi submetido e cuja relatório se mostra junto a fls. 570 e 571 dos autos - em que se concluiu que a auto responsabilização é aparente, porque é sempre atribuída às circunstâncias ou aos outros sendo assim auto justificativa e desculpabilizante -, não logrou o Tribunal alicerçar a convicção de que o arguido sinta efectivamente repugnância pela actuação que assumiu relativamente às crianças, tanto mais que, segundo afirmou, ainda hoje, não consegue encontrar uma explicação para que tivesse agido da forma como agiu e, por essa razão, foi procurar ajuda clínica.”
Quer isto dizer que o tribunal se convenceu que o arguido verbaliza repúdio mas ainda não interiorizou a repulsa, atentos os traços de personalidade que o caracterizam, descritos no próprio relatório clínico, razão porque considerou tal factualidade não provada.
Concatenando os meios probatórios invocados e o exame crítico realizado, afigura-se-nos que o tribunal a quo elaborou um correcto e fundado juízo sobre tal matéria, não se detectando qualquer vício susceptível de o inquinar, sendo ainda certo que, em matéria probatória, goza de condição privilegiada através da oralidade e imediação que presidem em sede de audiência de julgamento. Além disso, não perpassando do texto da decisão recorrida, sombra de dúvida a tal propósito, nem sequer é possível invocar o princípio in dubio pro reo, conforme já supra explanado.
E assim sendo, nenhum reparo merece a sua inclusão na matéria não provada.
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§ 1.3 Qualificação Jurídica dos FactosO arguido foi condenado nos presentes autos pela prática de 5 (cinco) crimes de abuso sexual de crianças, sendo 2 (dois) deles puníveis pelo art. 172º n.º 2, do Cód. Penal, na redacção da Lei n.º 65/98, de 2/9, 1 (um) punível pelo n.º 1 desse normativo, 1 (um) punível pelo n.º 3 als. a) e b), do mesmo preceito legal, e o restante punível pelo n.º 3 al. a), do citado art. 172º.
Sustenta o recorrente que a factualidade apurada e descrita relativamente à menor H………. não é suficiente para suportar a incriminação pelo art. 172º n.º 3 a), do aludido Código Penal, hoje constante do art. 171º n.º 3 a), do mesmo diploma na redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4/9, visto que a mera exibição do pénis não consubstancia, por si só, acto de natureza sexual e não ficou demonstrado que se seguisse o perigo da prática de um acto sexual, impondo-se a absolvição.
Mais alega ainda que os factos relativos à menor K………. poderão ter outro enquadramento jurídico, à face do Cód. Penal revisto, ou seja o do art. 171º n.º 3 a), por referência ao art. 170º, consubstanciando um crime de importunação sexual, já que o mero acto de tocar no pénis não constitui acto sexual de relevo.
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Sendo ponto assente que ocorreu alteração legislativa no tipo de ilícito em causa, cumpre, pois e antes de mais, fazer o cotejo dos atinentes preceitos legais.Sob a epígrafe “Abuso sexual de crianças”, estatui o art. 172º, do Cód. Penal, com as alterações das Leis n.ºs 65/98, de 2/9 e 99/2001, de 25/8, em vigor à data dos factos, que:
“1. Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2. Se o agente tiver cópula, coito anal ou oral com menor de 14 anos, é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.
3. Quem:
a) Praticar acto de carácter exibicionista perante menor de 14 anos; ou
b) Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa obscena ou de escrito, espectáculo ou objecto pornográficos;
c) Utilizar menor de 14 anos em fotografia, filme ou gravação pornográficos;
d) Exibir ou ceder a qualquer título ou por qualquer meio os materiais previstos na alínea anterior; ou
e) Detiver materiais previstos na alínea c), com o propósito de os exibir ou ceder;
é punido com pena de prisão até 3 anos.
4. Quem praticar os actos descritos nas alíneas a), b), c) e d) do número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.”
Tal previsão legal, integra agora o art. 171º, do Cód. Penal revisto, com o seguinte teor:
«1. Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de pisão de um a oito anos.
2. Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução, vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3. Quem:
a) Importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no art. 170º; ou
b) Actuar sobre menor de 14 anos, por meio e conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos;
é punido com pena de prisão até três anos.
4. Quem praticar os actos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.»
Por seu turno, o crime de actos exibicionistas, previsto no art. 171º, do primeiro diploma citado, abrangia a conduta daqueles que importunassem outra pessoa, “praticando perante ela actos de carácter exibicionista”, punindo-os com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.
Esse preceito, sofreu remodelação importante na revisão de 2007, encontrando agora assento no seu art. 170º, sob a denominação de importunação sexual, aí se dispondo que: “Quem importunar outra pessoa praticando perante ela actos de carácter exibicionista ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”
Assim, este normativo fez a equiparação entre contacto sexual sem relevo e os actos exibicionistas.
Por outro lado, ficou implicitamente delimitada a qualidade dos sujeitos passivos que podem ser vítima deste tipo criminal específico - concretamente quem tenha idade igual ou superior a 14 anos -, uma vez que previu, com a mesma formulação expressa ou por remissão, no citado art. 171º n.º 3 a), a punição como crime de abuso sexual de crianças a conduta que se traduza em “importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no art. 170º”.
Uma das proposições político-criminais fundamentais de maior actualidade é a de que o direito penal é um direito de tutela subsidiária de substractos de interesses socialmente relevantes e como tal juridicamente reconhecidos, intimamente associado aos princípios de intervenção mínima e intervenção subsidiária do Estado, ou seja assente na ideia de que o Estado deve interferir o mínimo, possível nos direitos e liberdades das pessoas e que só está autorizado a fazê-lo como ultima ratio da política social.
Ou dito de outra forma, “O direito penal deve intervir para regular a vida em ordem à protecção da pessoa, dos seus direitos e liberdades, mas respeitando sempre o livre arbítrio do cidadão”.[4]
Daí que este ramo do direito não deva tutelar valores morais ou de uma qualquer moral.
Considerando a evolução das proposições político-criminais, os crimes sexuais foram sofrendo profundas alterações ao nível de conceitos, interesses a proteger e penas, passando a ser configurados como crimes contra as pessoas e não como crimes contra os sentimentos comunitários de moralidade sexual [crimes contra a honestidade e os costumes (CP 1886), contra os valores e interesses da vida em sociedade (CP 1982), protecção da liberdade e autodeterminação sexual (revisão de 1995)], seguindo a tendência no sentido de limitar a intervenção penal e sendo mesmo introduzido um princípio genérico delimitador dos tipos, de harmonia com o qual tão-somente serão punidos os actos sexuais de relevo.
Acto sexual de relevo será aquele “que contende de forma grave com a liberdade sexual de uma pessoa, e não com os seus sentimentos de vergonha ou pudor ou com o conceito de moral sexual dominante”.[5]
Ou no dizer de Figueiredo Dias, “todo o comportamento activo que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assuma uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade”.[6]
A nível jurisprudencial, entendeu-se recentemente nesta Relação que acto sexual de relevo é toda a acção que tenha uma conotação sexual e seja suficientemente ofensivo ou condicionante da liberdade e da autonomia sexual que cada um tem pleno direito a preservar e desenvolver.[7]
Por seu turno, o Supremo Tribunal de Justiça, no seu Ac. de 5/7/2007, CJ-STJ, Ano XV, Tomo II, pág. 242 e segs., sufraga que “acto sexual de relevo é todo aquele que assume natureza ou significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade de quem o sofre ou pratica, que pela sua gravidade contende com a liberdade de determinação sexual da vítima”.
E adianta que «para justificar a expressão “de relevo” terá a conduta que assumir gravidade, intensidade objectiva e concretizar intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da auto-determinação sexual; (…) Em sede de abuso sexual de crianças, o “relevo” como que está imanente a qualquer actuação libidinosa por mais simples que ela seja ou pareça ser».
