Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 89/21.9GAVFR.P1 |  |
REQUISITOS
DOLO EVENTUAL
CRIME DE RESULTADO
PERIGO PARA A VIDA
CRIME DE PERIGO CONCRETO
II - O dolo quanto ao resultado é tão só o da criação do perigo (v.g., do perigo de morte), não podendo corresponder a mais do que uma negligência consciente do dano (dano morte), pois se o dolo quanto ao resultado em vez da mera criação de perigo fosse o de morte, o crime seria, como é evidente, o de homicídio doloso e não o de infração de regras de construção.
III - Sendo a probabilidade de ocorrência do resultado proibido (risco de soterramento e perigo para a vida dos trabalhadores) não insignificante, mas elevada, as regras da experiência e do normal suceder das coisas da vida apontam decididamente para a ‘conformação’ do arguido com o resultado (de perigo para a vida).
IV - Assim, atua com dolo eventual quanto ao resultado de perigo no crime doloso de infração de regras de construção o agente que tomando a sério o risco de com a sua conduta colocar em perigo a vida de outrem, não obstante se decide por a levar avante.
(Sumário da responsabilidade do relator)
Relator: William Themudo Gilman
1º Adjunto: Maria Deolinda Dionísio
2º Adjunto: Maria Dolores Silva e Sousa
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
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1-RELATÓRIO
1.1- No Processo Comum (Tribunal Coletivo) nº 89/21.9GAVFR, Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Juízo Central Criminal de ... - Juiz 2, após julgamento, foi proferido acórdão com o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto, o Tribunal Colectivo decide:
i) Absolver a arguida AA da prática de um crime de infracção de regras de construção, agravado pelo resultado de morte, p. e p. pelos artigos 277º, n.º1, alínea a) e 285.º ambos do Código Penal.
ii) Absolver o arguido BB da prática de um crime de infracção de regras de construção, agravado pelo resultado de morte, p. e p. pelos artigos 277º, n.º1, alínea a) e 285.º ambos do Código Penal.
iii) Absolver a sociedade arguida A..., LDA., da prática de um crime de infracção de regras de construção, agravado pelo resultado de morte, p. e p. pelos artigos 277º, n.º1, alínea a) e 285.º ambos do Código Penal.
iv) Condenar o arguido BB, pela prática de um crime de infracção de regras de construção, agravado pelo resultado de morte, p. e p. pelos artigos 277º, n.º1, alínea a) e nº2 e 285.º ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de (quatro) anos, mediante a condição de nesse período de 4 (quatro) anos proceder ao pagamento da condenação ocorrida no pedido de indemnização civil, no montante de 105.000,00€ (cento e cinco mil euros). Devendo comprovar nos autos o pagamento de metade do valor 52.500,00€ (cinquenta e dois mil e quinhentos euros), decorrido que se encontre o prazo de 2 (dois) anos.
v) Condenar a sociedade arguida A..., LDA., pela prática de um crime de infracção de regras de construção, agravado pelo resultado de morte, p. e p. pelos artigos 277º, n.º1, alínea a) e nº2 e 285.º ambos do Código Penal, na pena de 340 (trezentos e quarenta) dias de multa à razão diária de 160,00€ (cento e sessenta) euros.
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(Do pedido de indemnização civil):
Julgar o pedido de indemnização parcialmente procedente condenando o demandado/arguido BB e a sociedade demandada/arguida A..., LDA a pagar ao demandante CC o montante de € 105.000,00 (cento e cinco mil euros), vencendo-se juros de mora computados desde a presente decisão até efectivo e integral pagamento.
No demais, julga-se improcedente o pedido de indemnização civil, absolvendo-se os demandados/arguidos. *»
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1.2-Recursos.
Não se conformando com esta decisão, recorreram para este Tribunal da Relação o arguido BB, a arguida A..., Lda e o Ministério Público, concluindo as suas respetivas motivações do seguinte modo:
1.2.1- Arguido BB.
«CONCLUSÕES
1. A Recorrente foi condenada a 340 dias de multa, à taxa diária de 160€, pela prática de um crime de infração de regras de construção, agravado pelo resultado morte, nos termos dos artigos 277.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, e 285.º do Código Penal.
2. O Acórdão não explica os motivos que levaram o Tribunal a quo a considerar provados os pontos 9 e 10 da matéria de facto, o que impossibilita o Arguido de perceber como o Tribunal formou a sua convicção sobre factos que lhe dizem diretamente respeito, uma vez que se referem a uma alegada decisão por ele tomada.
3. O artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal dispõe a exigência de fundamentação, com a “enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”, sendo que a omissão dessa fundamentação, total ou parcial, resulta na nulidade nos termos do art. 379.º, n.º 1, alínea a), pois configura um corolário do princípio do estado de direito democrático.
4. Haverá nulidade da decisão quando a fundamentação da convicção do tribunal for insuficiente para efetuar uma reconstituição do raciocínio que conduziu à decisão relativa a cada facto provado ou não provado, ou seja para se perceberas razões que sustentam tal decisão.
5. Não sendo possível perceber o porquê de o Tribunal a quo ter julgado como facto provado os pontos 9. e 10. dos factos provados, sempre se dirá que o Acórdão é nulo por violação do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, o que se alega para todos os efeitos legais.
6. O Tribunal a quo deu como provados os pontos 7) e 8) com base no contrato de empreitada constante de fls. 275 a 277, a prova documental de fls. 277 a 525, e o plano de desenvolvimento do plano de segurança e saúde, coordenado por DD, cujo depoimento em tribunal corroborou o limite de 1,20 metros de profundidade, conforme documentos de fls. 310 a 525.
7. Os documentos das folhas 275 a 525 incluem o Plano de Segurança e Saúde, elaborado pela sociedade Arguida e validado pela Coordenadora de Segurança da Câmara Municipal de ..., Eng. DD, estabelecendo que a escavação das valas, com profundidade máxima de 2 metros, deve ser feita em “V” com inclinação de 2/1, garantindo segurança sem necessidade de entivação, salvo quando as condições do terreno o exijam, sendo a sua necessidade avaliada apenas após a abertura da vala.
8. A obra em discussão nos autos teve início em 17 de fevereiro de 2021, com os trabalhadores a procederem à escavação da vala, sendo que no dia seguinte, enquanto a Recorrente avaliava a necessidade de entivação, a Eng.ª DD visitou a obra, analisou o solo e determinou que a vala deveria ser entivada, suspendendo os trabalhos no seu interior até que a entivação fosse colocada, conforme referido pela testemunha EE.
9. Ficou demonstrado que embora a Recorrente soubesse que a entivação poderia ser necessária em certas situações, a sua necessidade só pode ser avaliada após a abertura do solo, tendo no caso concreto, a obra sido suspensa logo no dia seguinte ao seu início, quando a vala ainda estava a ser aberta e a equipa técnica da Recorrente se encontrava a analisar essa necessidade.
10. Por este motivo, sempre se dirá que devem os factos 7) e 8) do elenco da matéria de facto dada como provada ser alterados e, devem passar a ter a seguinte redação:
7.Atentas as funções de gerente de facto que exerce na sociedade, tem o mesmo obrigação/responsabilidade de eliminar, remover ou estabilizar todos os objectos que oferecem risco de desprendimento, na frente da escavação e evitar todas as sobrecargas no bordo da escavação, mais se obrigava a colocar painéis de entivação em bom estado de conservação em valas em que, por força das condições do terreno, não fosse possível recorrer à técnica de escavação em “V”, com uma inclinação de 2/1, como previsto no Plano de Segurança e Saúde da obra in casu, de forma a permitir realização de todos os trabalho necessários no fundo da vala em condições de segurança para os trabalhadores.
8. A entivação de valas apenas é necessária quando estamos perante terrenos cujas condições não garantem segurança apenas com o recurso à técnica de escavação em “V”, designadamente, quando se trata de solo arenoso e/ou terroso, sendo o recurso a uma das técnicas essencial para evitar um soterramento – circunstância que o arguido sabia, não só por ser do seu conhecimento pessoal e profissional, mas também por constar do plano aprovado pelo Município ....”
11. Considerando o exposto e as regras da experiência e da lógica, devem ser adicionados dois pontos essenciais à matéria de facto provada, fundamentais para a correta análise das circunstâncias que antecederam o falecimento do de cujus. São eles:
“A.A sociedade Arguida deu início aos trabalhos no dia17de fevereiro de 2021, tendo a Eng.ª DD procedido à suspensão da tarefa de trabalhos no interior da vala no dia seguinte, 18 de fevereiro de 2021.”
“B. Para que seja/fosse possível ao Arguido e à sociedade Arguida tomarem a decisão sobre a necessidade ou não de recurso à entivação, é/era necessário iniciar os trabalhos de retirada de terras, analisar o tipo de solo constante daquele local e, por fim, decidir sobre o modo como a vala será realizada – se em V, se com recurso a entivação”.
12. O Tribunal a quo deu como provado os factos 9), 10) e 14) tendo fundado a sua convicção quanto ao ponto 14 «da análise da participação de acidente de trabalho de fls.35 a37,do relatório da ACT de fls.71 e ss.(e certidão de fls.115 a157) e da certidão de fls. 252 a 257 e atento o mencionado pelas testemunhas FF e GG e pelo arguido.”, sendo que, como já referido, quanto aos pontos 9 e 10, a Recorrente não consegue aferir qual o raciocínio efetuado pelo Tribunal a quo para julgar esta matéria provada.
13. Do relatório do Inspetor da ACT, bem como das suas declarações em audiência resulta claro que: (i) o Inspetor chegou ao local duas a três horas após o acidente e baseou o relatório nos documentos fornecidos pela sociedade Arguida e nas inquirições realizadas; (ii) as suas conclusões sobre a atividade do trabalhador no momento do acidente e a sua causa derivaram exclusivamente dessa análise documental e de inquirições, aliadas ao que considera serem “regras de experiência”; (iii) quando chegou ao local, todos os trabalhos já estavam parados, pelo que não se poderá deduzir daqui qualquer prova sobre as tarefas do de cujus no momento do acidente nem sobre as ordens dadas pela Recorrente.
14. Ficou claro pelos depoimentos de FF e GG que a Recorrente e seus superiores ordenaram que ninguém trabalhasse na vala até à entivação, conforme determinação da Eng. DD.
15. Assim, atento tudo o supra referido, sempre se dirá que devem os factos 9), 10) e 14) do elenco da matéria de facto dada como provada ser alterados e, devem passar a ter a seguinte redação:
“9. Decidiu o arguido que, até que o material de entivação chegasse ao local da obra, os trabalhadores teriam que realizar outros trabalhos – como remoção de lixo – que não ocorressem dentro da vala, tendo transmitido tal ordem aos seus trabalhadores. 10. Isto porque o Arguido representou como possível que caso os trabalhadores executassem trabalhos no interior da vala, colocaria em risco a vida dos seus trabalhadores, pelo que decidiu actuar do modo descrito.[…]
14. Assim, e na sequência do referido em 9. e 10., o arguido determinou a HH e aos demais colaboradores ali a prestar funções, que, após procederem à abertura da vala com cerca de 1,70 metros de profundidade para colocação de tubagens de águas pluviais na Alameda ... em ..., aguardariam pela chegada do material de entivação para que, de seguida, procedessem à mesma e, no entretanto, realizariam outros trabalhos que fossem necessários.”
16. Quanto aos dos pontos 18), 20), 21), 29), 30), 31), 35), 40), 41) e 43) da matéria de facto dada como provada resulta dos depoimentos de FF, GG, DD e II, foi confirmado que, aquando do acidente, a vala não estava entivada. No entanto, o que é relevante para a condenação do Recorrente não é esse fato, mas sim o de que ele já havia dado ordens para a realização da entivação, com os trabalhadores na obra aguardando a chegada do material de entivação para prosseguir com os trabalhos.
17. A Recorrente tomou todas as medidas possíveis para evitar o acidente, primeiro, garantindo que os trabalhadores seguissem a ordem de suspensão dada pela Eng.ª DD em 18 de fevereiro de 2021, e segundo, providenciando o deslocamento do material necessário para a entivação da vala.
18. Dos depoimentos mencionados, é claro que, no momento do acidente, ou seja, no terceiro dia útil após a suspensão dos trabalhos na vala e a ordem do Dono de Obra para a realização da entivação, o Recorrente já havia dado a ordem para que o material de entivação fosse enviado para o local da obra. Além disso, no próprio dia do acidente, a Sociedade Arguida havia agendado uma reunião com o Dono de Obra para verificar e autorizar a montagem do material de entivação. Contudo, quando o material chegou à obra, o acidente já havia ocorrido.
19. Por esse motivo, sempre se dirá que os pontos 24) e 36) da matéria de facto dada como provada e pontos xxv) e xxvi) da matéria de facto dado como não provada:
“24.Desconhece-se oque provocou o desabamento de terras da vala, bem como o que causou o rebentamento de uma conduta de gás existente nas imediações, não sendo possível concluir sobre o que ocorreu primeiro.
36. A referida medida de segurança (entivação da vala) era suficiente e adequada a remover o perigo de desabamento de terras..”
20. Os pontos 22, 23, 26, 32, 37 e 38 devem ser alterado para factos não provados.
21. O quantum das indemnizações atribuídas pelo Tribunal a quo ao Assistente, pelo “dano morte” de HH e danos morais do assistente, revela-se desadequado e desproporcionado em função do caso concreto e respetivo circunstancialismo, não se mostrando em consonância com os padrões de cálculo adotados pela jurisprudência mais recente, de modo a salvaguardar as exigências de igualdade no tratamento de casos análogos.
