Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0745134 |  |
II - Deixando o trabalhador de exercer a actividade de motorista, não pode ser mantido o pagamento do subsídio de agente único, atribuído como contrapartida de uma actividade adicional que deixou de exercer.
I – B………. intentou a presente acção com processo comum, contra C………., SA, pedindo que, seja a R. condenada:
a) A pagar-lhe a quantia de € 4.035,02, acrescida de juros de mora desde a citação.
b) A reconduzir o A. às funções inerentes à categoria profissional de motorista; e,
c) A ser condenada na sanção pecuniária compulsória de €100 dia por cada dia em que o A. não seja reconduzido às funções inerentes à sua categoria profissional, após trânsito em julgado da sentença.
Alega, para tanto e em síntese, que, desempenhou sob a autoridade, direcção e fiscalização da R., as funções de motorista e que a Ré lhe retirou tais funções em Novembro de 2004, deixando de lhe pagar o subsídio de agente único, no vencimento, nas diuturnidades, bem como no subsidio de férias e de Natal.
Frustrada a conciliação empreendida na audiência de partes, contestou a R., confessando que retirou o autor das funções de motorista de serviço público, mas que assim procedeu em consequência do resultado de vários exames psicológicos e físicos a que foi submetido. Termina a pugnar pela improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.
O A. respondeu, concluindo como na pi e pedindo a condenação da R. como litigante de má fé, em multa e indemnização não inferior a € 2.000.
Procedeu-se a audiência preliminar, tendo sido saneado o processo e seleccionada a matéria de facto assente e controvertida, sem reclamações.
Na oportunidade, realizou-se o julgamento e decidida a matéria de facto, foi proferida sentença que, julgando improcedente a acção, absolveu a R. dos pedidos.
Inconformado, apelou o A., pedindo a revogação da sentença, formulando para o efeito e a final as seguintes conclusões:
a) A Douta Sentença recorrida viola o disposto no artº 313º e 314º do Cód. de Trabalho, ainda os artºs 1º, 10º, 15º a 20º do Regulamento da habilitação Legal para Conduzir, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 209/98 de 15/7.
b) Não sendo procedente a tese de que quando se trate de funções sujeitas a licenciamento por entidade pública, seja a mesma afastada por parecer dos serviços de medicina no trabalho da Apelante.
c) Não se encontram preenchidos os pressupostos para a aplicação do art.º 71º do Cód. de Trabalho.
d) Com a condenação da Apelada a repor o Apelante no exercício de funções a mesma deve ser condenada a pagar os subsídio de agente único peticionado.
e) Pelo que, face ao exposto deve ser revogada a Douta Sentença recorrida, sendo a Apelada condenada no pedido.
A R. apresentou contra-alegações, pugnando pela confirmação do julgado.
O Exmº. Magistrado do Mº Pº nesta Relação emitiu douto Parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
A A. exerceu o contraditório quanto a tal parecer.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – Factos
É a seguinte a factualidade dada como provada a quo:
1º - A R. dedica-se à actividade comercial de exploração de transportes colectivos da cidade do Porto e concelhos limítrofes – A), da MA.
2º - O A. foi admitido a prestar trabalho para a R exercendo a sua actividade profissional sob as ordens, direcção e fiscalização da R – B), da MA
3º - Exercendo as funções de motorista – C), da MA.
4º - Auferindo a remuneração mensal de €640,20 – D), da MA.
5º - A R. no decurso do mês de Novembro de 2004, retirou o A. do exercício da actividade de motorista, bem como deixou de pagar ao A. o subsídio de agente único, correspondente a 26% do vencimento, 26% do complemento salarial, 26% das diuturnidades, bem como 26% do subsídio de férias e de Natal, nos meses em que é pago – E), da MA.
6º - O agente único era pago ao A., desde 1989, todos os meses do ano, e acrescido no respectivo subsídio de férias e de Natal – F), da MA.
7º – Em 19-09-2004 o veículo conduzido pelo autor interveio num acidente de viação que ocasionou um atropelamento – G), da MA.
