Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5511/18.9T8MTS-C.P1 |  |
RESIDÊNCIA DO MENOR
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
AUDIÇÃO DO MENOR
II. - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste (art.º 1906º, n.º 5 do CC).
III - A alteração da regulação das responsabilidades parentais deve ocorrer quando o regime estabelecido deixar de satisfazer o fim a que se destina, ou seja, proporcionar à criança, na situação de separação entre os seus pais, uma organização e coordenação do exercício das responsabilidades que a ambos e a cada um dos progenitores cabem quanto ao filho que possibilite e promova o seu adequado crescimento e o desenvolvimento da sua personalidade em todas as suas dimensões.
IV - As circunstâncias do caso vertente e a ponderação que delas fazemos, em sintonia com o Tribunal a quo, concorrem para neste caso, se optar pela escolha de uma residência fixada junto do pai.
V - De resto, a vontade que as crianças declararam, obtida através da sua audição, é sempre uma referência relevante e uma manifestação do seu inalienável direito à palavra e à influência activa na escolha do seu destino pessoal, em que o tribunal deve sempre reflectir.”.
ECLI:PT:TRP:2023:5511/18.9T8MTS-C.P1
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
AA, residente na Praceta ... - frente, ..., em representação dos seus filhos, BB, nascido a .../.../2011 e de CC, nascido a .../.../2014 requereu a alteração do exercício da regulação das responsabilidades parentais contra DD, residente na Rua ..., São Mamede de Infesta.
Alega para tanto, que por acordo de pais foi, a 24 de Janeiro de 2019, nos autos de divórcio, fixada a residência alternada dos filhos.
Acrescenta que, no mês de Março de 2020, em plena pandemia, requerente e requerida alteraram o regime fixado, o qual se mantém até à presente data.
Assevera que, a partir do mês de Janeiro de 2020 começaram a ocorrer factos que comprometem o regime fixado, designadamente, frequentes agressões da mãe ao filho BB, sendo certo que os menores passam os fins-de-semana da mãe com a avó materna.
Acrescenta, ainda, que quando estão em casa da mãe, os menores assistem a discussões, a insultos entre a mãe e o companheiro, assim como a agressões, episódios de louça partida, sendo, ainda, certo que o companheiro da mãe impõe ao BB que permaneça, como castigo, no quarto com luz apagada, apesar de ser conhecedor do seu receio do escuro.
Mais alega, que as crianças quando estão com a mãe não respeitam os horários para se deitar, chegam às aulas atrasados e não entregam os trabalhos escolares de casa.
Assevera que é o requerente que leva os filhos, todos os sábados, à catequese, sendo, ainda, certo que constitui vontade expressa dos filhos passar a residir com o pai, sendo fixado um regime de visitas à mãe.
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Citada, a requerida apresentou alegações.*
Foi designada data para conferência de pais, na qual não foi possível obter acordo.*
Os Interessados foram remetidos, por dois meses, para Audição Técnica Especializada, tendo sido junto o respectivo relatório.*
Os autos prosseguiram os seus ulteriores termos, tendo o Requerente e a Requerida sido notificados para alegar.*
Realizou-se a audiência de julgamento, com observância das formalidades legais.*
Foi proferida decisão a alterar a regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas aos menores BB e CC, nos seguintes termos:“Vai alterado o anterior regime de responsabilidades parentais referentes às crianças com os sinais dos autos, que passará a ser o seguinte:
A residência das crianças é fixada junto do pai.
O exercício das responsabilidades parentais é conjunto, nos termos do acordado pelos progenitores quanto ao exercício das responsabilidades parentais (actos da vida corrente e questões de particular importância).
Visitas:
sempre que mãe puder estar com os filhos, avisará o pai com 24 horas de antecedência a fim de poder estar com os filhos, respeitando os horários de descanso e de atividades das crianças.
Sem prejuízo, jantará pelo menos uma vez todas as semanas com os filhos, às quartas feiras, assegurando as deslocações, até às 21h30 em casa do pai.
De quinze em quinze dias passará fins-de-semana com os filhos, das 10h de sábado às 21h30 de domingo.”.
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Não se conformando com a decisão proferida, a recorrente DD veio interpor recurso de apelação, em cujas alegações conclui da seguinte forma:I. Com o devido respeito, que é muito, cremos que mal andou o Tribunal a quo ao decidir conforme decidiu quanto ao regime de residência dos menores, seja no que concerne à matéria de facto julgada provada, seja ainda no que concerne à aplicação do Direito e à determinação do regime de residência que, no caso concreto, melhor satisfaria o superior interesse das crianças envolvidas.
II. Os factos levados ao ponto 5. da matéria de facto julgada provada contêm uma imprecisão de relevo, uma vez que, após março de 2020, os progenitores não passaram a aplicar o regime aí descrito.
III. É verídico que os progenitores alteraram, de comum acordo, e passaram a aplicar, após o início da pandemia por COVID-19, em março de 2020, um regime diverso do que foi homologado nos autos principais, não é verdade que no regime assim acordado entre os progenitores, os menores apenas ficassem com a mãe uma noite por semana, de segunda para terça e de quinze em quinze dias, de sábado a terça-feira.
IV. No regime acordado entre os progenitores e que vem vigorando desde o início da pandemia por COVID-19 em março de 2020, de acordo com o relatado pelo pai, os menores pernoitavam com a mãe, todas as semanas, segunda e terça-feira (portanto, ficavam com a mãe de segunda a quarta-feira, ou seja 2 noites), e de 15 em 15 dias, sábado e domingo (ficando com a mãe, portanto, de sábado a quarta-feira, ou seja 4 noites), pernoitando com o pai quarta, quinta e sexta-feira, todas as semanas (ficando, com o pai, portanto, de quarta-feira a sábado de manhã, ou seja 3 noites) e, de 15 em 15 dias, ao sábado e domingo (ficando com o pai, portanto, de quarta-feira a segunda-feira de manhã, ou seja, 4 noites).
V. Tal facto decorre, desde logo, das declarações do próprio, conforme prestadas em audiência de julgamento (gravadas no sistema em uso no tribunal, em 24OUT2022, entre as 09:44:25 e as 10:14:33, ficheiro 20221024094358_15827415_2871539.wma, dos minutos 13:31 aos minutos 14:57).