22. Em face da factualidade provada quanto à dinâmica do acidente (no âmbito da execução de funções profissionais na construção; em decorrência de um acidente com circunstâncias fortuitas e imprevistas) e considerando a idade do Trabalhador sinistrado, crê-se adequada – de acordo com os critérios jurisprudenciais que têm vindo a ser aplicados – a fixação da indemnização a título de “dano morte” entre os montantes de €50.000,00 (cinquenta mil euros) e €60.000,00 (sessenta mil euros),
23. No que concerne à indemnização de €25.000,00 (vinte e cinco mil euros) determinada pelo Tribunal recorrido, a título de danos morais do Assistente, importa dizer que, num caso de morte de pessoa no âmbito de acidente de viação, o Supremo Tribunal de Justiça atribuiu ao filho do falecido, de 8 anos de idade e que com ele vivia juntamente com Mãe, a indemnização, por danos morais decorrentes da perda desse ente querido, fixada na quantia pecuniária de €20.000,00 (vinte mil euros), bem como, no âmbito de outro processo, atribuiu a quantia de €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros) a cada um dos herdeiros, sendo que o pai vivia com um deles, com quem tinha uma forte relação.
24. Posto isto, considerando os elementos factuais dos autos e, designadamente, que o Assistente não residia com o Pai, tendo este saído da casa de morada de família aquando do divórcio com a Mãe do Assistente, que existia algum distanciamento entre ambos devido ao trabalho do de cujus, e tendo ainda em consideração que, uma das testemunhas referiu expressamente que este “não se dava com o filho nem a mulher”, tudo aliado ao facto de o estado de tristeza do Assistente antecede o falecimento do seu pai, o valor afigura-se excessivo.
25. Entende a recorrente que a indemnização atribuída por sentença quanto a estes danos não patrimoniais, de €25.000,00 (vinte e cinco mil euros), não é adequada aos princípios de equidade e razoabilidade que devem pautar a aplicação da justiça, não se encontrando em sintonia com outras indemnizações que os Tribunais têm aplicado em casos semelhantes, designadamente o Supremo Tribunal de Justiça, justificando-se assim a sua redução a quantia não superior a €10.000,00 (dez mil euros).
“26. Atenta a prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento (concretamente, pelas testemunhas FF, GG, II, JJ, DD, KK e EE), bem como os documentos juntos aos autos (designadamente, o PSS, o relatório de autópsia, os certificados de formação e o relatório da ACT), entende o Recorrente que em respeito pelos artigos 15.º, 18.º, 277, n.º 1, alínea a) e 2 do Código Penal e 18.º e 285.º do Código de Processo Penal e pela força probatória dos documentos juntos aos autos, prova testemunhal e declarações e depoimento de parte ali produzidos, o Recorrente jamais poderia ser condenado pelo crime de infração das regras de construção agravado pelo resultado morte, p. e p. pelos artigos 277.º, n.º 1, alínea a)e 2e 285.º, todos do Código Penal, uma vez que, por um lado, não violou qualquer regra de construção e, por outro, não foi possível concluir o que causou a morte do de cujos, sendo certo que o Recorrente não contribuiu para a mesma de forma nenhuma, pelo que mal andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu.
TERMOS EM QUE,
Deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, deve o douto Acórdão ser substituído por outro que contemple as conclusões atrás aduzidas e, em consequência, absolva o Recorrente do crime que lhe foi imputado, bem como da indemnização cível a que foi condenado, como é de INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!
Caso assim não se entenda,
Sempre se dirá que, tanto a medida da pena, como o montante da indemnização cível devem ser reduzidos, como é de INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!”
1.2.2- Arguida A..., Lda.
«CONCLUSÕES
1. A Recorrente foi condenada a 340 dias de multa, à taxa diária de 160€, pela prática de um crime de infração de regras de construção, agravado pelo resultado morte, nos termos dos artigos 277.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, e 285.º do Código Penal.
2. O Acórdão não explica os motivos que levaram o Tribunal a quo a considerar provados os pontos 9 e 10 da matéria de facto, o que impossibilita o Arguido de perceber como o Tribunal formou a sua convicção sobre factos que lhe dizem diretamente respeito, uma vez que se referem a uma alegada decisão por ele tomada.
3. O artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal dispõe a exigência de fundamentação, com a “enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”, sendo que a omissão dessa fundamentação, total ou parcial, resulta na nulidade nos termos do art. 379.º, n.º 1, alínea a), pois configura um corolário do princípio do estado de direito democrático.
4. Haverá nulidade da decisão quando a fundamentação da convicção do tribunal for insuficiente para efetuar uma reconstituição do raciocínio que conduziu à decisão relativa a cada facto provado ou não provado, ou seja para se perceberas razões que sustentam tal decisão.
5. Não sendo possível perceber o porquê de o Tribunal a quo ter julgado como facto provado os pontos 9. e 10. dos factos provados, sempre se dirá que o Acórdão é nulo por violação do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, o que se alega para todos os efeitos legais.
6. O Tribunal a quo deu como provados os pontos 7) e 8) com base no contrato de empreitada constante de fls. 275 a 277, a prova documental de fls. 277 a 525, e o plano de desenvolvimento do plano de segurança e saúde, coordenado por DD, cujo depoimento em tribunal corroborou o limite de 1,20 metros de profundidade, conforme documentos de fls. 310 a 525.
7. Os documentos das folhas 275 a 525 incluem o Plano de Segurança e Saúde, elaborado pela sociedade Arguida e validado pela Coordenadora de Segurança da Câmara Municipal de ..., Eng. DD, estabelecendo que a escavação das valas, com profundidade máxima de 2 metros, deve ser feita em “V” com inclinação de 2/1, garantindo segurança sem necessidade de entivação, salvo quando as condições do terreno o exijam, sendo a sua necessidade avaliada apenas após a abertura da vala.
8. A obra em discussão nos autos teve início em 17 de fevereiro de 2021, com os trabalhadores a procederem à escavação da vala, sendo que no dia seguinte, enquanto a Recorrente avaliava a necessidade de entivação, a Eng.ª DD visitou a obra, analisou o solo e determinou que a vala deveria ser entivada, suspendendo os trabalhos no seu interior até que a entivação fosse colocada, conforme referido pela testemunha EE.
9. Ficou demonstrado que embora a Recorrente soubesse que a entivação poderia ser necessária em certas situações, a sua necessidade só pode ser avaliada após a abertura do solo, tendo no caso concreto, a obra sido suspensa logo no dia seguinte ao seu início, quando a vala ainda estava a ser aberta e a equipa técnica da Recorrente se encontrava a analisar essa necessidade.
10. Por este motivo, sempre se dirá que devem os factos 7) e 8) do elenco da matéria de facto dada como provada ser alterados e, devem passar a ter a seguinte redação:
7.Atentas as funções de gerente de facto que exerce na sociedade, tem o mesmo obrigação/responsabilidade de eliminar, remover ou estabilizar todos os objectos que oferecem risco de desprendimento, na frente da escavação e evitar todas as sobrecargas no bordo da escavação, mais se obrigava a colocar painéis de entivação em bom estado de conservação em valas em que, por força das condições do terreno, não fosse possível recorrer à técnica de escavação em “V”, com uma inclinação de 2/1, como previsto no Plano de Segurança e Saúde da obra in casu, de forma a permitir realização de todos os trabalho necessários no fundo da vala em condições de segurança para os trabalhadores.
8. A entivação de valas apenas é necessária quando estamos perante terrenos cujas condições não garantem segurança apenas com o recurso à técnica de escavação em “V”, designadamente, quando se trata de solo arenoso e/ou terroso, sendo o recurso a uma das técnicas essencial para evitar um soterramento – circunstância que o arguido sabia, não só por ser do seu conhecimento pessoal e profissional, mas também por constar do plano aprovado pelo Município ....”
11. Considerando o exposto e as regras da experiência e da lógica, devem ser adicionados dois pontos essenciais à matéria de facto provada, fundamentais para a correta análise das circunstâncias que antecederam o falecimento do de cujus. São eles:
“A.A sociedade Arguida deu início aos trabalhos no dia17de fevereiro de 2021, tendo a Eng.ª DD procedido à suspensão da tarefa de trabalhos no interior da vala no dia seguinte, 18 de fevereiro de 2021.”
“B. Para que seja/fosse possível ao Arguido e à sociedade Arguida tomarem a decisão sobre a necessidade ou não de recurso à entivação, é/era necessário iniciar os trabalhos de retirada de terras, analisar o tipo de solo constante daquele local e, por fim, decidir sobre o modo como a vala será realizada – se em V, se com recurso a entivação”.
12. O Tribunal a quo deu como provado os factos 9), 10) e 14) tendo fundado a sua convicção quanto ao ponto 14 «da análise da participação de acidente de trabalho de fls.35 a37,do relatório da ACT de fls.71 e ss.(e certidão de fls.115 a157) e da certidão de fls. 252 a 257 e atento o mencionado pelas testemunhas FF e GG e pelo arguido.”, sendo que, como já referido, quanto aos pontos 9 e 10, a Recorrente não consegue aferir qual o raciocínio efetuado pelo Tribunal a quo para julgar esta matéria provada.
13. Do relatório do Inspetor da ACT, bem como das suas declarações em audiência resulta claro que: (i) o Inspetor chegou ao local duas a três horas após o acidente e baseou o relatório nos documentos fornecidos pela sociedade Arguida e nas inquirições realizadas; (ii) as suas conclusões sobre a atividade do trabalhador no momento do acidente e a sua causa derivaram exclusivamente dessa análise documental e de inquirições, aliadas ao que considera serem “regras de experiência”; (iii) quando chegou ao local, todos os trabalhos já estavam parados, pelo que não se poderá deduzir daqui qualquer prova sobre as tarefas do de cujus no momento do acidente nem sobre as ordens dadas pela Recorrente.
14. Ficou claro pelos depoimentos de FF e GG que a Recorrente e seus superiores ordenaram que ninguém trabalhasse na vala até à entivação, conforme determinação da Eng. DD.
15. Assim, com base nos meios de prova utilizados pelo Tribunal, não é possível concluir que o Recorrente ou os superiores hierárquicos tenham ordenado que os trabalhadores realizassem tarefas na vala sem que estivesse entivada. Pelo contrário, as ordens eram para que fizessem outras tarefas até à chegada do material de entivação. Os depoimentos confirmam que, no momento do acidente, os trabalhadores estavam a “arrumar o lixo” e não perceberam como o acidente ocorreu.
16. Assim, atento tudo o supra referido, sempre se dirá que devem os factos 9), 10) e 14) do elenco da matéria de facto dada como provada ser alterados e, devem passar a ter a seguinte redação:
“9. Decidiu o arguido que, até que o material de entivação chegasse ao local da obra, os trabalhadores teriam que realizar outros trabalhos – como remoção de lixo – que não ocorressem dentro da vala, tendo transmitido tal ordem aos seus trabalhadores. 10. Isto porque o Arguido representou como possível que caso os trabalhadores executassem trabalhos no interior da vala, colocaria em risco a vida dos seus trabalhadores, pelo que decidiu actuar do modo descrito.
[…]
14. Assim, e na sequência do referido em 9. e 10., o arguido determinou a HH e aos demais colaboradores ali a prestar funções, que, após procederem à abertura da vala com cerca de 1,70 metros de profundidade para colocação de tubagens de águas pluviais na Alameda ... em ..., aguardariam pela chegada do material de entivação para que, de seguida, procedessem à mesma e, no entretanto, realizariam outros trabalhos que fossem necessários.”
17. Quanto aos dos pontos 18), 20), 21), 29), 30), 31), 35), 40), 41) e 43) da matéria de facto dada como provada resulta dos depoimentos de FF, GG, DD e II, foi confirmado que, aquando do acidente, a vala não estava entivada. No entanto, o que é relevante para a condenação do Recorrente não é esse fato, mas sim o de que ele já havia dado ordens para a realização da entivação, com os trabalhadores na obra aguardando a chegada do material de entivação para prosseguir com os trabalhos.
18. A Recorrente tomou todas as medidas possíveis para evitar o acidente, primeiro, garantindo que os trabalhadores seguissem a ordem de suspensão dada pela Eng.ª DD em 18 de fevereiro de 2021, e segundo, providenciando o deslocamento do material necessário para a entivação da vala.
19. Dos depoimentos mencionados, é claro que, no momento do acidente, ou seja, no terceiro dia útil após a suspensão dos trabalhos na vala e a ordem do Dono de Obra para a realização da entivação, o Recorrente já havia dado a ordem para que o material de entivação fosse enviado para o local da obra. Além disso, no próprio dia do acidente, a Sociedade Arguida havia agendado uma reunião com o Dono de Obra para verificar e autorizar a montagem do material de entivação. Contudo, quando o material chegou à obra, o acidente já havia ocorrido.
20. O quantum das indemnizações atribuídas pelo Tribunal a quo ao Assistente, pelo “dano morte” de HH e danos morais do assistente, revela-se desadequado e desproporcionado em função do caso concreto e respetivo circunstancialismo, não se mostrando em consonância com os padrões de cálculo adotados pela jurisprudência mais recente, de modo a salvaguardar as exigências de igualdade no tratamento de casos análogos.
21. Em face da factualidade provada quanto à dinâmica do acidente (no âmbito da execução de funções profissionais na construção; em decorrência de um acidente com circunstâncias fortuitas e imprevistas) e considerando a idade do Trabalhador sinistrado, crê-se adequada – de acordo com os critérios jurisprudenciais que têm vindo a ser aplicados – a fixação da indemnização a título de “dano morte” entre os montantes de €50.000,00 (cinquenta mil euros) e €60.000,00 (sessenta mil euros),
22. No que concerne à indemnização de €25.000,00 (vinte e cinco mil euros) determinada pelo Tribunal recorrido, a título de danos morais do Assistente, importa dizer que, num caso de morte de pessoa no âmbito de acidente de viação, o Supremo Tribunal de Justiça atribuiu ao filho do falecido, de 8 anos de idade e que com ele vivia juntamente com Mãe, a indemnização, por danos morais decorrentes da perda desse ente querido, fixada na quantia pecuniária de €20.000,00 (vinte mil euros), bem como, no âmbito de outro processo, atribuiu a quantia de €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros) a cada um dos herdeiros, sendo que o pai vivia com um deles, com quem tinha uma forte relação.
23. Posto isto, considerando os elementos factuais dos autos e, designadamente, que o Assistente não residia com o Pai, tendo este saído da casa de morada de família aquando do divórcio com a Mãe do Assistente, que existia algum distanciamento entre ambos devido ao trabalho do de cujus, e tendo ainda em consideração que, uma das testemunhas referiu expressamente que este “não se dava com o filho nem a mulher”, tudo aliado ao facto de o estado de tristeza do Assistente antecede o falecimento do seu pai, o valor afigura-se excessivo.