8º – O autor, na sequência de comunicação da ré, foi submetido a testes na Direcção-geral de Viação que não lhe retirou a licença de condução – H), da MA.
9º - Em 02-11-2004 a ré retirou o autor das funções de motorista de serviço público e colocou-o a exercer funções de apoio à estação de recolha de ………., funções que continua a exercer – I), da MA.
10º - A retirada do autor do serviço de motorista teve lugar a recomendação do médico do serviço de medicina do trabalho da ré – rq 1º, da BI.
11º - Na sequência de exames psicológicos e físicos – rq 2º, da BI.
12º - O autor em Julho de 2004 manifestou ao médico de medicina do trabalho da ré a pretensão de ser retirado das funções de motorista – rq 3º, da BI.
13º - Desde 1989 que o autor tem tido intervenção em acidentes de viação ocasionados por culpa sua – rq 5º, da BI.
15º - O autor sempre recusou qualquer tentativa de reconversão profissional – rq 6º, da BI.
16º - As funções referidas em I), da MA – agora 9º - que o autor actualmente exerce, consistem exclusivamente no acompanhamento dos motoristas quando os mesmos não conhecem o percurso da carreira que irão efectuar – rq 7º, da BI.
III. Direito
Consabido que é em função das conclusões das alegações que se delimita o objecto do recurso, com ressalva da matéria de conhecimento oficioso (cfr. nos arts 660º/2, 684.º/3 e 690º/1, do CPC, aplicável ex vi do art.1.º/2-a) CPT), diremos que são três as questões a dirimir in casu - a saber:
-Se deve ser alterada a matéria de facto;
-Se o afastamento do autor das funções de motorista é ilícito;
- Se assiste ao A. o direito à percepção do subsidio de agente único.
1.Da alteração da matéria de facto
Pretende o apelante a alteração da resposta ao facto provado sob o nº 12, da sentença sub iudice, por ser manifestamente falso.
Parece-nos porém que tal pretensão não pode ser acolhida.
Desde logo, e como vimos, porque o objecto do recurso é parametrizado pelas respectivas conclusões e nestas nada se diz a tal propósito, o que quer significar que o recorrente restringiu tacitamente o objecto inicial do recurso (art. 684º/3 do CPC).
Por outro lado, porque o documento invocado - mas não concretizado (localizado) como meio probatório -, enquanto suposto documento particular, em relação a terceiros, não tem eficácia valendo apenas como elemento de prova a apreciar livremente[1].
Acresce, por último, que o tribunal a quo fundamentou aquela resposta não só nos documentos 37 a 40, mas também no depoimento da testemunha Henrique Meneses, sendo certo que tal prova pessoal não foi gravada. E sendo assim, por falta destes requisitos formais, ou outros justificativos da intervenção do art. 712º do CPC, tem a pretendida alteração de ser rejeitada, mantendo-se em conformidade a matéria de facto tal como foi decida pelo Mº Juiz da 1º instância e supra discriminada.
2. Do afastamento do A. das funções de motorista de serviço público
A este respeito defende o apelante que quando se trate de funções sujeitas a licenciamento por entidade pública (DGV), não pode esta ser afastada por parecer dos serviços de medicina no trabalho da entidade empregadora.
Com todo o respeito, parece-nos que in casu esta posição não merece acolhimento.
Efectivamente, inalterada, como se mantém, a matéria de facto provada a quo não vislumbramos razões para divergir da solução encontrada na sentença recorrida.
De facto, daquela factualidade ressalta a propósito que:
- Desde 1989 o autor tem tido intervenção em acidentes de viação ocasionados por culpa sua;
- Em 19-09-2004, o veículo conduzido pelo A. interveio num acidente de viação que ocasionou um atropelamento;
- A retirada do A. do serviço de motorista teve lugar, na sequência de exames psicológicos e físicos, a recomendação do médico do serviço de medicina do trabalho da ré;
- A quem, em Julho de 2004, o A. manifestou a pretensão de ser retirado das funções de motorista;
- O A. sempre recusou qualquer tentativa de reconversão profissional.