VI. Deverá, assim, ser alterado o ponto 5 da matéria de facto julgada provada, onde deverá passar a ler-se: «5. Por acordo dos pais na pandemia, em março de 2020, o regime de visitas foi alterado nos seguintes termos: As crianças estarão com a mãe todas as semanas de segunda a quarta-feira e, de quinze em quinze dias, de sábado ao fim da manhã até quarta no início das atividades».
VII. Na fundamentação da sua decisão quanto ao regime de residência dos menores, o Tribunal a quo partiu de premissas erradas, que o levaram a concluir que a mãe tem uma menor disponibilidade para cuidar dos filhos.
VIII. Inexiste, contudo, matéria nos autos que permita retirar tal conclusão, que aliás, é contrariada pela prova pericial existente.
IX. Inexiste nos autos matéria de facto que imponha ou sequer recomende a fixação da residência exclusiva dos menores junto do progenitor e, pelo contrário, há nos autos matéria de facto que impõe a manutenção da residência alternada dos menores.
X. A vontade expressa pelos menores não impede a fixação da residência alternada e é resultado do comportamento que o progenitor adopta face à progenitora.
XI. Circunstância que se evidencia nos relatórios pericial de fls. 67 e ss. (perícia medico legal realizada ao pai a 02FEV2022), de fls. 78 e ss. (perícia médico legal realizada ao CC a 02FEV2022) e de fls. 74 e ss. (perícia médico legal realizada ao BB a 02FEV2022).
XII. Do relatório pericial resultante da perícia realizada ao menor BB (irmão mais velho e, portanto, determinante na opinião do menor CC), resulta aliás claramente que: «decorre da sua narrativa o facto de que, inadequadamente, o progenitor partilhará consigo a sua perspectiva da progenitora e informação relativa às dinâmicas e conflitos entre os adultos e tornará permeável para os filhos, nomeadamente para o BB, uma leitura de desqualificação da progenitora no âmbito do exercício do papel parental - o que instiga e reforça a ressonância emocional negativa que o BB manifesta.».
XIII.O convívio muito próximo com o progenitor que desqualifica o outro, com o qual os menores não convivem em igual medida, sempre contribuirá para um afastamento cada vez maior dos menores relativamente ao segundo progenitor, com o qual acabarão por ter uma relação mais distante do que o desejável.
XIV. Não é esse o desiderato do processo de regulação das responsabilidades parentais.
XV. O que se pretende e deseja, é que os menores mantenham uma relação afectiva estreita com ambos os progenitores, não sendo de permitir que a intervenção das emoções de um progenitor relativamente ao outro contribuam para afastar os menores do segundo, e ainda menos que isto suceda com o aval do Tribunal que nomeia aquele guardião.
XVI. A conduta do pai para com a mãe e junto dos menores, evidenciada por aqueles relatórios periciais, pode e deve ser valorada e permite, por extrapolação, concluir que, na vida diária dos menores, o pai não terá um comportamento valorizador do papel da mãe na vida destes, como seria desejável e condizente com o seu superior interesse.
XVII. Pelo contrário, a conduta do pai apenas permite concluir que, no dia-a-dia dos menores, estes continuarão a ser confrontados com condutas semelhantes e serão obrigados a assistir ao menosprezo da mãe por parte do pai, até ao ponto em que os próprios menores a menosprezarão (ainda mais, pois que das suas declarações se denota já algum menosprezo, pelo menos de parte do menor BB).
XVIII. Não é uma situação admissível e, como tal, não pode o julgador conformar-se com a mais que provável verificação da mesma.
XIX. E, assim sendo, porque o interesse dos menores assim o impõe, deverá ser fixada a residência dos menores junto de ambos os progenitores, por ser o que melhor se coaduna com os superiores interesses dos menores, nem sempre condizentes com as suas vontades manifestadas.
XX. O regime de residência alternada dos menores com cada um dos progenitores é o
que melhor serve os interesses dos menores, e a isto não obsta a sua manifestação de vontade em sentido diverso.
XXI. Dando-se provimento ao presente recurso e sempre no superior interesse dos menores, deverá ser fixado o seguinte regime de regulação das responsabilidades parentais em termos em tudo iguais ao resultante da sentença de homologação proferida nos autos de divórcio, conforme o ponto 4. da matéria de facto julgada provada.
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Foram apresentadas contra-alegações.*
Colhidos que se mostram os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre decidir.*
Questão prévia: Da Admissibilidade do recurso interposto:Em sede de contra-alegações, o apelado veio invocar a intempestividade do recurso interposto.
Cumpre decidir.
No caso vertente, a sentença recorrida foi notificada à Recorrente em 09/11/2022 e esta veio interpor recurso em 09/12/2022, ou seja, no trigésimo dia posterior à notificação que lhe foi efectuada.
Ora, de acordo com o disposto no RGPTC, o regime aplicável aos recursos é o previsto no artigo 32º do RGPTC e, subsidiariamente (por força do artigo 33º), o Código Civil.
Como resulta do disposto no artigo 32º, nº 3, do RGPTC, os recursos são processados e julgados como em matéria cível, sendo o prazo de alegações e de resposta de 15 dias.
Por sua vez, o artigo 139º, do Código de Processo Civil, permite ainda que, independentemente de justo impedimento, o acto possa ser praticado dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, ficando a sua validade dependente do pagamento imediato de uma multa (nº 5).
No caso vertente, tendo em consideração que a decisão recorrida foi notificada à Apelante em 09/11/2022, o prazo de interposição de recurso de 15 dias terminou em 29/11/2022.
Porém, dado que o recurso tem, ainda, por objecto a reapreciação da matéria de facto, pode a Apelante beneficiar do acréscimo de prazo a que se refere o n.º 7, do artigo 638.º, do Código de Processo Civil.
Assim sendo, tendo em consideração que o recurso versa matéria de facto e de direito considera-se tempestiva a sua interposição e procede-se à sua apreciação.
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2.Fundamentação de Facto
2.1 Factos provados
O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1. BB, nascido a .../.../2011 e CC, nascido a .../.../2014 estão ambos registados como filhos de AA e de DD.
2. Os pais casaram um com o outro a 06 de junho de 2009 na Conservatória do Registo Civil, sem convenção antenupcial.
3. O casamento de ambos os Interessados foi dissolvido por divórcio decretado a 24 de janeiro de 2019.
4. Nos autos de divórcio foi homologado judicialmente o acordo dos progenitores quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos:
RESIDÊNCIA - Os menores BB e CC, ficam a residir semanal e alternadamente com cada um dos progenitores de segunda a segunda-feira.