24. Entende a recorrente que a indemnização atribuída por sentença quanto a estes danos não patrimoniais, de €25.000,00 (vinte e cinco mil euros), não é adequada aos princípios de equidade e razoabilidade que devem pautar a aplicação da justiça, não se encontrando em sintonia com outras indemnizações que os Tribunais têm aplicado em casos semelhantes, designadamente o Supremo Tribunal de Justiça, justificando-se assim a sua redução a quantia não superior a €10.000,00 (dez mil euros).
25. Pelo que, sem prejuízo de tudo quanto supra alegou e das conclusões acima expostas, sempre se impõe a alteração do quantum indemnizatório do “dano morte” (do falecido Trabalhador) para montante não superior a €30.000,00 (trinta mil euros) e dos danos morais para montante não superior a €20.000,00 (vinte mil euros), pelo que, por imposição do regime indemnizatório decorrente da norma do art. 496º do Código Civil, a factualidade e circunstâncias do caso concreto sempre impunham que a indemnização por danos patrimoniais atribuída à A. LL não fosse superior ao montante global de €50.000,00 (cinquenta mil euros), assim melhor se salvaguardando os princípios de equidade e justiça.
26. Atenta a prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento (concretamente, pelas testemunhas FF, GG, II, JJ, DD, KK e EE), bem como os documentos juntos aos autos (designadamente, o PSS, o relatório de autópsia, os certificados de formação e o relatório da ACT), entende a Recorrente que em respeito pelos artigos 15.º, 18.º, 277, n.º 1, alínea a) e 2 do Código Penal e 18.º e 285.º do Código de Processo Penal e pela força probatória dos documentos juntos aos autos, prova testemunhal e declarações e depoimento de parte ali produzidos, a Recorrente jamais poderia ser condenado pelo crime de infração das regras de construção agravado pelo resultado morte, p. e p. pelos artigos 277.º, n.º 1, alínea a) e 2 e 285.º, todos do Código Penal, uma vez que, por um lado, não violou qualquer regra de construção e, por outro, não foi possível concluir o que causou a morte do de cujos, sendo certo que a Recorrente não contribuiu para a mesma de forma nenhuma, pelo que mal andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu.
TERMOS EM QUE,
Deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, deve o douto Acórdão ser substituído por outro que contemple as conclusões atrás aduzidas e, em consequência, absolva a Recorrente do crime que lhe foi imputado, bem como da indemnização cível a que foi condenado, como é de INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!
Caso assim não se entenda, Sempre se dirá que, tanto a medida da pena, como o montante da indemnização cível devem ser reduzidos, como é de INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!”»
1.2.3- Ministério Público.
«II. CONCLUSÕES:
1. Os arguidos BB e a sociedade “A..., L.da” foram absolvidos, da prática de um crime Infração de regras de construção agravado pelo resultado morte, p. e p. nos art.s 277º/1-a) e 285º do CP, na sua dimensão dolosa, normas que foram dessa sorte violadas;
2. Dos parágrafos §8, §9, §10, §13, §14, §15, §19 a §27, §31, §32, §34, §36, §40 a §43 dos factos provados extrai-se que o arguido BB antecipou que a não entivação geraria risco para a vida dos trabalhadores, mas ainda assim ordenou que prosseguissem com a obra;
3. Com efeito, ele não se bastou sem o nada fazer, mandando expressamente que os trabalhos continuassem, em plena oposição com a suspensão decidida pela Engenheira da Câmara, sobrepondo-se e destituindo de efeito essa decisão;
4. Esta conduta ativa constitui a mais elementar e genuína constatação que o arguido se conformou com “o resultado perigo” por si previamente previsto como possibilidade, pois a expressa instrução para os trabalhos avançarem, aumentou significativamente as hipóteses do referido resultado se verificar, aquiescendo relativamente ao mesmo;
5. Esse seu comportamento manifestamente espelha a “co-consciência imanente à ação” -sobre este conceito vide Platzgummer apud Figueiredo Dias in «Direito Penal», parte Geral, TI, pp. 355.
6. BB representou o “resultado perigo” e apesar disso, não deixou de praticar a ação que o intensificou consideravelmente - ao ponto de não poder controlar os respetivos efeitos - assim se conformando com a hipótese de colocar em apuros a vida de outrem como, afinal, veio a suceder relativamente à pessoa de HH, que a perdeu;
7. Ao não constatar a referida realidade, fácil, direta e necessariamente apreensível do texto do acórdão - e que normativamente culminou com o afastamento da conduta a título de “dolo eventual” - tal veredito incorreu em erro notório na apreciação da prova, assim como previsto no art. 410º/2-c) do CPP, vício que se invoca para os devidos e legais efeitos;
8. Acresce que, em concomitância, o acórdão a quo enferma de contradição insanável da fundamentação - cfr. art. 410º/2-b) do CPP
9. Com efeito, resultou provado - vide, nomeadamente, §8, §9, §10, §30, §31, §35, §38, §40, §41- que o arguido BB sabia que a entivação das valas na situação concreta era essencial para evitar o soterramento, representou que, se os seus trabalhadores prosseguissem a obra sem esse mecanismo de segurança, a vida dos mesmos poderia ser colocada em apuros, mas inexplicavelmente, considerou igualmente provado, que tendo dado ordem para a continuação dos trabalhos, acreditou que esse perigo não sucederia;
10. Vislumbra-se uma incompatibilidade absoluta entre o transcrito grupo de factos assentes entre si - e paralelamente com os segmentos não provados constantes nos parágrafos vii), xii), xiv), xxi), do correspondente segmento - pois a conformação com “resultado perigo para a vida” deveria, assim, caso se utilizasse um critério lógico, constar como provado, mas que, por manifesto vício de raciocínio foi havido como não provado;
11. Perante o “corpus” factológico a haver por provado em função da presente “revista alargada”, impõe-se condenar os arguidos BB e “A..., L.da” pela comissão, com dolo eventual, de um crime de Infração de regras de construção, agravado pelo resultado de morte, p. e p. nos art.s 277º/1-a) e 285º do CP, porquanto preenchidos os correspondentes elementos objetivos e subjetivos;
12. Atendendo às exigências de prevenção geral e especial positivas e à culpa documentada nos factos, revela-se justo, adequado proporcional aplicar ao primeiro a pena de cinco anos e um mês de prisão e à segunda a pena de seiscentos e dez dias de multa, correspondentes a 2/5 das molduras aplicáveis - cfr. art.s 40º, 72º, 90º-A, 90º-B, 277º/1-a), 285º do CP
Sem prescindir,
13. Mesmo admitindo, por mero exercício académico face ao argumentado precedentemente, a perpetração da conduta com negligência consciente, afigura-se que as consequências jurídicas aplicadas se pautam por excessiva clemência, entendemos, também aqui, que as penas deverão corresponder a 2/5 das molduras;
14. Note-se que a reação penal imposta à arguida sociedade coincide com a referida fração, mas não apena irrogada ao arguido pessoa singular, onde a medida concreta achada situa-se ligeiramente acima de 1/8 da dosimetria em apreço, não existindo razões de fundo para justificar tamanha diferença, antes pelo contrário, pois deveriam equiparar-se em termos proporcionais;
15. Na verdade, a vida de HH não sai dignificada com a pena de dois anos e dez meses - apenas deslocada um ano e seis meses do limite inferior - o que facilmente a comunidade percecionará, ficando inclusivamente aquém do “ponto mínimo” da prevenção geral positiva, o que obsta à reafirmação contrafática de norma penal violada;
16. A subordinação da suspensão da execução da pena de prisão ao dever do arguido pagar a quantia de €105,000,00, decretada a título indemnizatório, embora importante e pertinente, de per se, não assegura as finalidades da punição;
17. Desde logo porque, BB é um empresário abastado, sócio e gerente da “A...”, sociedade comercial, que desenvolve a sua atividade no âmbito da construção civil e obras públicas com mais decem trabalhadores ao seu serviço - cfr. §53 dos factos provados
18. A materialidade provada evidencia que o arguido não compreende a importância da observação e cumprimento das regras de segurança no contexto de uma empreitada, desvalorizando os ditâmes do plano de segurança elaborado para a obra então em curso;
19. Tão importante se torna ressocializar o arguido neste particular quando se verifica que o mesmo continua a exercer o mesmo mester, liderando a “A...”, sociedade que presentemente possui mais de quarenta obras em simultâneo - cfr. §53 dos factos provados - o que intensifica o risco de recidiva;
20. Donde, para ligar o arguido ao “dever-ser jurídico penal” imperioso será sujeitá-lo a regime de prova instituindo um plano que preveja um módulo de formação na área de segurança no trabalho, que deverá frequentar, o que, ajudará à sua ressocialização e diminuirá as hipóteses de sucumbir em comportamentos do jaez do apurado nos presentes autos - cfr. art.s 53 e 54º do CP
PELO EXPOSTO, deverá conceder-se integral provimento ao presente recurso, nos termos aduzidos, como é de LEI!»
*
1.3-Respostas.
Só o Ministério Público apresentou resposta, pronunciando-se no sentido de ser negado provimento aos recursos interpostos por BB e sociedade “A..., L.da
*
1.4-Parecer.
Nesta instância o Ministério Público emitiu parecer, concluindo que o recurso interposto pelo Ministério Público merece integral provimento, sufragando a resposta do Ministério Público quanto aos recursos dos arguidos.
*
Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP
Colhidos os vistos e indo os autos à conferência, cumpre apreciar e decidir.
*
2-FUNDAMENTAÇÃO
2.1.1-QUESTÃO PRÉVIA – Correção de lapso de escrita
Da mera leitura do texto da sentença recorrida ressalta um lapso de escrita (ponto 7 dos factos provados: Atentas as funções de gerente de facto que exerce na sociedade, a eliminar, remover ou estabilizar todos os objectos que oferecessem risco de desprendimento, na frente da escavação e evitar todas as sobrecargas no bordo da escavação, mais se obrigava a colocar painéis de entivação em bom estado de conservação em valas acima de 1,20 metros de profundidade.) que consiste na não aposição da expressão «o arguido estava obrigado» antes da expressão «a eliminar», pois só assim a frase faz sentido e concorda com a frase seguinte «mais se obrigava a…». É só uma questão evidente de distração na redação/revisão do texto ou, então, de ‘apagão informático’ do sujeito e do predicado. São coisas que acontecem e o nosso Código de Processo Penal tem solução para tais erros no artigo 380º.
Assim, nos termos do artigo 380.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Código de Processo Penal cabe proceder de imediato à correção do lapso, determinando-se que o ponto 7 da matéria de facto do acórdão recorrido seja lido como:
«7. Atentas as funções de gerente de facto que exerce na sociedade, o arguido estava obrigado a eliminar, remover ou estabilizar todos os objectos que oferecessem risco de desprendimento, na frente da escavação e evitar todas as sobrecargas no bordo da escavação, mais se obrigava a colocar painéis de entivação em bom estado de conservação em valas acima de 1,20 metros de profundidade.»
2.1.2-QUESTÕES A DECIDIR
Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Assim, face às conclusões extraídas pelos recorrentes das motivações apresentadas, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
1- Nulidade da sentença por falta de fundamentação, artigos 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, al. a) do CPP.
2- Impugnação da matéria de facto por erro de julgamento.
3- Vícios da decisão: contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova - artigo 410º, n.º 2, als. b) e c) do CPP.
4- Preenchimento do tipo de ilícito de infração de regras de construção, agravado pelo resultado morte.
5- Determinação da pena.
6- Pedido de indenização civil: preenchimento dos pressupostos e montante da indemnização.
2.2- A DECISÃO RECORRIDA:
Tendo em conta as questões objeto do recurso, da decisão recorrida importa evidenciar a fundamentação da matéria de facto, que é a seguinte (transcrição):
« *
FACTOS PROVADOS:
1. A..., Lda., arguida, doravante designada apenas A..., é uma sociedade comercial por quotas cujo objecto social é a construção civil e obras públicas, serviços de engenharia civil como sendo construções de estradas e terraplenagem, comércio de materiais de construção civil, aluguer e compra e venda de máquinas para a indústria da construção civil e outras, construção de edifícios para venda; compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, loteamento de terrenos.
2. A gerência de direito da sociedade arguida compete à arguida AA, sendo que a sua gerência de facto incumbe apenas a BB, arguido, competindo ao mesmo o quotidiano da empresa, contratando trabalhadores, celebrando contratos, efectuando pagamentos a fornecedores e assegurando o cumprimento e implementação de todas as normas legais e regulamentares respeitantes às áreas de segurança e saúde no trabalho da empresa.
3. No dia 26 de Novembro de 2020 a A... celebrou um contrato de empreitada com a Câmara Municipal ..., através do qual o Município ..., no seguimento de decisão de adjudicação datada de 1 de Outubro de 2020, adjudicou à arguida a empreitada de “Requalificação da Alameda ... – ...”, pelo valor de €447.354,40 (quatrocentos e quarenta e sete mil, trezentos e cinquenta e quatro euros e quarenta cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor. Tal obra implicava a abertura de valas para instalação de condutas e tubagens para águas pluviais.
4. A referida empreitada ficou sujeita às normas do caderno de encargos, programa do procedimento e proposta apresentada, assim como a toda a legislação em vigor.
5. A A... elaborou o plano de desenvolvimento do plano de segurança e saúde, plano esse que foi validado por DD, Coordenadora de Segurança em Obra nomeada pela Câmara Municipal ..., e aprovado pelo referido Município.
6. Do referido plano, elaborado e aprovado antes do início dos trabalhos, constava, entre outros, que a abertura de valas, actividade imprescindível no desenvolvimento da empreitada e ali prevista, se tratava de tarefa sujeita a risco de soterramento.
7. Atentas as funções de gerente de facto que exerce na sociedade, a eliminar, remover ou estabilizar todos os objectos que oferecessem risco de desprendimento, na frente da escavação e evitar todas as sobrecargas no bordo da escavação, mais se obrigava a colocar painéis de entivação em bom estado de conservação em valas acima de 1,20 metros de profundidade.
