Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2615/18.1T8VFR.P1 |  |
CONSENTIMENTO INFORMADO
FINALIDADE
RISCO DE INCIDÊNCIA DE 1
1%
II - Essa informação tem por objectivo criar condições para uma decisão livre e informada, devendo compreender tudo quanto uma pessoa medianamente interessada e razoável, consideraria, em condições normais, como factor com influência para a sua decisão.
III - Um risco que tem uma taxa de incidência de apenas 1,1% e gera um dano biológico quantificável em 2 pontos numa escala até 100, não é frequente nem grave para, sem mais, se considerar abrangido pelo dever de informação do médico.
ECLI:PT:TRP:2022:2615.18.1T8VFR.P1
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Sumário:
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Sumário:
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Acordam os Juízes da 3.ª Secção do
Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
AA, contribuinte fiscal n.º ..., residente em ..., instaurou acção judicial contra BB, contribuinte fiscal n.º ..., residente em ..., ..., ..., pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de €52.500,00, acrescida de juros de mora desde a citação até integral pagamento.Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
Para fundamentar o seu pedido alegou, em súmula, que contratou com a ré, dentista, a extracção de um dente, acto que a ré executou mas em resultado de cuja execução a autora deixou de sentir o sabor e a textura com a metade direita da língua, situação que decorre da circunstância de ao ministrar a anestesia à autora e extrair o dente a ré ter atingido o nervo lingual, provocando-lhe hipostesia (diminuição da sensibilidade) da hemilíngua direita, principalmente no bordo lateral, a nível posterior. A ré, antes de iniciar a extracção do dente, devia ter mandado efectuar exames para determinar a sua localização e informado a autora do risco de ocorrência daquela situação, obtendo desta o consentimento para a realização da intervenção, o que não fez. Em consequência causou danos à autora dos quais esta pretende ser ressarcida.
A ré foi citada e apresentou contestação, defendendo a improcedência da acção e alegando para o efeito que a cirurgia correu dentro da normalidade, sem intercorrências ou complicações, tendo a ré seguido todos os procedimentos e regras de arte, não obstante a necessidade de reforço de anestesia dentro dos limites, tendo a extracção do dente sido feita de acordo com as boas práticas, respeitando as legis artis da sua profissão, com uso pela ré de toda a sua diligência, zelo, cuidado e perícia.
Mais alega que transmitiu à autora toda a informação sobre a cirurgia em causa, esclarecendo-a de que se tratava de uma cirurgia para retirar um dente incluso, das implicações e riscos que daí poderiam advir, bem como, dos cuidados que a ter no pré e no pós operatório; as complicações que podem surgir durante e após a remoção do siso, e concretamente as lesões do nervo lingual são extremamente raras, com uma taxa de cerca de 0,4% para lesões temporárias e para lesões permanentes com uma taxa ainda mais baixa, pelo que o risco das mesmas não tinha de ser transmitido à autora.
Foi requerida e admitida a intervenção principal da S... - Companhia de Seguros, SA., em virtude de a ré ter celebrado com a interveniente seguro de responsabilidade civil profissional.
A interveniente apresentou contestação, acompanhando a alegação da ré.
Oportunamente foi realizado julgamento e proferida sentença, tendo a acção sido julgada parcialmente procedente e a ré e a intervenientes condenadas a pagar à autora as quantias de €348,00, acrescida de juros desde a citação, e €14.000,00, acrescida de juros desde a data da sentença, em ambos os casos até integral pagamento.
Do assim decidido, a interveniente S... - Companhia de Seguros, SA interpôs recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
1) A sentença proferida julgou provado que, em consequência da cirurgia realizada pela ré, a autora deixou de sentir totalmente o sabor (paladar) com a metade direita da sua língua e passou a sentir a boca seca (factos provados n.ºs 10 e 12), com fundamento no depoimento da testemunha CC, médico dentista, que referiu ser possível atingir fibras gustativas por estarem próximas do nervo lingual.
2) Contudo, o nervo lingual apenas é visível através de TAC (facto provado n.º 41) que, no caso, foi feita e facultada aos senhores peritos que, com essa informação, declararam que a autora «Apresenta diminuição da sensibilidade táctil e dolorosa na da hemilíngua direita, principalmente no bordo lateral, a nível posterior; o paladar não foi testado, já que a sensibilidade gustativa é veiculada por outros nervos (nervos facial e glossofaríngeo), pelo que não haverá alterações a este nível».
3) O relatório pericial configura um elemento probatório mais sólido que aquela prova testemunhal pois pressupõe uma avaliação do lesado, do seu historial clínico e de exames auxiliares que se reputem necessários, em detrimento do depoimento da testemunha CC, que nunca avaliou nem conhece a autora.
4) No que concerne à sintomatologia de boca seca, o mesmo também está em directa contradição com o relatório pericial junto aos autos do qual resulta «Não é provável, e não foi referida nenhuma patologia sistémica ou de origem medicamentosa que o justifique».
5) Pelo que mal andou o Tribunal a quo em julgar provado que, em consequência da cirurgia de exodontia, a autora perdeu o paladar e passou a sofrer de boca seca, estando erradamente julgados os factos provados n.º 10 e 12.
6) O Tribunal a quo entendeu que o diagnóstico realizado e terapêutica aplicada eram os adequados.
7) E bem assim, a exodontia «decorreu dentro da normalidade usando as melhores técnicas para o efeito» - conforme p. 11 da sentença.
8) Conforme se extrai da sentença ora posta em causa, «consideramos inequívoco que, do ponto de vista da sua execução prática, a ré actuou de acordo com as legis artis em sentido estrito – p. 10 da sentença.
9) Não obstante, do relatório pericial resultou que, em consequência do procedimento exodontia, a autora padece de «uma diminuição de sensibilidade da hemilíngua direita, principalmente no bordo lateral, a nível posterior», tendo-se fixado um défice funcional permanente de dois pontos.
10) «O dano que veio a ocorrer no corpo da autora é um efeito que é diminuto, mas inerente àquela intervenção e que não tem origem na má prática clínica. Bem pelo contrário, ele pode verificar-se quando as boas práticas são observadas, como foi o caso» - p. 11 da sentença.
11) Resultando da literatura médica que a lesão do nervo lingual ocorre em 1.1% dos casos neste tipo de procedimentos (factos provados n.º 36).
12) Ficou também provado que a ré médica não informou a autora deste risco (facto provado n.º 38).
13) O Tribunal a quo propugnou pelo entendimento de que sobre o médico impõem-se o dever de comunicação dos riscos normais, mas também dos excepcionais que, pela sua gravidade, provocam um significativo impacto na vida do doente e, por isso, condenou a ré e interveniente.
14) Esta posição contraria o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão proferido em 09/10/2014 e em 26/11/2020, dos quais resulta «O conteúdo do dever de informação é elástico, não sendo, nomeadamente, igual para todos os doentes na mesma situação (…) não se exigindo, todavia, uma referencia à situação médica em detalhe; nem a referência aos riscos de verificação excepcional ou muito rara, mesmo que graves ou ligados especificamente àquele tratamento».
15) No mesmo sentido se pronunciou também este mesmo douto Tribunal da Relação, no acórdão proferido em 14/05/2020, julgando que não é exigível ao médico a comunicação de complicações relativamente raras.
16) Mesmo atendendo às quatro linhas de análise fornecidas pela sentença para aferir da comunicação do risco, subsiste um único elemento que poderia, em tese, justificar a comunicação da ocorrência deste risco por parte do médico: a gravidade.