A partir da revisão de 1995, o legislador optou mesmo por concretizar alguns dos actos que atingiam tal densificação normativa, aí integrando a cópula e o coito anal ou oral e, já na revisão de 2007, a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos.
De harmonia com a definição do National Center on Child Abuse and Neglect o abuso sexual de menores englobará quaisquer “contactos ou interacções entre uma criança e um adulto, quando a criança é utilizada para satisfação sexual do abusador ou de outra pessoa. O abuso sexual pode ser cometido entre menores, desde que o agressor seja significativamente mais velho do que a vítima ou quando está numa posição de poder ou controlo sobre a outra criança”.
Nesta conformidade, o bem jurídico tutelado no citado art. 172º é a liberdade sexual em sentido amplo (visando a protecção de pessoas que não dispõem do discernimento necessário para, no que ao sexo respeita, se exprimirem ou comportarem com liberdade, consciência ou com autenticidade),[8] que na sua vertente negativa se traduz no direito de cada sujeito não suportar de outrem qualquer tipo de intromissão ao nível da realização da sua sexualidade por meio de actos aos quais não manifestou a sua concordância, e na vertente positiva releva a possibilidade de cada um dispor do seu corpo, de forma livre, optando por si no domínio da sexualidade (v., neste sentido, Ana Rita Alfaiate, ob. cit. fls. 86).
A maior parte dos autores atribui-lhe a natureza de crime de perigo abstracto [são crimes de perigo os que realizam a tutela antecipada do bem jurídico protegido, existindo simples potencialidade de lesão, realizável ou não em concreto; na hipótese de perigo concreto a realização do tipo exige a verificação, caso a caso do perigo real, enquanto que no perigo abstracto se consagra um perigo presumido de lesão] – v., neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, pág. 473, nota 3, e Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, pág. 542 §4.[9]
Tendo presente o quadro legislativo e princípios que o enformam, importa agora descer ao caso concreto.
In casu, a matéria apurada com relevo para a questão em apreço, relativamente à menor K………., reconduz-se essencialmente à circunstância do arguido ter desnudado o pénis erecto, pegando na mão direita daquela e colocando-a no seu pénis que se mantinha erecto, ali a mantendo durante alguns instantes, perguntando-lhe depois dela retirar a mão se alguma vez havia dado beijinhos numa “pilinha”.
Assim e face ao entendimento perfilhado e já exposto, cremos que o enquadramento jurídico realizado pelo Tribunal a quo não merece qualquer censura, não se vislumbrando possível sustentar que o comportamento do arguido integre contacto sexual sem relevo, isto é uma conduta sexual de pequena gravidade ou bagatelar.
Aliás, o contacto directo da criança com os órgãos genitais do abusador é um dos exemplos de escola citados precisamente para identificar o acto sexual de relevo, susceptível de integrar o crime de abuso sexual.[10]
Relativamente à menor H………., entendeu o Tribunal a quo que a conduta do arguido integrava o crime de abuso sexual mas por referência ao art. 172º n.º 3 a), do Cód. Penal, na versão da Lei n.º 65/98, hoje p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 171º n.º 3 a) e 170º, 1ª parte, do Cód. Penal revisto pela Lei n.º 59/2007, enquanto que o recorrente sustenta que tal conduta não tem relevância penal.
Quid iuris?
A factualidade com interesse para a questão em apreço resume-se, no essencial, ao seguinte:
A menor H………., então com apenas 10 anos de idade, ao comparecer na aula que o arguido iria ministrar, viu-o sentado numa cadeira com o pénis desnudado e, no decurso da aula, quando ela ficou de pé a tocar metálofone, o arguido continuou com o pénis fora das calças, mexendo nele com as mãos, assim se masturbando, enquanto aquela tocava, apesar de representar como possível que a H………. estivesse a avistar o seu pénis e os movimentos que fazia com as mãos, conformando-se com essa possibilidade e excitando-se com a mesma.
