Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2609/19.0T8OAZ.P1 |  |
ÓNUS DA PROVA
PRESUNÇÃO DE LABORALIDADE
II - Impendendo sobre o autor que pretende ver reconhecida a existência de um contrato de um contrato de trabalho, de acordo com o regime decorrente do n.º 1 do artigo 342.º do CC, o ónus de alegar e provar os factos necessários ao preenchimento dos elementos constitutivos do contrato, estabeleceu o legislador, com o objetivo de facilitar essa tarefa, uma presunção legal, vulgarmente denominada de laboralidade, atualmente prevista no artigo 12.º do CT/2009.
III - Tratando-se de presunção com assento na própria lei (ilação legal ou de direito), quem a tiver a seu favor escusa de provar o facto a que a mesma conduz, sem prejuízo da possibilidade de ser ilidida mediante prova em contrário – presunção iuris tantum –, o que significa que, ao invés do que resulta do regime geral da repartição do ónus da prova (artigo 342.º, n.º 1, do CC), o autor fica dispensado de provar outros elementos, afirmando-se a existência de um contrato de trabalho, por ilação, demonstrados que sejam aqueles (artigos 349.º e 350.º, n.º 1, do CC), caso a outra parte não prove factos tendentes a elidir aquela presunção de laboralidade (artigo 350.º, n.º 2, do CC).
IV- Integradas as circunstâncias previstas em mais do que uma das alíneas do n.º 1 do artigo 12.º do CT, mostra-se preenchida a presunção da existência de contrato de trabalho, cumprindo pois indagar, seguidamente, se a ré ilidiu aquela presunção, demonstrando que, apesar da verificação daquelas circunstâncias e da presunção das mesmas derivada, a relação existente não pode ser considerada como uma relação de trabalho subordinado”.
(sumário extraído do sumário do processo 2607/19.3T8OAZ.P1, referenciado no texto do acórdão)
Tribunal: Judicial da Comarca de Aveiro,
Juízo do Trabalho de Oliveira de Azeméis
Autor: Ministério PúblicoJuízo do Trabalho de Oliveira de Azeméis
Ré: Santa Casa da Misericórdia B…
Relatora: Teresa Sá Lopes
2ª Adjunta: Des. Paula Leal de Carvalho
1º Adjunto: Des. Domingos Morais
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório:
O Ministério Público propôs ação especial, a que aludem os artigos 186º K a 186º R do Código de Processo do Trabalho (CPC), contra a Santa Casa da Misericórdia B…, com vista a que venha a ser reconhecida a existência de contrato de trabalho entre a Ré e C…, por tempo indeterminado, fixando-se a data do seu início em Março de 2019.Para tanto alegou, em síntese, que a referida C… exerce a sua atividade de enfermeira nas instalações da Ré, com equipamentos e instrumentos desta, sujeita a horário de trabalho previamente determinado pela Ré e com uma remuneração horária fixa, paga com periodicidade mensal.
A Ré contestou alegando, em síntese, que a relação existente não é laboral e sim de prestação de serviços, referindo que na entrevista na sequência da qual a alegada trabalhadora foi admitida, foi devidamente informada que prestaria a atividade nesse regime de prestação de serviços, sendo remunerada à hora, os turnos preenchidos de acordo com as disponibilidades das colaboradoras, podendo ser livremente alterados, sendo essas condições aceites. Mais referiu que os materiais são por si cedidos porque os acordos com a ARS Norte e ISS, IP, assim o estabelecem e a plataforma informática não é de sua propriedade da ré, mas antes da RNCCI, em que a sua unidade está integrada, não tendo ela ainda poder disciplinar sobre a colaboradora, que esta interrompe a atividade quando pretende, pode faltar sem justificar as suas ausências, não recebe remuneração por férias, subsídio de férias e de Natal, com o que concordou e nunca reclamou e que, por conseguinte, estamos perante um contrato de prestação de serviços.
Notificada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 186º-L, nº 3, do CPT, C…, no prazo aí estabelecido não aderiu aos factos apresentados pelo Ministério Público, não apresentou articulado próprio nem constituiu mandatário.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi depois proferida sentença, de cujo dispositivo consta:
“Pelo exposto, julgo procedente a ação e, em consequência, reconheço a existência de um contrato de trabalho entre a ré e a trabalhadora C…, por tempo indeterminado, fixando-se a data do seu início em julho de 2015.
Custas pela ré.
Registe e notifique”.
Inconformada com o decidido, apelou a Ré, apresentando as suas alegações, que rematou com as seguintes conclusões:
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O recurso foi admitido em 1.ª instância nos termos do seguinte despacho:
“Fixo à causa o valor de €30.000,01.
Por ser legal, tempestivo e interposto por quem tem legitimidade, admite-se o recurso interposto pela ré, o qual é de apelação, para o Tribunal da Relação do Porto, tem efeito meramente devolutivo e sobe imediatamente e nos próprios autos – artigos 80.º, n.º 1 e n.º 3, 83.º, n.º 1 e 83.º-A, n.º 1, do CPT.
Notifique.
Subam os autos ao Tribunal da Relação do Porto”.
O Exm.ª Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação pronunciou-se no sentido de lhe estar legalmente vedade a emissão de parecer.
Foram colhidos os vistos legais.
II -Objeto do recurso:
O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 635º, nº4 e 639º, nº1 do Código de Processo Civil), salvo as questões de conhecimento oficioso não transitadas (artigo 608, nº2, in fine, e 635º, nº5, do Código de Processo Civil), consubstancia-se nas seguintes questões:- matéria de facto: intervenção oficiosa e recurso sobre a matéria de facto;
- aplicação do direito: saber se a relação objeto dos autos deve ser qualificada como contrato de trabalho.
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III – Fundamentação
A) De facto
O Tribunal recorrido, pronunciando-se sobre a matéria de facto, fez constar o seguinte (transcrição):III – Fundamentação
A) De facto
“1. Factos provados:
1. A ré dedica-se a atividades de apoio social para pessoas (CAE ……), dispondo de uma Unidade de Cuidados Continuados (UCC), na sua sede na Rua …, nº …, em B….2. No dia 20-5-2019, a enfermeira C… trabalhava nas instalações da ré [Unidade de Cuidados Continuados e Lar B…], utilizava equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes à ré, designadamente, carrinho de apoio com o material, todo o material de enfermagem (marquesa, esfigmomanómetro, pensos, seringas, agulhas, algodão, termómetro e máscara para uso profissional) e utilizava da plataforma informática D…, onde possui um perfil e password profissional cedidos pela ré e onde gere as fichas dos utentes internados na Unidade de Cuidados Continuados.
3. A mencionada colaboradora, desenvolvia atividade na ré desde março de 2019, atualmente nesta unidade, administrando, preparando e distribuindo a medicação, assegurando a alimentação, avaliando os parâmetros vitais, a vigilância dos utentes (detetando sinais de bem-estar), tratando de feridas e prestando os cuidados de higiene.
4. Recebia ordens, orientações e instruções da diretora técnica e da enfermeira chefe, sendo que a enfermeira chefe elaborava o horário de trabalho respeitando a carga horária de cerca de 20 horas semanais, sendo os registos do tempo de trabalho feitos manualmente e através de registo digital de ponto.
5. Cumpria um horário em sistema de turnos rotativos, com horas de início e termo da prestação determinados pela ré, com a seguinte distribuição: “M1” das 08:00 horas às 15:00 horas; “M2” das 08:00 horas às 15:30 horas; “T1” das 14:30 às 22:30 horas; “T2” das 15:30 horas às 24:00 horas; “N” das 22:00 horas às 08:00 horas.
6. Recebia, como contrapartida da sua prestação de atividade, com periodicidade mensal, a quantia de €6,70 por hora em trabalho diurno e €8,40 por hora em trabalho noturno, contrapartida essa que, era paga pela ré por transferência bancária com a identificação da ré, recebendo em média cerca de €300/400 mensais.
7. Antes de iniciar a colaboração com a Ré, a colaboradora compareceu a uma entrevista com vista à sua contratação, na qual foi informada de que prestaria atividade de enfermagem em regime de prestação de serviços, sendo remunerada à hora, mediante a emissão de correspondente recibo.
8. A colaboradora foi igualmente informada de que a prestação de serviços seria realizada na Unidade de Cuidados Continuados E…, a qual, por imperativo da sua especificidade e natureza intrínseca, exige que se mantenha uma atividade contínua durante sete dias na semana, e por isso tem essa atividade organizada em regime de turnos.
9. A colaboradora aceitou as referidas condições.
10. A Unidade de Cuidados Continuados é uma unidade de internamento que integra a Rede Nacional de Cuidados Continuados Integrados (RNCCI), enquadrada neste âmbito por acordo tripartido de cooperação celebrado entre a Ré, a Administração Regional de Saúde do Norte e o Centro Distrital de Aveiro do Instituto de Segurança Social IP.
11. Dada a especificidade e a natureza da atividade em causa, e bem assim os compromissos assumidos pela Ré junto daquelas entidades públicas / estatais no âmbito do referido acordo, a sua prestação não pode ocorrer em ambulatório nem no domicílio dos doentes, tanto mais que estes preenchem critérios de saúde que exigem o seu internamento.
12. Quem afere esses critérios e quem decide o internamento dos doentes é a Equipa de Coordenação Regional do Norte da RNCCI, e não a Ré.
13. A ré adquire os medicamentos a grossistas com uma autorização do INFARMED para a sua aquisição, autorização essa que é concedida à Ré.
14. A ré recebe uma verba ao abrigo do sobredito acordo de cooperação com a Administração Regional de Saúde do Norte e o Centro Distrital de Aveiro do Instituto de Segurança Social IP, pela higienização de doentes, aplicando apósitos (fraldas e resguardos) e o acordo prevê o fornecimento pela ré de material clínico e terapêutico com que a colaboradora faz os curativos.
15. A plataforma informática D… não é propriedade da Ré, tratando-se de uma solução exclusiva da RNCCI, desenvolvida com o objetivo de responder a todas as necessidades de registo dos dados necessários à referenciação e monitorização evolutiva e de resultados dos doentes internados nas UCC.
16. A Ré utiliza essa plataforma informática pelo facto da UCC estar inserida na RNCCI.
17. O uso de dístico identificativo do nome do colaborador com o brasão da Misericórdia, é prática que se insere na humanização e responsabilização de cuidados, para que a pessoa cuidada possa identificar o cuidador pelo nome, facilitando o tratamento individualizado.
18. A colaboradora faz o registo dos tempos de trabalho também porque a remuneração que aufere depende do número de horas mensalmente realizadas e, ainda, se são prestadas em horário diurno ou noturno.
19. Quando a colaboradora não comparece ao serviço não é remunerada.
20. É ao Diretor Clínico, à Chefe de Enfermagem e à Diretora Técnica da UCC que compete determinar e avaliar o plano de cuidados individualizado de cada doente internado.
21. Esse plano de cuidados é comunicado aos prestadores de serviços de enfermagem, que depois prestam a sua atividade com alguma autonomia técnico-científica.
22. A Ré não inscreveu a colaboradora na Segurança Social, estando esta inscrita na Autoridade Tributária e Aduaneira como trabalhadora independente.
23. A colaboradora nunca reclamou, junto da Ré, a sua falta de inscrição na Segurança Social como trabalhadora dependente.
24. A Ré nunca exerceu poder disciplinar sobre a colaboradora.
25. A Ré não pediu à colaboradora que prestasse atividade em regime de exclusividade, nem a impede de prestar serviços noutras entidades.
26. A colaboradora não é remunerada durante o período de férias.
27. A colaboradora não aufere quaisquer quantias a título de férias, subsídio de férias e de Natal, nem nunca lhes foi proporcionada formação pela Ré, circunstâncias que já conhecia antes de iniciar a sua colaboração com a Ré e que aceitou antes de iniciar a sua colaboração com a Ré, nunca tendo reclamado o seu pagamento.
28. Antes do preenchimento dos turnos e, consequentemente, da publicação dos horários, esta colaboradora expressa, e antes do início de cada mês, a sua disponibilidade para o mês seguinte, sendo os turnos preenchidos tendo em conta as disponibilidades informadas, e só depois é publicado o horário.