- as responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para a vida dos menores exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de manifesta urgência em que qualquer um dos progenitores pode agir sozinho devendo prestar informações ao outro logo que possível.
- O exercício das responsabilidades parentais relativo aos actos da vida corrente dos menores caberá ao pai ou à mãe quando com eles se encontrem temporariamente.
- Na semana em que os menores estiverem com o pai jantam e pernoitam com a mãe às segundas e quartas-feiras.
- Na semana em que os menores estiverem com a mãe jantam e pernoitam com o pai às terças e sextas-feiras.
NATAL - Independentemente de com quem estiverem os menores, passam a noite com um e o dia com o outro anual e alternadamente, sendo que no próximo natal passam a noite com o pai e o dia com a mãe. ANO NOVO - Independentemente de com quem estiverem os menores, passam um ano com um e outro ano com o outro, anual e alternadamente, sendo que no próximo ano novo passam com a mãe.
ANIVERSÁRIO E DIA DO PAI - Os menores passam estes dias com o pai. ANIVERSÁRIO E DIA DA MÃE - Os menores passam estes dias com a mãe.
ANIVERSÁRIO DO MENORES - No dia do seu aniversário os menores almoçam com um e jantam com o outro.
FÉRIAS ESCOLARES DE VERÃO - Os menores passam 15 dias de férias com cada um dos progenitores, a combinar entre os progenitores até final de Maio de cada ano.
ALIMENTOS - A título de alimentos cada um dos progenitores suportará as despesas de rotina na semana em que os menores estiverem consigo. Além disso serão suportadas em partes iguais por ambos os progenitores as despesas dos menores referentes a: consultas médicas e de terapia, óculos, meios auxiliares de diagnóstico, tratamentos e aparelhos dentes, operações, internamentos, livros escolares e material escolar do inicio do ano e ainda qualquer tratamento ou medicamento cujo valor unitário exceda o €10,00. Para o efeito o progenitor que efectuar a despesa enviará ao outro documento comprovativo até final do mês a que a despesa respeita devendo o outro reembolsar a sua parte até 10 dias após a recepção do documento. Relativamente à factura mensal do infantário do filho mais novo, é pago um mês por um e o outro mês pelo outro.
5. Por acordo dos pais na pandemia, em março de 2020, o regime de visitas foi alterado nos seguintes termos:
As crianças estarão com a mãe todas as semanas de segunda para terça-feira e de quinze em quinze dias, de sábado ao fim da manhã até terça no início das atividades.
6. Assim se mantém atualmente.
7. No dia 16 de janeiro de 2020, dia dos filhos estarem com a mãe, o BB chegou à primeira aula da manhã às 9h36M (doc fls. 12 verso).
8. O BB no dia 20 de janeiro de 2020 não tinha apresentado o ditado que a Prof EE entregou como trabalho de casa no dia 14 de janeiro de 2020 (fls. 12 verso).
9. Nos anos letivos de 2021/2022 e 2022/2023 as crianças não apresentam registos de atrasos ou faltas injustificadas nem trabalhos de casa por fazer.
10. As crianças até agosto de 2022 assistiam a discussões entre a mãe e o companheiro da mãe.
11. As crianças nos fins-de-semana da mãe e, pelo menos até agosto de 2022, faziam as principais refeições em casa da avó materna e aí pernoitavam de sábado para domingo.
Das condições de vida dos pais:
12. A mãe iniciou relacionamento afetivo com FF, tendo ido viver para .... Após mudaram-se para ... para casa arrendada com 2 quartos.
13. A mãe teve em 2021 um filho com o companheiro.
14. A mãe terminou o relacionamento com o FF em Agosto de 2022.
15. Trabalha como auxiliar de educação numa escola.
16. Após o divórcio, o pai manteve-se na casa que foi morada de família.
17. Trabalha em empresa familiar do ramo de materiais de construção civil.
18. Iniciou relação em 2019 com a companheira, com quem coabita desde Março de 2022 e vão ter um filho.
19. A companheira era cozinheira numa escola e está há um ano desempregada.
20. A companheira tem uma filha de anterior relacionamento com 20 anos de idade.
21. Do relatório médico subscrito pelo medico pedopsiquiatra Dr. GG, datado de 17 de janeiro de 2020 consta “conclusões da avaliação efectuada é possível concluir o seguinte:
“A preocupação do pai relativamente à segurança, estabilidade emocional, disponibilidade e adequação relacional às quais as crianças alegadamente estarão expostas em contexto vivencial sob responsabilidade materna são baseadas num discurso descritivo relativamente a alegados factos presenciados ou relatados pelo filho mais velho, tendo estas angústias paternas relativamente ao impacto no desenvolvimento das crianças uma pertinência e razoabilidade sensatas e que motivaram este contacto e pedido de avaliação.
O discurso exibido pelo filho mais velho foi explícito em concordância e reforço das preocupações paternas, relatando os factos directamente vividos por si e por ambos os irmãos sendo caracterizado por elaboração de conteúdos e mecanismos de linguagem descritiva adequados à idade, coerência sequencial entre os alegados factos e emergência de desconforto e dificuldades de gestão emocional decorrentes dos mesmos.
As manifestações comportamentais em contexto de consulta de ambos os meninos sobretudo do irmão mais velho, foram tradutores de dificuldades de gestão comportamental com elevado nível de impulsividade e dificuldade de atenção e focalização, tradutoras de défices de funcionamento executivo e imaturidade dos processos de autorregulação emocional e consequentes mecanismos de coping desadaptativo.