Tendo presente essa factualidade e os elementos constitutivos da infracção em causa, afigura-se-nos que embora o comportamento do arguido não sustente a densificação normativa de “acto sexual de relevo” nos termos já identificados quanto ao n.º 1 do art. 172º, também não pode ser classificado como carecendo de qualquer relevância penal.
Com efeito, pese embora a já referida distanciação do direito penal relativamente ao moralismo sexual, o certo é que a delimitação da relevância punitiva do acto sexual não pode prescindir da consideração de comportamentos socialmente vigentes, afigurando-se-nos que o acto de masturbação levado a cabo pelo arguido, na presença de uma menor de 10 anos, potenciando a presença desta a sua excitação sexual, representa um claro perigo de constituir uma agressão da liberdade sexual da visada.
Na verdade, não está aqui em causa a mera exibição, inócua, dos órgãos sexuais masculinos, como parece pretender o arguido, mas a prática de acto de conotação inegavelmente sexual – manipulação do pénis erecto com vista à obtenção de prazer sexual.
Concluiu-se, assim, pelo bem fundado enquadramento jurídico das condutas do arguido no caso em análise.
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§ 1.4 Medida da pena• Da atenuação especial da pena ou,
• Da agravação das penas parcelares e da pena única resultante do concurso.
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Os crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172º, do Cód. Penal cometidos pelo arguido são puníveis pelo:- n.º 3, com prisão de 1 mês a 3 anos (ofendidas F………. e H……….);
- n.º 1, com prisão de 1 a 8 anos, (ofendida K……….); e,
- n.º 2, com prisão de 3 a 10 anos (ofendidos I………. e C……….).
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De harmonia com o disposto no art. 40º n.º 1, do Cód. Penal, a aplicação das penas “visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.Como refere Anabela Rodrigues,[11] o art. 40º, do Código Penal, após a revisão de 1995, condensa em três proposições fundamentais um programa político-criminal – a de que o direito penal é um direito de protecção dos bens jurídicos, de que a culpa é tão-só limite da pena, mas não seu fundamento, e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena, de onde resulta que:
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas».
Na mesma linha de pensamento, seguia já o Professor Figueiredo Dias, ensinando que o modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é «aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso decisiva) de determinar o limite máximo inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida “moldura de prevenção”, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente.»[12]
Assim, a determinação da medida concreta da pena, dentro da moldura abstracta prevista na lei, deve fazer-se atendendo ao grau de culpa documentado nos factos e às exigências de prevenção geral e especial que, no caso, se mostrem relevantes, tomando em linha de conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra o arguido.
Com efeito, de harmonia com o disposto no art. 71º n.º 1, do Cód. Penal, haverá que ponderar que a culpa constitui o limite inultrapassável da pena, atento o princípio de inviolabilidade da dignidade pessoal, e que a prevenção deve ser entendida num sentido positivo, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.[13]
Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade.
Há que ter em atenção, porém, que aquilo que é “merecido” não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral.[14]
O tribunal a quo fixou as penas parcelares em 6 e 8 meses (ofendidas H………. e F……….) e 1, 4 e 4 anos de prisão (ofendidos K………., I………. e C……….).
O arguido sustenta a excessiva gravidade de tais penas, colocando o assento tónico no enfraquecimento da sua vontade e menor resistência aos seus impulsos sexuais, confissão integral e sem reservas, comportamento anterior e posterior aos factos, a sua vontade de tratamento e arrependimento e repulsa pelos seus actos, bem como as poucas consequências que daí derivaram.
Por seu turno, o Ministério Público clama pela agravação das penas relevando a gravidade dos crimes, o modo de actuação, a personalidade do arguido, a falta de arrependimento sincero, intensidade do dolo, elevado grau de ilicitude e exigências de prevenção geral.