2. Factos não provados:
1. A colaboradora foi, ainda, informada que os turnos eram preenchidos segundo as disponibilidades informadas pelos colaboradores, e sempre após consulta prévia, sendo que o preenchimento desses turnos podia ser livremente alterado, sem necessidade de conhecimento ou autorização da Ré.2. E que, em caso de falta, a responsabilidade da respetiva substituição era do colaborador, que só teria que dar conhecimento à Chefe de Enfermagem caso não pudesse comparecer e não conseguisse ninguém para a substituir.
3. Os medicamentos administrados não são comercializados em farmácias de venda ao público.
4. As fardas usadas na instituição são adquiridas e são propriedade dos prestadores de serviços de enfermagem que as usam.
5. O preenchimento dos turnos pode ser livremente alterado pelos prestadores de serviços de enfermagem.
6. Essas trocas não necessitam de autorização da Ré, sendo organizadas entre os próprios prestadores de serviços de enfermagem, sendo sempre transmitido que o que interessa é que alguém faça o serviço e não quem o faz.
7. A Ré nunca pôs quaisquer restrições à duração do trabalho que é prestado por cada um dos prestadores de serviço de enfermagem.
8. A Ré apenas pede aos prestadores de serviços de enfermagem, entre os quais a colaboradora em causa, que deem conhecimento à Chefe de Enfermagem caso não possam comparecer e não consigam ninguém para os substituir.
9. A colaboradora não recebe ordens e instruções da Chefe de Enfermagem da UCC, mas apenas informações sobre as necessidades dos doentes internados.
10. A colaboradora interrompe a atividade quando pretende, seja para faltar, seja para gozo de "férias", e pode efetuar qualquer turno e o número de turnos que entender, desde que em acordo com os restantes prestadores de serviços de enfermagem.
11. A colaboradora pode faltar sem ter que justificar as ausências.
13. Quando a colaboradora pretende gozar férias limita-se a interromper a prestação da atividade, sem ter que solicitar autorização à Ré.”
Discussão:
1. Matéria de facto:
Consigna-se que seguiremos de perto a fundamentação plasmada nos acórdãos proferidos nesta secção nos processos nº 2607/19.3T8OAZ.P1 e 2602/19.2T8OAZ.P1, (relator Desembargador Nelson Fernandes, tendo a aqui relatora sido 2ª adjunta nos mesmos, aí efectuando declaração expressa sobre a adesão à solução encontrada em ambos os acórdãos, em resultado da prova produzida e a considerar especificamente em cada um deles, e bem assim de melhor ponderação relativamente a determinados aspectos da fundamentação constantes dos acórdãos proferidos nos processos nº 2604/19.9T8OAZ.P1 e 2600/19.6T8OAZ.P1, em que a aqui relatora foi primeira adjunta e em que o aqui 1º adjunto foi 2º adjunto, nomeadamente e no que para esta ação importa, a propósito da consideração como tendo natureza conclusiva matéria relativa a factos essenciais (correspondente nestes autos, na sentença recorrida, à matéria do item 5º da matéria de facto não provada) que ao invés permitiam até resposta restritiva, como veio a suceder nos acórdãos proferidos nos processos nº 2607/19.3T8OAZ.P1 e 2602/19.2T8OAZ.P1).1. Matéria de facto:
Consigna-se ainda assim que para além da prova especifica de cada processo, desde logo testemunhal, também não é idêntico o circunstancialismo de facto alegado e demonstrado nestes autos, relativamente aos demais, em matéria com relevância no conhecimento da questão de direito objecto do recurso.
As transcrições de que nos iremos socorrer reportam-se ao acórdão proferido nesta secção no processo nº 2607/19.3T8OAZ.P1, na fundamentação que do mesmo entendemos pertinente, aplicável face à factualidade que nestes autos foi considerada assente e à qual aderimos.
“Os poderes atribuídos ao Tribunal da Relação pelo disposto no n.º 1 do artigo 662.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 87º, n.º 1 do CPT, para a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto envolvem, para além dos casos em que essa alteração é suscitada por via da impugnação da decisão sobre a matéria de facto feita pelo recorrente, ainda, do mesmo modo, aqueles em que essa intervenção se impõe oficiosamente.
No caso, para além da impugnação em sede de recurso, assim os pontos aí expressamente impugnados, que analisaremos mais tarde – também sobre a necessidade da nossa intervenção oficiosa quanto a esses pontos –, o que só então faremos, sem considerar os que se consideraram como não provados (por desnecessidade), ocorre fundamento quanto a outros pontos, para a nossa intervenção oficiosa, nos termos e pelas razões que seguidamente explicaremos e concretizaremos:
1.1 Intervenção oficiosa
Da análise do que foi considerado como factualidade provada pelo Tribunal recorrido, agora limitada a pontos que não são objeto de recurso, resulta a utilização de expressões genéricas e/ou conclusivas, envolvendo ainda envolvência jurídica, em particular em face da natureza da presente ação em que se discute a qualificação do contrato como de trabalho ou de prestação de serviços, nomeadamente por as mesmas terem a virtualidade de, por si só, como que resolverem questões de direito a que se dirigem[1].Como tem sido reconhecido, mesmo em sede de recurso, no âmbito dos poderes da Relação no que diz respeito à apreciação da matéria de facto, acentuados com a Reforma de 2013 do CPC (artigo 662.º), não obstante a revogação com a mesma reforma do anterior artigo 646.º, em que se previa que no julgamento da matéria de facto ter-se-ão por não escritas as respostas do tribunal sobre questões de direito – solução que como é entendimento doutrinário e jurisprudencial se aplica, por analogia, às respostas que constituam conclusões de facto, designadamente quando as mesmas têm a virtualidade de, por si só, resolverem questões de direito a que se dirigem[2] –, deve continuar a entender-se, como se afirma entre outros no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Setembro de 2014[3], que, constituindo a possibilidade de eliminação de factos conclusivos equiparados a questões de direito uma prerrogativa dos tribunais superiores de longa tradição doutrinal e jurisprudencial, esta pode ser exercida mesmo que não esteja prevista expressamente na lei processual. Sobre a mesma questão podem ver-se também, de entre outros, sempre do Supremo Tribunal de Justiça, para além dos proferidos em 29 de Abril de 2015 e 28 de Janeiro de 2016, o Acórdão de 15 de setembro de 2016[4], em que se reafirma que, “pese embora não se encontrar no Novo CPC preceito legal que corresponda ao art. 646º, nº 4, do anterior CPC, que impunha, como consequência, para as respostas sobre matéria de direito que as mesmas fossem consideradas “como não escritas”, actualmente o Juiz não fica dispensado de efectuar “o cruzamento entre a matéria de facto e de direito”, evitando formulações genéricas, de cariz conceptual ou de natureza jurídica que definam, por essa via, a aplicação do direito, como acontece quando os referidos conceitos se reportam directamente ao objecto da acção.” Não obstante, como se assinala no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de junho de 2017[5], por apelo ao Acórdão do mesmo Tribunal de 28 de maio de 2015[6], “a inserção na matéria de facto, de conceitos que podem ser tidos como de direito é irrelevante - e não determina que se tenham os mesmos por não escritos - se os mesmos forem factualizados e usualmente utilizados na linguagem comum, possuindo um sentido apreensível”.
O regime que se referiu anteriormente é na nossa ótica aplicável, dentro do que o Tribunal a quo considerou como integrando a factualidade provada, procedendo-se por essa razão à necessária alteração – com utilização de expressões equivalentes mas desprovidas do apontado vício e/ou eliminando-se o que se impõe fazê-lo –, aos pontos seguintes:
- Ponto 2.º:
As expressões “trabalhava” (…), porque utilizadas no âmbito do contrato de trabalho (ou seja enquanto associadas a esse tipo de contrato), estando na presente ação precisamente em causa saber se o contrato tem ou não essa natureza, devem por essa razão ser expurgadas da matéria de facto, sendo nessa substituída a primeira pela expressão “prestava atividade”(…).-Ponto 6.º:
A expressão “trabalho” deve ser, pelas razões antes indicadas, também excluída, neste caso sem necessidade se inserirmos expressão equivalente (apenas se impondo adequar a concordância com o género, nas palavras diurno e noturno) (…).- Ponto 19.º:
A expressão “não é remunerada”, pelas razões mencionadas anteriormente, é aqui substituída por “não recebe a contrapartida a que se alude em 6.º da factualidade”, passando o ponto a ter a redação seguinte: “19. Quando a colaboradora não comparece ao serviço não recebe a contrapartida a que se alude em 6.º da factualidade.- Ponto 21.º:
O uso de adjetivação, no caso o adjetivo “alguma”, muito mais quando não é minimamente concretizado factualmente, deve ser excluído. Na verdade, o saber se existe ou não autonomia, e no caso em que termos (se é total, parcial, ou nenhuma), depende já de um juízo valorativo, a efetuar necessariamente com base em factos que enquanto tal devem ser alegados e provados. (…).Por outro lado, ainda, também a expressão “aos prestadores de serviços de enfermagem”, pelas razões já também evidenciadas, assim eventual associação a uma contrato de prestação de serviços, será substituía pela expressão às “enfermeiras”. Pelo exposto, excluídas as indicadas adjetivação e expressão, o ponto passa a ter a redação seguinte: “21. Esse plano de cuidados é comunicado às enfermeiras, que depois prestam a sua atividade com autonomia técnico-científica”. - Ponto 24.º:
A expressão “nunca exerceu poder disciplinar sobre a colaboradora”, muito mais desprovida de qualquer concretização factual, assume, mais uma vez, natureza conclusiva, envolvendo mesmo natureza jurídica, assim sobre aquilo em que se consubstancia o poder disciplinar e o seu exercício, razão pela qual não deve constar do elenco factual provado, pelas razões antes enunciadas. Deste modo importa excluir da base factual o ponto 24.º.- Ponto 26.º:
Pelas razões referidas aquando da análise do ponto 19.º, substituindo-se a expressão “não é remunerada” por “não recebe a contrapartida a que se alude em 6.º da factualidade”, este ponto passa a ter a redação seguinte: “26. A colaboradora durante o período de férias não recebe a contrapartida a que se alude em 6.º da factualidade.”1.2. Recurso sobre a matéria de facto:
Também nesta parte continuaremos a acompanhar o texto do acórdão proferido nesta secção no processo nº 2607/19.3T8OAZ.P1, desde logo onde aí se lê, “Não se levantando questões referentes ao cumprimento dos ónus legais previstos no artigo 640.º do CPC, apreciaremos de seguida, tendo necessariamente presente o decidido anteriormente, o recurso na vertente da reapreciação da matéria de facto”:1.2.1 Ponto 4º do elenco factual dado como provado:
Este ponto tem a seguinte redação:“4. Recebia ordens, orientações e instruções da diretora técnica e da enfermeira chefe, sendo que a enfermeira chefe elaborava o horário de trabalho respeitando a carga horária de cerca de 20 horas/semanais, sendo os registos do tempo de trabalho feitos manualmente e através de registo digital de ponto”.
Entende a Apelante que tal ponto deve passar a ter diversa redação, que indica – ou seja: “4. Recebia orientações e instruções da diretora técnica e da enfermeira chefe, sendo que a enfermeira chefe elaborava o horário de trabalho respeitando a carga horária de cerca de 40 horas semanais, sendo os registos do tempo de trabalho feitos manualmente e através de registo digital de ponto.” –, indicando como meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida o depoimento da testemunha C…, colaboradora visada nos autos e da F…, enfermeira chefe na unidade da recorrente em que aquela presta actividade.
Afigura-se-nos que a referência a 40 horas se deve a manifesto lapso já que quanto ao número de horas nada é alegado pela Apelante que justifique a impugnação, pelo que não será objecto de análise.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido da adequação do julgado.
Como se lê no acórdão de que nos temos socorrido:
“Apreciando, chamando de novo à discussão o regime que anteriormente se expôs (ponto 1.1) sobre a utilização de expressões genéricas e/ou conclusivas, porque assumem essa natureza as expressões “horário de trabalho” e “do tempo de trabalho” constantes do ponto analisado, ao estarem ainda normalmente associadas ao contrato de trabalho, incluindo na lei, essas serão por nós substituídas, oficiosamente, por expressões equivalentes, que não tenham conotação com qualquer dos tipos de contrato que são objeto da ação para efeitos de qualificação, assim, respetivamente, “horário de prestação da atividade” e “do tempo de prestação da atividade”.
Mas não só, acrescente-se, pois que nesse âmbito consideramos que se inclui também o seguinte: “recebia ordens, orientações e instruções”.