O alegado contexto vivencial, caracterizado pela instabilidade, imprevisibilidade e insegurança relativa ao relacionamento com a figura materna e demais figuras cuidadores presentes nesse contexto apresenta características prejudiciais ao desenvolvimento dos meninos, podendo deixar marcas importantes ao seu equilibro psicológico e estruturação de personalidade.” (fls 8v e 9)
22. Da perícia medico legal realizada no dia 2 de fevereiro de 2022 à mãe consta que:
“O perfil passível apurar através do preenchimento do instrumento administrado indica que D DD evidenciar-se-á em regra emocionalmente ajustada e resiliente. Gregária, será dominante, com força de vontade, decidida e enérgica, oscilando entre a procura de estimulações fortes e o evitamento da sobre estimulação. Imaginativa e emocionalmente responsiva, valorizará os seus próprios sentimentos preferindo o que lhe é familiar ao desconhecido…não evidencia sintomatologia psicopatológica com expressão clinica…Conclusão…não se identificaram indicadores per si obstaculizadores ou particularmente impactantes no exercício da parentalidade. a narrativa da progenitora denota que se manifesta afetivamente disponível para os menores, capacidade de se reportar às suas idiossincrasias e perspetivas as necessidades de ambos a curto, médio e longo prazo. O seu discurso remete ainda para a existência de laços afetivos patentes no dia de mãe e filho, que se consubstancia numa vinculação ajustada. Não obstante, o seu discurso aponta para indicadores teóricos que globalmente se consubstanciam ajustados no que respeita às suas crenças e concepções intrínsecas do exercício da parentalidade e tal afigura-se incongruente com a narrativa dos menores. Também o que refere no âmbito do relacionamento do Sr. FF se pauta pela desvalorização e incongruência face à narrativa dos menores o que poderá indicar uma postura defensiva e de proteção do companheiro e/ou desconhecimento de determinadas dinâmicas entre os menores e aquele, entendendo que se adotar uma narrativa caracterizada pela desejabilidade social diminui a probabilidade de que acarretem consequências para si indesejáveis, uma vez que se percebe vínculo aos filhos. No que concerne ao Sr AA, a D DD não manifesta uma atitude de ostensiva desqualificação do seu exercício do papel parental, não decorrendo da narrativa dos menores qualquer instrumentalização nesse sentido.”
23. Da perícia médico legal realizada a pai a 2 de fevereiro de 2022 e junta aos autos a fls. 67 e segs consta que:
“O perfil passível de apurar através do preenchimento do instrumento administrado indica que o Sr. AA evidenciar-se-á emocionalmente estável e adaptado. Mostrar-se-á amigável, conversador e afetuoso, com força de vontade, confiante e decidido, enérgico e espirituoso. Será emocionalmente responsivo e empático, analítico e tolerante, inconformista e receptivo à novidade. Orientado para a relação interpessoal, será socialmente interessado e orientado, habitualmente orientando-se pelos sentimentos - particularmente os de simpatia - ao ajuizar e tomar atitudes. Organizado, sentir-se-á capaz, prudente e eficaz, persistente e com aptidão para a prossecução de uma tarefa apesar do enfado ou distracções. Será ponderado e planificador….não evidencia sintomatologia psicopatológica com expressão clínica.
A narrativa do progenitor denota que se manifesta afectivamente disponível para os menores, capacidade de aludir aprofundadamente às suas idiossincrasias e perspectivar as necessidades de ambos a curto, médio e longo prazo. O seu discurso remete ainda para a existência de laços afectivos, patentes numa díade pai/filhos que se consubstancia numa vinculação afectiva ajustada. Assinalam-se indicadores teóricos que globalmente se consubstanciam ajustados no que respeita às suas crenças e concepções intrínsecas do exercício da parentalidade. Ressalta-se unicamente o facto de evidenciar dificuldades em assumir consistência nas práticas educativas relativas ao estabelecimento de regras e limites, o que não parece consubstanciar-se preponderante na apreciação das mesmas e, enquanto valorável, a evidência – atenta a narrativa do menor BB – de que partilhará com aquele informação referente às relações e conflitos entre os adultos, o que se afigura inadequado e concorre para a intensificação da ressonância emocional negativa que o menor demonstra quando alude à díade mãe/filho.
24. Da perícia medico legal realizada ao CC a 2 de fevereiro de 2022 e junta aos autos a fls. 78 e segs consta que:
O CC evidencia um perfil internalizador, o que se traduz num retraimento quando visadas as dinâmicas familiares e, consequentemente, numa parca narrativa. O menor alude aos irmãos, a ambos progenitores e à D. HH com afecto positivo, percebendo-se uma postura ambivalente relativamente ao Sr. FF. A sua narrativa reporta-se a condutas negligentes por parte da progenitora e do companheiro daquela, práticas educativas pautadas por punições físicas e/ou agressividade verbal (na forma por parte da progenitora, na forma e conteúdo por parte do Sr. FF) e exposição a uma dinâmica de conflito entre a D. DD e o Sr. FF. Embora o menor manifeste vínculo a ambos os progenitores, da sua narrativa decorre que perspectiva o agregado familiar do progenitor enquanto mais disponível, salutar e securizante, capaz de lhe proporcionar estrutura, estabilidade e previsibilidade. O CC manifesta perceber uma alteração da dinâmica familiar do agregado materno como consequência da existência do presente processo manifestando que, se tal mudança for consistente e permanente, a médio prazo seria sua vontade residir com ambos os progenitores em tempo equitativo, preferindo por ora permanecer mais tempo ao cuidado do progenitor.
25. Da perícia médico-legal realizada ao BB filho a 2 de fevereiro de 2022 e junta aos autos a fls. 74 e segs. consta que:
O BB alude aos irmãos, a ambos progenitores e à D. HH com afecto positivo, percebendo-se uma postura ambivalente relativamente ao Sr. FF. A sua narrativa reporta-se a condutas negligentes por parte da progenitora e do companheiro daquela, exposição a circunstâncias do foro íntimo do casal por aparente descuido/negligência dos adultos, práticas educativas pautadas por punições físicas, castigos inadequados ou agressividade verbal (esta última relativa ao Sr. FF) e exposição a uma dinâmica de conflito entre a D. DD e o Sr. FF. Embora o menor manifeste vínculo a ambos os progenitores, da sua narrativa decorre o facto de perspectivar o agregado familiar do progenitor enquanto mais salutar e securizante, capaz de lhe proporcionar estrutura, estabilidade e previsibilidade. Importa contudo referir que também decorre da sua narrativa o facto de que, inadequadamente, o progenitor partilhará consigo a sua perspectiva da progenitora e informação relativa às dinâmicas e conflitos entre os adultos e tornará permeável para os filhos, nomeadamente para o BB, uma leitura de desqualificação da progenitora no âmbito do exercício do papel parental - o que instiga e reforça a ressonância emocional negativa que o BB manifesta. O BB indica perceber uma alteração da dinâmica familiar do agregado materno como consequência da existência do presente processo manifestando que, se tal mudança for consistente e permanente, a médio prazo seria sua vontade residir com ambos os progenitores em tempo equitativo, preferindo por ora permanecer mais tempo ao cuidado do progenitor.