8. Na verdade, a entivação de valas, sobretudo quanto se trata de solo arenoso e/ou terroso, é essencial a evitar um soterramento – circunstância que o arguido sabia, não só por ser do seu conhecimento pessoal e profissional, mas também por constar do plano aprovado pelo Município ....
9. Contudo, decidiu o arguido, que não entivaria as valas que abrisse.
10. E, não obstante representar como possível que com tal conduta colocava em risco a vida dos seus trabalhadores, decidiu ainda assim actuar do modo descrito, não se conformando com tal possibilidade.
11. HH era trabalhador da sociedade arguida desde ../../2020. Exercia funções de operário de construção civil, trabalhando para a sociedade arguida a tempo integral, auferindo mensalmente a quantia de €665 a que acresciam €118 de subsídio de alimentação e cerca de €90 de prémio de produção.
12. HH foi um dos funcionários adstritos à empreitada supra descrita, juntamente com FF e GG.
13. Nessa sequência, em Fevereiro de 2021, HH procedeu, juntamente com os seus colegas de trabalho, e de acordo com as instruções do arguido, à abertura da vala para colocação das tubagens e condutas na citada artéria.
14. Assim, e na sequência do referido em 9. e 10., o arguido determinou a HH e aos demais colaboradores ali a prestar funções, que, após procederem à abertura da vala com cerca de 1,70 metros de profundidade para colocação de tubagens de águas pluviais na Alameda ... em ..., não a entivariam.
15. Deste modo, HH e os seus colegas de trabalho procederam à abertura da referida vala, não a entivando.
16. O piso do local onde tal vala com 1,70 metros de profundidade foi aberta é em paralelo; por baixo do paralelo, o solo é terroso.
17. No dia 18 de Fevereiro de 2021, DD visitou a referida obra de requalificação da Alameda ..., na qualidade de Coordenadora de Segurança em obra.
18. Tendo-se apercebido que a vala em causa possuía profundidade superior a 1,20 metros e não se encontrava entivada, assim como que a zona de trabalhos não estava vedada na sua totalidade (permitindo, deste modo, o acesso a pessoas externas), não estando ainda implementado o plano de sinalização temporária, DD deu de imediato instruções para que as tarefas em curso fossem suspensas, até que tais irregularidades fossem corrigidas por parte dos arguidos.
19. Mais tarde, pelas 17h11m, remeteu e-mail à sociedade arguida, solicitando o envio de comprovativo das correcções efectuadas relativamente às irregularidades anteriormente reportadas, relembrando a obrigação de os arguidos cumprirem escrupulosamente, quer o Desenvolvimento do Plano de Segurança e Saúde, quer a legislação em vigor.
20. Todavia, contrariamente ao que havia sido determinado pela Coordenadora de Segurança em obra, e pretendendo continuar os trabalhos em curso em ordem a receber o quanto antes os valores devidos e estipulados no contrato de empreitada, o arguido BB, agindo por conta e no interesse da sociedade arguida, determinou aos seus funcionários que prosseguissem a obra.
21. Assim, HH, FF e GG continuaram com os trabalhos.
22. Deste modo, no dia 23 de Fevereiro de 2021, pelas 14h10m, HH encontrava-se no interior da vala aberta por si e pelos seus colegas a efectuar trabalho de regularização (alisamento) do fundo da mesma, quando uma das paredes da referida vala desabou, soterrando aquele sensivelmente até à zona do peito.
23. Acto contínuo, HH perdeu de imediato os sentidos.
24. O aludido desabamento causou, entretanto, o rebentamento de uma conduta de gás existente nas imediações.
25. HH não possuía qualquer formação em matéria de segurança e saúde no trabalho.
26. Como consequência directa e necessária do desabamento da parede da vala, HH sofreu fracturas com infiltração sanguínea dos tecidos moles e ósseos em todos os arcos costais das paredes do tórax, fracturas com infiltração sanguínea dos tecidos moles e ósseos em todos os arcos costais das costelas direita e esquerda, rotura do pericárdio com infiltração dos tecidos moles adjacentes, rotura das artérias aorta e pulmonar, assim como rotura das veias cava inferior e veia renal esquerda, com infiltração dos tecidos moles adjacentes, rotura com infiltração sanguínea ao nível da hemicúpula à esquerda do diafragma, com exteriorização dos órgãos do abdómen para a caixa torácica à esquerda, rotura do estômago ao nível da parede anterior e posterior com infiltração sanguínea dos tecidos moles adjacentes, rotura do baço, com infiltração sanguínea dos tecidos moles adjacentes, laceração de ambos os rins com infiltração sanguínea dos tecidos moles adjacentes, fractura cominutiva do C3 e D7 da coluna vertebral e hemorragia subdural das meninges ao nível das vértebras C3 e D7, tudo lesões traumáticas crânio-meníngeo-encefálicas, torácicas, abdominais, da bacia e raqui-medulares melhor descritas no relatório de autópsia médico-legal de fls. 102 1 105 que aqui se dá por integralmente reproduzido.
27. Tais lesões foram a causa directa e necessária da morte de HH.
28.
29. Por outro lado, e não obstante a entivação estar prevista no desenvolvimento do Plano de Segurança e Saúde por si elaborado como tarefa obrigatória aquando da abertura de valas superiores a 1,20 metros de profundidade, decidiu o arguido, sempre actuando, quer em seu nome, quer no interesse da sociedade arguida a não proceder a tal tarefa.
30. Isto, mesmo após ter sido chamado à atenção, no dia 18 de Fevereiro de 2021, pela Coordenadora de Segurança em obra (que, inclusive, ordenou a suspensão dos trabalhos até que tal estivesse corrigido).
31. Com tal conduta, o arguido colocou em perigo a segurança e a vida de todos os seus trabalhadores ali a prestar funções – o que o arguido representou como possível, mas que não se conformou.
32. Como causa directa e necessária da atitude do arguido, a vala cuja abertura sem entivação foi por si ordenada desabou, soterrando HH, acabando por lhe causar a morte.
33. O relatório de desenvolvimento do plano de segurança e saúde elaborado a mando dos arguidos previa expressamente que “nos trabalhos em valas e caboucos que envolvam risco de soterramento, serão empregues sistemas de contenção baseados em entivação. As estruturas de entivação serão, preferencialmente, prefabricadas, dimensionadas para resistir aos esforços resultantes dos impulsos do terreno”.
34. E mais previa, na avaliação de riscos inerentes a tal obra, na tarefa de “abertura de valas”, existindo risco de soterramento, que todas as “valas acima de 1,20m [deveriam] colocar painéis de entivação em bom estado de conservação (de acordo com o manual de fabricante”.
35. O arguido, por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, tinha perfeito conhecimento que o trabalho em causa poderia implicar riscos especiais, designadamente, de soterramento e, ainda assim, omitiu a entivação das valas, não se conformando com a ocorrência do resultado mortal que veio a acontecer.
36. A referida medida de segurança (entivação da vala) era suficiente e adequada a remover o perigo de desabamento de terras e consequente soterramento do falecido.
37. Na verdade, o soterramento do trabalhador HH e as subsequentes lesões traumáticas sofridas, que direta e necessariamente lhe causaram a morte, ficaram a dever-se à omissão do arguido, por si e em representação da sociedade.
38. O arguido BB, por si e em representação da sociedade arguida, tendo a direcção de todos os trabalhos na empresa, sabia que esta era uma tarefa de elevado risco para a integridade física e vida dos trabalhadores que a executassem, não só pela profundidade da vala – cerca de 1,70 metros – como pelo tipo de solo existente no local.
39. O arguido, pela função de gestão e administração que exercia na sociedade A..., conhecia as obrigações que lhe são impostas, em matéria de regras de segurança, designadamente pelas normas previstas no Regulamento de Segurança no trabalho da construção civil.
40. Ao actuar conforme descrito, sabia o arguido que infringia normas legais e regulamentares de segurança e saúde no trabalho, normas, essas, que devem, obrigatoriamente, ser observadas no tipo de trabalho descrito, sabendo ainda que, com tal comportamento, representaria como possível a realização de perigo para a vida dos trabalhadores, e, em especial, de HH, porém não se conformou que tal ocorresse. Porém, esse perigo veio a concretizar-se na morte deste.
41. Decidiu omitir tal entivação, por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, conhecendo os perigos inerentes a tal omissão e não se conformando com esse perigo para a vida criado com tal omissão.
42.
43. Actuou o arguido em comunhão de esforços e intentos, na prossecução de plano delineado em decidiu actuar, agindo sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL:
44. CC é filho único de HH.
45. Tinha à data do sinistro 21 anos de idade.
46. HH era um homem saudável, com 54 anos de idade à data do sinistro.
47. A morte de HH, seu pai, provocou e ainda perdura grande desgosto e tristeza no demandante civil.
48. Era um pai presente, apesar de divorciado da mãe, sempre preocupado com o demandante.
49. Passava pela residência do filho de modo a inteirar-se do mesmo.
50. HH acompanhou o filho junto da Unidade de Saúde ... de modo a inteirar-se do seu estado de saúde. O demandante padece de pectum escavatum, sendo uma situação estética. Em termos de pneumologia foi atribuída ao demandante uma IPP de 15% por incapacidade de grau 1.. Do foro de ortopedia apresentou uma cifoescoliose leve e assintomática.
51. O demandante é uma pessoa triste e revoltada pela ausência do seu pai.
DAS CONTESTAÇÕES [factos (excluindo matéria conclusiva e de direito) com relevância para a causa e que não estejam em contradição com a demais prova já demonstrada]:
52. à data do acidente em causa nos presentes autos, a sociedade arguida tinha a decorrer em simultâneo várias obras
MAIS SE PROVOU QUE:
53. Os arguidos e a sociedade arguida não têm antecedentes criminais.
(condições sócio económicas):
53. O agregado familiar do arguido BB é composto por AA, agricultora, e MM (filho de 23 anos, exercendo a função de responsável de obra).
O arguido reside no atual espaço habitacional há, aproximadamente, 30 anos.
Trata-se de uma moradia, inserida em contexto residencial com características rurais.
A habitação é arrendada.
Inseriu-se no sistema de ensino em idade considerada como normal, tendo concluído o 9º ano de escolaridade em 1980, não registando no seu percurso escolar reprovações.
O arguido aos 16 anos começa a trabalhar na agricultura com os pais, mantendo-se nesta atividade, até aos 24 anos de idade.
Em 1993, cria a empresa A... (construção civil e obras públicas), a qual se mantém ativa.
A sociedade tem actualmente mais de 40 obras de empreitadas em simultâneo, com mais de 100 trabalhadores.
O arguido é visto no meio social como tendo um carácter empreendedor decorrente da sua atividade como empresário na área da construção civil e obras públicas.
Aufere em termos de rendimento líquido mensal de 8.000,00€ (oito mil euros).
Com o agregado despende a título de habitação o montante de 750,00€ (setecentos e cinquenta euros) e com electricidade, água e gás o montante de 300,00€.
O arguido detém problemas de saúde o que o condiciona em alguns aspetos da sua vida, mantendo tratamento adequado aos mesmos, contando ainda com o apoio da família para superar as dificuldades psicossomáticas que vão surgindo fruto dessa situação.
O arguido em abstrato demonstra consciência critica quanto a situações fora do normativo, compreendendo e aceitando como importante e legitima a intervenção das entidades judiciais.
54. A arguida AA tem dois filhos maiores de idade sendo o progenitor o ora arguido.
À data dos factos, a filha, EE, de 28 anos, profissionalmente ativa, integrava-se no agregado da arguida.
Encontra-se casada com o coarguido há mais de trinta anos, porém desentendimentos entre o ex-casal levaram à separação, ainda que sem divórcio. Mantêm ambos os arguidos uma relação cordial e ajustada.
A habitação onde reside de tipologia 3, apresenta adequadas condições de habitabilidade e encontra-se localizada em zona rural e periférica, sem associação a práticas de marginalidade, e com um valor de renda suportada pelo co arguido.
A arguida adquiriu o 9.º ano de escolaridade em idade adulta, através do Projeto das Novas Oportunidades.
A arguida regista um percurso laboral dedicado à agricultura e à pecuária, iniciado aos 13 anos, junto com os irmãos, no negócio de família (vacaria), “B..., Unipessoal, Lda.”, com sede em ..., empresa que se dedica à produção de leite, carne e produtos agrícolas.
Em 1993 o cônjuge/coarguido criou a empresa coarguida A..., Lda., dedicada à construção civil e obras públicas, tornando-se a arguida sócia da referida empresa/coarguida, mas sem participação na gestão da empresa.
Os filhos trabalham na empresa/coarguida.
A arguida aufere a título de rendimento líquido mensal o montante de 1.500,00€.
A despesa de renda e as despesas domésticas são suportadas pelo cônjuge/coarguido.
É natural de ..., ..., meio sociocomunitário em que se mantém inserida e criado laços de proximidade com a população local, a arguida goza de uma imagem social ajustada, sendo considerada pessoa trabalhadora e cordial.