O Tribunal a quo fundamentou a sua decisão nessa matéria nos seguintes termos:
“Com vista à determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, importa, assim, valorar as seguintes circunstâncias:
O grau de ilicitude do facto, dentro da pressuposta pela específica incriminação, é elevado, tendo em conta a persistência e, à excepção da actuação referente à ofendida H………., a variedade dos actos executórios perpetrados, a tenra idade dos menores/ofendidos - duas com 10 anos, uma com 7 anos e dois com 5 anos -, e, considerando, ainda, a circunstância de, à excepção da menor K………., os outros frequentarem as aulas de música que o arguido leccionava, exercendo, nessa medida, o arguido funções educativas, na área da formação musical, relativamente aos mesmos, o que lhe impunha o dever acrescido de respeitar os menores e de se abster da prática de actos susceptíveis de prejudicar o normal desenvolvimento da sua sexualidade. E o grau de ilicitude dos factos é particularmente acentuado, no que concerne aos factos perpetrados tendo como ofendidos os menores I………. e C………., dada a tenra idade dos mesmos, que contavam apenas 5 anos de idade, com a natural inocência e ingenuidade, tendo o arguido, ardilosamente, tirado partido das mesmas, para através da «brincadeira» que engendrou, os aliciar e os levar a praticar consigo os actos que praticou, atingindo, através deles, plena satisfação sexual, ao ponto de ter ejaculado, na presença das crianças. O dolo do arguido, que reveste a forma de:
- dolo eventual no referente ao ilícito perpetrado tendo como ofendida a menor H………., de intensidade medianamente acentuada;
- dolo directo no tocante aos factos cometidos tendo como ofendidos os menores F………., K………., I………. e C………., cuja intensidade, revela, em qualquer dos casos, elevada, sendo particularmente acentuada, no que concerne aos actos perpetrados relativamente aos ofendidos I………. e C………., pelo crescendo e gravidade de tais actos, agindo o arguido, em qualquer das situações, com o fim, censurável, de satisfazer a sua lascívia e os seus desejos sexuais com os menores;
As condições pessoais do arguido e a sua situação económica que resultaram provadas e que aqui se dão por reproduzidas.
A ausência de antecedentes criminais do arguido tem diminuto significado, atento o tipo de crime.
Os factos praticados pelo arguido revelam uma personalidade mal formada que se manifesta no seu modo de actuar, na crescente lascívia e consequente perturbação da autodeterminação sexual dos menores, dois das quais com apenas 5 anos de idade, na manipulação da relação de confiança que os menores tinham para consigo e em todas as demais circunstâncias apuradas.
Como circunstâncias que depõem a favor do arguido surgem, por um lado, a confissão parcial dos factos, com relevância para a descoberta da verdade, sobretudo no que concerne aos actos que integram o «coito oral» praticado sobre os menores I………. e C………. e, por outro lado, a circunstância de ter procurado tratamento médico, frequentando a consulta de psicologia clínica.
Por último, há que ponderar as exigências de prevenção, sendo que as de prevenção especial, revelam-se, à partida, medianamente acentuadas, tendo em conta a natureza e gravidade dos actos praticados e os traços da personalidade evidenciados pelo arguido, sendo que, pese embora esteja a ser acompanhado clinicamente e manifeste estar arrependido pelos actos cometidos, dizem-nos as regras da experiência que neste tipo de «doença» ou «comportamento desviante», nem sempre se consegue alcançar a «cura» ou sequer «tratamento» eficaz; e as prevenção geral, são prementes, atenta a objectiva gravidade jurídica do crime praticado e a necessidade de defesa da sociedade perante este tipo de ilícito, que coloca em causa a liberdade e a autodeterminação sexual de crianças associados ao seu próprio aproveitamento para práticas de auto-satisfação sexual do agente, existindo um sentimento de grande repugnância social pelos indivíduos que cometem tal tipo de actos.”
Fazendo o cotejo desses fundamentos com a matéria fáctica apurada e descrita e com as alegações do arguido e Ministério Público, facilmente se constata que todos os pontos por estes referidos foram devidamente ponderados e sopesados pelo tribunal.