É que, no caso, por um lado, não se concretiza sequer em termos factuais, mesmo que de forma mínima, o que integraria então esses conceitos - de resto tal como ocorreu na petição inicial, em que se alegou apenas “Recebia ordens, orientações e instruções da diretora técnica e da enfermeira chefe (enfermeira F…)...” (artigo 10.º) –, ou seja quais os atos concretos que poderiam ser (através de um juízo já valorativo) qualificados como “ordens”, “orientações” ou “instruções”, sendo que, assumindo-se essas expressões, por si sós, como meros juízos conclusivos e valorativos, incluindo normativos, mesmo admitindo que em tese pudessem ser utilizadas, exigir-se-ia, pelo menos, fator que assume mais uma vez relevância, que tivessem sido concretizadas factualmente, desde logo para se perceber se estariam relacionadas com quaisquer regras gerais de funcionamento e ou organização dos serviços da Ré que se impusessem à prestadora da atividade ou, diversamente, com o modo como esta, enquanto profissional de enfermagem, realizava/desenvolvia em concreto os atos de enfermagem. Dito de outro modo, salvo o devido respeito, sempre se imporia aquela alegação minimamente concretizada e sua posterior prova, ou seja, impunha-se que tais conceitos estivessem devidamente concretizados em factos concretos, até para que se pudesse, a ser esse o caso, aferir se poderiam integrar-se na categoria de “juízos de facto”, cuja utilização neste âmbito, como dissemos já, pressupõe que estejam devidamente concretizados na factualidade provada, o que não ocorre, sendo assim caso para perguntar, já que sequer o Tribunal a quo o explica, o que se consubstancia afinal como “ordem”, “orientação” ou “instrução” (ou seja quais o factos concretos que como tal se poderiam qualificar).
É que, como fator também decisivo, importa não esquecer que o uso de tais expressões, aceitando-se que o pudessem ser desacompanhadas de qualquer concretização (o que entendemos não ser o caso), acabaria por poder assumir particular relevância, para não dizer em muitos casos mesmo decisiva, nos destinos da ação ao nível da aplicação do direito, em que, como no caso, esteja em causa apurar da qualificação do contrato como sendo de trabalho ou diversamente como de prestação de serviços[7]’[8]. Deste modo, nos termos antes mencionados, não devem tais expressões, num caso como o que aqui se discute, ter assento em sede factual[9] – a mera utilização da expressão “recebia ordens, orientações e instruções”, em si mesma, como que pode resolver uma questão jurídica fundamental em que assenta a qualificação jurídica do contrato, a qual é objeto da ação, assim a de saber se existe no caso subordinação jurídica na execução do contrato, caraterística do contrato de trabalho, pois que essa subordinação assenta nomeadamente na circunstância de o prestador da atividade estar “necessariamente dependente das ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador dentro dos limites do contrato e das normas que o regem”.
(…)”, (sublinhado nosso).
Impõe-se assim considerar procedente nesta parte a impugnação e também com intervenção oficiosa que o ponto analisado passe a ter a redação seguinte:
“4. A enfermeira chefe elaborava o horário de prestação da atividade, respeitando uma carga horária de cerca de 20 horas/semanais, sendo os registos do tempo de prestação da atividade feitos manualmente e através de registo digital de ponto”.
1.2.2 Ponto 18º do elenco factual dado como provado:
Este ponto tem a seguinte redação:“18. A colaboradora faz o registo dos tempos de trabalho também porque a remuneração que aufere depende do número de horas mensalmente realizadas e, ainda, se são prestadas em horário diurno ou noturno”.
Entende a Apelante que tal ponto deve passar a ter diversa redação, que indica – ou seja: “18. A colaboradora faz o registo dos tempos de trabalho porque a remuneração que aufere depende do número de horas mensalmente realizadas e, ainda, se são prestadas em horário diurno ou noturno.”–, indicando como meios probatórios para fundamentar a alteração o depoimento da testemunha C….
Em contrário, pronuncia-se o Ministério Público pela manutenção do julgado.
Uma vez mais, como se lê no acórdão de que nos temos socorrido:
“Cumprindo-nos apreciar, e desde logo, mais uma vez, importa ter presente que as expressões “dos tempos de trabalho” e “remuneração que aufere”, porque associadas diretamente a um contrato de trabalho, devem ser substituídas, o que faremos oficiosamente, respetivamente, pelas expressões “dos tempos de prestação de atividade” e “o pagamento da contrapartida a que se alude em 6.º da factualidade”.
Por sua vez, não se encontrando ainda na motivação do Tribunal a quo a referência a qual teria sido o fundamento para se ter incluído no ponto que se analisa a expressão “também”, o que se constata, salvo o devido respeito, é que essa inclusão não encontra aqui real sustentação, pois que, assumindo-se morfologicamente na frase como advérbio que indica a ideia de inclusão – ou seja, concretizando, que a colaboradora faz o registo dos tempos de prestação das atividade, para além de outro ou outros efeitos/razões, também porque a contrapartida em dinheiro que recebe depende do número de horas mensalmente realizadas e, ainda, se são prestadas em horário diurno ou noturno –, falta a concretização, que aqui se imporia para que pudesse ser utilizada, de quais seriam então esses efeitos/razões, por recurso à demais factualidade provada – e aqui independentemente de resultar ou não da prova produzida, muito embora, esclareça-se, não resulte. Dito de outro modo, porque de factos se trata nesta sede, a inclusão do referido advérbio pressuporia, pelo menos, que resultasse da factualidade dada como provada que outra ou outras razões, para além da indicada no ponto, estariam na base do registo. Porque assim é, tal expressão terá de ser excluída do ponto em análise, dando-se uma redação que esteja em conformidade com o que resulta da factualidade provada.
Em conformidade, este ponto, também com a nossa intervenção oficiosa, passa a ter a redação seguinte:
“18. É em face do registo dos tempos de prestação de atividade, assim o número de horas mensais e ainda se a atividade é prestada em horário diurno ou noturno, que é paga a contrapartida a que se alude em 6.º da factualidade.”», (realce nosso).
1.2.3 Ponto 5.º da matéria de facto não provada e aditamento de “novo facto”
O ponto 5º, não provado, tem a redacção seguinte:“6. O preenchimento dos turnos pode ser livremente alterado pelos prestadores de serviços de enfermagem”.
Entende a Apelante que este ponto deve ser considerado provado, muito embora com redação que indica – “O preenchimento dos turnos pode ser alterado pelos prestadores de serviços de enfermagem, mediante trocas” –, indicando como prova, para basear a alteração, os depoimentos das testemunhas C… e F….Mais acrescenta a Recorrente que deve ser aditado aos factos provados, como “facto complementar ou concretizador”, o seguinte: “As trocas entre as prestadoras de serviço de enfermagem devem obedecer a determinadas regras, não sendo admitidas quando ocorrem três situações: quando implicam a realização de turnos seguidos, tarde/noite; se ficarem duas enfermeiras novas na instituição; e se implicar que uma enfermeira fique muito tempo sem folgas.”.
O Ministério Público a adequação do julgado.
A matéria em apreciação contende, para além do que consta do ponto 5º ainda também com o ponto 6º da factualidade não provada.
Voltando a aproveitar a fundamentação plasmada no acórdão que acompanhamos:
“Em primeiro lugar (…), contata-se que resultam da motivação do Tribunal a quo referências que apontam afinal no sentido de que, efetivamente, as prestadoras de atividade podiam fazer trocas, ou seja fazerem-se substituir na prestação da atividade, estando no entanto sujeitas essas trocas a comunicação à enfermeira-chefe. Assim o dizemos desde já pois que importa neste caso fazer a distinção entre possibilidade de existirem ou não trocas, por um lado, e, por outro, a necessidade ou não de autorização, ou seja, em face do que se pergunta, uma coisa é saber se são possíveis trocas entre prestadores da atividade e outra, diversa, se essas têm ou não de ser autorizadas.
É que, sem esquecermos que a expressão autorização envolve já uma conclusão – assim, mesmo esquecendo a sua envolvência jurídica, se o ato está dependente da vontade de outrem, no caso a Ré –, que por essa razão na medida do possível deve ser evitada, bastando pois que se façam constar os factos em termos que permitam ou não que se possa formular tal conclusão ou juízo valorativo, o Tribunal a quo, como resulta da motivação, parece não ter tido tal distinção completamente em consideração, dando resposta negativa ao facto, quando, bem vistas as coisas, mesmo com base na convicção que indica, poderia/deveria ter optado por dar resposta limitativa ou porventura explicativa”.
Importa aqui atender à prova arrolada para esta ação a cuja audição procedemos integralmente.
Assim a testemunha C… foi clara e espontânea ao referir que trabalha no hospital G… e que mensalmente lhe perguntam os dias em que pode trabalhar na Santa Casa, comunicando ela mesma os dias em que tem possibilidade de ir à Santa Casa, caso haja necessidade, “nunca é fixo”, “depende da necessidade do mês”. Mais afirmou que faz turnos semanais, à volta de 20 horas (as 20 horas não são fixas, é um “regime de disponibilidade”, o que tem haver com o serviço no hospital G… e em função disso tem disponibilidade para a Santa Casa, “pode haver semanas que havia mais”). É a enfermeira-chefe quem lhe diz quando os turnos começam e acabam. Se for previsível que não possa ir, tenho que comunicar à enfermeira- chefe, “eu faço uma troca” mas “o dia tem que estar coberto”, “basta dizer que no dia tal não vou trabalhar”, “antes combino com uma colega”, “não posso sugerir uma colega que não faça parte da equipa”.
Já relativamente à testemunha F…, enfermeira-chefe, na primeira parte do seu depoimento referiu expressamente que todas as enfermeiras lhe dizem as horas que querem fazer e as disponibilidades que querem, se querem férias ou fins-de-semana delas, os dias em que não querem trabalhar. Se recebe um e-mail por em tal dia uma não poder trabalhar, naquele dia não a pode por a trabalhar, mas nos outros pode. Revemo-nos ainda integralmente no que do respectivo depoimento ficou registado no acórdão que vimos acompanhando e aderindo em termos de fundamentação: “(…) mencionou, sobre trocas, que as enfermeiras / prestadoras da atividade mandam-lhe mensagem..., que pedem se podem trocar, acrescentando que ela diz sempre que sim, salvo nos casos em que está em causa a prestação da atividade de tarde e de noite, pois são muitas horas..., que só nesses caso é que recusa... (minutos 14), e que tem também tem em atenção as folgas... referindo um caso em que uma colega queria ficar 17 dias... o que é demasiado... – voltando a referir que elas substituem-se... que basta uma comunicação... nunca aconteceu eu dizer que não. (…).
Ora, na consideração da referida prova, o que da mesma resulta, em termos de convicção bastante para que possa ter-se por demonstrado, é que o procedimento seguido, neste âmbito, passava por as enfermeiras, podendo substituir-se nos turnos, no entanto – como esclarecimento que aqui se impõe e que temos ainda por abrangido pelo facto – deviam manifestar previamente essa intenção à enfermeira-chefe, sendo que apenas não era permitida a substituição quando dessa resultasse ou a realização de turnos seguidos, tarde /noite pela mesma enfermeira, ou que ficassem duas enfermeiras novas na instituição, ou se daí resultasse que uma enfermeira fique tempo que tenha como excessivo sem folgas – esta factualidade traduz-se em mera resposta restritiva ao que foi alegado nos artigos 42.º e 43.º da contestação”, (sublinhado e realce nossos).
Deste modo, eliminando-se os pontos 5º e 6º da factualidade não provada, adita-se à factualidade provada (sob o nº 29), o seguinte ponto:
Devendo comunicar previamente essa intenção, a enfermeira C… podia ajustar trocas de turno com outras enfermeiras que já prestassem funções na Ré, salvo nos casos, por nesses ser recusada a troca pela enfermeira chefe, em que daí resultasse a realização de turnos seguidos (tarde/noite) pela mesma enfermeira, ou que ficassem duas enfermeiras novas na instituição, ou ainda que uma enfermeira ficasse muito tempo sem folgas.
1.2.4. Entende ainda a Apelante que como facto instrumental, complementar ou concretizador deve ser dado ainda como provado que ”A colaboradora trabalha no Hospital G…, precisando previamente de saber o seu horário neste para depois saber quando pode prestar a actividade na recorrente”.