*
FACTOS NÃO PROVADOS:
i) Os arguidos não entivaram as valas em ordem a evitar alguns gastos e, deste modo, maximizar os seus lucros.
ii) A gerência de facto da sociedade arguida é exercida pela arguida AA incumbindo à mesma a gestão do quotidiano da empresa, contratando trabalhadores, celebrando contratos tomando participação activa, efectuando pagamentos a fornecedores e assegurando o cumprimento e implementação de todas as normas legais e regulamentares respeitantes às áreas de segurança e saúde no trabalho da empresa.
iii) A arguida obrigou-se a diligenciar a efectuar o referido em 7.
iv) A arguida sabia do referido em 8.
v) A arguida decidiu que não entivaria as valas que fosse aberta.
vi) A arguida tinha conhecimento, decidiu e conformou-se nos termos exarados em 10.
vii) O arguido conformou-se com a possibilidade referenciada em 10.
viii) A arguida deu as instruções referenciadas em 13., 14. e 20.
ix) Os arguidos AA e BB, por si e em representação da sociedade arguida, não proporcionaram ao trabalhador HH, nem aquando da sua admissão, nem posteriormente, formação em matéria de segurança e saúde no trabalho, nomeadamente relativa a abertura de valas e entivações, com vista a serem evitados riscos para a sua vida e integridade física.
x) A arguida procedeu e teve participação no referido em 29. a 32.
xi) O arguido efectuou o referido em 29. em ordem a poupar a quantia relativa a tal entivação.
xii) O arguido conformou-se com o referenciado em 31.
xiii) A arguida, por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, tinha perfeito conhecimento que o trabalho em causa implicava riscos especiais, designadamente, de soterramento e, ainda assim, omitiu a entivação das valas, conformando-se com o resultado mortal que veio a acontecer.
xiv) O arguido conformou-se com o resultado mortal que veio a acontecer nos moldes referidos em 35.
xv) O soterramento do trabalhador HH e as subsequentes lesões traumáticas sofridas, que direta e necessariamente lhe causaram a morte, ficaram a dever-se à omissão da arguida, por si e em representação da sociedade, decorrente da sua participação activa que detinha na empresa.
xvi) A arguida AA, por si e em representação da sociedade arguida, tendo a direcção de todos os trabalhos na empresa, sabia que esta era uma tarefa de elevado risco para a integridade física e vida dos trabalhadores que a executassem, não só pela profundidade da vala – cerca de 1,70 metros – como pelo tipo de solo existente no local.
xvii) A arguida, pelas funções de gestão e administração que exercia na sociedade A..., conhecia as obrigações que lhe era imposta, em matéria de regras de segurança, designadamente pelas normas previstas no Regulamento de Segurança no trabalho da construção civil.
xviii) A arguida ao actuar conforme descrito, sabia que infringia normas legais e regulamentares de segurança e saúde no trabalho, normas essas que devem, obrigatoriamente, ser observadas no tipo de trabalho descrito, sabendo ainda que, com tal comportamento, criava necessariamente perigo para a vida dos trabalhadores e, em especial, de HH, perigo esse que veio a concretizar-se na morte deste – perigo esse acrescido pela falta de formação.
xix) O arguido sabendo ainda que, com o comportamento referenciado em 40. criava necessariamente perigo para a vida dos trabalhadores e, em especial, de HH, perigo esse que veio a concretizar-se na morte deste – perigo esse acrescido pela falta de formação.
xx) Os arguidos, no ponto referido em 41., pretendiam deixar de suportar os custos inerentes à entivação da vala.
xxi) O arguido BB conformou-se com o perigo para a vida criado com a omissão descrita em 41.
xxii) A arguida decidiu omitir tal entivação, por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, conhecendo os perigos inerentes a tal omissão e conformando-se com esse perigo para a vida criado com tal omissão.
xxiii) Por outro lado, e sempre na lógica de evitar custos, mais decidiram os arguidos não determinar a realização de formação adequada no domínio da segurança e saúde no trabalho ao falecido, tendo em atenção o posto de trabalho e o exercício de atividades de risco, bem como sobre como proceder a abertura de valas.
xxiv) Actuou a arguida em comunhão de esforços e intentos, na prossecução de plano por delineado por ambos os arguidos no sentido de minimizar custos e para cuja consumação decidiu actuar, agindo sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
(das contestações):
xxv) Ocorreu uma forte explosão que provocou a projeção do trabalhador HH e, consequentemente, o lançou para o interior da vala.
xxvi) o trabalhador HH morreu pelo embate provocado pela projeção que a explosão de gás originou.
*
MOTIVAÇÃO:
A convicção do tribunal para decidir como o fez, fundou-se na análise crítica da prova produzida em julgamento alicerçada nas regras da experiência e do normal suceder.
“Uma tal convicção existirá quando e só quando (…) o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável” (FIGUEIREDO DIAS, idem, p. 140-141). Por outras palavras, “provar quer dizer, na linguagem do Direito Processual, criar no tribunal o convencimento da exactidão de uma alegação de factos. Qual o grau de probabilidade necessário e suficiente para a fundamentação de um tal convencimento é algo que não pode ser indicado de modo exacto, por exemplo, através de um número percentual. O juiz, que segundo o Direito processual actual tem de apreciar livremente as provas, deve sem dúvida formar o seu convencimento em consciência, com exclusão de tudo o que sabe serem fontes de erro. Tão-pouco se pode renunciar aqui, uma vez mais, à contribuição da personalidade humana, a um modo cuidadoso de julgamento cunhado pelo ethos judicial” – KARL LARENZ, Metodologia da ciência do Direito, 3.ª ed., FCG, 1997, p. 431-432).
Pertinentemente refere JUAN-LUIS GÓMEZ COLOMER, El juicio oral, in Juan Montero et all, Derecho Jurisdicional III Processo Penal, 9ª ed., Valência 2000, p. 331, que é necessário que o julgador na descrição fáctica explicite de maneira clara, terminante e não contraditória os factos que ficaram provados sempre que os mesmos interessem à boa decisão da causa; havendo dúvidas, deverá explicar-se porque é que o juiz não está seguro dos factos e o motivo da dúvida; a prova deverá ser concretamente valorada, tornando-se necessário que o arguido e as restantes “partes” saibam donde extraiu o julgador os seus elementos de convicção.
É conhecida a clássica distinção entre prova directa e prova indirecta ou indiciária – cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, Curso de Processo Penal, 3ª ed., II vol., p. 99. Aquela incide directamente sobre o facto probando, enquanto esta – também chamada de prova “circunstancial”, “de presunções”, de “inferências” ou “aberta” - incide sobre factos diversos do tema de prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação da qual se infere o facto a provar.
Ou seja, no recurso a presunções simples ou naturais (art. 349º do Cód. Civil), parte-se de um facto conhecido (base da presunção), para concluir presuntivamente pela existência de um facto desconhecido (facto presumido), servindo-se para o efeito dos conhecimentos e das regras da experiência da vida, dos juízos correntes de probabilidade, e dos princípios da lógica.
Embora a nossa lei processual não faça qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária, a aceitação da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, como acima se disse, terá que ser sempre objectivável e motivável.
A prova indirecta incide sobre factos diversos do tema de prova (sujeita à livre apreciação nos termos do art. 127º do CPP) mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação da qual se infere o facto a provar. Não incidindo directamente sobre o facto tema de prova, exige-se um particular cuidado na sua apreciação, sendo certo que apenas se pode extrair o facto probando do facto indiciário quando tal seja corroborado por outros elementos de prova, de forma a que sejam afastadas outras hipóteses igualmente possíveis – cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso cit., II vol., p. 100/101.
Para que a prova indirecta, circunstancial ou indiciária possa ser tomada em consideração exigem-se, assim, alguns requisitos: pluralidade de factos-base ou indícios; precisão de que tais indícios estejam acreditados por prova de carácter directo; que sejam periféricos do facto a provar ou inter-relacionados com esse facto; racionalidade da inferência; expressão, na motivação do tribunal de instância, de como se chegou à inferência – cfr. FRANCISCO ALCOY, Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presuncion de Inocencia, Editora Tirant Blanch, Valencia 2003, citando Mittermaier, p. 39 e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 21-3-2012, proferido no processo nº 460/10.1JALR, in www.dgsi.pt, que se segue de perto.
De acordo com o ensinamento do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 14/01/2015, proferido no processo nº 502/12.6PJPRT.P1, in www.dgsi.pt: Na avaliação da prova indiciária há que ter presente três princípios:
a) o princípio da causalidade, segundo o qual a todo o efeito precede uma causa determinada, ou seja, quando nos encontramos face a um efeito podemos presumir a presença da sua causa normal;
b) o princípio da oportunidade, segundo o qual a análise das características próprias do facto permitirá excluir normalmente a presença de um certo número de causas pelo que a investigação fica reduzida a uma só causa que poderá considerar-se normalmente como a única produtora do efeito;
c) o princípio da normalidade, de acordo com o qual só quando a presunção abstracta se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial, se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno.
Vejamos.
Em suma, cumpre salientar que o arguido BB primeiramente mencionou que a arguida não tinha posição activa quanto ao destino da sociedade arguida.
Refere, pois, que era o próprio quem efectivamente geria a sociedade. A arguida limitava-se, como gerente de direito que era, a assinar os documentos necessários, sendo de profissão agricultora.
Realçou que não estavam colocados os painéis, razão pela qual a obra se encontra parada com a finalidade de os colocar.
Questionado, referiu que no dia do acidente, tendo conhecimento, da falta de condições da obra, mediante um a inspecção que tinha sido levada a cabo (realçou que a sua filha lhe deu conhecimento que a obra estava suspensa), deslocou-se ao local tendo referido apenas aos funcionários para efectuarem a limpeza aos arredores da obra.
Salientou que, parou a sua viatura ao lado da obra, não tendo saído da mesma, e falou com o encarregado da obra (FF), bem como o próprio sinistrado tendo salientado para terem cuidado que não podiam ir para a obra, devendo aguardar pela entivação.
Corroborou no sentido de que não existiam as placas de entivação sendo que as mesmas estariam a serem disponibilizadas para lá serem colocadas.
A arguida AA salientou que nunca se deslocou a qualquer obra. Que apenas assina a documentação porquanto figura como gerente de direito, mas que não tem qualquer conhecimento sobre a dinâmica da empresa.
Salienta que é o arguido que gere a empresa, sendo que a sua actividade profissional é bem distinta pois dedica-se à agricultura. Apenas figura como gerente, em virtude de um processo judicial que não permitia que o arguido assumisse a gerência. Mas salientou que nem se desloca à sociedade.
Foi exibido o documento de fls. 275 (contrato de adjudicação de obra) tendo referido que não o tem presente e que desconhece que o mesmo detinha uma assinatura digital. Não tendo conhecimento da possibilidade que detinha de assinar digitalmente.
Questionada referiu que aufere o seu salário no montante de 700 euros, não recebendo nada a título de lucros da sociedade arguida.
A factualidade vertida em 1. e 2. adveio da conjugação do depoimento do arguido com a certidão permanente de fls. 191 e ss.
O contrato de empreitada a que se alude no ponto 3. consta a fls. 275 a 277, o qual se valorou. Pelo que o exarado em 3. a 8. adveio da apreciação segundo das regras da experiência da prova documental junta a fls. 277 a 525, sendo que o plano de desenvolvimento do plano de segurança e saúde, coordenado por DD (testemunha que prestou o seu depoimento em Tribunal corroborando o plano, mormente o limite referido de 1,20 metros de profundidade) encontra-se designadamente a fls. 310 a 525. Assim se dando como provado os pontos 33., 34. e 36.
A Engª DD confirmou que efectivamente no plano estava previsto o risco de soterramento e utilização de entivação no local e que segundo a ACT, o limite era de cerca de 1,20mt.
O referido em 11. a 16., resulta da análise da participação de acidente de trabalho de fls. 35 a 37, do relatório da ACT de fls. 71 e ss. (e certidão de fls. 115 a 157) e da certidão de fls. 252 a 257 e atento o mencionado pelas testemunhas FF e GG e pelo arguido.
Sobre o vertido em 17. a 20. relativamente à vista na obra por parte de DD tal resultou do depoimento da própria (a qual prestou um depoimento equidistante e coerente) tendo realçado que no exercício da suas funções, quando iniciam a obra passados um dia ou dois se desloca à mesma.
No caso em apreço tem ideia de que foi logo no dia seguinte ao inicio da obra e que no local falou com todos os trabalhadores lá se encontravam (2 ou 3).
Esclareceu que lhes comunicou que não podiam fazer qualquer tarefa nas valas, que estavam a executar naquele momento os quais acataram.
Mais salientou que no momento ligou à a Eng EE (filha do arguido) e comunicou que a obra estava suspensa. Relatou que lhe comunicou que estava um trabalhador dentro da vala. Que não tinham estivação e que não podiam continuar.
Prestou um depoimento seguro, pelo que foi valorado, para além de que está de acordo com o mail de fls. 568 (enviado a 18/2/2021 por mail para NN, EE, OO e KK).
Mais relatou que posteriormente ao envio do e-mail, dois colegas seus no dia anterior ao acidente constataram que continuavam a executar a obra e que por tal a testemunha Engª DD agendou uma reunião com a Eng PP; Eng OO e o Director de fiscalização (Eng. KK) e com o presidente da Junta (que por acaso queria discutir determinados assuntos)
Contudo, no dia seguinte quando chegou ao local para se efectuar a reunião já tinha acontecido o acidente mortal nesse dia.
KK – Director de fiscalização – relatou que conhecia o plano de segurança que foi aprovado. E que fazia o acompanhamento e fiscalização da obra.
Tendo referido que no caso era necessário a entivação pelo que contactou a técnica de segurança – Engª DD.
Mais tarde foi com uma colega projectista e advertiu os trabalhadores que era necessário a entivação da obra, tendo realçado que nesse momento a colega DD já tinha enviado, em dias anteriores, um mail no sentido de não continuarem a obra
Ou seja, confirma o referido pela Egª DD, não se denotando qualquer interesse em não relatar o ocorrido. Agiram, pois, no exercício das funções.
Pelo que se dá como provado nos pontos 20. a 21.
Que HH encontrava-se no interior da vala quando uma das paredes da referida vala desabou, soterrando aquele sensivelmente até à zona do peito tal resulta dos relatórios de inspecção levados a cabo conjugado com o relatório de autópsia médico-legal (ponto 22.)
Aliás, II inspector da ACT relatou que se deslocou ao local dois a três dias após o acidente. onstatou no local uma vala aberta que não estava entivada e que se tratava de uma vala para colocação de tubagens.
Mais salientou que elaborou o relatório do acidente de trabalho.
Sobre as lesões e o falecimento (cf. pontos 23, 26 e 27) o Tribunal atendeu ao relatório de autópsia médico-legal, considerando o valor pericial que o mesmo detém.
O busílis da prova efectuada, e considerando as declarações dos arguidos, prende-se com a actuação destes e apurar a circunstância do falecido HH se encontrar dentro da vala decorrente e se tal decorreu da ordem daqueles.