Com efeito, o alegado enfraquecimento da vontade do arguido e menor resistência aos impulsos sexuais e a repulsa pelos seus actos não encontram eco na matéria dada como provada (até porque ficou por demonstrar a razão do desvio), sendo ainda certo que a sua confissão, sendo profícua, não foi integral e sem reservas, como, aliás, ressalta quer do elenco dos factos provados e não provados, quer dos inúmeros reparos que realizou, já em sede de recurso, à fundamentação de facto da decisão recorrida.
E foram também devidamente apreciadas as circunstâncias que rodearam a ocorrência e as condições pessoais do arguido, designadamente a actual situação familiar e profissional, bem como o seu nível de integração social.
Por seu turno, ponderou ainda o tribunal a ilicitude dos factos e intensidade do dolo, atribuindo-lhes grau elevado, com excepção do ilícito relativo à ofendida H………., cujo dolo, sendo apenas eventual, foi caracterizado como mediano, bem como as necessidades de prevenção geral e especial, correlacionando estas com a personalidade do arguido e as circunstâncias pessoais apuradas, designadamente a ausência de antecedentes criminais e o arrependimento.
Com efeito, reconhecendo-se o modo dúbio como esta matéria foi vertida nos factos provados (“manifesta estar arrependido pelos actos cometidos” – 86º), não pode sustentar-se a inexistência de arrependimento sincero, sob pena de contradição, visto que se o tribunal não pretendesse atribuir qualquer relevo a tal matéria não a poderia ter dado como provada.
Cremos, pois, que a ponderação realizada pelo tribunal a quo se mostra fundada e equilibrada, não se vislumbrando que o simples facto de ser primário, ter confessado parcialmente e procurado tratamento psicológico, dizendo-se arrependido, se mostre suficiente e permita - face à gravidade e número de ilícitos, modus operandi, repúdio social que este tipo de actos merece e demais circunstâncias que rodearam a ocorrência, designadamente o facto do arguido se apresentar como figura de autoridade, com funções educativas, perante quatro dos menores, dois deles de tenra idade (5 anos) -, justificar uma diminuição considerável da culpa ou da necessidade da pena, pressuposto essencial à pretendida atenuação especial da pena, consoante ressalta do preceituado no art. 72º, do Cód. Penal.
Na verdade, dispõe este normativo que para além dos casos expressamente previstos na lei, o tribunal atenua especialmente a pena “quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de foram acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”.
Ora, in casu, nem a ilicitude do facto ou a culpa do arguido se mostram reduzidas nem a necessidade da pena se mostra sensivelmente atenuada.
No entanto, as referidas circunstâncias, bem como o lapso de tempo decorrido sem notícia de outras condutas desviantes do arguido e ausência de sequelas traumáticas nos menores envolvidos, tendo o I………., K………. e C………., sido sujeitos a avaliação psicológica e unanimemente considerados como crianças emocionalmente estáveis, sociáveis e com funcionamento psicológico adequado, são já de molde a justificar a opção do tribunal a quo pela fixação das penas parcelares próximo ou mesmo no mínimo legal abstractamente previsto (caso do ilícito em que é ofendida a menor K……….).
Por seu turno, considerando as regras de punição do concurso de crimes previstas no art. 77º, do Cód. Penal, assente na consideração, em conjunto, dos factos e personalidade do agente, tendo a pena aplicável como limite a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (no caso 4A+4A+1A+8M+6M= 10 anos e 2 meses) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretas (4 anos), afigura-se-nos igualmente equilibrada a pena única fixada em 6 anos.
Em consequência, entende-se que as penas concretamente aplicadas e a pena única resultante do concurso, se mostram proporcionais, adequadas e necessárias aos fins previstos no art. 40º, do Cód. Penal, não extravasando a medida da culpa, razão porque devem manter-se.
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• Da suspensão da execução da penaTendo presente que, mesmo no actual regime legal, introduzido pela Lei n.º 59/2007, o âmbito de aplicação da suspensão da execução da pena privativa da liberdade tem como limite as penas que não excedam os 5 anos (v. art. 50º n.º 1),[15] facilmente se conclui que tal pretensão do arguido não tem sustentação já que a pena que lhe foi aplicada é superior (6 anos), concluindo-se, sem mais, pela sua improcedência.