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3.2 Factos não provadosO Tribunal a quo considerou não provados os seguintes factos:
a. A mãe e o companheiro da criança desferem frequentemente estalos na cara das crianças.
b. Que o companheiro da mãe fechava o BB no quarto escuro, e lhe dizia que se portasse mal lhe punha as mãos no fogo e as queimava.
c. Que as crianças quando estão com a mãe chegam atrasadas às primeiras aulas.
d. Que as crianças quando estão com a mãe não fazem os trabalhos de casa atempadamente.
e. Que as crianças quando estão com a mãe não tem horas para se deitar, deitando-se tarde em tempos de aulas ou quando lhes apetece.
f. Nos sábados que estão com a mãe é o pai que os leva à catequese
g. Que o pai tenha pedido à mãe para passar o dia de S. João com os filhos, que a mãe recusou e os mesmos passaram só com a avó materna.
h. Que as crianças choram quando se aproxima a hora de irem para casa da mãe.
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3. Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar:Das conclusões formuladas pela recorrente as quais delimitam o objecto do recurso, tem-se que as questões a resolver no âmbito do presente recurso prendem-se com saber:
- Da impugnação da matéria de facto;
- Da fixação da residência dos menores.
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4. Conhecendo do mérito do recurso4.1 Da impugnação da Matéria de facto
A apelante em sede recursiva manifesta-se discordante da decisão que apreciou a matéria de facto dada como provada sob o ponto 5.
Pugna que seja alterada a resposta dada ao referido ponto, nos seguintes termos:
“5. Por acordo dos pais, na pandemia em março de 2020, o regime de visitas foi alterado nos seguintes termos:
As crianças estarão com a mãe todas as semanas de segunda a quarta-feira e, de quinze em quinze dias, de sábado ao fim da manhã até quarta no início das actividades”.
Vejamos, então.
No caso vertente, mostram-se cumpridos os requisitos da impugnação da decisão sobre a matéria de facto previstos no artigo 640.º, do Código de Processo Civil, nada obstando a que se conheça da mesma.
Entende-se actualmente, de uma forma que se vinha já generalizando nos tribunais superiores, hoje largamente acolhida no artigo 662.º do Código de Processo Civil, que no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (artigo 655.º do anterior Código de Processo Civil e artigo 607.º, n.º 5, do actual Código de Processo Civil), em ordem ao controlo efectivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efectiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece.
Como refere A. Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, págs. 224 e 225, “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”.
Importa, pois, por regra, reexaminar as provas indicadas pelo recorrente e, se necessário, outras provas, máxime as referenciadas na fundamentação da decisão em matéria de facto e que, deste modo, serviram para formar a convicção do Julgador, em ordem a manter ou a alterar a referida materialidade, exercendo-se um controlo efectivo dessa decisão e evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, antes corrigindo, por substituição, a decisão em matéria de facto.
Reportando-nos ao caso vertente e tendo presentes os elementos probatórios afigura-se-nos não existir qualquer imprecisão no ponto 5. da matéria de facto considerada provada, onde se lê:
“5. Por acordo dos pais na pandemia, em março de 2020, o regime de visitas foi alterado nos seguintes termos: As crianças estarão com a mãe todas as semanas de segunda para terça feira e de quinze em quinze dias, de sábado ao fim da manhã até terça no início das atividades.”
Com efeito, as declarações de parte do requerente vão exactamente no mesmo sentido da matéria de facto dada como provada, tendo esclarecido o Tribunal numa segunda explicação acerca do regime fixado por acordo entre os progenitores, nos seguintes termos:
“(…)
Juiz: O que eu quero perguntar é o regime que têm agora.
Requerente: Agora é: segunda e terça com a mãe; quarta, quinta, sexta e sábado de manhã comigo; depois vão sábado à hora onze, meio-dia, mais ou menos, e ficam o resto do sábado, domingo, segunda e terça, com a mãe, e depois ficam quarta, quinta, sexta, sábado e domingo até segunda comigo.
Juiz: Isto é semana 1, depois na semana 2, o senhor fica com segunda e terça com a mãe e depois o senhor fica quarta, quinta, sexta, sábado e domingo consigo e depois segunda…
Requerente: E depois segunda eu levo-os à escola.
Juiz: E isto desde quando é que tem sido?
Requerente: Desde o tempo do COVID, isto foi alterado desde o início do confinamento…
Juiz: março de 2020…
Requerente: Sim. Eles ficaram comigo mais tempo e depois optou-se por alterar.
Juiz: Muito bem.
(…)”
Assim, são descritas duas semanas distintas em que na “SEMANA 1” os filhos ficam à guarda e aos cuidados da mãe, segunda e terça, sábado desde o fim da manhã, domingo, segunda e terça até ao início das actividades lectivas e com o pai terça (depois das aulas), quarta, quinta, sexta e sábado até ao final da manhã.
E, depois, na “SEMANA 2” os filhos ficam à guarda e aos cuidados do pai quarta, quinta, sexta, sábado, domingo e segunda até ao início das actividades lectivas e com a mãe segunda (depois das aulas) e terça.
Ou seja, a matéria dada como provada no ponto 5. não difere, pois, do depoimento prestado pelo requerente, inexistindo qualquer “imprecisão de relevo” na sentença, sendo certo que não há elementos probatórios que nos levem a concluir em sentido diverso.
Em face do que vem de ser exposto, improcede o recurso sobre a decisão da matéria de facto.
*
A matéria de facto que fica em definitivo julgada provada é assim fixada em 1ª instância.*
4.2. Da fixação da residência dos menoresNos termos do artigo 42.º, n.º 1, do RGPTC quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um deles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal nova regulação do exercício das responsabilidades parentais.
O critério legal orientador que deve ser tido em conta na determinação de qual o progenitor a quem a criança deve ficar confiada, quando não é possível ser confiada a ambos, é o “interesse superior da criança” - conceito abstracto a preencher face a cada caso concreto.
Como refere Maria Clara Sottomayor, “o interesse da criança (…) é diferente para cada família e para cada criança (…) e é passível de conteúdos diversos igualmente válidos, que deve estar acima de tudo” incluindo o “interesse subjetivo” dos pais se ele não coincidir com o “interesse superior”.
“É a realidade revelada pelos factos que resultam provados que vai determinar se corresponde ao interesse e bem-estar da criança a repartição da sua residência com ambos os pais ou a fixação da mesma com algum deles, não esquecendo o principio de que é do interesse dos filhos manter com ambos os pais uma relação de proximidade igual à que existia antes do divórcio ou separação, pois é isso que permite estabelecer ou manter laços afectivos que se constroem no dia-a-dia e que a residência alternada melhor permitirá” (cf. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17.10.2021, publicado na base de dados da dgsi.).