17) No entanto, atente-se que, no caso concreto, desde 2014 que aquele dente do siso por vezes inflamava e infeccionava e, muito embora fosse clinicamente recomendável a sua extracção, a autora sistematicamente protelava-a.
18) Ora, tratando-se de um dano cujo risco de verificação é manifestamente diminuto e sendo a autora uma pessoa tão receosa em realizar qualquer intervenção, ainda que necessária para a sua saúde, compreende-se as palavras dos senhores peritos quando questionados sobre o dever de informar o paciente deste risco «(…) quando o risco de ocorrência de uma complicação é mínimo, este não deverá ser revelado ao doente, na medida em que pode ser contraproducente».
19) A ré médica ponderou e actuou nos exactos moldes dos seus pares, pelo que a sua conduta não merece qualquer censura.
20) Finalmente, ainda que assim não se entenda, é manifesto que o caso dos autos revela uma situação limite na qual é razoável a dúvida sobre a necessidade de informar ou não do risco que veio a ocorrer.
21) Inclusivamente, como se viu, resulta do relatório pericial que os colegas de profissão da ré actuariam nos mesmos moldes que esta.
22) Pelo exposto, o cálculo para a determinação da indemnização exige um juízo de equidade que atente à especial particularidade do caso concreto e ao diminuto grau de culpa da ré (artigo 494.º do Código Civil).
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso de apelação, revogando-se a douta decisão recorrida e substituindo-se por uma outra que julgue a acção improcedente por não provada e, consequentemente, absolva a ré e interveniente do pedido formulado.
Também a autora apresentou recurso de apelação, cujas alegações terminam com as seguintes conclusões:
A) Nos termos do disposto nos artºs 496º e 494º, ambos do Código Civil, na fixação da indemnização devem ser atendidos os danos não patrimoniais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito, devendo o respectivo montante ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção as circunstâncias referidas.
B) No caso em apreço entendeu o Mmo Juiz a quo fixar tal montante indemnizatório na quantia de €14.000,00, considerando, para o efeito, a idade da autora, ora recorrente, o défice funcional permanente do órgão afectado, a perda de paladar, a sensação de boca seca e o desgosto que isso provoca (lê-se na douta Sentença recorrida, na sua pág. 28, in fine), olvidando, porém, a perda do tacto com a metade direita da língua, isto é, a perda da textura dos alimentos, as sensações de quente e frio, ao que se soma a necessidade de frequentemente beber água, factos que também ficaram provados nos autos (facto provado nº 10).
C) De qualquer forma, tendo em conta que: a) A autora tinha, à data dos factos, 25 anos de idade, as sequelas resultantes do facto ilícito que aqui nos ocupa remontam a 29.10.2016 e permanecerão por toda a vida da autora, traduzindo-se não apenas na perda do paladar e na sensação de “boca seca” (como refere o Mmo Juiz a quo na parte dispositiva da douta Sentença recorrida), mas também na perda do tacto com a metade direita da sua língua, isto é, não apenas a perda do sabor dos alimentos, mas também a perda da sensação da sua textura, das sensações de quente e frio, ao que acresce a necessidade de frequentemente beber água; b) Por força de tais danos a autora jamais poderá sentir-se “confortável” num “jantar de amigos” ou “de namorados”, apreciar a qualidade da comida e da bebida, comentá-la, jamais se sentirá “confortável” a preparar e/ou confeccionar refeições pois não saberá dizer – porque não pode sentir - se os alimentos estão temperados ou não, se são doces ou amargos, salgados ou insossos, crus ou muito cozidos, duros ou moles, quentes ou frios; c) A falta do tacto na sua língua e o que tal também importa à sua vida quotidiana, seja o constrangimento na troca de carícias amorosas, seja a inevitável dificuldade de articulação de alguns vocábulos que a sensação de “língua permanentemente anestesiada” provoca, Tal é, inequivocamente, profundamente angustiante e condicionador da qualidade de vida a que tem direito.
D) Aliás, os constrangimentos e condicionamentos que no dia-a-dia aquela falta de tacto e paladar com que a autora agora terá de viver para toda a sua vida vão, até, bastante para além daqueles que se possam em dado momento contabilizar e prever pois é em cada concreto e particular momento da vida que eles se revelam, é nos concretos episódios da vida corrente – e muitas vezes nos menos esperados - que a falta do paladar e do tacto mais se evidencia: a título meramente elucidativo pense-se que ao ingerir alimentos como peixe, a autora não consegue sentir se tem alguma espinha sobre a sua língua, o que pode levar a que as engula e se engasgue… e também morder a língua sem que disso se aperceba …
E) Acresce que em consequência de tais danos algumas profissões e/ou “hobbies” (v.g. cozinheira, enóloga, nutricionista) a autora não mais poderá aspirar a ter…
F) Tal factualidade, porque do conhecimento geral, nem carece de alegação e prova (artº 412º do CPC).
G) Dispõe o art.º 562º do Código Civil que quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, compreendendo o dever de indemnizar não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, devendo na sua fixação o tribunal atender aos danos futuros que sejam previsíveis (artº 564º do CC) e fixando-se tal indemnização em dinheiro sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor, devendo o tribunal julgar equitativamente dentro dos limites que tiver por provados sempre que não puder ser averiguado o valor exacto dos danos (nºs 1 e 3, do artº 566º do CC).
H) A angústia que a autora sente de ter de viver permanentemente com tal deficiência, o desgosto, mal-estar e perda de qualidade de vida que tal situação necessariamente lhe provoca, deveria, em seu entender, ser compensada com quantia nunca inferior a €50.000,00. Todavia, porque em situações idênticas à que nos ocupa a nossa jurisprudência tem adoptado valores substancialmente inferiores àquele na fixação do quantum indemnizatório para a compensação desses danos não patrimoniais e porque esse é um dos elementos que o julgador sempre deverá lançar mão na fixação de tal indemnização, entende a recorrente que in casu deve ser fixado, a esse título, a quantia de pelo menos €20.000,00.
I) Ao assim não ter sido decidido, entende a recorrente que violou a douta sentença recorrida o disposto no art.º 412º do Código de Processo Civil e nos artºs 483º, nº 1, 496º, 562º, 564º e 566º, estes do Código Civil.
J) Para a fixação do valor dos danos patrimoniais sofridos pela recorrente, o Mmo Juiz a quo teve em conta (apenas) a quantia que por esta foi paga com a realização da cirurgia de extracção do seu dente 4.8 e do valor que também pagou pela realização dos exames médicos que depois dela e com vista a apurar a causa de tal sensação de “língua permanente anestesiada”, num total de €348,00; todavia, olvida a douta Sentença recorrida que, para além disso, a autora suportou outras despesas, nomeadamente com medicamentos cujo montante não foi possível determinar mas que resultou provado que foram por si adquiridos, e também – e até principalmente – com os gastos/encargos decorrentes dessas suas deslocações quer para a clínica em ... onde efectuou a cirurgia aqui em apreço, quer para as farmácias onde foi adquirir tais medicamentos, quer para o C..., Ld.ª e para o Hospital ..., ambas na cidade ..., onde realizou os ditos exames médicos, com as consequentes despesas decorrentes dessas suas deslocações e inerente perda de tempo e faltas ao seu emprego.
K) E a douta sentença recorrida também não levou em conta que por força das lesões que a autora sofreu, algumas profissões e/ou “hobbies” (v.g. cozinheira, enóloga, nutricionista) ficaram definitivamente vedadas à autora poder vir a exercê-las.