A Apelante indica como meios de prova os depoimentos das testemunhas C… e F….
Mais refere que na sentença recorrida, na parte da motivação de facto consta que “(…) esta colaboradora informa previamente a disponibilidade, porque como trabalha no hospital precisa de saber previamente o seu horário no hospital para depois saber quando pode trabalhar na ré (…)”.
Fizemos já referência ao que foi referido pela testemunha C…, a este respeito e que coincide com a parte que acabamos de transcrever da sentença recorrida.
Afigura-se-nos que ficou provada matéria essencial suficiente que não necessita de ser complementada nem concretizada, a respeito da forma como são atribuídos os turnos à enfermeira C…, dependendo da disponibilidade comunicada pela mesma, matéria que foi dada como provada pelo Tribunal a quo, com base no depoimento desta última. Com efeito, ficou provado no item 28º que “Antes do preenchimento dos turnos e, consequentemente, da publicação dos horários, esta colaboradora expressa, e antes do início de cada mês, a sua disponibilidade para o mês seguinte, sendo os turnos preenchidos tendo em conta as disponibilidades informadas, e só depois é publicado o horário”.
Como tal, nesta parte não se atende à pretensão da Apelante.
1.2.5. Ponto 11º da matéria de facto não provada
Este ponto tem a redação seguinte:“12. A colaboradora pode faltar sem ter que justificar as ausências.”
Sustenta a Recorrente que este ponto deve ser considerado provado, indicando como prova, para basear a alteração, o depoimento da testemunha C….
Defende mais uma vez o Ministério Público a adequação do julgado.
Uma vez mais acompanhando o acórdão desta secção a cuja fundamentação aderimos, começamos por salientar que “(…) não se encontrando na motivação explicação específica sobre o fundamento para que o facto analisado tenha sido considerado não provado – apenas se refere “a restante matéria alegada foi admitida pela colaboradora e pelas testemunhas da ré, com as pequenas exceções que fazemos constar dos factos não provados...” – (…).
Ora, como resulta do que ficou já referido a propósito do depoimento das testemunha C…, a propósito das faltas que forem previsíveis, ou seja quando antecipadamente souber que não pode ir, apenas tem que comunicar à enfermeira- chefe, sendo suficiente dizer a esta que nesse dia não vai: “eu faço uma troca” mas “o dia tem que estar coberto”, “basta dizer que no dia tal não vou trabalhar”, “antes combino com uma colega”, “não posso sugerir uma colega que não faça parte da equipa”.
Ou seja, não só em momento algum a testemunha C… referiu que tivesse que justificar as faltas que desse como afirmou mesmo que bastava dizer que nesse dia não ia trabalhar, o que foi corroborado pela testemunha F…, enfermeira chefe que referiu também que bastava uma comunicação de que naquele dia não pode trabalhar.
Por último, também testemunha H…, Diretora Técnica da Unidade de Cuidados continuados da Ré, às perguntas sobre se as enfermeiras podem faltar, se têm que pedir autorização para tal, respondeu que não tem que autorizar, se alguém falta tem conhecimento depois de ter sido dito à enfermeira-chefe que ia faltar, só lhe é dado conhecimento, a enfermeira não tem que dar justificação para as faltas, não recebe qualquer justificação.
Em face pois da convicção que resulta da prova, assim os depoimentos antes mencionados, na procedência do recurso nesta parte, eliminando-se o ponto 11º da factualidade não provada, adita-se à factualidade provada (sob o nº 30) o seguinte:
“Se faltar ao serviço, C… não tem de justificar essa falta”.
1.3 Consolidação factual
Por decorrência do anteriormente decidido a base factual a atender, para dizermos de direito, passa a ser a seguinte:“1. A ré dedica-se a atividades de apoio social para pessoas (CAE ……), dispondo de uma Unidade de Cuidados Continuados (UCC), na sua sede na Rua …, nº …, em B….
2. No dia 20-5-2019, a enfermeira C… prestava atividade nas instalações da ré [Unidade de Cuidados Continuados e Lar B…], utilizava equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes à ré, designadamente, carrinho de apoio com o material, todo o material de enfermagem (marquesa, esfigmomanómetro, pensos, seringas, agulhas, algodão, termómetro e máscara para uso profissional) e utilizava a plataforma informática D…, onde possui um perfil e password profissional cedidos pela ré e onde gere as fichas dos utentes internados na Unidade de Cuidados Continuados. (alterado)
3. A mencionada colaboradora, desenvolvia atividade na ré desde julho de 2015, atualmente nesta unidade, administrando, preparando e distribuindo a medicação, assegurando a alimentação, avaliando os parâmetros vitais, a vigilância dos utentes (detetando sinais de bem-estar), tratando de feridas e prestando os cuidados de higiene.
4. A enfermeira chefe elaborava o horário de prestação da atividade, respeitando uma carga horária de cerca de 20 horas/semanais, sendo os registos do tempo de prestação da atividade feitos manualmente e através de registo digital de ponto (alterado)
5. Cumpria um horário em sistema de turnos rotativos, com horas de início e termo da prestação determinados pela ré, com a seguinte distribuição: “M1” das 08:00 horas às 15:00 horas; “M2” das 08:00 horas às 15:30 horas; “T1” das 14:30 às 22:30 horas; “T2” das 15:30 horas às 24:00 horas; “N” das 22:00 horas às 08:00 horas.
6. Recebia, como contrapartida da sua prestação de atividade, com periodicidade mensal, a quantia de € 6,70 por hora diurna e €8,40 por hora noturna, contrapartida essa que, era paga pela ré por transferência bancária com a identificação da ré, recebendo em média cerca de €300/400 mensais. (alterado)
7. Antes de iniciar a colaboração com a Ré, a colaboradora compareceu a uma entrevista com vista à sua contratação, na qual foi informada de que prestaria atividade de enfermagem em regime de prestação de serviços, sendo remunerada à hora, mediante a emissão de correspondente recibo.
8. A colaboradora foi igualmente informada de que a prestação de serviços seria realizada na Unidade de Cuidados Continuados E…, a qual, por imperativo da sua especificidade e natureza intrínseca, exige que se mantenha uma atividade contínua durante sete dias na semana, e por isso tem essa atividade organizada em regime de turnos.
9. A colaboradora aceitou as referidas condições.
10. A Unidade de Cuidados Continuados é uma unidade de internamento que integra a Rede Nacional de Cuidados Continuados Integrados (RNCCI), enquadrada neste âmbito por acordo tripartido de cooperação celebrado entre a Ré, a Administração Regional de Saúde do Norte e o Centro Distrital de Aveiro do Instituto de Segurança Social IP.
11. Dada a especificidade e a natureza da atividade em causa, e bem assim os compromissos assumidos pela Ré junto daquelas entidades públicas / estatais no âmbito do referido acordo, a sua prestação não pode ocorrer em ambulatório nem no domicílio dos doentes, tanto mais que estes preenchem critérios de saúde que exigem o seu internamento.
12. Quem afere esses critérios e quem decide o internamento dos doentes é a Equipa de Coordenação Regional do Norte da RNCCI, e não a Ré.
13. A ré adquire os medicamentos a grossistas com uma autorização do INFARMED para a sua aquisição, autorização essa que é concedida à Ré.
14. A ré recebe uma verba ao abrigo do sobredito acordo de cooperação com a Administração Regional de Saúde do Norte e o Centro Distrital de Aveiro do Instituto de Segurança Social IP, pela higienização de doentes, aplicando apósitos (fraldas e resguardos) e o acordo prevê o fornecimento pela ré de material clínico e terapêutico com que a colaboradora faz os curativos.
15. A plataforma informática D… não é propriedade da Ré, tratando-se de uma solução exclusiva da RNCCI, desenvolvida com o objetivo de responder a todas as necessidades de registo dos dados necessários à referenciação e monitorização evolutiva e de resultados dos doentes internados nas UCC.
16. A Ré utiliza essa plataforma informática pelo facto da UCC estar inserida na RNCCI.
17. O uso de dístico identificativo do nome do colaborador com o brasão da Misericórdia, é prática que se insere na humanização e responsabilização de cuidados, para que a pessoa cuidada possa identificar o cuidador pelo nome, facilitando o tratamento individualizado.
18. É em face do registo dos tempos de prestação de atividade, assim o número de horas mensais e ainda se a atividade é prestada em horário diurno ou noturno, que é paga a contrapartida a que se alude em 6.º da factualidade. (alterado)
19. Quando a colaboradora não comparece ao serviço não recebe a contrapartida a que se alude em 6.º da factualidade. (alterado)
20. É ao Diretor Clínico, à Chefe de Enfermagem e à Diretora Técnica da UCC que compete determinar e avaliar o plano de cuidados individualizado de cada doente internado.
21. Esse plano de cuidados é comunicado às enfermeiras, que depois prestam a sua atividade com autonomia técnico-científica. (alterado)
22. A Ré não inscreveu a colaboradora na Segurança Social, estando esta inscrita na Autoridade Tributária e Aduaneira como trabalhadora independente.
23. A colaboradora nunca reclamou, junto da Ré, a sua falta de inscrição na Segurança Social como trabalhadora dependente.
24. (excluído)
25. A Ré não pediu à colaboradora que prestasse atividade em regime de exclusividade, nem a impede de prestar serviços noutras entidades.
26. A colaboradora durante o período de férias não recebe a contrapartida a que se alude em 6.º da factualidade. (alterado)
27. A colaboradora não aufere quaisquer quantias a título de férias, subsídio de férias e de Natal, nem nunca lhes foi proporcionada formação pela Ré, circunstâncias que já conhecia antes de iniciar a sua colaboração com a Ré e que aceitou antes de iniciar a sua colaboração com a Ré, nunca tendo reclamado o seu pagamento.
28. Antes do preenchimento dos turnos e, consequentemente, da publicação dos horários, esta colaboradora expressa, e antes do início de cada mês, a sua disponibilidade para o mês seguinte, sendo os turnos preenchidos tendo em conta as disponibilidades informadas, e só depois é publicado o horário.
29. Devendo comunicar previamente essa intenção, a enfermeira C… podia ajustar trocas de turno com outras enfermeiras que já prestassem funções na Ré, salvo nos casos, por nesses ser recusada a troca pela enfermeira chefe, em que daí resultasse a realização de turnos seguidos (tarde/noite) pela mesma enfermeira, ou que ficassem duas enfermeiras novas na instituição, ou ainda que uma enfermeira ficasse muito tempo sem folgas. (aditado)
30. Se faltar ao serviço, C… não tem de justificar essa falta. (aditado)
2. O Direito do caso:
Também aqui aproveitamos a fundamentação do acórdão que vimos acompanhando:“2.1 Introito
Defende a Apelante que, diversamente do decidido, não é de concluir que estamos perante um contrato de trabalho, pois que, diz, apesar de se terem demonstrado “alguns possíveis indícios de laboralidade previstos no artigo 12.º do Código do Trabalho, a verdade é que os mesmos não são suficientes para se concluir pela existência de uma subordinação jurídica, nem resultou provado qualquer indício da existência, por parte da recorrente em relação à colaboradora, de um poder de direcção, de fiscalização da sua actividade e disciplinar”.
Sustentando o Ministério Público ser adequada a solução do julgado, afiguram-se-nos necessárias, antes de entrarmos na apreciação do caso concreto, algumas considerações a propósito da questão que nos é colocada em sede de recurso, referente à qualificação de uma relação contratual como de trabalho.
2.1 Dos critérios legais para a qualificação do contrato
Desde logo, em face do que resulta da factualidade provada, não se nos colocam dúvidas quanto a termos por aplicável, como aliás o foi na sentença recorrida, o regime que resulta do artigo 12.º do Código de Trabalho de 2009 (CT/2009), aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro – tal como tem sido repetidamente afirmado pela Jurisprudência, a lei aplicável, para efeitos da qualificação do contrato, é a que vigorava à data do início da relação entre as partes, salvo alteração ocorrida nessa relação em momento posterior[10].Entrando na apreciação, (…) por facilidade de exposição, socorremo-nos de seguida do (…)acórdão de 23 de setembro de 2019[11], nos termos seguintes:
O CT/2009, assim o seu artigo 11.º, define contrato de trabalho como “aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade destas”.[12]’[13]
Como é em geral reconhecido, são elementos constitutivos da noção de contrato de trabalho, de acordo com a norma legal, a prestação de atividade, a retribuição e a subordinação jurídica.