No caso vertente, o Tribunal a quo decidiu alterar o acordo de regulação das responsabilidades parentais quanto à fixação da residência das crianças pela seguinte forma:
“A residência das crianças é fixada junto do pai, em Matosinhos.
Mantém-se o acordado pelos progenitores quanto ao exercício das responsabilidades parentais (actos da vida corrente e questões de particular importância).”.
A apelante revela-se contra este segmento decisório referente à fixação da residência dos menores, preconizando que se mantenha o regime anteriormente acordado.
Vejamos, então.
Segundo o artigo 1906.º, nºs. 1 e 3 do Código Civil, na redacção conferida pela Lei nº 61/2008, de 31/10, “as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores (...)”, sendo que “o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente”.
Estabelece o n.º 5, do mesmo preceito, que “o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”.
E acrescenta, ainda, o n.º 7 do referido normativo que “o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
Vemos, assim, que na regulação do exercício das responsabilidades parentais deverão ser observados, entre outros, os princípios fundamentais do interesse dos menores e da igualdade entre os progenitores, atendendo-se, prioritariamente, ao interesse do menor, sem prejuízo da consideração de outros interesses legítimos que concorram no caso concreto.
Ou seja, em qualquer decisão que verse sobre o exercício das responsabilidades parentais deve ter-se em conta, como critério fundamental a atender, o do superior interesse da criança, conceito jurídico indeterminado que está presente de forma constante nos textos legislativos e nas Convenções Internacionais que regulam os direitos e os estatutos dos menores (cf. o Princípio 2 do Anexo à Recomendação n.º R (84) 4, adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa, em 28 de Setembro de 1984; o artigo 3.º, n.º 1, da Convenção Sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque em 26 de Janeiro de 1990 e ratificada por Portugal em 8 de Junho do mesmo ano; o artigo 1906.º, n.º 7, do Código Civil e o artigo 40.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), aprovado pela Lei n.º 41/2015, de 8 de Setembro).
Pode definir-se este conceito como o direito da criança e do jovem ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (cf. Almiro Rodrigues, in Interesses do Menor - Contributo para uma Definição).
Com efeito, as “responsabilidades parentais” não são “um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral” - cf. Armando Leandro, in “Poder Paternal: Natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária”, Temas do Direito da Família - Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Almedina, pág. 119.
Compete ao Tribunal, em cada caso concreto, conseguir a melhor definição e concretização possível, perante as circunstâncias presentes, desse superior interesse.
É facto que, sob o ponto de vista legal (designadamente à luz do disposto no nº 7 do artigo 1906º do Código Civil, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 61/2008, de 31.10), nada obstaculiza a que, paralelamente ao exercício conjunto das responsabilidades parentais, se fixe à criança uma residência alternada.
Malgrado a admissibilidade legal da fixação desse regime de residência, não se vem, contudo, registando consenso na jurisprudência relativamente aos requisitos que devem presidir ao seu decretamento.
Assim, uma das correntes que se formou (sobretudo, logo após a entrada em vigor da citada Lei nº 61/2008, de 31.10) sustenta que havendo desacordo dos pais, ou animosidade entre eles, esse regime de residência não pode ser fixado (cf., neste sentido e inter alia, acórdãos da Relação de Coimbra de 5.05.2009 (processo nº 530/07.3TBCVL-A.C1), da Relação de Lisboa de 7.11.2013 (processo nº 7598/12.9TBCSC-A.L1-6), de 18.03.2013 (processo nº 3500/10.0TBBRR.L1-6) e de 14.02.2015 (processo nº 1463/14.2TBCSC.L1-8) e desta Relação de 13.05.2014 (processo nº 107/08.6TBVFR-A.P1) e de 28.06.2016 (processo nº 3850/11.9TBSTS-A.P1), acessíveis em www.dgsi.pt.)
Um outro posicionamento, que ultimamente se vem perfilando como maioritário, tem-se pronunciado no sentido da desnecessidade de acordo dos progenitores e da irrelevância do princípio da existência de um qualquer litígio entre eles (cf., neste sentido, acórdãos da Relação de Coimbra de 24.10.2017 (processo nº 273/13.9TBCTB-A.C1) e de 27.04.2017 (processo nº 4147/16.3T8PBL-A.C1), da Relação de Évora de 9.11.2017 (processo nº 1997/15.1T8STR.E1) e de 7.06.2018 (processo nº 4505/11.0TBPTM.E1), da Relação de Lisboa de 17.12.2015 (processo nº 6001/11.6TBCSC.L1-6) e de 24.01.2017 (processo nº 954/15.2T8AMD-A.L1-7), da Relação de Guimarães de 2.11.2017 (processo nº 996/16.0T8BCL-C.G1), desta Relação do Porto de 21.01.2019 (processo nº 22967/17.0T8PRT.P1), acessíveis em www.dgsi.pt.).
Idêntica divergência se verifica na doutrina, ora sustentando-se a necessidade de acordo dos progenitores e inexistência de conflito entre os mesmos (cf. Clara Sottomayor, in Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, 6ª ed. revista, págs. 262 e seguintes e Joana Salazar Gomes, in O superior interesse da criança e as novas formas de guarda, 2017, págs. 101 e seguintes), ora advogando-se que a residência alternada é possível mesmo contra a vontade dos progenitores e da existência de conflito entre eles, contanto que essa solução se revele a mais adequada à satisfação do superior interesse da criança (cf., neste sentido, entre outros, Guilherme de Oliveira, A residência alternada na Lei nº 61/2008, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Carlos Pamplona Corte Real, 2016, José Lamas Leite, in Revista do Ministério Público, nº 151 (Julho Setembro de 2017), págs. 65-81 e Joaquim Manuel da Silva, in A família das crianças na separação dos pais - A guarda compartilhada, 2016, págs. 135 e seguintes.).