L) Assim, entende a recorrente que deveria o Mmo. Juiz a quo, com recurso às regras de experiência (cf. nº 4, do artº 607º do CPC), considerar provada tal factualidade, levá-la em consideração e, assim, fixar em pelo menos €1.000,00 os danos patrimoniais sofridos pela autora, acrescidos da dita quantia de €348,00 que na douta sentença foi fixada a esse título (e mais não é do que a soma das quantias pagas pela recorrente em consultas e exames médicos), o que tudo soma €1.348,00. Ao assim não ter decidido, entende a recorrente que o Mmo. Juiz a quo fez errada apreciação e valoração dos factos provados nos autos, violando a douta sentença recorrida o disposto no nº 4, in fine, do artº 607º, do Código de Processo Civil e nos artºs 483º, nº 1, 562º, 564º e 566º, estes do Código Civil.
M) Deve, pois, no entender da autora, ora recorrente, fixar-se em €20.000,00 o valor da indemnização devida pelos danos não patrimoniais para si advindos em consequência dos factos de que cuidam os presentes autos e em €1.348,00 o valor da indemnização pelos danos patrimoniais, quantias estas que, atento o facto provado no nº 8 da douta sentença recorrida (isto é, o limite de indemnização por sinistro que foi contratado entre a ré e a interveniente na respectiva apólice de seguro), deve ser pago €20.000,00 solidariamente pela ré e interveniente e os restantes €1.348,00 pela ré, com juros de mora nos termos que se encontram decididos na douta sentença recorrida, até integral pagamento.
Nestes termos e nos melhores de direito que V.ª Exs. sabiamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, por via dela, revogar-se a douta sentença recorrida e substituindo-se a mesma por outra que, mantendo o demais aí doutamente decidido, fixe em €20.000,00 o montante dos danos não patrimoniais e em € 1.348,00 o montante dos danos patrimoniais sofridos pela autora, aqui recorrente, quantias estas a ser pagas € 20.000,00 solidariamente pelas ré e interveniente e €1.348,00 a pagar pela ré, tudo acrescido dos juros de mora calculados nos termos decididos na douta Sentença recorrida.
As mesmas partes apresentaram resposta às alegações dos recursos com que são visadas, defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II. Questões a decidir:
As conclusões das alegações de recurso demandam desta Relação que decida as seguintes questões:i) Se a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada.
ii) Se a ré deveria ter informado a autora de que a extracção do dente podia determinar uma lesão do nervo lingual e das consequências dessa lesão a fim de a autora consentir na realização do acto médico.
III. Os factos:
Na decisão recorrida foram elencados como provados os seguintes factos:
1. A ré BB exerce a profissão de médica dentista por conta própria, na denominada “Clínica Médica Dentária ...”, sita na E.N. ..., nº ..., em ..., ..., da qual é proprietária, encontrando-se inscrita na respectiva Ordem dos Médicos Dentistas com o n.º ....Na decisão recorrida foram elencados como provados os seguintes factos:
2. A autora AA é cliente da ré há mais de dois anos, sendo esta que tem vindo a tratar da higiene oral da autora. nomeadamente da limpeza dos seus dentes, tratamento das cáries, branqueamento, etc.
3. Em Outubro de 2016, a autora sentiu dores num dos seus dentes e em consulta que agendou com a ré naquela sua Clínica, concluiu esta que se tratava do dente 4.8, isto é, o “dente do siso” e que se devia proceder à sua extracção ou remoção, o que foi aceite pela autora, acordando autora e ré que esta procedesse à remoção, tendo para o efeito agendado a manhã do dia 29 de Outubro de 2016, naquela mesma clínica.
4. Após anestesiada a zona do dente a extrair, a ré procedeu à sua remoção.
5. A autora pagou à ré, por este acto a quantia de €80,00, conforme doc. 6 junto com a petição, cujo teor se considera reproduzido.
6. Após isto, a autora continuou a fazer a sua higiene dentária na clínica da ré.
7. A autora nasceu em .../.../1991 (certidão junta sob doc. 5 com a petição inicial, cujo teor se considera reproduzido).
8. A ré transferiu a responsabilidade civil decorrente da sua actividade profissional para a interveniente S... - Companhia de Seguros, SA, no âmbito do protocolo com a ..., mediante contrato de seguro com apólice número ........., válido e em vigor à data dos factos em causa nos presentes autos, conforme doc. 1 junto com o articulado da interveniente, em cujas condições particulares consta como capital seguro e/ou limite de indemnização €20.000,00 por sinistro.
9. A ré, através da sua mandatária, participou à interveniente S... - Companhia de Seguros, SA o sinistro dos autos, conforme doc. 4 e 5, juntos com a contestação, cujo teor se considera reproduzido.
10. Desde a extracção do dente que a autora tem uma sensação de estar com a sua língua “anestesiada”, sensação essa que se traduz numa total ausência de sentir o sabor (paladar), bem como a textura (tacto), com a metade direita da sua língua.
11. Ao extrair o dente e ao ministrar a anestesia à autora a ré atingiu o nervo lingual da autora, provocando-lhe hipostesia (diminuição da sensibilidade) da hemilíngua direita, principalmente no bordo lateral, a nível posterior.
12. Desde aquele dia 29.10.2016 que a autora deixou de sentir o paladar e o tacto com a metade direita da sua língua, nomeadamente o sabor dos alimentos, a sua textura, as sensações de quente ou frio, ao que tudo se soma uma constante sensação de estar com a boca seca e a necessidade de frequentemente beber água, o que se mantém no presente.
13. E que se manterá por toda a sua vida.
14. Traduzindo-lhe tal situação num défice funcional permanente fixável em 2 pontos na escala de 2 a 10.[1]
15. Situação essa que lhe causa mal-estar e desgosto.
16. Após a extracção daquele dente, a ré receitou à autora alguns medicamentos que este adquiriu por valor não concretamente apurado.
17. Com vista a apurar a causa daquela perda de sensibilidade na sua língua, pagou a autora ao C..., Ld.ª, em exames médicos que aí efectuou em 12.06.2018, concretamente um TAC maxilar e um TAC mandibular (maxilar inferior), a quantia de €200,00.
18. E ao Hospital ... pagou a autora €68,00 pela consulta que em 18.06.2018 aí efectuou, da especialidade de neurologia.
19. Desde Novembro de 2017, que a autora exerce a profissão de esteticista, por conta própria, da qual retira, em média, €800,00 mensais.
20. No dia 09-Maio-2014 durante um tratamento de destartarização dentária, a autora queixou-se à ré de dor na região do dente do siso inferior direito (4.8.), apresentando inflamação, razão pela qual, a ré lhe prescreveu um anti-inflamatório, concretamente, Ibuprofeno (anti-inflamatório não esteróide com propriedades analgésicas).
21. A 01-Dezembro-2014 em consulta para restauração do dente 1.6 a autora voltou a queixar-se à ré de dor na região do dente do siso inferior direito (4.8), tendo-lhe esta prescrito, novamente, anti-inflamatório, concretamente, Nimesulida (anti-inflamatório não esteróide com propriedades analgésicas).
22. Dois meses depois, em consulta a 02-Fevereiro-2015 a ré verificou que a inflamação do já identificado dente do siso da autora tinha evoluído e apresentava sinais de pericoronarite e foi a mesma, novamente, medicada, desta feita com Etoricoxib 90mg (anti-inflamatório), tratamento com duração de 3 dias.