Ora, sobre a arguida AA, da prova produzida em audiência de julgamento o Tribunal apurou que a mesma tinha a gerência de direito, mas não controlava em termos de domínio funcional a sociedade arguida, mormente no que concerne à obra em apreço e às suas regras de seguranças.
Desde logo o arguido foi no sentido de que a gerência era por si efectuada e que a arguida “só assinava papéis”, mas não tinha posição sobre o destino da empresa. Questionado, referiu, sem qualquer hesitação, que a arguida não se deslocava às obras e que o seu trabalhão profissional é a agricultura.
Nesse sentido foi de igual modo o depoimento da arguida, salientando que os documentos que simplesmente assinava já vinham preenchidos. Só assumiu a gerência de direito pois decorrente de um processo o arguido não podia trabalhar como gerente.
Aliás, as testemunhas que se deslocaram ao local, mormente os técnicos de fiscalização, acabaram por mencionar que nunca tiveram qualquer contacto com a arguida, e desconhecendo que a mesma exercesse em termos factuais a gerência. A mesma era atribuída ao arguido.
O contrato de empreitada está assinado digitalmente pela arguida, porém a mesma desde logo referiu que nem tinha conhecimento de que possuía uma assinatura digital (desconhece os códigos) e de igual modo a filha dos arguidos (EE) confirmou tal matéria.
EE realçou que na sociedade a arguida só tem de assinar os documentos, pois não dá ordens e não está presente na empresa.
Realçou que nunca a visualizou em qualquer obra. Acrescentou que arguida até desconhece as obras que estão a decorrer.
A testemunha QQ referiu que devido à sua activdade comercial tem conhecimento de que em termos profissionais, a arguida dedica-se à agricultura pois várias vezes a viu laborar.
A irmã da arguida (RR), não se ignorando relação de parentesco com a mesma de modo espontâneo e sem qualquer receio referiu que a arguida é agricultora e que se trata de um trabalho diário, com horário de trabalho.
Ora, perante a prova produzida em audiência de julgamento o Tribunal não apurou, com a exigência necessária, a matéria ilícita factual imputada à arguida.
Contudo o Tribunal criou uma convicção positiva no que concerne à conduta do arguido nos moldes dados como provados.
Vejamos.
O arguido menciona que se deslocou ao local no mesmo dia em que o acidente ocorreu, tendo comunicado aos funcionários para fazerem a limpeza aos arredores da obra.
Desde logo, salientou que a sua filha lhe tinha comunicado que a obra tinha ficado suspensa. Comunicação, essa, que é realizada desde logo ao arguido por se tratar de quem exerce efectivamente a gerência da sociedade e por ter a seu cargo destino sobre a direcção da obra.
Relatou que falou no local com o encarregado da obra e com HH, o ora falecido, e que tinha dado instruções. O que permite concluir que se denota a sua função como director, ao referir que deu instruções para não irem para a obra aguardando pela entivação.
FF – encarregado de obra - salientou que se encontrava na obra no dia fatídico.
Referiu que a obra estava parada pois tinha ordens superiores para tal. Sendo que o seu “patrão” (ora arguido) lhe tinha comunicado, designadamente no dia em que o falecimento ocorreu, para “ninguém ir para a vala” até que chegassem as entivações.
Relatou que o arguido acompanha muito as obras com frequência.
Mencionou que nunca deu instruções, nem o arguido, para que HH fosse para a obra.
Ora, desde logo não se poderá ignorar o interesse no desfecho da causa, pois é um assalariado do arguido. Impõe que o seu depoimento seja analisado com acuidade.
Pelo que cumpre o analisar, conjuntamente, com o depoimento de GG, que labora na empresa há cerca de 5/6 anos e que estava no local no aludido dia.
Salientou esta testemunha que estava com FF e HH no local.
Sendo que no início do seu depoimento quando questionado sobre o dia em que ocorreu o falecimento referiu que não se lembrava muito bem “que se esqueceu de tudo”. O seu depoimento, ao longo da sua prestação, afigurou-se-nos evasivo.
Realçou que o encarregado comunicou para ninguém ir para a vala e a dado momento do seu depoimento salientou que andavam a arrumar o lixo. Sendo que acabou, de igual modo a dado momento, de modo breve, por referir que iam meter tubos (…).
Ambos os depoimentos (trabalhadores da sociedade) não foram prestados de modo fluido, o que se tomou em consideração na sua apreciação.
Ora, o certo é que não se poderá ignorar que se o “patrão” ora arguido e o encarregado da obra tinham dito que não podiam ir para o interior da vala, sendo que uma entidade fiscalizadora já tinha mandado suspender a obra (e note-se que não obstante tal suspensão, conforme supra se aludiu, a obra ainda continuou(!)) não faria, de todo, sentido, segundo as regras da normalidade, que o patrão, o qual foi à obra, e avistado pelos trabalhadores, tivesse comunicado ao encarregado da obra “que não podiam ir para a vala sem existir entivação”, levasse a que o trabalhador, ora falecido, continuasse os trabalhos na vala (!).
Conforme foi mencionado pelos trabalhadores perante essa ordem não poderia continuar pois não iriam desobedecer. O que é óbvio!
O arguido BB, considerando que efectua a direcção das obras de modo profissional sabia (o que é da experiência comum) que a entivação era crucial para a segurança dos trabalhadores. Era o gerente de facto, que ia ao terreno que dava as ordens das quais todos obedeciam.
Pelo que tinha perfeito conhecimento, até perante as fiscalizações já ocorridas (!), que quem estava no interior das obras poderia possivelmente enfrentar um perigo para a sua integridade física, não se conformando, porém, que tal se verificasse.
Com efeito, dos autos não resultou que o arguido ao infringir as regras de construção “tivesse representado como consequência possível da sua conduta o perigo existente de risco da vida dos trabalhadores, conformando-se com aquela possibilidade” (dolo eventual – cf. art.º 14.º n.º3 do Código Penal).
Será mais curial, perante a prova produzida, que o arguido representou como possível a ocorrência do perigo (daí saber da necessidade da entivação) mas que não se conformou com a sua realização (agindo com negligência consciente – cf. art.º 13.º al. a) do Código Penal), ao contrário do exarado no despacho de pronúncia. Ou seja, consideramos que não obstante representar como possível que com tal conduta colocava em perigo a vida dos seus trabalhadores, decidiu ainda assim actuar do modo descrito, não se conformando com tal possibilidade (facto 10).. Não se consegue, pois, afirmar, ao contrário do constante no despacho de pronúncia, que o arguido se tenha conformado com o perigo para a vida dos trabalhadores (ou seja, agido a título de dolo eventual).
Não é possível concluir, com a exigência necessária em processo penal, que o arguido se tenha efectivamente conformado, em termos sérios, com a circunstância de criar perigo para a vida dos trabalhadores.
Parafraseando FIGUEIREDO DIAS in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., p. 372, essencial se revela na doutrina da “conformação”, segundo o nosso ponto de vista- mas julgando nos seguir aqui, no essencial, a posição de princípio de Roxin – que o agente tome a sério o risco de (possível) lesão do bem jurídico, que entre com ele em contas e que, não obstante se decida pela realização do facto. Fica assim prejudicada no essencial, se bem cremos, a conotação meramente psicologista da “confiança” na não produção da consequência representada como possível, que acima criticámos; em vez dela avultando normativamente o essencial: o indício que a afirmação do dolo do tipo confere de existência de uma culpa dolosa. Se o agente tomou a sério o risco de (possível) produção do resultado e se, não obstante, não omitiu a conduta, poderá com razoável segurança concluir-se logo que o propósito que move a sua actuação vale bem, a seus olhos, o “preço” da realização do tipo, ficando deste modo indiciado que o agente está intimamente disposto a arcar com o seu desvalor.
[Note-se que estamos a discutir sobre uma eventual conduta dolosa, com o inerente elemento volitivo e intelectual].
Confirmou o arguido que sabia que a vala não estava entivada, e atento o explanado consequentemente os factos 29. a 31. são dados como provados.
O Tribunal não fez fé nas declarações das testemunhas/ trabalhadoras no que concerne a que o patrão no dia do acidente se deslocou à obra dando ordens expressas para não a continuarem.
Desde logo, e cumpre realçar, que já tinha ocorrido por duas vezes (pois na primeira situação a ordem de paragem não foi acatada) uma intimação por uma entidade fiscalizadora pelo que não faria sentido que o patrão se deslocasse, por pouco tempo (conforme referido pelas testemunhas) só para comunicar (novamente) que as obras teriam de parar.
Afigura-se-nos que será mais consentâneo com o sucedido que tenha dado instruções no sentido de continuarem a obra e, só assim, a vítima se “atrevesse ”a se introduzir na vala (pois senão estaria frontalmente a violar as ordens da entidade patronal – e ainda por cima com 2 (duas) intimações efectuadas por uma entidade externa).
Com efeito, a funcionária da camara efectuou um avaliação à obra no dia subsequente ao inicio da empreitada e perante a necessidade da entivação solicitou para os trabalhadores saírem, o que fizeram e comunicou a instrução de paragem da obra.
Mais tarde tendo conhecimento que, não obstante, estavam a ser efectuadas obras dentro da vala, mandou-as parar e marcou uma reunião urgente para discutir sobre esta situação.
Sempre se dirá que, para além do supra relatado, acerca dos motivos pelo qual não se deu credibilidade aos depoimentos dos trabalhadores/testemunhas, nos autos consta, a fls. 4 e 5, um documento elaborado pela GNR denominado “informação por acidente de trabalho” subscrito por SS, testemunha que compareceu em audiência de julgamento confirmado o seu teor e autoria tendo relatado a sua intervenção na ocorrência e exarada na informação.
Da sua leitura verificamos que é mencionado que se deslocou ao local, no dia em que ocorreu o falecimento. Não estando a correr qualquer processo criminal!
Salienta a dado momento que “segundo as testemunhas (FF e GG) a vítima encontrava-se dentro da vala a efectuar limpeza da mesma para colocação de tubos, tendo uma das paredes da vala desabado, soterrando parcialmente a vítima”.
Ora, não se olvidará que a entidade policial em questão não presenciou os factos que determinaram a morte.
Presenciou, sim, a entidade policial, o que lhe foi comunicado no local e dia dos acontecimentos, pelas mesmas testemunhas que prestaram depoimento em sede de audiência de julgamento (FF e GG).
Assim, é certo que as testemunhas, em sede de audiência de julgamento não referiram o que a entidade policial exarou em auto, no que concerne sobre o que as mesmas lhe comunicaram, mas o certo é atento tudo atrás conjugado, não atribuímos credibilidade aos seus depoimentos. Sendo de realçar que não olvidando o mencionado e exarado em auto pela entidade policial no sentido de que as testemunhas referiram algo diverso do que relataram em audiência de julgamento, mais sedimenta a não atribuição de credibilidade aos seus depoimentos (sendo assalariados da sociedade que o arguido representa).
Não se vislumbra motivo para que a entidade policial não tivesse comunicado (e ainda por cima exarado logo em auto) o que ouviu das testemunhas que se encontravam no local.
Cumpre salientar o depoimento de JJ – técnico de gás – o qual foi equidistante sem interesse no desfecho da causa, aliás só conhece o arguido das obras.
Foi ao local pois ocorreu uma fuga de gás tendo referido que a conduta “partiu mais atrás” pois ficou em esforço.
Relatou que o que gerou a quebra do ramal decorreu provavelmente de um desabamento de terras e, em consequência, o tubo ficou em esforço e desencadeia uma fuga de gás.
Ou seja, como salientou, o ramal do gás ficou em apoio porque a conduta estava mais abaixo. Pelo que fechou a conduta.
Esclareceu que se tivesse havido uma explosão de gás teria existido uma chama. O que não sucedeu.
Ou seja, o depoimento do técnico de gás, que esteve no local no aludido dia, foi no sentido de que a fuga de gás “era mais atrás”, o que afasta que tivesse sido essa fuga de gás que tivesse levado ao desabamento das terras.
A testemunha explicitou que provavelmente (pois não se encontrava no local) foi o desabamento que levou à fuga de gás.
Pelo depoimento da testemunha, e pela segurança exigível, o Tribunal considerou que o desabamento de terras que soterrou a vítima, não foi provocado por uma alegada explosão de gás.
Referiu que ocorreu uma fuga de gás, não uma explosão(!)
Assim, e por a fuga de gás ter ocorrido mais atrás e perante o depoimento do técnico, o Tribunal não constatou que foi uma forte explosão que provocou a projeção do trabalhador HH e, consequentemente, o lançou para o interior da vala e, consequentemente, que o trabalhador HH faleceu decorrente do embate provocado pela projeção que a explosão de gás originou, conforme indicado na contestação apresentada.
Pelo que se deu como provado o facto 24. e, consequentemente, como não provado os factos xxc) e xxvi).
Note-se que o relatório pericial de autópsia versa sobre as lesões e a causa da morte e as lesões ocorridas (o que o Tribunal atendeu na sua convicção) e não, obviamente, sobre a causa do acidente.
Pelo que ao analisar um relatório pericial não se poderá olvidar o seu objecto e respectiva razão de ciência, sendo que a referência ao modo como ocorreu o acidente não é valorada pelo Tribunal, pois, e como bem é referido no relatório, as causas do acidente foi do que foi comunicado ao instituto médico legal por terceiros
Sendo que o apuramento das causas do acidente são uma das incumbências do Tribunal.
Assim, atento o constante no relatório pericial –autópsia –, no que concerne às lesões causadas e à causa da morte –vg choque hipovolêmico – ; sendo sabido que é frequente um choque hipovolêmico após a ocorrência de pancadas muito fortes no corpo, estando a vítima falecida soterrada na vala, e afastado pelo técnico de gás que tenha ocorrido uma explosão de gás (existiu, sim, uma fuga de gás, decorrente do desabamento de terras), o Tribunal dá como provado o referido em 32. e 37.
Conjugando toda a prova produzida e a factualidade já apurada, segundo as regras do normal suceder, conclui-se pela matéria vertida em 38. a 43.
A matéria atinente ao pedido de indemnização civil decorre das certidões que foram juntas com o requerimento de indemnização civil e o exame médico.