Neste âmbito, sabendo-se que incumbe sobre quem pretenda ver reconhecida a existência de um contrato de um contrato de trabalho, de acordo com o regime que decorrente do n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil (CC), o ónus de alegar e provar os factos necessários ao preenchimento desses elementos constitutivos do contrato[14], o legislador, à semelhança de outros casos em que previu também a existência de presunções[15], estabeleceu, com o objetivo de facilitar essa tarefa, uma presunção legal, vulgarmente denominada de laboralidade, assim atualmente no artigo 12.º do CT/2009, do que resulta, tratando-se de presunção com assento na própria lei (ilação legal ou de direito) – ou seja, é a norma legal que, verificado certo facto, considera como provado um outro facto –, que quem a tiver a seu favor escusa de provar o facto a que a mesma conduz, sem prejuízo da possibilidade de poder ser ilidida mediante prova em contrário – presunção iuris tantum.
Quis assim o legislador, até por reconhecer que a realidade nos demonstra que muitas vezes sob a capa de outras figuras contratuais se escondem verdadeiros contratos de trabalho, estabelecer no n.º 1 do artigo 12.º do CT/2009, facilitando a tarefa interpretativa, que deve presumir-se “a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma actividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características: a) A actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado; b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade; c) O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma; d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma; e) O prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa. (…)”.
Como tem sido repetidamente afirmado, seja na Doutrina seja na Jurisprudência, a existência ou não de subordinação jurídica do prestador da atividade assume-se como fator determinante no contrato de trabalho. Recorrendo aos ensinamentos de Monteiro Fernandes[16], diremos também que “no elenco de indícios de subordinação, é geralmente conferido ênfase particular aos que respeitam ao chamado «momento organizatório» da subordinação: a vinculação a horário de trabalho, a execução da prestação em local definido pelo empregador, a existência de controlo externo do modo de prestação, a obediência a ordens, a sujeição à disciplina da empresa (…). Acrescem, elementos relativos à modalidade de retribuição (em função do tempo, em regra), à propriedade dos instrumentos de trabalho e, em geral, à disponibilidade dos meios complementares da prestação. (…). Cada um destes elementos, tomado de per si, reveste-se de patente relatividade. O juízo a fazer, nos termos expostos, é ainda e sempre um juízo de globalidade, conduzindo a uma representação sintética de tessitura jurídica da situação concreta. Não existe nenhuma fórmula que pré-determine o doseamento necessário dos índices de subordinação, desde logo porque cada um desses índices pode assumir um valor significante muito diverso de caso para caso.”
Pronunciando-se sobre a aplicação do regime que resulta do citado artigo 12.º, escreveu-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de outubro de 2017[17] o seguinte:
“(…) Tratando-se dum regime legal insatisfatório para o trabalhador, o Código do Trabalho de 2009, em vigor desde 17/2/2009, veio alterá-lo de forma substancial, conforme se colhe do seu artigo 12.º, que sob a epígrafe “Presunção de contrato de trabalho”, estabelece que: (…)
Assim, a lei não exige agora a verificação de todos estes factos para que a presunção funcione, limitando-se a exigir a ocorrência de alguns deles,referência que tem sido entendida como exigindo a ocorrência mínima de duas destas circunstâncias.
E da prova destas duas realidades caracterizadoras da relação entre o prestador e o seu beneficiário, a lei faz decorrer um efeito jurídico específico - a existência dum contrato de trabalho, ou seja, de uma relação de trabalho subordinado entre as partes envolvidas naquela prestação de actividade.
Por isso, e tratando-se de uma presunção legal, tal como refere VAZ SERRA, “se tal inferência é feita pela própria lei (presunção legal), constitui um elemento desta, e o juiz não tem senão que a aplicar, uma vez verificada a existência da base da presunção, isto é, do facto conhecido;de sorte que a presunção legal não é propriamente um meio de prova, mas a atribuição legal de certa relevância a um facto”[18].
De qualquer maneira, tratando-se de uma presunção juris tantum, nada impede a parte contrária de a ilidir,demonstrando que, a despeito de se verificarem aquelas circunstâncias, as partes não celebraram qualquer contrato de trabalho, conforme advém do nº 2 do artigo 350º do CC.
Assim, cabendo-lhe este onus probandi, não sendo a presunção ilidida, o tribunal qualificará aquele contrato como um contrato de trabalho, gerador de uma relação de trabalho subordinado.
Podemos assim concluir que o actual regime do artigo 12º do CT/2009, representa uma verdadeira vantagem para o trabalhador, pois e conforme refere JOÃO LEAL AMADO, esta presunção representa uma simplificação do método indiciário tradicional, visto que, como ponto de partida, ela dispensa o intérprete de proceder a uma valoração global de todas as características pertinentes para a formulação de um juízo conclusivo sobre a subordinação»[19].”
Em face do que se referiu anteriormente poderemos pois dizer que resulta do artigo 12.º do CT/2009, que aqui se analisa, ser de presumir que as partes celebraram um contrato de trabalho desde que preenchidas, pelo menos, duas das cinco alíneas nesse normativo previstas, prova essa cujo ónus impende, como se disse já também, sobre o autor para que faça operar a presunção, sendo que, se o fizer, impenderá então sobre a outra parte o ónus de provar que, apesar disso, ou seja apesar de verificadas tais circunstâncias, não estamos perante um contrato de trabalho.
Quanto à aplicação do regime que acabou de expor-se, tal como é sintetizado no Acórdão desta Relação e Secção de 19 de Maio de 2014[20], no que se refere às situações em que esteja em causa, como é afinal o caso que se analisa, a verificação sobre se o contrato deve ser qualificado como de trabalho ou diversamente de prestação de serviços, teremos de reconhecer, afinal, existirem muitas vezes dificuldade de prova de elementos que distingam um e outro desses tipo de contrato, “pois que o elemento distintivo fundamental exige uma avaliação cuidada do modo como o contrato é executado e é prestada a actividade (com, autonomia ou sob os poderes de direcção e disciplina do beneficiário da actividade)”, sendo que, como nesse Acórdão se diz, o que acompanhamos, “cremos que a tarefa do réu passa pela alegação e prova de factos que constituam um indício relevante e consistente da autonomia do trabalhador face ao beneficiário da actividade no desenvolvimento da sua actividade ao longo da execução contratual”, sem prejuízo de que, “na apreciação a efectuar, como já dito, mantém-se a exigência de o julgador interpretar a globalidade da factualidade apurada na operação de qualificação, embora com uma diferente perspectiva quanto ao ónus da prova pois que se trata, afinal, de verificar se se mostra elidida a presunção de laboralidade.(...)”
2.2 Aplicação ao caso do regime que anteriormente se expôs
Partindo assim do enquadramento antes delineado, impõe-se-nos verificar, em primeiro lugar, como é pressuposto, se no caso o Autor logrou fazer a prova da verificação de pelo menos duas das alíneas do supra citado n.º 1 do artigo 12.º do CT – pois que se assim não for, não operando então a presunção aí prevista, terá de demonstrar todos os factos de que dependa a qualificação do contrato como de trabalho”.O Tribunal a quo, na sentença recorrida, respondendo positivamente a tal questão, concluiu ainda depois que a Ré não logrou demonstrar o contrário (ou seja, que não existia qualquer subordinação jurídica), nos termos seguintes:
“(...) No caso concreto, não existe qualquer dúvida de que a colaboradora exerce atividade em local de trabalho pertencente à ré [Unidade de Cuidados Continuados], com equipamentos, instrumentos e consumíveis da ré, com horário de trabalho fixado pela ré [que determina o início e fim da atividade] e recebe uma quantia com periodicidade mensal da ré, sendo certo que a quantia é certa na medida em que o valor horário está previamente fixado [acrescentando-se que foi fixado pela ré sem negociação para além da possibilidade de aceitação ou não pela colaboradora], variando a quantia mensal, do número de horas trabalhadas e da variação entre horas diurnas e noturnas. Em nosso entendimento, mesmo informando a colaboradora as disponibilidades para o mês seguinte, não podemos considerar que é a colaboradora que determina o tempo de prestação do seu trabalho, pelo contrário, é a ré que fixa o horário, apenas tendo em conta que esse horário deve ser fixado nos períodos em que a colaboradora tem disponibilidade, mas não que a colaboradora trabalha quando quer.
Para além dos fatores previstos na lei, Maria do Rosário Palma Ramalho elege outros fatores indiciadores de subordinação jurídica [Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, páginas 44 a 47], entre os quais existem alguns que se verificam no caso concreto para além dos já referidos, a saber:
Em primeiro lugar, a sujeição da colaboradora a ordens, instruções ou ao controlo direto da ré na medida em que a colaboradora tem uma chefia [enfermeira chefe] e foram referidas situações em que existem instruções mesmo sobre matérias que se podem incluir no âmbito da autonomia técnica do enfermeiro; e
Em segundo lugar, a inserção da colaboradora na organização da ré e a sujeição desta às regras dessa organização pois a colaboradora, enquanto enfermeira, está integrada no organigrama da ré, com obrigação de reporte à enfermeira chefe, está sujeita a um sistema de controlo interno de cumprimento do horário de trabalho [que pode visar também o controlo dos pagamentos, mas não deixa de ser um sistema de controlo, pois na realidade, o que está atualmente previsto, é que a colaboradora “pique o ponto” como qualquer trabalhador].
Para além disso, acrescentamos outro fator que deve, em nosso modesto entendimento, ser considerado que é a absoluta infungibilidade da prestação da colaboradora, estando fora de questão proceder à sua prestação através de terceiros, recorrendo ou a subcontrato ou a terceiros que para ela trabalhem.
Aqui chegados, temos que estão verificados quatro dos cinco fatores indiciários que presumem a existência de um contrato de trabalho.
Resta saber se a ré demonstrou o contrário, ou seja, que não existia qualquer subordinação jurídica.
Em nosso entendimento, a ré não afastou essa presunção por dois motivos: por um lado, a ré desvaloriza os indícios dando prevalência ao acordo celebrado. Aceitamos que em determinados casos, o acordo e a sua interpretação pode ser importante para a definição dos limites entre o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviços, mas nestas situações normais em que o colaborador presta uma atividade, não assegurando um resultado, consideramos que o acordo só pode prevalecer sobre os indícios existentes se o seu conteúdo tiver especificidades que afastem a subordinação jurídica ou, então, se demonstre que é o próprio colaborador, por proposta, interesse e benefício próprio quem opta por estar sujeito a um regime de maior autonomia jurídica, o que no caso não se verifica, pois o que acontece é que a ré faz uma proposta à colaboradora para trabalhar nestes termos e que ela aceita ou não aceita, mas neste último caso, não há margem para negociações, pelo contrário, a não aceitação implicará a não celebração de qualquer contrato, sendo certo que estamos perante uma colaboradora que se encontra numa situação de dependência económica que lhe impõe a aceitação de quaisquer condições; por outro lado, a ré alega alguns factos que indiciam a inexistência de subordinação jurídica, como acontece com o procedimento de elaboração de horários [em que seria a colaboradora quem, previamente, definia e informava a ré da sua disponibilidade e os turnos eram efetuados em função dessa disponibilidade], o regime de trocas [alegadamente um regime livre sem necessidade de qualquer autorização], o regime de férias [igualmente um regime livre sem necessidade de qualquer autorização] e a ausência de poder disciplinar. Todavia, o que resulta da prova não aponta para essa liberdade, pois mesmo que se admita que a colaboradora informe as disponibilidades, não deixa de ser a ré quem define os horários de trabalho, não estando vinculada a colocar a colaboradora em todos os períodos que esta comunica como disponíveis e quando existem trocas existe sempre uma informação à enfermeira chefe e a autorização por esta que tem definidos os critérios em que autoriza ou não autoriza. Para além disso, existe um mapa de férias, em que as colaboradoras escolhem períodos de férias, tendo que ter em conta as necessidades do serviço. Em suma, isto significa que não é a colaboradora que determina quando trabalha. Por fim, o facto da ré nunca ter exercido poder disciplinar sobre a colaboradora, não tem relevo, em nosso entendimento, pois foi a própria ré que prescindiu desse poder para beneficiar de um regime de contratação mais barato, sendo certo que, neste regime, se existe alguma falta da colaboradora, a ré pode optar, pura e simplesmente, por não lhe dar mais trabalho, não carecendo do poder disciplinar na media em que dispõe de um poder absoluto de moldar o conteúdo do contrato [reduzindo as horas de trabalho, deixando de incluir a colaboradora nos turnos ou nos turnos melhor remunerados].