23. Em consulta com a ré no dia 22-Outubro-2016 a autora queixou-se de que sentia uma pressão nos dentes antero-inferiores.
24. A ré efectuou um RX ao dente do siso inferior direito da autora e verificou que a pressão nos dentes antero-inferiores de que a mesma se queixava estava a ser provocada por aquele dente, incluso, e que os estava a empurrar originando tal sintomatologia.
25. Acontece que a autora, antes de ser paciente da ré, tinha efectuado um tratamento de correcção ortodôntica (para correcção da posição dos dentes e seu alinhamento).
26. Quando o dente do siso mostra sinais de erupção, como era o caso do dente do siso inferior direito (4.8) da autora, o risco de apinhamento (mal posicionamento dos dentes) e de pressão dentária é mais elevado, e compromete o sucesso do resultado alcançado com o tratamento ortodôntico.
27. Por isso, nessa consulta (22.10.2016), e uma vez que o referido dente do siso já tinha, por diversas vezes, inflamado e infeccionado, a ré aconselhou e propôs à autora a sua extracção.
28. Antes de extrair o dente, a ré começou por ministrar à autora anestesia local (solução injectável) na zona do dente do siso a extrair com recurso a uma seringa e agulha.
29. Tal solução anestésica tinha a mesma composição química que a solução injectável anestésica que a ré utiliza em idênticos procedimentos de extracção, e é composta por Xilonibsa 2% com epinefrina (solução injectável).
30. Para procedimentos de extracção de dente do siso num adulto saudável, com cerca de 70Kg, podem ser ministradas mais de 8 doses, pois que, a dose máxima recomendada de referida solução anestésica (que contem um anestésico local) é de 8,8 cartuchos.
31. Pelo que, as doses de anestesia ministradas pelos profissionais para a realização tal procedimento cirúrgico variam consoante a sensibilidade e resistência à dor apresentada pelo paciente, a ansiedade, os nervos, etc.
32. No caso, foram ministradas pela ré, reforços da dose inicial de anestesia local (com a composição e nos limites referidos supra), de modo a que o procedimento cirúrgico de extracção do dente se iniciasse e decorresse sem qualquer dor para a autora.
33. A cirurgia correu sem quaisquer intercorrências ou complicações.
34. Para a extracção do aludido dente a ré utilizou os procedimentos e as práticas comuns nestas intervenções cirúrgicas, designadamente, a odontosecção (secção/fraccionamento do dente), osteotomia e sutura, tudo por forma facilitar a sua remoção.
35. Na sequência do procedimento que envolveu a extracção do dente 48 e a autora ficou com hipostesia da hemilíngua direita, por força do atingimento do nervo lingual.
36. Na literatura médica, estima-se que a lesão do nervo lingual ocorre em 1.1% neste tipo de procedimentos.
37. Esta ocorrência constitui um risco inerente ao procedimento cirúrgico, ainda para mais porque a posição do nervo lingual varia de pessoa para pessoa.
38. A ré não informou a autora deste risco, antes de lhe retirar o dente.
39. A ré conhecia a existência deste risco.
40. No âmbito da prática clínica entende-se ser exigível a realização de um estudo radiográfico antecedente a uma exodontia.
41. O nervo lingual apenas é visível através de uma tomografia computorizada (TAC).
IV. O mérito do recurso:
A] impugnação da decisão sobre a matéria de facto:A interveniente insurge-se contra a decisão de julgar provado, nos pontos 10 e 12, que a autora ficou sem paladar e com sintomatologia de boa seca uma vez que, sustenta, o relatório pericial menciona que os nervos gustativos não foram afectados e a sintomatologia de boca seca não tem conexão com a cirurgia, sendo esse o meio de prova que deve prevalecer.
Consta do relatório pericial que a autora sofreu uma lesão do nervo lingual direito de que resultou uma hipostesia da hemilíngua direita, principalmente no bordo lateral, a nível posterior. A hipestesia é uma diminuição da sensibilidade e dos estímulos tácteis (cf. https://www.infopedia.pt/dicionarios/lingua-portuguesa/hipestesia). Essa diminuição, segundo o perito que subscreve o relatório, é parcial, ocorre apenas do lado direito da língua, principalmente no bordo lateral, a nível posterior.
Ao quesito 1, onde se perguntava se «a autora apresenta perda de sensibilidade (paladar e tacto) na metade direita da sua língua? Em caso afirmativo, tal perda de sensibilidade é total ou parcial?», o perito respondeu: «Apresenta diminuição da sensibilidade táctil e dolorosa na da hemilíngua direita, principalmente no bordo lateral, a nível posterior; o paladar, não foi testado, já que a sensibilidade gustativa é veiculada por outros nervos (nervos facial e glossofaríngeo), pelo que não haverá alterações a este nível».
O perito afirma assim que não testou o paladar e por isso não sabe se o mesmo foi afectado, limitando-se a afirmar que esse sentido é veiculado por outros nervos e por isso «não haverá» alterações a esse nível, isto é, faz uma suposição (“não haverá” em vez de “não há”) baseada no nervo que foi afectado e nos nervos que transmitem o paladar. Por outras palavras, do relatório pericial não é possível retirar a prova de que o paladar foi afectado, mas também não é possível retirar uma prova concludente de que não foi afectado.
Por conseguinte, o tribunal podia perfeitamente atender a outros meios de prova, os quais foram produzidos. A testemunha CC, arrolada pela ré, igualmente médico dentista e, portanto, com os conhecimentos científicos indispensáveis para fazer as afirmações que fez, declarou que a lesão do nervo lingual pode interferir igualmente com os nervos que recepcionam o paladar uma vez que estes se ligam em zonas próximas do nervo lingual, o que torna possível que em casos de lesão do nervo lingual ocorra igualmente uma afectação do paladar.
Esta testemunha não conhece nem analisou a autora, sendo o seu depoimento decorrente do seu conhecimento médico quanto à possibilidade da afectação do paladar, pelo que do mesmo se retira a afirmação da possibilidade, não da certeza, de a mesma ter ocorrido no caso em apreço (recorda-se que o perito que subscreve o relatório fala em outros nervos, mas nada diz quanto à possibilidade de eles terem sido igualmente afectados, hipótese que não testou).
Neste contexto, o tribunal podia ainda recorrer a outros meios de prova, designadamente às declarações da autora porque ela melhor que ninguém sabe o que está a sentir ou deixou de sentir, e aos depoimentos das pessoas próximas desta que poderão conhecer as queixas que ela manifesta. Tais queixas foram manifestadas no decurso da realização da prova pericial pelo que são sustentáveis e exigiam por parte do perito que fizesse diligências para determinar a sua correspondência com a realidade.
Nesse contexto probatório e porque nada temos a opor à credibilidade e consistência dos depoimentos, afigura-se-nos que a decisão de julgar provado que a autora ficou igualmente com o sentido do paladar afectado na parte da língua atingida pela lesão do nervo lingual (metade direita, principalmente no bordo e na parte posterior) é plausível e corresponde a uma interpretação dos meios de prova que não se pode excluir ou considerar errada.
No tocante à sintomatologia de boca seca o relatório pericial é ainda mais lacónico porque ao quesito 8, onde se perguntava se a «lesão provoca-lhe ainda a sensação de estar sempre com a boca seca e a necessidade de frequentemente beber água?» se limitou a responder «Sim, segundo refere», sem sequer formular qualquer juízo sobre a probabilidade de isso ser verdade ou não.