Sobre o vertido nos pontos 46 a 51 foram tomados em consideração o depoimento do próprio demandante, bem como de TT (mãe do demandante). Relatou sobre o estado de saúde do ex-marido e do relacionamento que tinha para com o Pai, realçando que o seu filho está muito triste “não há palavras”.
UU de igual modo relatou sobre o relacionamento entre o demandante e o Pai. Salientando que o Pai estava sempre preocupado com o filho pois este “nasceu com alguns problemas”.
O que o pai visitava o filho. E mantinha o contacto próximo com o mesmo, não obstante o divórcio.
Questionado, de modo sincero, referiu que o filho tem encarado muito mal, “muito mal mesmo” a perda do seu pai, pois era muito amigo dele.
Pelo exposto e considerando as regras do normal suceder o Tribunal deu como provada a matéria referente ao PIC.
Relativamente aos antecedentes criminais tomou-se em consideração os CRC’s juntos aos autos.
No que concerne à situação sócio económica apurada dos arguidos tal adveio da análise do relatório social conjugando com as declarações dos arguidos e testemunhas relativamente ao número de obras de empreitadas em simultâneo e o número de trabalhadores na sociedade arguida (conforme, de igual modo, referenciado) na contestação apresentada.
Relativamente à demais matéria dada como não provada não foi efectuada prova cabal da sua ocorrência.
Desde logo no sentido de que não tenha sido efectuado ações de formação ao sinistrado, perante a documentação junta na contestação (alguma subscrita pelo próprio sinistrado), não se poderá concluir que não tenha sido concedida formação sobre as condições de trabalho.
Pelo exposto, o Tribunal formou a sua convicção.
****.»
2.3- APRECIAÇÃO DO RECURSO.
2.3.1- Nulidade da sentença por falta de fundamentação, artigos 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, al. a) do CPP.
Entendem os arguidos recorrentes que percorrido todo o Acórdão não é possível perceber o porquê de o Tribunal a quo ter julgado como factos provados os pontos 9 e 10 constantes do elenco da matéria de facto provada, já que em momento algum é tal raciocínio referido e/ou explicado na decisão que o Acórdão é nulo por violação do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal.
Vejamos.
Nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. a) do CPP é nula a sentença que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º.
Como requisitos da sentença, determina o n.º 2 do artigo 374.º o seguinte:
«Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.»
Resulta desta norma que o tribunal, para além de indicar as provas que serviram para formar a sua convicção, tem também ainda de efetuar o exame crítico daquelas, explicitando o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação dessas provas.
É que, com a leitura da fundamentação da sentença, deve ser possível perceber como é que, de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, se formou a convicção do tribunal, no sentido de considerar provados e não provados os factos objeto do processo.
O objetivo dessa fundamentação é o de permitir a sindicância da legalidade do ato, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, atuando, por isso como meio de autodisciplina.
Mas como é evidente, a lei não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o ato de decidir numa tarefa impossível.
O que importa é que o exame crítico das provas, explicitado na sentença, permita avaliar racionalmente o fundamento da decisão e o processo lógico seguido.
Descendo ao caso dos autos, verificamos que o Tribunal recorrido, após enumerar os factos provados e não provados, passou a expor a motivação da decisão de facto, elencando e conjugando criticamente as provas que serviram para formar a respetiva convicção, conjugando a prova produzida à luz das regras da experiência comum.
E a verdade é que a propósito dos pontos 9 e 10 da matéria de facto provada, designadamente quanto à decisão do arguido não entivar as valas, continuando com a obra e sabendo dos perigos para os trabalhadores, referidos pelos recorrentes arguidos, a motivação do Tribunal recorrido a eles se refere por várias vezes, ora fazendo a apreciação crítica de quem depôs sobre a matéria referente a esses pontos, desde a testemunha coordenadora da segurança da obra, ao arguido e aos trabalhadores que estavam no local, ora conjugando-os com as regras da experiência.
O que importa é que se compreende da leitura da motivação por que razão o tribunal deu como provados os factos que ocorreram. O Tribunal recorrido conjugou a prova pessoal com a prova documental, apreciando-a à luz das regras da experiência comum e formou a sua convicção. Percebe-se, conjugando os factos com a motivação da sentença, o raciocínio do Tribunal.
Poder-se-ia questionar se, face à prova produzida, o Tribunal decidiu da melhor maneira quanto à matéria de facto, mas essa não é a questão colocada neste momento, mas tão-só a da insuficiente fundamentação.
Concluindo, entendemos não haver falta de fundamentação da sentença, pelo que não se verifica a nulidade prevista nos artigos 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, al. a) do CPP.
2.3.2- Impugnação da matéria de facto por erro de julgamento.
Discordam os recorrentes arguidos da decisão sobre a matéria de facto, entendendo que foram incorretamente julgados os pontos 7), 8), 9), 10), 14), 18), 20), 21), 22), 23), 24), 25), 26), 29), 30), 31), 32), 35), 36), 37), 38), 40), 41), 43) do elenco da matéria de facto dada como provada, bem como dos pontos xxv) e xxvi) da matéria de facto dado como não provada.
Argumentam, em resumo, que Tribunal a quo errou na apreciação da prova, uma vez que não retirou da mesma todos os factos necessários e disponíveis para avaliar devidamente (i) as obrigações efetivamente previstas no plano de segurança e saúde da obra; (ii) a inexistência de qualquer decisão por parte do arguido relativamente à não entivação das valas; (iii) a ordem de paragem dada pela Coordenadora de Segurança, DD, apenas quanto às tarefas a desenvolver dentro da vala; (iv) as ordens dadas aos trabalhadores, principalmente, ao de cujos; (v) o facto de ao trabalhador ter sido lecionada formação profissional; (vi) a causa da morte do trabalhador. Indicam por grupos de pontos que agregaram quais as provas que impõem decisão diversa da recorrida, às quais faremos referência mais à frente.
Nos termos do artigo 428.º, n.º 1 do Código Processo Penal, as Relações conhecem de facto e de direito e de acordo com o artigo 431.º “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412.º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Por outro lado, dispõe o artigo 412.º, n.º 3 que “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.”.
E, no seu n.º 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Posto isto, cabe referir que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efetuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso.
Assim, deve concluir-se que o recurso sobre a matéria de facto não pressupõe a reapreciação pelo tribunal de recurso de todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de fundamento à sentença recorrida, mas apenas e tão-só a reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo, a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente.
O nosso Código de Processo Penal consagra no artigo 127.º o princípio da livre apreciação da prova. De acordo com este princípio, o tribunal é livre na formação da sua convicção, mas encontra-se vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que estão subtraídas a essa livre convicção, sendo esta motivada, e estando ainda o tribunal sujeito aos princípios do processo penal, como o da legalidade das provas e in dubio pro reo.
O princípio in dubio pro reo, emanação da injunção constitucional da presunção da inocência do arguido, na vertente de prova (artigo 32º, nº 2 Constituição), constitui um limite do princípio da livre apreciação da prova na medida em que impõe nos casos de dúvida fundada sobre os factos que o Tribunal decida a favor do arguido.
Postas estas considerações, cabe concluir que assim e para além da violação das provas subtraídas à livre apreciação do julgador, ou da violação dos referidos princípios, o juízo decisório da matéria de facto só é suscetível de ser alterado, em sede de recurso, quando a racionalidade do julgamento da matéria de facto corresponda, de um modo objetivo, a um juízo desrazoável ou mesmo arbitrário da apreciação da prova produzida.
Apreciemos.
Cumpre desde já sublinhar que o facto de o recorrente ter opinião diversa do Tribunal sobre a credibilidade das testemunhas/declarantes não é decisivo, pois é ao julgador que compete tal tarefa de avaliação, a não ser que haja elementos objetivos que imponham um juízo diferente sobre a credibilidade dos depoimentos, e o que verdadeiramente interessa é saber se dos segmentos apontados no recurso e da sua audição, eventualmente completada pelas demais audições que se entenderam efetuar nesta sede, se impunha que o resultado probatório fosse outro.
O tribunal explicou de modo suficiente o modo como e a medida em que conferiu credibilidade às declarações/depoimentos das testemunhas e do arguido.
Nesta sede, ouviram-se os depoimentos/declarações indicados pelos recorrentes.
Posto isto, avancemos para os factos impugnados pelos recorrentes, considerando as concretas provas que em relação aos mesmos foram indicadas e em que foi cumprido o disposto no artigo 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP.
Comecemos pelos pontos 7 e 8 da matéria de facto, que os arguidos recorrentes entendem deverem ser alterados e ainda que devem se acrescentados outros dois pontos:
«7. Atentas as funções de gerente de facto que exerce na sociedade, a eliminar, remover ou estabilizar todos os objectos que oferecessem risco de desprendimento, na frente da escavação e evitar todas as sobrecargas no bordo da escavação, mais se obrigava a colocar painéis de entivação em bom estado de conservação em valas acima de 1,20 metros de profundidade.
8. Na verdade, a entivação de valas, sobretudo quanto se trata de solo arenoso e/ou terroso, é essencial a evitar um soterramento – circunstância que o arguido sabia, não só por ser do seu conhecimento pessoal e profissional, mas também por constar do plano aprovado pelo Município ....»
Argumentam os arguidos recorrentes que quanto à obrigação de entivação das valas do PSS (plano de segurança e saúde) consta quanto aos trabalhos de abertura de vala e colocação de tubagem que «“serão feitas escavações com uma profundidade máxima a atingir de 2 metros” e que “as paredes desta vala serão escavadas em “V” com uma inclinação de 2/1 de forma a permitir realização de todos os trabalho necessários no fundo da vala em condições de segurança para os trabalhadores, sem que seja necessário recorrer à utilização de equipamentos de entivação da vala. No entanto sempre que as conduções do terreno assim o exigem serão utilizadas as entivações necessárias”.», donde resulta que para que a entidade executante saiba se é necessário ou não entivar os solos é sempre necessário, antes de mais, abrir a vala e verificar o tipo de solo que a compõe já que, caso este seja suficientemente forte, a entivação não é necessária (nem sequer obrigatória), bastando que a vala seja executada em V.
Do PSS junto aos autos (consta no ponto 3.8.5. Protecção contra soterramento (p. 38 do PSS) o seguinte: nos trabalhos em valas e caboucos que envolvam risco de soterramento, serão empregues sistemas de contenção baseados em entivação.
Por outro lado, consta também do PSS (a págs. 152), nos quadros de avaliação de riscos, na parte relativa à abertura de valas que temos um risco alto (a vermelho e grau 5x5=25) de soterramento na zona de trabalhos.
Quer isto dizer (ver págs. 152 e 183 do PSS) que o risco avaliado sem medidas de controlo é de grau 5 quanto à consequência esperada (morte de um ou mais trabalhadores), ou seja, de gravidade máxima e de grau 5 em termos de probabilidade de acontecimento o que equivale à probabilidade máxima (certo).
Em função dos níveis de gravidade e de probabilidade estimados, obtém-se o nível de significância de risco, que no caso do soterramento na abertura de valas equivale a um risco alto (superior a 15), mesmo máximo (25).
Ora, sendo o nível de significância do risco (NS) alto e até máximo, trata-se de um risco não aceitável (cfr. p. 183 do PSS), pelo que se torna necessário tomar as medidas necessárias para controlo e minimização do risco.
Daí que conste no PSS como uma das ações corretivas/preventivas dos riscos assinalados (ponto 4 a p. 162 do PSS) a de nas «valas acima de 1,20 m, colocar painéis de entivação em bom estado de conservação (de acordo com manual do fabricante), acrescendo ainda promoção de ações de formação e controlo da tarefa através de PTRE.», medidas essas assinaladas de novo a fls.183 do PSS).
É certo que a fls. 187 e 188 e a fls. 347-348 do PSS, no plano de monitorização e prevenção e a propósito de abertura da vala e da colocação da tubagem se fala de novo na possibilidade de soterramento devido à queda ou desmoronamento das paredes da vala e quanto à proibição de circulação, permanência de trabalhadores na vala e quanto à necessidade de que sempre que as paredes da vala não apresentem resistência suficiente deverão ser entivadas; e que a pág. 194 do PSS a propósito do desenvolvimento específico do plano de saúde se refere que «serão feitas escavações com uma profundidade máxima a atingir de 2 metros” e que “as paredes desta vala serão escavadas em “V” com uma inclinação de 2/1 de forma a permitir realização de todos os trabalho necessários no fundo da vala em condições de segurança para os trabalhadores, sem que seja necessário recorrer à utilização de equipamentos de entivação da vala.”, bem como que «para a realização da atividade não existe necessidade de os trabalhadores acederem ao interior das escavações.»
Mas nada do que se escreveu nestas partes do PSS invalida que face ao nível de significância de risco - máximo de 5 quanto à consequência esperada (morte de um ou mais trabalhadores), ou seja, de gravidade máxima e de grau 5 em termos de probabilidade de acontecimento o que equivale à probabilidade máxima (certo) -, um risco inaceitável, fosse obrigatório tomar as medidas necessárias para controlo e minimização do risco: nas «valas acima de 1,20 m, colocar painéis de entivação em bom estado de conservação (de acordo com manual do fabricante), acrescendo ainda promoção de ações de formação e controlo da tarefa através de PTRE.».
Quer isto dizer que desde logo do que resulta do nível de significância de risco assumido no PSS (probabilidade máxima de possibilidade de soterramento e risco máximo de consequência morte de um ou mais trabalhadores) e das medidas necessárias a tomar nas «valas acima de 1,20 m, colocar painéis de entivação», não havia outro caminho a escolher que não o de proceder à entivação da vala ou então não realizar a tarefa. Valas acima de 1,20m são de entivar segundo o plano de segurança e saúde. E são de entivar sem mais, sem exceções, sem tergiversar com a qualidade do terreno onde se efetuava aquela obra, sem necessidade de primeiro se abrir a vala e depois ir ver, pensar, discutir e decidir se era ou não de entivar. O nível de significância de risco era o máximo – 5 (gravidade das consequências – morte de um ou mais trabalhadores) x 5 (probabilidade máxima de soterramento) = 25 -, pelo que não se podiam fazer os trabalhos sem as medidas apontadas no PSS, nomeadamente a entivação.