Por estes motivos, em nosso entendimento, a relação contratual em causa configura um contrato de trabalho.”
Voltando ao acórdão em cuja fundamentação nos temos baseado:
“Cumprindo-nos decidir, vista a citada fundamentação, não obstante considerarmos que os factos provados (mesmo após a nossa intervenção neste recurso) possam fazer operar a presunção de laborabilidade a que aludimos anteriormente, no entanto, e salvo o devido respeito, desde já avançamos que não acompanhamos o decidido, em particular, mas com relevância decisiva, a parte em que se considerou que a Ré não logrou ilidir tal presunção e, assim, que o contrato deve ser qualificado como de trabalho.
Vejamos as razões do nosso afirmado entendimento:
Desde logo, e em primeiro lugar, importa realçar que, em face do decidido anteriormente neste acórdão, o quadro factual a atender não é exatamente o mesmo em que se baseou a sentença.
Pois bem, de acordo com a factualidade que se teve neste acórdão por provada, quanto ao preenchimento ou não das várias características previstas no citado artigo 12.º do CT, oferece-nos dizer o seguinte:
Não se nos oferecendo dúvidas, apesar do que diremos de seguida, quanto ao preenchimento da previsão da alínea a), ou seja que a atividade é no caso realizada em local pertencente à Ré, importa no entanto salientar, em particular para efeitos de aferir do peso que possa ter esse elemento, que, tal como resultou provado (pontos 10.º a 12.º), a prestação da atividade, assim de cuidados continuados, nas instalações da Ré, decorre também diretamente da circunstância de, sendo uma unidade de internamento que integra a Rede Nacional de Cuidados Continuados Integrados (RNCCI) – enquadrada neste âmbito por acordo tripartido de cooperação celebrado entre a Ré, a Administração Regional de Saúde do Norte e o Centro Distrital de Aveiro do Instituto de Segurança Social IP –, dada a especificidade e a natureza da atividade em causa, e bem assim os compromissos assumidos pela Ré junto daquelas entidades no âmbito do referido acordo, não pode a prestação ocorrer em ambulatório nem no domicílio dos doentes, tanto mais que estes preenchem critérios de saúde que exigem o seu internamento, sendo que quem afere desses critérios e quem decide o internamento dos doentes não é sequer a Ré e sim a Equipa de Coordenação Regional do Norte da RNCCI.
Também quanto ao preenchimento da sua alínea b), ou seja o saber se os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertencem à Ré, enquanto beneficiária da atividade, não obstante admitirmos que possa no caso ser tida por preenchida a previsão da referida alínea, não deixaremos também de salientar que, resultando é certo provado que a prestadora da atividade utilizava equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes à Ré, designadamente, carrinho de apoio com o material, (…), todo o material de enfermagem (marquesa, esfigmomanómetro, pensos, seringas, agulhas, algodão, termómetro e máscara para uso profissional) e utilizava a plataforma informática D…, onde possui um perfil e password profissional cedidos pela ré e onde gere as fichas dos utentes internados na Unidade de Cuidados Continuados” (ponto 2.º da factualidade), também resultou provado, do mesmo modo, outra factualidade com relevância que pode retirar real peso ao preenchimento da alínea em causa, assim nos pontos 13.º a 17.º, ou seja a circunstância de a Ré adquirir os medicamentos a grossistas com uma autorização do INFARMED para a sua aquisição, recebendo porém uma verba, ao abrigo do sobredito acordo de cooperação com a Administração Regional de Saúde do Norte e o Centro Distrital de Aveiro do Instituto de Segurança Social IP, pela higienização de doentes, aplicando apósitos (fraldas e resguardos) e o acordo prevê o fornecimento pela ré de material clínico e terapêutico com que a colaboradora faz os curativos. Como ainda, quanto à plataforma informática D…, que essa não é propriedade da Ré, tratando-se de uma solução exclusiva da RNCCI, desenvolvida com o objetivo de responder a todas as necessidades de registo dos dados necessários à referenciação e monitorização evolutiva e de resultados dos doentes internados nas UCC, sendo que a sua utilização pela Ré decorre do facto da UCC estar inserida na RNCCI. Por último, sobre o uso de dístico identificativo do nome do colaborador com o brasão da Misericórdia, que se trata de prática que se insere na humanização e responsabilização de cuidados, para que a pessoa cuidada possa identificar o cuidador pelo nome, facilitando o tratamento individualizado”.
Por sua vez, sobre a previsão da alínea c) – “O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma” –, sendo verdade que se provou ser a enfermeira chefe quem elaborava o horário de prestação da atividade, respeitando uma carga horária de cerca de 20 horas/semanais (ponto 4.º da factualidade), também se provou, porém, do mesmo modo, que antes do preenchimento dos turnos e, consequentemente, da publicação dos horários, esta colaboradora expressa, e antes do início de cada mês, a sua disponibilidade para o mês seguinte, sendo os turnos preenchidos tendo em conta as disponibilidades informadas, e só depois é publicado o horário.
Sendo deste modo atendida a disponibilidade manifestada pela prestadora da atividade, difícil se torna dizer que neste caso estejamos perante determinação da Ré, enquanto beneficiária da atividade, sobre as horas de início ou termo dessa atividade.
Na verdade, diferentemente do que se concluiu na sentença recorrida, no sentido de que “mesmo informando a colaboradora as disponibilidades para o mês seguinte, não podemos considerar que é a colaboradora que determina o tempo de prestação do seu trabalho”, a conclusão a que chegamos é a inversa. Ao transmitir previamente as horas que pode dar à Ré, é a enfermeira C… quem define esse tempo, independentemente de ser a Ré a encaixar essas horas nos turnos.
“Com efeito, no âmbito de um contrato de trabalho, a fixação dos períodos de prestação da atividade de enfermagem, desde que dentro do período e horário normal de trabalho do trabalhador, compete ao empregador, não estando na disponibilidade deste informar previamente o empregador das suas disponibilidades / indisponibilidades, nem o estando também a possibilidade de os aceitar ou não” (cfr. acórdão em cuja fundamentação nos baseamos).
Sobre a previsão da alínea d) – “Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma” –, resultou provado no ponto 6º da factualidade, que era recebida, como contrapartida da prestação de atividade, com periodicidade mensal, a quantia de €6,70 por hora diurna e €8,40 por hora noturna, em média cerca de €300/400 mensais.
A conclusão do Tribunal a quo foi no sentido de que no caso está preenchida a previsão desta alínea. Não obstante, afigura-se-nos que não é de considerar o pagamento de uma quantia certa uma vez que resultou provado que a enfermeira C… prestava a atividade na Ré, tão só nas horas que tivesse disponíveis, sendo os turnos preenchidos tendo em conta as disponibilidades informadas por aquela antes do início de cada mês.
Ou seja, mesmo tendo ficado provado que em média aquela enfermeira recebia cerca de €300/400 mensais, se o número de horas prestadas não era sempre o mesmo, antes dependia da disponibilidade daquela, também a quantia efectivamente paga não era certa pois dependia do número de horas prestadas, não ocorrendo o pagamento caso a prestadora da actividade faltasse (independentemente do tipo de falta), - quando a colaboradora não comparece ao serviço não é paga qualquer quantia (ponto 19º da factualidade provada) - o que não é característica do contrato de trabalho, em que as faltas (com exceção das previstas nos artigos 255º nº 2 e 256º n.º 1 do Código do Trabalho) não determinam perda de retribuição.
Voltando ao texto do acórdão que aproveitamos:
“Por último, quanto à al. e) do mencionado artigo 12.º, mais uma vez se nos afigura que a mesma não se encontre preenchida, pois que nenhum facto provado lhe dá sustentação.
Seja como for, do exposto, apesar do que então dissemos, poder concluir-se que no caso os factos provados, mesmo após a nossa intervenção neste recurso, permitem ter por preenchidas, de modo bastante, pelo menos duas alíneas do citado artigo 12.º do CT, operando assim, em face do regime que antes se expôs, a presunção de laborabilidade nesse estabelecida.
Porque assim é, importando então verificar se logrou a Ré ilidir tal presunção, sendo que, concluindo a sentença que não foi esse o caso, sem prejuízo do respeito que nos merece esse entendimento, esse não acompanhamos, pelo facto de termos por ilidida essa presunção, demonstrando-se que, a despeito de se verificarem as circunstâncias em causa, as partes não celebraram qualquer contrato de trabalho – conforme advém do nº 2 do artigo 350º do CC.
Na verdade, não obstante operar a referida presunção, na apreciação da questão sobre se a Ré essa logrou ilidir importará então fazer uso do critério, antes enunciado, da verificação da existência ou não de subordinação jurídica no exercício da atividade – critério que é precisamente utilizado perante a existência de dificuldade de prova de elementos que distingam os contratos de trabalho e de prestação de serviços.
Ora, como antes o dissemos e agora voltamos a repetir, mais uma vez recorrendo aos ensinamentos de Monteiro Fernandes[21], “no elenco de indícios de subordinação, é geralmente conferido ênfase particular aos que respeitam ao chamado «momento organizatório» da subordinação: a vinculação a horário de trabalho, a execução da prestação em local definido pelo empregador, a existência de controlo externo do modo de prestação, a obediência a ordens, a sujeição à disciplina da empresa (…). Acrescem, elementos relativos à modalidade de retribuição (em função do tempo, em regra), à propriedade dos instrumentos de trabalho e, em geral, à disponibilidade dos meios complementares da prestação. (…). Cada um destes elementos, tomado de per si, reveste-se de patente relatividade. O juízo a fazer, nos termos expostos, é ainda e sempre um juízo de globalidade, conduzindo a uma representação sintética de tessitura jurídica da situação concreta. Não existe nenhuma fórmula que pré-determine o doseamento necessário dos índices de subordinação, desde logo porque cada um desses índices pode assumir um valor significante muito diverso de caso para caso.”
Pois bem, para tais efeitos, importará no caso concreto que se aprecia ter em devida conta o seguinte:
Desde logo, tal como se provou, percebendo-se que o registo da atividade era registado, permitindo assim sustentar-se que existiria controlo por parte da Ré quanto ao cumprimento dos tempos de atividade, o que poderia apontar no sentido da existência de um contrato de trabalho, não obstante, apenas se provou que é em face do registo dos tempos de prestação de atividade, assim o número de horas mensais e ainda se a atividade é prestada em horário diurno ou noturno, que é paga a contrapartida a que se alude em 6.º da factualidade (ponto 18.º da factualidade) e que “quando a colaboradora não comparece ao serviço não é paga qualquer quantia” (ponto 19.º da factualidade). Aliás, diga-se também, ainda que tal registo pudesse permitir que a Ré soubesse dos tempos de atividade efetivamente prestados, do mesmo modo eram necessários para proceder ao pagamento (que era em função das horas efetivamente prestadas), o que também se compreende e é compatível com um contrato de prestação de serviços. Daí que não se nos afigure assumir tal factualidade relevância decisiva na qualificação contratual em causa nos autos, mormente no sentido da existência de contrato de trabalho.
Do mesmo modo, sendo é certo ao Diretor Clínico, à Chefe de Enfermagem e à Diretora Técnica da UCC que compete determinar e avaliar o plano de cuidados individualizado de cada doente internado, porém, sendo esse plano de cuidados comunicado aos prestadores de serviços de enfermagem, estes prestam depois a sua atividade com autonomia técnico-científica (pontos 20.º e 21.º). De resto, esclareça-se, quanto ao referido aspeto, não se nos afigura sequer que o mesmo assuma especial relevância pois que essa autonomia técnico-científica é afinal também compatível com o exercício da atividade no âmbito de um contrato de trabalho. Com efeito, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de setembro de 2015[22], muito embora se reconheça, desde há muito, que a subordinação económica e a subordinação jurídica constituem a pedra angular, a essência, em que se estriba o critério diferenciador entre um contrato de trabalho e um contrato de prestação de serviço, no que se refere a esta última, estando por regra associada ao contrato de trabalho, porém a sua inexistência “não exclui a possibilidade de o prestador de serviço, no âmbito de um contrato desta natureza, poder receber instruções e directivas por parte daquele que contratou o serviço, directivas e instruções dirigidas à obtenção do resultado do serviço a prestar e cuja qualidade se pretende assegurar”.[23]”
Ainda, não obstante o horário ser elaborado pela enfermeira chefe respeitando uma carga horária de cerca de 20 horas / semanais (ponto 4º da factualidade), porém, como se provou também, tendo perguntado logo aquando da primeira vez que elaborou os horários sobre a sua disponibilidade para prestar atividade, posteriormente, antes do preenchimento dos turnos e, consequentemente, da publicação dos horários, esta colaboradora expressa, e antes do início de cada mês, a sua disponibilidade para o mês seguinte, sendo os turnos preenchidos tendo em conta as disponibilidades informadas, e só depois é publicado o horário - circunstâncias estas que não se adequam como ficou já dito ao regime em geral estabelecido na vigência do contrato de trabalho.