Nesse contexto, pelas mesmas razões de que acolhemos antes a prova por depoimento e não havendo nada no relatório pericial que imponha resposta diferente baseada estritamente em razões técnicas, também entendemos que não se justifica alterar a decisão sobre a matéria de facto, o que aqui se decide.
Importa, no entanto, corrigir um manifesto lapso que consta da decisão sobre a matéria de facto e mais propriamente do ponto 14. Lapso esse que pese embora não tenha sido referido por nenhuma das partes no recurso entendemos poder e dever sanar oficiosamente nesta oportunidade face à clarividência do erro e do modo como o mesmo deve ser sanado.
No aludido ponto foi dado como provado que as sequelas da lesão sofrida pela autora se traduzem «… num défice funcional permanente fixável em 2 pontos na escala de 2 a 10».
Nem o Mmo. Juiz a quo nem as partes atentaram devidamente no que está escrito, apesar da enorme relevância do facto para a decisão de mérito. Uma escala de 2 a 10 é uma escala nunca vista; conhecem-se escalas por exemplo de 0 a 10, de 0 a 20, de 0 a 100, mas de 2 a 10 não porque uma escala dessas deixa de fora as hipóteses 0 e 1 que do ponto de vista teórico são sempre possíveis.
Na lacónica motivação da decisão que agrupou, sem explicação, os pontos 10 a 15 diz-se apenas na parte que pode contender com o facto 14, que a decisão «resulta desde logo da perícia».
No relatório da perícia que terá sido, portanto, o fundamento probatório da decisão, o perito responde à questão de saber se as sequelas para a autora se traduzem numa IPP e, na afirmativa, de que grau, nos seguintes termos: «O défice funcional permanente, considerando a globalidade das sequelas do caso concreto (corpo, funções e situações de vida) e a Tabela de Avaliação de Incapacidades em Direito Civil (Anexo II do Decreto-Lei nº 352/2007, de 23/10), e de acordo com a experiência médico-legal relativamente a estes casos, poderá ser fixável em 2 pontos (Capítulo I, A., 2, Na0201, coeficientes previstos na tabela 2 a 10).»
Como se vê, o perito não disse que a incapacidade permanente era de 2 pontos numa escala de 2 a 10, como de modo desatento se julgou provado, afirmou sim que era de 2 pontos segundo os coeficientes das tabelas 2 a 10 anexas à Tabela Nacional de Incapacidades em Direito Civil, tabelas essas que possuem a escala de 0 a 100.
Uma vez que é manifesto o lapso, único o meio de prova a atender, cristalino o sentido desse meio de prova e inequívoca a forma de o suprir o lapso, altera-se a redacção do ponto 14, a qual passa a ser a seguinte:
«14. Traduzindo-lhe tal situação num défice funcional permanente fixável em 2 pontos numa escala de 0 a 100».
B] da matéria de direito:
Começaremos pelo recurso da interveniente uma vez que só uma vez assente a responsabilidade das rés, questionada no recurso, se poderá discutir o montante das indemnizações, questionado em ambos os recursos, por excesso ou por defeito.Na petição inicial a autora apresentou duas causas de pedir distintas para fundamentar o seu pedido: o erro médico por violação das legis artis; a violação da obrigação de informar a paciente dos riscos da intervenção a realizar para que esta consentisse na sua realização.
Na sentença recorrida, foi entendido não estar demonstrado que a ré dentista tenha incorrido em erro médico, mas os réus foram condenados a indemnizar a autora por se ter entendido que aquela não informou a autora do risco de a cirurgia de extracção do dente provocar a lesão que veio a ocorrer e, consequentemente, não obteve da autora o consentimento livre e informado que era condição da licitude da intervenção que realizou no corpo da autora.
É quanto a este segmento da sentença que a interveniente se insurge, suscitando a questão do cumprimento ou não do dever de informação para prestação do consentimento informado.
Na abordagem jurídica teórica da questão do consentimento informado e das consequências da insuficiência da informação transmitida seguiremos de perto o teor do Acórdão de 13-05-2021, proc. n.º 711/10.2TVPRT.P1, in www.dgsi.pt, por se tratar de Acórdão relatado e subscrito igualmente por este Colectivo que na ocasião expressou o seu entendimento sobre o tema.
A acção de responsabilidade civil por acto médico pode, efectivamente, ter como fundamento a violação ou desrespeito dos direitos dos pacientes[2], onde assume particular destaque a acção por violação do dever de informação para o consentimento informado[3].
O paradigma jurídico de ser humano é o paradigma do ser livre, dotado da dignidade por excelência que é a dignidade humana. A afirmação dessa dignidade passa pela imposição de um dever geral de respeito que permita a afirmação cabal das diversas dimensões que emprestam humanidade à pessoa, sem as quais a pessoa não se afirma como pessoa. Entre essas dimensões contam-se todas aquelas que normalmente são associadas ao chamado direito geral de personalidade, rectius, «todas as manifestações previsíveis e imprevisíveis da personalidade» (apud Orlando de Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil). O caminho para a afirmação dessa dignidade compreende o direito à autonomia privada ou de autodeterminação, isto é, a liberdade da própria pessoa de reger a sua vida, o seu destino, o modo como se afirma no mundo, o direito de exigir que as decisões que lhe dizem respeito passem por si e sejam respeitadas.
No domínio da saúde a autodeterminação afirma-se através do direito da pessoa a decidir se e em que circunstâncias se submete a tratamento ou actos médicos, não lhe podendo ser oposto que os médicos são os mais preparados para saberem o que convém ou é necessário ou sequer que a pessoa em concreto pode não ter capacidade para se autodeterminar nesse domínio. Ao invés, entende-se que o médico tem não apenas a obrigação de aguardar pela decisão do doente (excepto se este estiver impedido de o fazer e as circunstâncias aconselhem a presumir que a sua decisão seria essa), como tem a obrigação de fornecer ao doente as informações necessárias para este tomar uma decisão livre e informada.
O profissional de saúde tem o dever prestar ao doente informações de modo a permitir que o doente decida livre e conscientemente se consente ou recusa o acto médico que lhe é proposto. O objectivo da informação é o de permitir que o doente possa determinar, à luz do seu entendimento e valores, se deseja ou não consentir na intervenção, tomando uma decisão assente nos pressupostos de auto-responsabilização e da liberdade de escolha[4].
Este dever de informação presente na relação médico-doente e que é correlativo do direito à autodeterminação do doente concretiza-se através do chamado consentimento informado. Este afirma-se como o momento no qual o doente, na posse da informação necessária, devidamente esclarecido dos riscos e das alternativas, autoriza a realização de um acto médico, legitimando a intervenção de terceiros sobre o seu corpo e a sua integridade física, ou seja, dispõe desse segmento da sua personalidade tendo em vista da obtenção do ganho sanitário – de diagnóstico ou tratamento, curativo ou estético – que o acto médico visa proporcionar. É este objectivo que legitima, do ponto de vista ético-jurídico, a disponibilidade de elementos da personalidade humana que seriam indisponíveis e torna essa disposição compatível com a dignidade da pessoa humana.