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§ 1.5 Do valor da indemnizaçãoO arguido, sem por em causa a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil dados como assentes pelo tribunal a quo, questiona o montante indemnizatório atribuído, considerando-o excessivo e violador do princípio da equidade a que se reporta o art. 494º, do Cód. Civil.
A questão da indemnização coloca-se tão-só quanto à menor C………., única que, por intermédio da sua legal representante, peticionou a condenação do arguido a esse título.
Considerando a eliminação dos factos provados n.ºs 74º e 75º, nos termos e com os fundamentos já supra expendidos, importa antes de mais recordar, resumidamente, a matéria com interesse para a questão em apreço.
O arguido exercia funções de professor de música, ministrando aulas de iniciação musical organizadas pela M………., tendo como aluna, entre outros, a menor C………., então com 5 anos de idade.
No âmbito dessas funções, no dia 6 de Junho de 2007, entre as 18h30m e as 19h30m, o arguido, aproveitando a circunstância de apenas se encontrar presente a C………. e outro menor da mesma idade, mediante o pretexto de brincarem às escondidas, logrou convencê-la a praticar nele movimentos manuais de masturbação e ainda coito oral, acabando por ejacular para o soalho (factos 1º, 2º, 37º a 47º, 49º, 50º, 52º, 53º e 54º).
Mais se apurou que tais factos foram muito comentados no meio onde a menor reside e que foram amplamente difundidos nos meios de comunicação social de âmbito regional e nacional, incluindo a televisão (facto 73º).
Em sede de responsabilidade civil extra-contratual, importa distinguir a responsabilidade subjectiva, assente na culpa do agente, e a responsabilidade objectiva que se baseia no risco criado por certas actividades.
A primeira tem carácter geral e, nos termos do disposto no art. 483, n.º 1, do Cód. Civil depende dos seguintes pressupostos:
- Facto ilícito;
- Nexo de imputação do facto ao agente;
- Dano; e,
- Nexo de causalidade entre o facto e o dano.
In casu, estando já determinada a existência de facto ilícito cometido pelo arguido, parece-nos igualmente manifesto que desse facto resultou um dano para a menor C………. .
Com efeito, pese embora não tenha sido demonstrada a existência de traumas ou sequelas, a conduta do arguido, levando-a à prática de actos atentatórios da sua liberdade de crescer em relativa inocência, violou o direito do ofendida alcançar um desenvolvimento livre da sua personalidade do ponto de vista sexual que, só por si, constitui um dano já merecedor de protecção no âmbito da tutela geral da personalidade, consagrada no art. 70º, do Cód. Civil e constitucionalmente garantida no art. 26º, da nossa lei fundamental (CRP).
Para além disso, a publicidade conferida ao caso e os comentários de que o mesmo foi alvo no meio em que a C………. se insere, representam igualmente um ataque sério à sua imagem e intimidade privada (v. art. 80º, do Cód. Civil), na vertente da liberdade sexual, sendo fortemente lesado o património íntimo que, no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano.
Assim sendo, lograram demonstrar-se todos os requisitos da responsabilidade civil constitutivos da obrigação de indemnizar.
Relativamente a esta obrigação, para além dos danos patrimoniais, que na hipótese presente não foram alegados nem provados, devem ainda tomar-se em consideração os danos não patrimoniais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito, de harmonia com o disposto no art. 496º n.º 1, do Cód. Civil, como manifestamente nos parece ser o caso dos presentes autos e também não foi questionado pelo arguido.[16]
Embora não sendo susceptíveis de avaliação pecuniária, já que atingem bens que não integram o património, os danos não patrimoniais podem ser compensados, com a atribuição de uma reparação ou satisfação adequada ao lesado, que possa contribuir para minorar e de algum modo compensar as dores físicas e o sofrimento psicológico em que tais danos se traduzem, não devendo por isso ser atribuído valor meramente simbólico.
A gravidade do dano deve medir-se por um padrão objectivo e deve ser apreciada em função da tutela do direito.