Por sua vez, quanto à circunstância de a atividade poder ser prestada apenas para a Ré nada indica que assim seja, até porque ficou provado que em média são 20 horas semanais e que só em função da disponibilidade da enfermeira C…, comunicada no início de cada mês, para o mês seguinte, os turnos eram preenchidos e publicado o horário (itens 4º e 28º da factualidade provada).
Ou seja, não é no caso dos autos se quer de ponderar a existência de a actividade ser exercida em exclusividade para a Ré, enquanto indício da laboridade do contrato em apreço.
De resto, ainda que o inverso sucedesse e fosse de admitir tal exclusividade, voltando novamente ao texto do acórdão que aproveitamos: «(…) ainda que a exclusividade da atividade a favor do credor da prestação constitua um indício de que estamos perante um contrato de trabalho, diremos porém, também, acompanhando o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de março de 2017[24], que «pese embora, como refere Pedro Romano Martinez ([18]) “a exclusividade não [seja] uma característica do contrato de trabalho, nada obstando à existência do designado pluriemprego, em que o mesmo trabalhador é parte em diferentes relações laborais”, bem como, acrescentamos nós, nada impede que no contrato de prestação de serviço exista apenas um único beneficiário da prestação” (…).
Importa porém já ter presente, por ter importância para o caso, apesar de não ser permitida em todas as situações – não o seria se daí resultar a realização de turnos seguidos (tarde/noite) pela mesma enfermeira, ou que fiquem duas enfermeiras novas na instituição, ou ainda que uma enfermeira fique muito tempo sem folgas –, existe a possibilidade de as enfermeiras podem substituir-se nos turnos, devendo comunicar previamente essa intenção (ponto 29.º da factualidade). Ora, mais uma vez, esta possibilidade de substituição não é propriamente inerente a uma relação laboral, sendo antes mais compatível com uma relação de prestação de serviços – conclusão esta não afetada pela circunstância de a substituição não ser permitida em alguns casos, por ser de entender que possa perfeitamente existir no âmbito desse tipo de relação, como ainda o ter de comunicar-se a substituição nesses casos, pois que ambas podem justificar-se no âmbito da necessidade de adequada organização e eficiência por parte de quem recebe a atividade prestada.
No mesmo sentido, assim de que não existe a subordinação jurídica que é inerente ao contrato de trabalho, e de resto com especial relevância, o facto de a Colaboradora não ter sequer de justificar as faltas que dê (ponto 30.º da factualidade). De facto, salvos nos caso indicados, que como o vimos encontram justificação, nos demais casos os enfermeiros podiam trocar entre si os turnos que em concreto lhes eram atribuídos (como se viu também, de acordo com as disponibilidades por aqueles manifestada), trocas acordadas sem necessidade de autorização da Ré, estamos perante uma forma de organização do trabalho que apresenta um grau de autonomia que é afinal dificilmente compatível com a existência dum contrato de trabalho subordinado – atento o seu carácter intuitu personae e a natureza infungível da prestação laboral –, sendo que a demonstrada desnecessidade de apresentar qualquer justificação quando faltasse ao serviço evidencia a ausência de poder disciplinar, cuja existência é fundamental no contrato de trabalho por decorrer diretamente do poder de direção do empregador[25].
Por último, quanto ao apuramento da vontade das partes, resulta provado que a prestadora da atividade, aquando da contratação, aceitou que o contrato fosse configurado como de prestação de serviços e não como contrato de trabalho, situação que se manteve (estando inscrita na Autoridade Tributária e Aduaneira como trabalhadora independente) e de nunca reclamou (ponto 23.º).[26]
Como referimos no Acórdão de 22 de outubro de 2018[27], então também por apelo ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Outubro de 2017[28], que aí acompanhámos, apesar de o quadro factual provado neste caso não ser propriamente igual ao que naquele foi considerado, ainda assim a conclusão será idêntica quanto a considerar-se que a factualidade provada apresenta um grau de autonomia que se apresenta como «incompatível com a existência de um contrato de trabalho subordinado – a organização heterodeterminada do serviço, como aí se refere, “não consente a autonomia de actuação que a R permite aos seus colaboradores, atento o carácter “intuitu personae” do contrato de trabalho” –, sendo que, do mesmo modo, consistindo a subordinação jurídica na possibilidade do beneficiário da actividade dar ordens sobre o modo como essa é realizada, essa subordinação é aqui, afinal, colocada em causa pelo facto de a enfermeira (...) se poder substituir do modo e com a amplitude que resulta da factualidade provada, pondo assim em causa “o princípio da pessoalidade da prestação e do seu carácter infungível», o que evidencia que as partes contrataram a produção dum resultado e não a sua atividade em si mesma. Do mesmo modo, mais uma vez seguindo de perto o mesmo Acórdão, a desnecessidade de apresentar qualquer justificação quando faltasse ao serviço demonstra a ausência de poder disciplinar, cuja existência é fundamental no contrato de trabalho por decorrer diretamente do poder de direção do empregador, sem esquecermos ainda, apontando no mesmo sentido, que se provou também o seguinte: A Ré não inscreveu a colaboradora na Segurança Social, estando esta inscrita na Autoridade Tributária e Aduaneira como trabalhadora independente, sendo que a colaboradora nunca reclamou, junto da Ré, a sua falta de inscrição na Segurança Social como trabalhadora dependente (pontos 22.º e 23.º da factualidade); A Ré não pediu à colaboradora que prestasse atividade em regime de exclusividade, nem a impede de prestar serviços noutras entidades (ponto 25.º da factualidade); A colaboradora durante o período de férias não recebe o valor/hora acordado, não auferindo também quaisquer quantias a título de férias, subsídio de férias e de Natal, nem nunca lhes foi proporcionada formação pela Ré, circunstâncias que já conhecia antes de iniciar a sua colaboração com a Ré e que aceitou antes de iniciar a sua colaboração com a Ré, nunca tendo reclamado o seu pagamento (pontos 26.º e 27.º da factualidade);”.
Isto, acrescentamos nós aqui, sem prejuízo todavia da pequena ou menor relevância no que toca quer à não inscrição na Segurança Social como trabalhadora dependente, quer quanto ao não pagamento do período de férias e dos subsídios de férias e de Natal e falta de formação profissional uma vez que tal, embora compatível com a prestação de serviços, pode também consubstanciar incumprimento contratual e legal.
“Em conclusão, tudo ponderado, nos termos antes referenciados, não obstante reconhecer-se que a situação em análise possa não ser propriamente de fácil resolução, salvaguardando necessariamente, até por essa razão, o respeito por entendimento diverso, afigura-se-nos, em face da factualidade provada na presente ação, que a Ré logrou ilidir, de modo bastante, a presunção de laboralidade a que se reporta o artigo 12.º do CT e, por essa razão, que não é de considerar estarmos, no caso, perante um contrato de trabalho mas, antes, diversamente, perante contrato de prestação de serviços”, (novamente texto do acórdão que aproveitamos).
Em conformidade, procedem as conclusões do recurso.
Sem custas por delas estar isento o MP, sendo que C… não apresentou articulado próprio, pelo que não são devidas custas pela mesma (artigo 186º-Q, nº 4, do CPT).
IV. Decisão
Em face do exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida que é substituída pelo presente acórdão em que se decide absolver a Ré, Santa Casa da Misericórdia B…, do pedido formulado pelo Autor, Ministério Público.Sem custas.
Para além de o ser à Recorrente e Recorrido, o presente acórdão deverá ser também notificado a C…, à ACT e ao ISS, IP (artigos 186º-O, n.º 9, do CPT, na redação da Lei 107/2019, de 09.09, sendo-o ao ISS,IP, pese embora não haja lugar à regularização de contribuições, tendo em conta a revogação da sentença recorrida).
Porto, 18 de Maio de 2020
Teresa Sá Lopes
Domingos Morais
Paula Leal de Carvalho
___________________
[1] Ver Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2°, 605.
[2] Ver Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2°, 605.
[3] Disponível em www.dgsi.pt.
[4] Todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[5] Relator Conselheiro Ferreira Pinto, in www.dgsi.pt.
[6] Proferido no processo n.º 460/11.4TVLSB.L1.S1 – em www.dgsi,pt
[7] Assim o tem considerado a nossa Jurisprudência, como pode ver-se, entre muitos outros, no Ac. STJ de 18-05-2017 (proc. n.º 859/15.7T8LSB.L1.S1, Relator Conselheiro Ferreira Pinto), resultando do seu sumário, no que aqui importa, que, “como característica fundamental do vínculo laboral, a subordinação jurídica implica uma posição de supremacia do credor da prestação de trabalho e a correlativa posição de subordinação do trabalhador cuja conduta pessoal na execução do contrato está necessariamente dependente das ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador dentro dos limites do contrato e das normas que o regem, não se exigindo, contudo, que elas sejam efetivamente dadas, bastando apenas que o possam ser, estando o trabalhador sujeito a recebê-las e a cumpri-las”.
[8] Ainda, para além do Ac. STJ de 18-05-2017, antes citado, o Acórdão mesmo Tribunal de 27 de novembro de 2019, Relator Conselheiro António Leones Dantas (também disponível em www.dgsi.pt), em que pode ler-se, citando: “(...) Ou seja, no contrato de trabalho, a entidade patronal tem o poder de orientar, através de ordens, diretivas e instruções (poder de direção) a prestação a que o trabalhador se obrigou, fiscalizando a sua atuação. No contrato de trabalho é a entidade patronal que programa, organiza e dirige a actividade do trabalhador, definindo onde, como e quando este deve executar a sua obrigação. A subordinação jurídica existirá, pois, sempre que ocorra a mera possibilidade de ordens e direção, bem como quando a entidade patronal possa, de algum modo, orientar a atividade laboral em si mesma. (...)”
[9] Como antes o dissemos, por apelo a Doutrina e Jurisprudência, não devem ter assento na factualidade provada expressões que tenham envolvência jurídica, em particular em face da natureza da ação, se as mesmas tiverem a virtualidade de, por si só, resolverem questões de direito a que se dirigem, escrevendo-se no Acórdão de 15 de setembro de 2016, antes citado, que devem evitar-se “formulações genéricas, de cariz conceptual ou de natureza jurídica que definam, por essa via, a aplicação do direito, como acontece quando os referidos conceitos se reportam directamente ao objecto da acção.”
[10] É abundante a Jurisprudência sobre esta questão, aqui se referindo, a título meramente exemplificativo, porque relatado pelo também aqui relator, o Acórdão desta Relação de 24 de Abril de 2017, in www.dgsi.pt.
[11] Relatado pelo aqui também relator e com intervenção das mesmas Exmas Adjuntas – apelação 234/12.5TTPNF.P1 , disponível em www.dgsi.pt.
[12] Idêntica noção consta do artigo 1152.º do Código Civil, nos termos do qual contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta.
[13] A noção de contrato de trabalho não sofreu, no que diz respeito à sua essência, nas definições constantes, sucessivamente, do artigo 10.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27 de Agosto, que entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2003 (artigo 3.º, n.º 1 desta lei) e do artigo 11.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que entrou em vigor em 17 de Fevereiro de 2009.
[14] Vejam-se, entre outros, afirmando-o, os Acs. STJ de de 2012.05.30, Recurso n.º 270/10.6TTOAZ.P1.S1- 4.ª Secção, e de 2010.03.03, Recurso n.º 4390/06.3TTLSB.S1 - 4.ª Secção, ambos sumariados in www.stj.pt.