A figura do consentimento informado encontra-se consagrada no artigo 5.º da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina[5] [6], aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 1/2001, ratificada pelo Decreto do Presidente da República e publicada no DR I-A, n.º 2 de 3 de Janeiro de 2001, e no artigo 3º, n.º 2, § 1º, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[7]. E resulta do disposto nos artigos 25.º e 26.º da Constituição da República Portuguesa, nos artigos 70.º, n.º 1, 81.º, n.ºs 1 e 2, e 340.º do Código Civil, nos artigos 38.º, 39.º, 156.º e 157.º do Código Penal, na Base XIV, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto (Lei de Bases da Saúde), no artigo 135.º, n.º 11, do Estatuto da Ordem dos Médicos e nos artigos 19.º e 25.º do Regulamento de Deontologia Médica.
Para ser juridicamente válido e gerar o efeito de tornar não ilícita a intervenção, o consentimento da pessoa para que seja realizado no seu corpo um determinado acto médico de diagnóstico, tratamento, cura ou melhoria da saúde em geral (física ou estética, corporal ou psíquica) necessita de ser livre e esclarecido ou informado, o que exige que a pessoa receba de quem vai realizar esse acto informação adequada à tomada de decisão.
Porque se trata de decidir quanto a uma intervenção sobre o corpo e, consequentemente, de uma decisão sobre prescindir da integridade física e sujeitar-se aos riscos da intervenção de terceiros, a tomada de decisão pressupõe o conhecimento das razões que subjazem à necessidade, conveniência ou finalidade da intervenção proposta, da natureza desta, da perigosidade dos meios que irão ser usados, das consequências previsíveis, dos efeitos secundários e dos riscos da intervenção que não devam considerar-se altamente improváveis, da existência de intervenções alternativas que sejam aptas a gerar resultados equiparados e/ou menos arriscados.
Este volume de informação (rectius, a densidade do dever de informação) depende sempre do caso concreto, relevando para o efeito os pormenores da situação e as características particulares do paciente e da relação médico-paciente[8].
É diferente se nos encontramos perante uma situação de urgência em que está em causa a vida do paciente ou a possibilidade de ele sofrer danos acrescidos em caso de demora no tratamento ou antes numa situação em que o tratamento pode ser útil, mas não é inteiramente necessário, designadamente porque o problema já existia e o paciente tinha encontrado modo de viver com ele ou de resolver os problemas quele ele lhe colocava.
É diferente se nos encontramos perante uma situação em que entre o paciente e o médico existe uma relação de confiança consolidada em resultado da qual o doente criou justificadamente a confiança de que o médico atenderá de modo particular os seus interesses ou nos encontramos perante uma situação em que o paciente contacta pela primeira vez com o médico cuja competência, habilidade e conhecimentos nunca verificou.
É diferente se nos encontramos perante um paciente letrado que possui capacidade intelectual para compreender a informação que lhe é transmitida e de se relacionar com ela do ponto de vista da tomada de decisão ou nos encontramos perante um paciente sem essa capacidade, sem conhecimentos que lhe permitam apreender e avaliar a informação.
É diferente se nos encontramos perante uma intervenção padronizada, comum, frequente na prática médica ou a que o paciente já recorreu de outras vezes e que continua a fazer-se usando meios ou equipamentos muito testados e comprovados, ou antes perante um ensaio clínico ou um tratamento inovador, com uso de meios mais arriscados ou cuja aplicação pode gerar consequências mais gravosas, a que o paciente nunca foi submetido ou já recusou submeter-se.
É diferente se estamos a falar de riscos muito pouco frequentes ou de riscos de pequena gravidade ou, ao invés, de riscos cuja frequência estatística faz com que eles não devam ser desprezados ou são de gravidade que deva ser levada em consideração.
Como quer que seja, em qualquer das situações referidas o dever de informação existe e o consentimento informado deve ser obtido (excepto se tal não for possível[9] e for de presumir o consentimento); o que varia é a densidade da informação[10] que deve ser transmitida[11] e a medida em que a mesma é adequada para permitir uma decisão livre e informada.
Precisamente porque a informação tem um objectivo específico, o de criar condições para uma decisão livre e informada, parece que a mesma deve compreender tudo quanto uma pessoa medianamente interessada e razoável, consideraria, em condições normais, como factor com influência para a sua decisão.
O que significa que essa informação deve abarcar os riscos normais da intervenção, com excepção apenas daqueles que se mostrarem desprezíveis, os riscos incomuns de gravidade, ainda que de ocorrência pouco frequente, e ainda todos os riscos que resultam das próprias características do doente e da interacção conhecida dessas características com a intervenção.
Não sendo obtido o consentimento informado (oralmente ou por escrito, nos caso em que esta formalidade é exigida, de modo expresso ou tácito, directamente ou presumidamente), a intervenção realizada no corpo da pessoa não está autorizada (nos termos em que a ordem jurídica o permite e exige) e vai consubstanciar a prática de um acto ilícito (artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil, na perspectiva de uma violação do direito subjectivo de personalidade - primeira parte da norma - e na dimensão da violação das normas relativas ao consentimento enquanto normas de protecção que visam especificamente a protecção de interesses do destinatário dos actos médicos - segunda parte da norma -).
Como dá conta o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02-12-2020, proc. n.º 359/10.1TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt, a questão do conteúdo do dever de informação do médico remete para o «domínio de casuísmo da avaliação jurisdicional, que depende necessariamente dos factos concretos de cada caso, não havendo uma fórmula jurídica abstracta que resolva todos os problemas da prática judiciária. […] Têm entendido a doutrina e a jurisprudência (por todos, Acórdão STJ 08-09-2020) que a intensidade e a extensão dos deveres de informação do médico dependem das circunstâncias do caso concreto. Essa informação deve ser completa para evitar uma imagem parcelar, distorcida, da realidade, ou que induza o paciente a desvalorizar ou a menorizar os riscos. Assim, o médico deve explicitar ao paciente, com um grau suficiente de particularização, a natureza e os riscos associados ao tipo de tratamento proposto. Nos termos do já citado acórdão deste Supremo Tribunal, de 08-09-2020, «Os riscos relevantes para o cumprimento do dever de prestar informação completa são aqueles em que, em abstracto, o paciente pode vir a incorrer considerando o concreto tratamento em causa. Quanto a estes, a forma extrema que possam apresentar deve, em princípio, ser comunicada em virtude da relevância de que se reveste para a decisão do paciente. […] Está ultrapassada a tese tradicional que só exigia ao médico a revelação dos riscos previsíveis, normais ou a prever razoavelmente, excluindo o dever de informar dos riscos graves, anormais, particulares ou hipotéticos. A doutrina e a jurisprudência, como nos dá nota a investigação de André Dias Pereira (“Responsabilidade médica e consentimento informado…”, ob. cit.), aderem à tese da «(…) obrigação de comunicar os riscos “significativos”, isto é, aqueles que o médico sabe ou devia saber que são importantes ou pertinentes, para uma pessoa normal colocada nas mesmas circunstâncias do paciente, chamado a consentir com conhecimento de causa no tratamento proposto». Para esta orientação, «(…) o risco será significativo, em razão dos seguintes critérios: (1) a necessidade terapêutica da intervenção, (2) em razão da sua frequência (estatística), (3) em razão da sua gravidade, e (4) em razão do comportamento do paciente».
Levando em conta esta interpretação das normas legais, a pergunta que se coloca no caso concreto é se a ré estava obrigada a informar a autora, antes da extracção do doente e para fins da realização da extracção, do risco de a execução da extracção determinar a lesão do nervo lingual com as consequências que se produziram.