Os sequazes dos posicionamentos em confronto têm esgrimido diversos argumentos em sustentação da respectiva tese, que vão desde considerar que um regime de alternância de residência se revela desajustado no que respeita à consolidação dos hábitos, valores, e ideias na mente do menor, com prejuízo para a formação da sua personalidade, sobretudo em crianças de tenra idade, face ao revezamento sistemático entre casas e pais, com padrões de vida diferentes, saindo o mesmo “prejudicado” em resultado das separações repetidas relativamente a cada um dos seus progenitores, causadas pela constante mudança de residência. Por outro lado, tem sido defendido que a residência alternada possibilita, se os progenitores souberem aproveitar as virtualidades desse regime de residência, que o filho volte a ter com os progenitores uma relação o mais próximo possível da que com eles mantinha antes da separação, evitando, desse modo, quebrar a relação afectiva que antes tinha com ambos, acrescentando-se ainda que o objectivo de fixar responsabilidades parentais não deve (salvo se se registarem situações que objectivamente o justifiquem) ser escolher um dos progenitores, mas antes verificar as potencialidades dos dois e organizar a nova relação entre eles e o filho.
Procurando tomar posição nesta contenda, vejamos, antes do mais, o contributo que nos é trazido pela lei substantiva, a qual, no nº 5 do já citado artigo 1906º do Cód. Civil (aplicável in casu por mor do disposto no nº 2 do artigo 1911º do mesmo diploma legal, dado que, no ínterim, cessou a convivência entre os progenitores do menor, que coabitavam em união de facto), dispõe que “O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”. Por seu turno, acrescenta o nº 7 do mesmo normativo que “O Tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
A exegese dos transcritos incisos normativos aponta, na leitura que deles fazemos, no sentido de que é possível estabelecer o regime da residência alternada mesmo contra a vontade dos progenitores, desde que essa solução se revele como a mais adequada ao interesse da criança (que a lei estabelece como critério primeiro a atender na fixação da residência) de manter uma relação o mais próxima possível com ambos os progenitores, de molde a que possa usufruir em pleno, e em termos paritários, do afecto, apoio e segurança que cada um deles lhe podem proporcionar.
De resto, foi o regime da residência alternada o inicialmente acordado e homologado, tendo sido posteriormente alterado na decisão em análise, que aqui foi colocada em crise pela recorrente.
Revertendo ao caso vertente, temos como circunstâncias relevantes a atender para efeito de determinação do regime de residência que melhor satisfaça o interesse dos menores as seguintes:
“7. No dia 16 de janeiro de 2020, dia dos filhos estarem com a mãe, o BB chegou à primeira aula da manhã às 9h36M.
8. O BB no dia 20 de janeiro de 2020 não tinha apresentado o ditado que a Prof EE entregou como trabalho de casa no dia 14 de janeiro de 2020.
9. Nos anos letivos de 2021/2022 e 2022/2023 as crianças não apresentam registos de atrasos ou faltas injustificadas nem trabalhos de casa por fazer.
10. As crianças até agosto de 2022 assistiam a discussões entre a mãe e o companheiro da mãe.
11.As crianças nos fins-de-semana da mãe e, pelo menos até agosto de 2022, faziam as principais refeições em casa da avó materna e aí pernoitavam de sábado para domingo.
21.Do relatório médico subscrito pelo médico pedopsiquiatra Dr. GG, datado de 17 de janeiro de 2020 consta “conclusões da avaliação efectuada é possível concluir o seguinte: “A preocupação do pai relativamente à segurança, estabilidade emocional, disponibilidade e adequação relacional às quais as crianças alegadamente estarão expostas em contexto vivencial sob responsabilidade materna são baseadas num discurso descritivo relativamente a alegados factos presenciados ou relatados pelo filho mais velho, tendo estas angustias paternas relativamente ao impacto no desenvolvimento das crianças uma pertinência e razoabilidade sensatas e que motivaram este contacto e pedido de avaliação. O discurso exibido pelo filho mais velho foi explicito em concordância e reforço das preocupações paternas, relatando os factos directamente vividos por si e por ambos os irmãos sendo caracterizado por elaboração de conteúdos e mecanismos de linguagem descritiva adequados à idade, coerência sequencial entre os alegados factos e emergência de desconforto e dificuldades de gestão emocional decorrentes dos mesmos. As manifestações comportamentais em contexto de consulta de ambos os meninos sobretudo do irmão mais velho, foram tradutores de dificuldades de gestão comportamental com elevado nível de impulsividade e dificuldade de atenção e focalização, tradutoras de défices de funcionamento executivo e imaturidade dos processos de auto-regulação emocional e consequentes mecanismos de coping desadaptativo. O alegado contexto vivencial, caracterizado pela instabilidade, imprevisibilidade e insegurança relativa ao relacionamento com a figura materna e demais figuras cuidadores presentes nesse contexto apresenta características prejudiciais ao desenvolvimento dos meninos, podendo deixar marcas importantes ao seu equilibro psicológico e estruturação de personalidade.” (fls 8v e 9)
24.Da perícia medico legal realizada ao CC a 2 de fevereiro de 2022 e junta aos autos a fls. 78 e seg consta que: O CC evidencia um perfil internalizador, o que se traduz num retraimento quando visadas as dinâmicas familiares e, consequentemente, numa parca narrativa. O menor alude aos irmãos, a ambos progenitores e à D. HH com afecto positivo, percebendo-se uma postura ambivalente relativamente ao Sr. FF. A sua narrativa reporta-se a condutas negligentes por parte da progenitora e do companheiro daquela, práticas educativas pautadas por punições físicas e/ou agressividade verbal (na forma por parte da progenitora, na forma e conteúdo por parte do Sr. FF) e exposição a uma dinâmica de conflito entre a D. DD e o Sr. FF. Embora o menor manifeste vínculo a ambos os progenitores, da sua narrativa decorre que perspectiva o agregado familiar do progenitor enquanto mais disponível, salutar e securizante, capaz de lhe proporcionar estrutura, estabilidade e previsibilidade. O CC manifesta perceber uma alteração da dinâmica familiar do agregado materno como consequência da existência do presente processo manifestando que, se tal mudança for consistente e permanente, a médio prazo seria sua vontade residir com ambos os progenitores em tempo equitativo, preferindo por ora permanecer mais tempo ao cuidado do progenitor.