Assim, o montante da indemnização deve neste caso, fixar-se com recurso à equidade – cfr. arts. 496º n.º 3, e 494º, do Cód. Civil – ponderando-se, nomeadamente, a situação económica do lesado e do obrigado ao ressarcimento, a gravidade do dano e outras circunstâncias que relevem para o caso, bem como aos critérios usualmente adoptados pela jurisprudência e as flutuações do valor da moeda.
Considerando, a factualidade já mencionada e ainda a situação económico-financeira do arguido – divorciado, havendo dois filhos menores do casamento, para cujo sustento contribui na medida das suas possibilidades, embora esteja estabelecida a pensão mensal de € 250, integrando o agregado familiar de dois irmãos e auferindo o salário de € 540 mensais, acrescido de subsídio de refeição no montante diário de € 6,41 – afigura-se-nos que o montante indemnizatório fixado é algo excessivo, parecendo mais adequada e equitativa a quantia de € 4.000.
Uma vez que este montante foi actualizado até à data desta decisão sobre ele não podem incidir juros de mora desde a notificação, sob pena de duplicação, sendo eles devidos apenas a partir da referida data (à referida taxa de 4%), consoante jurisprudência obrigatória estabelecida no Assento do STJ n.º 4/2002, de 9/5/2002, publicado no DR, I Série-A, de 27/6/2002.
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III – DecisãoEm face do exposto, acordam os juízes desta Relação, em:
1 – JULGAR totalmente improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público;
2 – JULGAR parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido B………. e, em consequência:
a) ALTERAR a fundamentação de facto da decisão recorrida nos moldes supra enunciados;
b) REDUZIR o montante indemnizatório devido pelo demandado B………. à demandante C………. para a quantia de € 4.000 (quatro mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% desde a data desta decisão até integral e efectivo ressarcimento;
c) MANTER quanto ao mais a decisão recorrida nos seus precisos termos.
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Sem tributação, visto o Ministério Público estar e isento e o arguido não ter decaído totalmente – v. arts. 522º n.º 1 e 513º n.º 1, parte final, do Cód. Proc. Penal.*
[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]Porto, 16 de Dezembro de 2009
Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio
António José Moreira Ramos
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[1] Segue-se a numeração do acórdão para facilitar a identificação da matéria impugnada, pese embora os lapsos e repetições que nela se verificam.
[2] Germano Marques da Silva, in Forum Justitiae Maio/1999.
[3] Figueiredo Dias, in Direito processual Penal, pág. 215.
[4] Ana Rita Alfaiate, in A Relevância Penal da Sexualidade dos Menores, Coimbra Ed., pág. 71.
[5] Inês Ferreira Leite, in Pedofilia, Repercussões das Novas Formas de Criminalidade na Teoria Geral da Infracção, Almedina, pág. 75.
[6] Comentário Coninbricense do Cód. Penal, Tomo I, pág. 447.
[7] Ac. desta Relação de 7/10/2009, proc. n.º 530/03.2TAPVZ.P1, relator Joaquim Gomes, in dgsi.pt.
[8] Ac. STJ, de 15/6/2000, CJ-STJ, Ano VIII, Tomo II, pág. 226.
[9] Inês Ferreira Leite, ob. cit., fls. 66 e segs., diverge parcialmente deste entendimento, atribuindo natureza de crime de perigo concreto e, consequentemente, de resultado a alguns dos ilícitos aí previstos.
[10] Idem, pág. 80.
[11] Revista Portuguesa de Ciência Criminal, “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, Ano 12, n.º 2 Abril/Junho de 2002, págs. 147/182.
[12] Figueiredo Dias, Revista cit., Ano 3, Abril/Dezembro 1993, pág. 186 e segs.
[13] V. Figueiredo Dias, “As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 72, 73 e 214 e segs.
[14] Cf. Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevencion En Derecho Penal, págs. 96/98.
[15] Anteriormente o limite fixava-se nos 3 anos de prisão,
[16] V., a este propósito o Acórdão citado na nota 8.