Para além destes factos, vem ainda provado que em 02-11-2004 a ré retirou o autor das funções de motorista de serviço público e colocou-o a exercer funções de apoio à estação de recolha de ………., funções que continua a exercer e que consistem exclusivamente no acompanhamento dos motoristas quando os mesmos não conhecem o percurso da carreira que irão efectuar.
E se é certo que a Direcção Geral de Viação não retirou ao autor a licença de condução, parece-nos que, no circunstancialismo concreto, nada há censurar ao entendimento dos serviços de medicina de trabalho da ré, tanto mais que o próprio A. manifestou ao respectivo médico de medicina do trabalho a pretensão de ser retirado do exercício das funções de motorista.
Nem se diga que há afrontamento ao disposto nos arts 313º/1 (o trabalhador só pode ser colocado em categoria inferior àquela para que foi contratado ou a que foi promovido quando tal mudança imposta por necessidades prementes da empresa ou por estrita necessidade do trabalhador, seja por este aceite e autorizada pela Inspecção-Geral do Trabalho) e 314º (o empregador pode, quando o interesse da empresa o exija encarregar temporariamente o trabalhador de funções não compreendidas na actividade contratada, desde que tal não implique modificação substancial da posição do trabalhador) do Código do Trabalho (doravante apenas CT), porquanto o afastamento das funções de motorista não consubstancia nem mudança de categoria nem situação de mobilidade funcional, inverificados que se mostram os respectivos pressupostos.
Por outro lado, também não existe violação dos preceitos do DL 209/98, de 15-07, enquanto diploma que apenas vem disciplinar “os requisitos da aptidão física, mental e psicológica dos condutores, as formas da sua avaliação e estrutura dos exames de condução e os modos de emissão e revalidação das cartas e licenças de condução.”
Aliás, o art. 244º do RCT[2] estabelece que a responsabilidade técnica da vigilância da saúde cabe ao médico do trabalho; o art. 245º/1 diz que o empregador deve promover a realização de exame de saúde, tendo em vista verificar a aptidão física e psíquica do trabalhador para o exercício da actividade, bem como a repercussão desta e das condições em que é prestada na saúde do mesmo; e o seu nº 2 elenca, entre outros, exames (de saúde) periódicos, anuais para os menores e para os trabalhadores com idade superior a 50 anos, e de dois em dois anos para os restantes trabalhadores (b) e exames ocasionais, sempre que haja alterações substanciais nos componentes materiais do trabalho, bem como no regresso ao trabalho depois de ausência superior a 30 dias por motivo de doença ou acidente (c).
Por seu turno, também o art. 273º/2- o) do CT, impõe ao empregador a obrigação de “ter em consideração se os trabalhadores têm conhecimentos e aptidões em matérias de segurança e saúde no trabalho que lhes permita exercer com segurança as tarefas de que os incumbir.”
Afigura-se-nos, assim, como vimos, que a observância destas obrigações por parte da R. relativamente aos seus motoristas de serviço público não viola o Regulamento da Habilitação Legal para conduzir veículos na via pública ao invés do alegado pela recorrente, pois a sua habilitação para conduzir não é condição única para o exercício na recorrida das funções enquadradas na sua categoria profissional.
De resto, a habilitação do recorrente para conduzir, só por si, não pode prevalecer sobre o critério médico para aptidão dos motoristas de serviço público da R., tanto mais que a entidade pública que valida a carta de condução não controla no período de validade as afectações ou diminuições físicas e/ou mentais nem se responsabiliza pelo que de grave ou muito grave, em consequência, venha a ocorrer com os habilitados em matéria de acidentes rodoviários.
Por isso, concordamos com a sentença recorrida quando refere que “tratando-se como se trata, de uma empresa que tem como objecto o transporte colectivo de passageiros não deve – em favor da segurança dos cidadãos – correr o risco de ter a conduzir os respectivos veículos pessoas que os seus serviços médicos entendam não satisfazer os indispensáveis requisitos.”