A sentença recorrida afirma que esse dever de informação existia no caso, apoiando-se para o efeito numa situação muito similar decidida pela Relação de Lisboa no Acórdão de 10-11-2016 (Jorge Leal) e pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 02-11-2017 (Maria dos Prazeres Beleza), ambos no processo n.º 23592/11.4T2SNT, disponíveis in www.dgsi.pt.
Efectivamente as situações são muito similares, já que está em causa o mesmo acto médico (extracção de um dente do siso) e a mesma consequência (a lesão do nervo lingual). Mas para além de haverem factos que demonstram que naquele caso as consequências têm maior gravidade que no presente, existe em ambos os processos um facto completamente diferente que passou despercebido ao tribunal a quo e que muda radicalmente os contornos da situação.
Com efeito, enquanto que naquele caso a Relação e o Supremo Tribunal de Justiça se depararam com um facto revelando que «a incidência do traumatismo do nervo periférico lingual em tratamentos cirúrgicos dos 3ºs molares é de 23%», no presente processo o que se encontra julgado provado e cuja decisão não foi sequer impugnada pelas partes é que «na literatura médica, estima-se que a lesão do nervo lingual ocorre em 1.1% neste tipo de procedimentos».
Refira-se que não colhe a interpretação da autora, sustentada na resposta às alegações de recurso, de que a afirmação da perita médica segundo a qual «a lesão do nervo lingual é rara (1.1%), sendo a extracção do terceiro molar a sua causa mais frequente» significa necessariamente que a taxa de ocorrência de lesão do nervo lingual na execução do acto médico de extracção dos terceiros molares é superior a 1,1%.
A interpretação da autora de que «se a percentagem de ocorrência de hipostesia/parestesia na remoção de dentes é de 1,1% e se o aparecimento dessa lesão sucede com maior frequência na remoção dos terceiros molares inferiores, a percentagem dessas ocorrências na extracção desses molares é bem superior àquela média final de 1,1%» não corresponde, com efeito, ao afirmado pelo perito.
O que este afirma é que na realização de actos médicos da especialidade de dentista a lesão do nervo lingual tem uma taxa de incidência de 1,1% e que nos casos em que essa lesão ocorre o acto médico que mais frequentemente lhe está na origem é a extracção dos terceiros molares. Portanto, a taxa de incidência da lesão na extracção de dentes é uma só; se olharmos para os casos em que a lesão ocorreu e procurarmos a taxa de incidência de cada uma das suas causas apuradas é que vamos encontrar taxas de incidência (da causa) em que a extracção do terceiro molar terá uma manifestação mais relevante.[12]
Ora se parece totalmente aceitável que um risco com uma taxa de frequência de 23% (quase um em cada quatro casos) deva, obrigatoriamente, ser informado ao paciente[13], dificilmente se compreende que um risco de apenas 1,1% (onze em cada mil casos) esteja subordinado ao mesmo dever de informação.
Uma taxa de incidência de apenas 1,1% significa que estamos perante riscos residuais, pouco frequentes, incomuns, pelo que para se considerar que o paciente, antes de consentir na extracção do dente, deve ser informado pelo médico deste risco teremos de encontrar outra justificação.
Para se poder concluir que houve violação do dever de informação, que não houve consentimento informado, necessitamos de nos ater a outras características do risco em causa e mais especificamente à sua gravidade.
No caso, a nosso ver, de acordo com os factos provados o risco não pode considerar-se de gravidade ou significativo.
Resulta dos pontos 10 a 14 da matéria de facto que o atingimento do nervo lingual causou diminuição da sensibilidade da metade direita da língua e principalmente no seu bordo lateral e na parte de cima da língua. Portanto, a autora não perdeu totalmente a sensibilidade táctil e dolorosa da língua, apenas viu essa sensibilidade diminuída.
Quanto à afectação do sentido do paladar a situação é igual; a autora apenas viu esse sentido ser afectado na parte direita da língua, o que significa que na parte esquerda conserva esse esse sentido, donde resulta que a autora não se viu privada totalmente desse sentido, apenas terá um sentido menos apurado, menos notório, menos amplo do que sucedia antes da lesão.
É certo que estamos perante uma sequela permanente, irreversível e que da mesma advém claramente um dano biológico. Todavia, estamos perante um dano que segundo as tabelas de danos corporais em direito civil corresponde a uma incapacidade de somente 2 pontos, numa escala de 0 a 100, ou seja, é uma incapacidade diminuta, com expressão residual, sendo certo que quase todos nós experienciamos ao longo da vida incapacidades de bem maior dimensão que nos condicionam, seguramente, mas que não são graves (v.g. quando necessitamos de óculos para ler).
Não se objecte que se trata de um risco específico daquele acto médico em concreto.
Os riscos que têm de ser comunicados são sempre os riscos relacionados com o acto que se vai praticar, que sejam inerentes ou específicos dessa prática médica porque se é esse acto que vai ser praticado o que importa ao paciente saber para decidir são os riscos específicos desse acto.
Acresce que no caso, o acto médico era necessário em virtude das patologias que a autora apresentava na sua dentição e que não foram superadas com recurso a medicamentação, apesar de terem sido feitas pela ré tentativas de as curar por essa via.
Questão diferente consiste em saber se todos os riscos envolvidos naquele acto têm de ser informados, independentemente de saber se eles só acontecem ou quase só acontecem naquele acto ou se acontecem igualmente noutros actos médicos. Logo, não se tratava de informação para a paciente decidir qual acto deveria o médico praticar ou aferir as vantagens para si da realização do acto, tratava-se da informação sobre os riscos do acto que lhe é apresentado como necessário e adequado, características que não foram colocadas em crise nos autos.
A toma de medicamentos orais é algo que qualquer cidadão faz com frequência. Apesar de as respectivas bulas apresentarem inúmeras contra-indicações e riscos possíveis, os medicamentos são tomados sem a pessoa pensar sequer nas sequelas ou efeitos negativos ou indesejados que os ensaios clínicos apuraram aqueles medicamentos puderem induzir. Isso é assim porque todos sabemos que não há risco zero, nada é absolutamente seguro quando se trata de fazer actuar sobre o nosso organismo equipamentos e substâncias estranhas.
Se o dever de informação tivesse de incluir tudo, a informação seria rejeitada pelo destinatário por excesso de conteúdo e afinal de nada serviria. Por outro lado, não se pode excluir que cada pessoa em concreto valore de forma diferente a informação que lhe é fornecida e/ou que seja mais ou menos exigente quanto à amplitude da mesma. Por conseguinte, necessitamos de ter um critério operativo para definir a amplitude da informação, o qual tem de ter por referência o homem comum, o homem médio normalmente interessado e terá de passar pela frequência de verificação do risco e pela sua gravidade porque em condições normais são esses dados que qualquer cidadão comum considerará relevantes para decidir se aceita ou não a realização do acto que lhe é proposto e levará em conta na sua avaliação.
No caso, com a matéria de facto que se encontra provada não é possível sustentar nem a gravidade, nem a natureza significativa do risco ocorrido, razão pela qual entendemos que não está demonstrada a violação do dever de prestação pela ré da informação indispensável à prestação de consentimento livre e informado. Daí que, sendo essa a causa de pedir que fundamenta a pretensão da autora cuja apreciação vem suscitada no presente recurso, haverá que concluir que o recurso da ré seguradora procede, devendo a pretensão da autora soçobrar e as rés serem absolvidas do pedido.
Esta conclusão determina outrossim a improcedência do recurso da autora cujo objectivo era o aumento do valor da indemnização no pressuposto, acabado de revogar, da existência de um facto ilícito da ré gerador da obrigação de indemnização.