25.Da perícia medico legal realizada ao BB filho a 2 de fevereiro de 2022 e junta aos autos a fls. 74 e seg consta que: O BB alude aos irmãos, a ambos progenitores e à D. HH com afecto positivo, percebendo-se uma postura ambivalente relativamente ao Sr. FF. A sua narrativa reporta-se a condutas negligentes por parte da progenitora e do companheiro daquela, exposição a circunstâncias do foro íntimo do casal por aparente descuido/negligência dos adultos, práticas educativas pautadas por punições físicas, castigos inadequados ou agressividade verbal (esta última relativa ao Sr. FF) e exposição a uma dinâmica de conflito entre a D. DD e o Sr. FF. Embora o menor manifeste vínculo a ambos os progenitores, da sua narrativa decorre o facto de perspectivar o agregado familiar do progenitor enquanto mais salutar e securizante, capaz de lhe proporcionar estrutura, estabilidade e previsibilidade. Importa contudo referir que também decorre da sua narrativa o facto de que, inadequadamente, o progenitor partilhará consigo a sua perspectiva da progenitora e informação relativa às dinâmicas e conflitos entre os adultos e tornará permeável para os filhos, nomeadamente para o BB, uma leitura de desqualificação da progenitora no âmbito do exercício do papel parental - o que instiga e reforça a ressonância emocional negativa que o BB manifesta. O BB indica perceber uma alteração da dinâmica familiar do agregado materno como consequência da existência do presente processo manifestando que, se tal mudança for consistente e permanente, a médio prazo seria sua vontade residir com ambos os progenitores em tempo equitativo, preferindo por ora permanecer mais tempo ao cuidado do progenitor.”
Resulta, assim, da referida factualidade que os menores BB e CC quando ficavam à guarda e aos cuidados da mãe eram deixados, por esta, na casa dos avós maternos durante os fins-de-semana.
Além disso, as professoras dos referidos menores queixavam-se frequentemente que, nos períodos temporais em que estes se encontravam com os menores, chegavam repetidamente atrasados às aulas e tinham diversas faltas injustificadas à escola.
Ademais, quando estavam em casa da mãe, aqui Apelante, não tinham horas para se deitar e descansar, passavam noites em claro a ver televisão e quando chegavam a casa do pai apresentavam-se muito nervosos e acelerados.
Por fim, ambos os menores manifestam a vontade de estar com o pai, sendo certo que o BB tem 11 anos e o CC tem 9 anos de idade.
É certo que apesar dos referidos factos, não olvidamos que ambos os progenitores têm laços afectivos com os filhos, sendo também indiscutível a maior disponibilidade do pai para deles cuidar.
De resto, tal disponibilidade está, desde logo, reflectida no acordo que os pais encontraram de distribuição de tempos, segundo o qual o pai passava significativamente mais tempo com os filhos.
Além disso, nos fins-de-semana que as crianças deviam passar com a mãe, faziam as principais refeições em casa da avó materna e aí dormiam de sábado para domingo.
Sucede que, esta disponibilidade e prioridade que o pai deu aos interesses dos filhos foram interiorizadas por estes.
Não olvidamos, é certo, que o companheiro da Apelante teve influência nesta percepção das crianças, sendo certo que o referido relacionamento já terminou.
Todavia, não desapareceram, ainda, conforme bem sustenta o Tribunal a quo, as sequelas do prejuízo que esta relação da mãe com os filhos trouxe às crianças, que potenciaram o afastamento com a progenitora e se sentiram desprotegidas na sua presença. De resto, pelo menos quanto às crianças e na forma como esta se sentem, ficamos igualmente convictos que não estão refeitos os laços de segurança em relação à mãe indispensáveis ao desenvolvimento são e equilibrado, que o seu superior interesse reclama.
Com efeito, após a separação do casal, ambos os progenitores construíram em paralelo as suas vidas, sendo certo que a mãe, aqui Apelante, optou por escolher um caminho com menos espaço para os filhos.
Na realidade, mudou-se para ..., para casa do companheiro, sem condições para acolher os filhos, sendo certo que o companheiro da mãe não criou ligação e empatia com os seus filhos.
Ao invés, o pai, aqui Apelado, que se manteve na casa de família, mantendo as condições que as crianças conheciam enquanto os pais estavam casados, encontrou uma companheira que estabeleceu bom relacionamento com os filhos e criou empatia com as crianças.
Parece-nos, por isso, natural, no referido contexto, que os menores tenham vontade de ficar mais tempo com o pai, com quem se sentem seguros.
Ora, o princípio que norteia todas as decisões é o superior interesse dos filhos, no sentido de que se impõe, nesta sede, fazer as escolhas que lhes tragam maior bem-estar, equilíbrio, afecto, segurança, estabilidade afectiva, por modo a que possam crescer felizes, princípio que deverá sobrepor-se ao concreto interesse dos progenitores, impondo a compatibilização necessária, no caso concreto.
Daí que, a alteração da regulação das responsabilidades parentais deve ocorrer quando o regime estabelecido deixar de satisfazer o fim a que se destina, ou seja, proporcionar à criança, na situação de separação entre os seus pais, uma organização e coordenação do exercício das responsabilidades que a ambos e a cada um dos progenitores cabem quanto ao filho que possibilite e promova o seu adequado crescimento e o desenvolvimento da sua personalidade em todas as suas dimensões.
Estas circunstâncias e a ponderação que delas fazemos, em sintonia com o Tribunal a quo, concorrem para que neste caso se opte pela escolha da fixação da residência junto do pai.
De resto, neste sentido também milita a vontade que as crianças declararam, obtida através da sua audição, que é sempre uma referência relevante e uma manifestação do seu inalienável direito à palavra e à influência activa na escolha do seu destino pessoal, em que o tribunal deve sempre reflectir.
Na verdade, “ouvir e considerar a opinião do menor não é mais do que respeitar a sua autonomia e dignidade, enquadrando uma exigência ética” (cf. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12.07.2021, consultável na base de dados da dgsi)
Por sua vez, o artigo 24.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentos da EU estatui que “As crianças têm direito à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade.”.
Por fim, tendo sido um regime de visitas aberto à mãe, conforme decidido, minorará certamente os inconvenientes da alteração aqui decidida.
Afigura-se-nos, por isso, ser de manter a sentença recorrida.
Impõe-se, por isso, a improcedência do recurso de apelação.
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Sumariando em jeito de síntese conclusiva:…………………………………………….
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…………………………………………….
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5. DecisãoNos termos supra expostos, acordamos neste Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente o recurso interposto, confirmando a decisão recorrida.
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Custas a cargo da apelante.*
Notifique.Porto, 18 de Maio de 2023
Os Juízes Desembargadores
Paulo Dias da SilvaOs Juízes Desembargadores
Isabel Silva
João Venade
(a presente peça processual foi produzida com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas e por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)