[15] “Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido” (artigo 349.º do CC).
[16] Direito do Trabalho, págs. 143 e 144.
[17] Relator Conselheiro Gonçalves Rocha, in www.dgsi.pt.
[18] Correspondente, no Acórdão, à sua nota [6]: “Provas – Direito Probatório Material”, Boletim do Ministério da Justiça, 1961, n.º 110, p. 183.
[19] Correspondente, no Acórdão, à sua nota [7]: Contrato de Trabalho, 3.ª Edição, 2011, Coimbra Editora, pp. 79, 80
[20] Relatora Desembargadora Maria José Costa Pinto.
[21] Direito do Trabalho, págs. 143 e 144.
[22] Relatora Conselheira Ana Luísa Geraldes, in www.dgsi.pt.
[23] Como no mesmo Acórdão se escreve (com exclusão de notas de rodapé):
«(...) É o que acontece, por exemplo, com as situações em que estão em causa profissões liberais ou realidades de organização do trabalho que propiciam formas de subordinação atenuada, sendo esta a razão principal pela qual nem sempre é fácil estabelecer essa distinção, dada a autonomia que caracteriza o exercício dessas profissões ou o modo como essas tendem a desenvolver-se nos dias de hoje. Dificuldades que a doutrina não se cansa de retractar fazendo apelo constante, na senda do entendimento jurisprudencial dominante, à interpretação de diversos elementos existentes na relação estabelecida entre as partes, com recurso, se necessário, ao método indiciário, que assenta nesses elementos ou factos indiciários.[4] Método que permite estabelecer a diferença entre tais contratos em função da prevalência de uns elementos (de indícios) em relação a outros, e a cujo recurso se refere Bernardo Lobo Xavier, no seguinte excerto: “A autonomia do trabalho – no contrato de prestação de serviço – não é incompatível com a execução de certas directivas da pessoa que contrata o serviço ou a actividade, nem de algum controlo externo sobre o modo como esse serviço é prestado. Para essas zonas cinzentas, é corrente aplicar-se o método de índices para testar a existência de uma situação de autonomia ou de subordinação”.[5]
Sendo certo que a própria multiplicidade de prestações de serviço, muitas delas atípicas, aumenta essa dificuldade, conforme alerta também Pais de Vasconcelos [6], quando aborda a questão das várias situações de prestação de serviços por parte de profissionais liberais ou similares.
E que é exponenciada sempre que o prestador do serviço se apresenta “inserido numa organização empresarial”.[7]»
[24] Relator Conselheiro Ribeiro Cardoso, in www.dgsi.pt.
[25] Entre outros, veja-se o Ac. STJ de 12 de outubro de 2017, Proc. n.º 1333/14.4TTLSB.L2.S2, Relator Conselheiro Gonçalves Rocha.
[26] Como se refere no sumário do Ac. STJ de 21 de setembro de 2017 (Processo n.º 2011/13.7LSB.L2.S1, Relator Conselheiro Ferreira Pinto):
“(...) IX. O “nomen juris” que as partes deram ao contrato (Contrato de Avença) e o facto das cláusulas nele inseridas se harmonizarem com o contrato de prestação de serviço, não sendo decisivos para a qualificação do contrato, não deixam de assumir especial relevo, uma vez que a vontade negocial assim expressa no documento não poderá deixar de assumir relevância decisiva na qualificação do contrato, salvo nos casos em que a matéria de facto provada permita concluir, com razoável certeza, que outra foi realmente a vontade negocial que esteve subjacente à execução do contrato.”
[27] Apelação 890/14.0TTPRT.P1, deste mesmo Coletivo.
[28] Relator Conselheiro Gonçalves Rocha, in www.dgsi.pt.
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I. - Voto de vencido
1. - No caso em apreço, estamos perante uma acção especial de reconhecimento da existência de contrato de trabalho, prevista na Lei n.º 63/2013, de 27.08, que instituiu mecanismos de combate à utilização indevida do contrato de prestação de serviços em relações de trabalho subordinado.
A presente acção faz parte de um grupo de sete acções contra a mesma Instituição, todas em recurso no Tribunal da Relação do Porto, das quais, até à data, já foram julgadas quatro, duas no sentido da existência de contrato de trabalho e duas no sentido da verificação de um contrato da prestação de serviços.
E, no meu modesto entender, são, essencialmente, duas as questões que provocaram diferentes decisões: (i) a apreciação da prova produzida em audiência de julgamento e consequente enquadramento jurídico e (ii) a ilisão, ou não, pela ré da presunção de contrato de trabalho, nos termos previstos no artigo 12.º do Código do Trabalho de 2009.
No que reporta à primeira questão, e considerando as conclusões de recurso, a recorrente impugnou, parcialmente, os pontos 4.º e 18.º dos factos dados como provados – cf. n.ºs 3 e 4 das conclusões de recurso.
Dos factos não provados, impugnou os pontos 5.º e 11.º - cf. n.ºs 3 e 4 das conclusões do recurso -, mas apresentou proposta de decisão sobre o ponto 6.º dos factos não provados, ponto 6.º esse não impugnado – cf. n.º 5, alínea c.) das conclusões do recurso.
E requereu o aditamento da seguinte factualidade, não alegada na contestação:
“e. Quanto aos factos complementares ou concretizadores, devendo ser aditado um novo ponto aos factos provados com os n.ºs 31 e 32, com a seguinte redação:
i. “31. As trocas entre as prestadoras de serviço de enfermagem devem obedecer a determinadas regras, não sendo admitidas quando ocorrem três situações: quando implicam a realização de turnos seguidos, tarde/noite; se ficarem duas enfermeiras novas na instituição; e se implicar que uma enfermeira fique muito tempo sem folgas. ”
(negrito meu)
ii. “32. A colaboradora trabalha num hospital, precisando previamente de saber o seu horário neste para depois saber quando pode prestar actividade na recorrente.” – cf. n.º 5, alínea e.), das conclusões do recurso.
O aditamento pretendido no n.º 5, alínea e.) das conclusões do recurso, reporta a factualidade não alegada na contestação, razão pela qual, o Tribunal de recurso estava impedido dela conhecer.
Tem sido entendimento uniforme no Tribunal da Relação do Porto (basta ler as dezenas/centenas de acórdãos que trataram da questão) que o artigo 72.º do CPT é apenas aplicável na 1.ª instância.
No entanto, perante a nova redacção do artigo 72.º do CPT, dada pela Lei n.º 107/2019, de 09.09, no entendimento de que, eventualmente, também se poderá aplicar na 2.ª instância, temos, como seguro, que a Relação não pode substituir-se à 1.ª instância e valorar em termos definitivos a prova produzida quanto aos novos factos, complementares ou concretizadores, ampliando em 2.ª instância a matéria de facto, sem que previamente, em fase de audiência de julgamento, as partes sejam alertadas para essa possibilidade e lhes seja facultado produzir a prova que entenderem sobre tais factos.
Esta imposição do contraditório está expressa na alínea b), do n.º 2, do artigo 5.º do CPC:
“b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;”. (negrito e sublinhado meu)
Assim sendo, não estando demonstrado no acórdão que antecede, o cumprimento do princípio do contraditório, quanto à factualidade que a ré pretende que seja aditada aos factos provados com o “n.º 31”., a mesma não deveria ter sido aditada, como foi no ponto 29, por violação de normativo expresso do CPC.
Além disso, a expressão “Devendo comunicar previamente essa intenção”, que inicia o texto do ponto 29 aos factos provados, pode levar a concluir que existia um “dever de comunicar” por parte da enfermeira em causa.
Ora, esse “dever de comunicar” não foi alegado pela ré, como tal, na sua contestação, conforme o teor do artigo 39.º da contestação.
Assim sendo, discordo do aditamento do ponto 29 aos factos provados, cujo teor encerra uma “mistura” de factos não alegados, com violação do princípio do contraditório.
2. - Na presente acção está dado como provado que:
- No dia 20-5-2019, a enfermeira C… prestava a actividade de enfermeira nas instalações da ré [Unidade de Cuidados Continuados e Lar B…], utilizava equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes à ré, designadamente, carrinho de apoio com o material, todo o material de enfermagem (marquesa, esfigmomanómetro, pensos, seringas, agulhas, algodão, termómetro e máscara para uso profissional) e utilizava da plataforma informática D…, onde possui um perfil e password profissional cedidos pela ré e onde gere as fichas dos utentes internados na Unidade de Cuidados Continuados.
A mencionada colaboradora, desenvolvia atividade na ré desde março de 2019, atualmente nesta unidade, administrando, preparando e distribuindo a medicação, assegurando a alimentação, avaliando os parâmetros vitais, a vigilância dos utentes (detetando sinais de bem-estar), tratando de feridas e prestando os cuidados de higiene.
A enfermeira chefe elaborava o horário de prestação da atividade, respeitando uma carga horária de cerca de 20 horas/semanais, sendo os registos do tempo de prestação da atividade feitos manualmente e através de registo digital de ponto.
Cumpria um horário em sistema de turnos rotativos, com horas de início e termo da prestação determinados pela ré, com a seguinte distribuição: “M1” das 08:00 horas às 15:00 horas; “M2” das 08:00 horas às 15:30 horas;
“T1” das 14:30 às 22:30 horas; “T2” das 15:30 horas às 24:00 horas; “N” das 22:00 horas às 08:00 horas.
Recebia, como contrapartida da sua prestação de atividade, com periodicidade mensal, a quantia de € 6,70 por hora em trabalho diurno e € 8,40 por hora em trabalho noturno, contrapartida essa que, era paga pela ré por transferência bancária com a identificação da ré, recebendo em média cerca de € 300/400 mensais.
Esta factualidade preenche, no meu modesto entender, as alíneas a) a d) do artigo 12.º do CT/2009, isto é, a presunção da existência de contrato de trabalho.
O artigo 350.º - Presunções legais - do Código Civil estipula:
“1. Quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz.
2. As presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, …”. (negrito nosso).
Ora, como a presunção da existência de contrato de trabalho deve assentar nas características reais e concretas descritas no citado artigo 12.º, n.º 1 do CT, também a ilisão dessa presunção – a prova em contrário - deve ser sustentada na realidade factual e concreta ocorrida e desenvolvida na instituição/empresa e não em meras hipóteses, possibilidades ou informações genéricas não concretizadas com factos reais da vida comum do cidadão.
Dito de outro modo: sobre a prova em contrário deve incidir o mesmo grau de exigência técnico-jurídica que é exigido para a prova da presunção, sob pena de eventual desigual tratamento processual.
O regime da subsunção jurídica é inequívoco sobre esta matéria.
Desconsiderando o aditamento do ponto 29., pelos motivos supra expostos, não está provada qualquer falta ao serviço, sem justificação, por parte da enfermeira em causa e, muito menos, qualquer troca de turnos, datada no tempo, sem conhecimento ou autorização da enfermeira chefe, ou incumprimento do horário de entrada e saída, previamente fixado pela ré.
Só esses factos reais e concretos podiam permitir ao tribunal concluir pela ilisão da presunção de laboralidade, e não o mero “se”, que consta do aditado facto 30.º.
Além disso, a factualidade do ponto 28.º dos factos dados como provados está directamente relacionada com o alegado pela ré no artigo 19.º da sua contestação, no sentido de que a prestação de serviços na Unidade de Cuidados Continuados Sidónio de Pinho Álvares Pardal, “por imperativo da sua especificidade e natureza intrínseca” (doentes acamados 24 sobre 24 horas), “exige que se mantenha uma actividade contínua durante sete dias na semana, e, por isso, tem essa actividade organizada em regime de turnos”, precavendo, deduz-se, qualquer falta, de “última hora”, do pessoal de enfermagem.
Deste modo, o contacto antecipado dos enfermeiros, antes da elaboração mensal dos turnos, visa acautelar a sua presença efectiva na UCC e não, propriamente, saber da disponibilidade dos mesmos.
É o que decorre da alegada “especificidade e natureza intrínseca” do serviço prestado aos utentes na UCC da ré.
Tais elementos factuais são reveladores de que a enfermeira em causa, apesar de ter um horário parcial, está inserida na estrutura organizacional da Unidade de Cuidados Continuados da ré/recorrida, o que configura a existência de um contrato de trabalho ao serviço da ré.
Deste modo, julgaria improcedente o recurso da ré.
O Adjunto vencido
Domingos Morais