V. Dispositivo:
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação julgar o recurso da ré procedente e o recurso da autora improcedente; em consequência, revogam a decisão recorrida e absolvem as rés do pedido.As custas dos recursos são da responsabilidade da autora, a qual beneficia de apoio judiciário na modalidade de dispensa do pagamento daquelas, razão pela qual caberá ao Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, I. P. a pagar à ré recorrente, a título de custas de parte, o valor da taxa de justiça que suportou e eventuais encargos (artigo 26., n.º 6, do RCP).
*
Porto, 10 de Fevereiro de 2022.*
Os Juízes Desembargadores
Aristides Rodrigues de Almeida (R.to 662)Os Juízes Desembargadores
Francisca Mota Vieira
Paulo Dias da Silva
[a presente peça processual foi produzida pelo Relator com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas qualificadas]
_______________________[1] Ver a correcção do manifesto lapso introduzida mais abaixo em sede de reapreciação da decisão sobre a matéria de facto.
[2] Guilherme de Oliveira, in “Estrutura jurídica do acto médico, consentimento informado e responsabilidade médica” - Temas de Direito da Medicina. Coimbra Editora, Coimbra, 1999, página 63, afirma que «O dever de obter o consentimento informado do doente funda-se num direito inato de personalidade e não depende, na sua afirmação básica, da estrutura contratual em que se pratique o acto médico.”
[3] Afirmando que a violação, no caso por um médico oftalmologista, do dever de informação determina a invalidade do consentimento e a ilicitude das lesões causadas à integridade física e à liberdade, bem como a obrigação de indemnizar os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo lesado, cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-3-2010 (Pires da Rosa), in www.dgsi.pt. Afirmando que a responsabilidade civil emergente da realização de acto médico, ainda que se prove a inexistência de erro ou má prática médica, pode radicar-se na violação do dever de informação do paciente relativamente aos riscos e aos danos eventualmente decorrentes da realização do acto médico, cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-10-2019, proc. n.º 3192/14.8TBBRG.G1.S1, in www.dgsi.pt. No mesmo sentido ainda os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 02.11.2017, de 22.03.2018 e de 24.10.2019, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
[4] Para João Vaz Rodrigues, in O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português, Coimbra, 2001, págs. 241-242, “o dever de informar obedece, cumulativamente, aos princípios da simplicidade e da suficiência, e visa o esclarecimento”. O autor acrescenta que a “a informação deve ser esclarecida no sentido de certificada. Trata-se de um verdadeiro dever intermédio, sem o qual os deveres de informar e de obter o consentimento ficam esvaziados dos respectivos conteúdos”. Por outras palavras, a informação tem de ser verdadeira, corresponder ao estado do conhecimento científico exigível por parte do profissional de saúde.
[5] Cujo artigo 5.º estabelece: «1.º§ Qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efectuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido. 2.º§ Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objectivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos.»
[6] Segundo J. Correia Gomes in Constituição e Consentimento Informado: Portugal, Revista Julgar N.º Especial, 2014, pág. 87, para esta Convenção «o consentimento informado, enquanto afirmação da autonomia do doente, é uma das regras essenciais no âmbito da relação clínica entre o doente e os profissionais de saúde, que confere àquele um direito de natureza subjectiva, com carácter obrigatório e efeitos vinculativos (artigos 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 9.º)».
[7] Cuja redacção é a seguinte: «1. Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua integridade física e mental. 2. No domínio da medicina e da biologia, devem ser respeitados, designadamente: a) O consentimento livre e esclarecido da pessoa, nos termos da lei; (…)»
[8] Álvaro Cunha Rodrigues, in Responsabilidade civil por erro médico: esclarecimento/consentimento do doente, Revista do CEJ, nº 16, 2011, págs. 9 segs, e 30, nota 21, sublinha que a exigência da informação não se confina a grelhas pré-definidas ou ‘standardizadas’”e que a respectiva latitude “variará de acordo com a própria preparação psicológica e cultural do paciente».
[9] A doutrina entende que o consentimento informado é dispensável quando se verifiquem as seguintes situações cumulativas: o paciente encontrar-se impossibilitado de expressar livre e conscientemente a sua vontade; os representantes legais do paciente serem desconhecidos ou estarem incontactáveis em tempo útil; existir um risco iminente de morte.
[10] Para André Dias Pereira, O Consentimento Informado na Relação Médico-Paciente, Centro de Direito Biomédico, 9, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, págs. 369 a 443, o paciente deve ser esclarecido acerca do diagnóstico e do seu estado de saúde, dos meios e fins do tratamento; do prognóstico; da natureza do tratamento proposto; das consequências secundárias do tratamento proposto; dos riscos e benefícios do tratamento proposto, em especial dos riscos frequentes e dos riscos graves; das alternativas ao tratamento, bem como os riscos e consequências secundárias de tratamento alternativo; dos riscos e consequências secundárias da recusa de tratamento; dos aspectos económicos do tratamento. Na formulação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9.10.2014, in www.dgsi.pt, “o conteúdo do dever de informação é elástico, não sendo, nomeadamente, igual para todos os doentes na mesma situação. Abrange, salvo ressalvas que aqui não interessam, e além do mais, o diagnóstico e as consequências do tratamento. Estas são integradas pela referência às vantagens prováveis do mesmo tratamento e aos seus riscos; não se exigindo, todavia, uma referência à situação médica em detalhe; nem a referência aos riscos de verificação excepcional ou muito rara, mesmo que graves ou ligados especificamente àquele tratamento.»
[11] No Acórdão de 26.11.2020, proc. n.º 21966/15.0T8PRT.P2.S1, in www.dgsi.pt, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu no entanto que «não viola o dever de informação o médico que não detalha ao doente os riscos associados à intervenção cirúrgica de verificação muito rara, num quadro em que o doente está a par da gravidade sua situação clínica, e em que foram observadas as regras da legis artis.»
[12] Também não colhe a tentativa da autora de opor ao relatório pericial documentos obtidos através da internet e juntos com as alegações. Ainda que estejamos perante documentos académicos divulgados em repositórios de universidades, a verdade é que se desconhece a valia científica dos mesmos e/ou dos seus autores ou a respectiva avaliação académica. Como quer que seja, se uma das partes entendia que o relatório pericial não continha as respostas correctas ou haveria forma de dar respostas diferentes e/ou mais valiosas tecnicamente, tinha de pedir esclarecimentos por parte do perito, confrontando-os com outros dados científicos, ou mesmo requerer a realização de uma segunda perícia. O que não é possível é ter-se no processo um relatório pericial que não mereceu oposição das partes e agora pretender-se que com base em documentos com aquelas características que a Relação conclua de modo diferente do que foi julgado provado com base no relatório pericial.
[13] No texto Ilicitude e Culpa na Responsabilidade Médica, in (I)Materiais para o Direito da Saúde, Centro de Direito Biomédico, o Juiz Conselheiro Muno Pinto Oliveira dá precisamente como exemplo de situação em que o médico terá de esclarecer ou de informar o paciente, o risco de, numa cirurgia de extracção do dente do siso, haver uma lesão do nervo periférico lingual, afirmando que isso é assim por estarmos perante «um risco normal da intervenção», afirmando em nota que isso resulta de a «probabilidade de a cirurgia causar uma lesão do nervo periférico lingual (ser) de 23%». No nosso caso a probabilidade é diferente