Do mesmo modo, sufragamos o entendimento de que a solução encontrada pela recorrida nos surge como mais humana e equitativa[3], não desencadeando o procedimento com vista a eventual declaração de caducidade do contrato com fundamento na al.b) do art. 387º do CT, mas sim - perante a posição do recorrente (de pretender afastar-se da condução) e à sua comprovada reduzida capacidade para tais funções –, optando antes pela menos grave e mais social estribada no art. 71º do aludido diploma laboral, afastando-o do exercício das funções de motorista de veículo de transporte público de passageiros.
Destarte é outrossim nossa opinião que o afastamento do autor do exercício das funções de motorista de passageiros da ré, enquanto medida conservatória do vínculo laboral não merece qualquer censura.
3. Do direito à percepção do subsidio de agente único.
No tocante a esta questão estando a mesma conexionada com a resposta dada à anterior, parece-nos que considerada lícita a solução da R. não assiste ao apelante o reclamado direito ao subsídio de agente único.
Na verdade, o subsídio de agente único, segundo o entendimento da doutrina e jurisprudência conhecidas[4], encontra justificação no maior esforço que o trabalhador desenvolve para cumular as funções de motorista com as de ‘cobrador-bilheteiro’.
Ora, deixando o trabalhador de exercer a actividade de motorista não se vê como possa ser mantido o pagamento de subsídio de agente único atribuído como contrapartida de actividade adicional (que no exercício das funções de motorista) também cumulativamente exercia - a de cobrador.
Ou, como melhor expressa Júlio Gomes no citado parecer, na impossibilidade de o trabalhador continuar a exercer as funções de motorista e “embora o trabalhador continue a ter a categoria formal de motorista a verdade é que não vemos razão para manter a retribuição de outras funções que podem estar associadas (e hoje normalmente até estão) àquelas para que foi contratado, mas que já não exerce. Em suma, aquelas componentes indissociavelmente ligadas ao exercício de uma outra função e ao tempo concreto do seu exercício devem desaparecer, sem que se possa falar de qualquer violação do princípio da intangibilidade da retribuição.” E acrescenta, a titulo de exemplo, o ilustre Professor “o mesmo sucederá com um genuíno abono parar falhas[5] que deixará de ser pago a quem deixa de manusear dinheiro e a estar sujeito a erros de cálculo nesse domínio.”
Isto posto, e sem necessidade de outras considerações, entendemos que também, neste particular, bem julgou a decisão impugnada, ao não conceder o subsidio de agente único ao A/recorrente pelo que a respectiva pretensão recursiva não poderá deixar de soçobrar.
Improcedem, portanto, in totum as conclusões do apelante.
IV-Decisão
Termos em que se acorda em julgar improcedente a apelação e confirmar sentença recorrida.
Custas a cargo do recorrente.
Porto, 2008-04.07
António José Fernandes Isidoro
Albertina das Dores Nunes Aveiro Pereira
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
___________________________
[1] - Cfr. Gonçalves Sampaio in A prova por Documentos Particulares na doutrina e na Jurisprudência, 1987, p.94.
[2] -Abreviatura de Regulamentação do Código do Trabalho, aprovado pela L. 35/2004, de 29-7.
[3] - Na expressão feliz do Prof. Júlio Gomes no Parecer junto a fls 131 a 151 aos autos.
[4] - Cfr. a propósito, Júlio Gomes ibidem e os Acs do STJ: 10-3-2005, AD nº 527, ano XLIV, ps 1842/ss, da RPorto de 14.5.2001, CJ: XXVI-3-253, outrossim citado na decisão da 1ªinstância e da RL, 29-08-2004, CJ: XXIX-4-161/ss, respectivamente.
[5] - Há, aliás, uma certa afinidade entre este subsídio de agente único e o abono parar falhas, ao ponto de num dos Acordos de Empresa dos C………., S.A. a cláusula 53º só conferir o abono para falhas aos trabalhadores que movimentando normalmente avultadas somas em dinheiro, não auferem o subsídio referido na cláusula anterior, que é precisamente o subsídio de agente único.