É isto que resulta da leitura do PSS, apoiado no depoimento da testemunha DD, engenheira e chefe do gabinete de coordenação de segurança da câmara municipal, que relatou que constava do PSS o risco de desabamento e a necessidade de entivação do local, a partir de 1.20m, e que ao deslocar-se à obra e ver o trabalhador dentro da vala sem entivação deu de imediato ordem para que aquele saísse da vala e que parassem as tarefas na vala.
Aliás, o risco de desmoronamento, soterramento e de morte de trabalhadores por não entivação de valas é um facto do conhecimento comum, do conhecimento de qualquer pessoa de inteligência mediana. Não só as escavações para abertura das valas são das obras geotécnicas mais recorrentes no mundo da engenharia civil, pois é no seu interior que são albergadas as mais diversas redes de infraestruturas, como também a ausência ou deficiência de entivação nas valas representam cerca de 70% das causas de acidentes por soterramentos, causando cerca de 10% do total de mortes no setor da construção civil, em acidentes de trabalho.[1]
Ora, como consta dos factos provados, o arguido pessoa física criou a sociedade arguida em 1993, a qual tem atualmente mais de 40 obras de empreitadas em simultâneo, com mais de 100 trabalhadores, sendo o seu gerente de facto, pelo que dúvidas não haverá que tais realidades do conhecimento geral relativas ao risco de soterramento e morte de trabalhadores por não entivação de valas também não escaparão ao seu conhecimento como ‘empresário’ na área da construção civil e obras públicas.
Acresce que, como já acima se referiu constava do PSS a enunciação dos riscos e da necessidade de entivação da vala, se superior a 1,20m, entivação essa que também constitui em norma uma necessidade, segundo as regras da experiência e do normal suceder das coisas da vida, facto que é do conhecimento das pessoas em geral e em especial das que como o arguido se dedicam à atividade de construção civil e obras públicas.
Finalmente, conforme resulta das fotografias juntas no relatório da ACT e do depoimento da testemunha II (47.20mn), a escavação da vala nem sequer foi feita em «V».
Assim, não resulta que a alteração que os recorrentes arguidos pretendem fazer aos pontos 7 e 8 da matéria de facto, bem como o ponto B que pretendem acrescentar se imponham da prova que indicaram.
Quanto ao ponto A que pretendem acrescentar - «A. A sociedade Arguida deu início aos trabalhos no dia 17 de fevereiro de 2021, tendo a Eng.ª DD procedido à suspensão da tarefa de trabalhos no interior da vala no dia seguinte, 18 de fevereiro de 2021.» -, sendo certo que além de já coberto pelos pontos 17 e 18 da matéria de facto, a própria formulação proposta não resulta da prova produzida, designadamente do depoimento da testemunha DD que refere que suspendeu a tarefa de abertura de valas ou de qualquer tarefa nas valas e não a suspensão de tarefas apenas ‘no interior’ da vala, o que é coisa diferente. Assim, também nesta parte não é de alterar a matéria de facto. Como é evidente, dado o risco de desabamento das paredes da vala por falta de entivação, era desaconselhável qualquer tarefa nas valas, seja no seu interior seja no seu topo ou borda.
Passemos agora aos pontos 9), 10) e 14) da matéria de facto dada como provada, que os arguidos recorrentes entendem deverem ser alterados:
«9. Contudo, decidiu o arguido, que não entivaria as valas que abrisse.
10. E, não obstante representar como possível que com tal conduta colocava em risco a vida dos seus trabalhadores, decidiu ainda assim actuar do modo descrito, não se conformando com tal possibilidade.
(…)
14. Assim, e na sequência do referido em 9. e 10., o arguido determinou a HH e aos demais colaboradores ali a prestar funções, que, após procederem à abertura da vala com cerca de 1,70 metros de profundidade para colocação de tubagens de águas pluviais na Alameda ... em ..., não a entivariam.»
Argumentam os recorrentes que do relatório do Inspetor da ACT, bem como das suas declarações em audiência resulta claro que: (i) o Inspetor chegou ao local duas a três horas após o acidente e baseou o relatório nos documentos fornecidos pela sociedade Arguida e nas inquirições realizadas; (ii) as suas conclusões sobre a atividade do trabalhador no momento do acidente e a sua causa derivaram exclusivamente dessa análise documental e de inquirições, aliadas ao que considera serem “regras de experiência”; (iii) quando chegou ao local, todos os trabalhos já estavam parados, pelo que não se poderá deduzir daqui qualquer prova sobre as tarefas do de cujus no momento do acidente nem sobre as ordens dadas pela Recorrente. E que ficou claro pelos depoimentos de FF e GG que a Recorrente e seus superiores ordenaram que ninguém trabalhasse na vala até à entivação, conforme determinação da Eng. DD.
Os recorrentes arguidos parecem esquecer o que na motivação de facto se disse quanto à fé que o tribunal entendeu merecerem as testemunhas FF e GG, designadamente que:
«O Tribunal não fez fé nas declarações das testemunhas/ trabalhadoras no que concerne a que o patrão no dia do acidente se deslocou à obra dando ordens expressas para não a continuarem.
Desde logo, e cumpre realçar, que já tinha ocorrido por duas vezes (pois na primeira situação a ordem de paragem não foi acatada) uma intimação por uma entidade fiscalizadora pelo que não faria sentido que o patrão se deslocasse, por pouco tempo (conforme referido pelas testemunhas) só para comunicar (novamente) que as obras teriam de parar.
Afigura-se-nos que será mais consentâneo com o sucedido que tenha dado instruções no sentido de continuarem a obra e, só assim, a vítima se “atrevesse ”a se introduzir na vala (pois senão estaria frontalmente a violar as ordens da entidade patronal – e ainda por cima com 2 (duas) intimações efectuadas por uma entidade externa).
Com efeito, a funcionária da camara efectuou um avaliação à obra no dia subsequente ao inicio da empreitada e perante a necessidade da entivação solicitou para os trabalhadores saírem, o que fizeram e comunicou a instrução de paragem da obra.
Mais tarde tendo conhecimento que, não obstante, estavam a ser efectuadas obras dentro da vala, mandou-as parar e marcou uma reunião urgente para discutir sobre esta situação.»
Como é evidente não faz qualquer sentido o trabalhador ir para dentro da vala se não lhe tivesse sido dada ordem para ir, ainda por cima depois de a obra ter sido mandada parar pela fiscalização. O trabalhador acata as ordens e contraordens que lhe são dadas: no caso dos autos, primeiro para parar e depois para continuar. É uma questão de lógica comum.
A motivação refere ainda o depoimento da testemunha SS que confirmou o teor do documento de fls. 4 e 5, de que “segundo as testemunhas (FF e GG) a vítima encontrava-se dentro da vala a efetuar limpeza da mesma para colocação de tubos, tendo uma das paredes da vala desabado, soterrando parcialmente a vítima”.
Ora, conjugando as regras do normal suceder das coisas da vida, afigura-se não serem de censurar as conclusões a que o tribunal chegou, designadamente quanto ao facto de o arguido ter determinado que os trabalhos na vala prosseguiriam sem entivação, para a qual aliás nem sequer existia material no local da obra, como referiu a testemunha DD. Só assim é justificável a continuação da obra na vala após a primeira ordem para parar até que a vala fosse entivada.
Assim, não resulta que as alterações que os recorrentes arguidos pretendem fazer aos pontos 9, 10 e 14 matéria de facto se imponham da prova que indicaram.
Finalmente, vejamos quanto à matéria de facto constantes dos pontos 18), 20), 21), 29), 30), 31), 35), 40), 41) e 43) cuja redação os recorrentes arguidos pretendem ver alterada.
Argumentam os recorrentes arguidos que resulta dos depoimentos de FF, GG, DD e II, que foi confirmado que, aquando do acidente, a vala não estava entivada. No entanto, o que é relevante é que ele já havia dado ordens para a realização da entivação, com os trabalhadores na obra aguardando a chegada do material de entivação para prosseguir com os trabalhos.
Ora, como já vimos atrás o tribunal recorrido retirou credibilidade aos depoimentos de FF e GG quanto à parte da paragem das obras na vala. Com efeito, mostra-se conforme com o normal suceder das coisas da vida as conclusões que o tribunal recorrido retirou quanto à continuação das obras na vala por ordem do arguido BB, não obstante as instruções dadas por DD para suspensão. Aliás só isso explica com naturalidade a continuação da obra na vala e a presença da vítima no seu interior. O facto de a testemunha EE ter referido que aguardavam a chegada das placas para a entivação, não quer dizer que a obra na vala estivesse parada. A testemunha KK referiu que quando lá passou não estava ninguém a trabalhar dentro da vala e é isso que se retira do seu depoimento, além de que disse à testemunha FF que as obras da vala não poderiam continuar sem entivação.
Como os recorrentes arguidos referem, o relatório de autópsia do Gabinete Médico Legal diz que “(…) a morte de HH, foi devida as lesões traumáticas crânio-menígeo-enecefálicas, torácicas, abdominais, da bacia e raquimedulares, atrás descritas, associado ao choque hipovolémico. 2º - Estas, bem como as restantes lesões traumáticas atrás descritas, resultaram de um violento traumatismo de natureza contundente ou como tal atuando, devido a projeção na consequência de explosão do tubo de gaz”. Mas daí até se concluir como os recorrentes arguidos fazem que, ao contrário do constante da decisão do Tribunal a quo, a morte do trabalhador HH resultou do choque resultante da projeção que a explosão do tubo de gás provocou e não do soterramento, vai uma grande distância.
Com efeito, conforme se assinalou na decisão recorrida:
«(…) Pelo que ao analisar um relatório pericial não se poderá olvidar o seu objecto e respectiva razão de ciência, sendo que a referência ao modo como ocorreu o acidente não é valorada pelo Tribunal, pois, e como bem é referido no relatório, as causas do acidente foi do que foi comunicado ao instituto médico legal por terceiros
Sendo que o apuramento das causas do acidente são uma das incumbências do Tribunal.
Assim, atento o constante no relatório pericial –autópsia –, no que concerne às lesões causadas e à causa da morte –vg choque hipovolêmico – ; sendo sabido que é frequente um choque hipovolêmico após a ocorrência de pancadas muito fortes no corpo, estando a vítima falecida soterrada na vala, e afastado pelo técnico de gás que tenha ocorrido uma explosão de gás (existiu, sim, uma fuga de gás, decorrente do desabamento de terras), (…)»
Como é evidente, a perícia médico-legal quanto à explosão de um tubo de gás e projeção do corpo da vítima fundamenta-se naquilo que lhe foi dito por terceiros e não nas lesões traumáticas apresentadas pela vítima, as quais resultaram de um violento traumatismo de natureza contundente ou como tal atuando, que é compatível tanto com a relatada explosão e projeção como o desabamento da parede da vala para cima da vítima e o seu soterramento parcial. O tribunal explicou por que razão no seu entendimento não se verificou a explosão de gás, a que acresce o facto da explosão seguida de projeção do corpo para dentro da vala ser uma tese muito rebuscada e sem qualquer fundamento na prova referida na motivação de facto e nos recursos, e que tão pouco se afigura verosímil face às regras do normal suceder das coisas.
Quer isto dizer que, tudo visto, a prova que os recorrentes arguidos invocam para alterar estes pontos da matéria de facto mostra-se insuficiente para impor decisão diversa da matéria de facto no sentido propugnado pelos recorrentes arguidos.
Quanto ao ponto 25) da matéria de facto dada como provada, relativo à falta de formação da vítima em matéria de segurança e saúde no trabalho, os recorrentes arguidos pretendem que resulte provado o contrario do que resultou provado.
Argumentam com os depoimentos II, FF, EE e docs. juntos em sede de contestação. As testemunhas FF e EE dizem que houve formação enquanto a testemunha II coloca em dúvida que o que consta dos documentos seja de considerar como formação para o entendimento da ACT. Vistos os documentos juntos em 6.05.2024 com a contestação, temos desde logo o registo da ação de formação para a específica obra em causa, bem como a ficha de aptidão para o trabalho e a distribuição de EPI e informação sobres riscos. Daqui, resulta que, não obstante as discrepâncias dos referidos depoimentos, pelo menos por força do princípio in dubio pro reo, o ponto 25 dos factos provados passe a ter redação inversa no sentido de que «HH teve formação em matéria de segurança e saúde no trabalho relativamente à obra na qual se deu o acidente.»
Quanto aos pontos 22, 23 24, 26, 32, 36 37 e 38 da matéria de facto dada como provada e pontos xxv e xxvi da matéria de facto dado como não provada, entendem os recorrentes arguidos que de todos os depoimentos supra transcritos (sem indicar quais), apenas transcrevendo o de JJ, «não é possível afirmar o que causou a queda do Sr. HH ou o seu soterramento», muito menos imputar a causalidade a qualquer comportamento do recorrente pessoa física. Concluem os recorrentes arguidos que os pontos 22, 23, 26, 32, 37 e 38 devem ser alterados para factos não provados. Ademais, deve ser acrescentado um ponto à matéria de facto dada como provada com o seguinte teor: “Não é possível concluir sobre a causa da morte de HH.”
O que ressalta do depoimento da testemunha JJ, técnico de gás que se deslocou de imediato ao local por ter sido chamado pela testemunha FF e por estar nas imediações, é que não houve qualquer explosão de gás, apenas uma fuga de gás, que a conduta partiu mais atrás provavelmente por causa do desabamento de terras que colocou o ramal em esforço, o que o tribunal recorrido também afirma na motivação. Conclui o tribunal, logicamente, que o desabamento de terras que soterrou a vítima não foi provocado por uma alegada explosão de gás (que não ocorreu).
O tribunal recorrido explicou na motivação, sem que se note qualquer falha de lógica ou na apreciação da prova que, em resumo: a vítima estava dentro da vala a trabalhar; a vala não estava entivada; uma das paredes desabou, soterrando-o até à altura do peito, o desabamento causou o rebentamento (rutura) de uma conduta de gás; como consequência do desabamento da parede da vala a vítima sofreu as lesões que vieram a causar-lhe a morte; o arguido ordenou a continuação da obra sem entivação da vala, não obstante a suspensão dos trabalhos ordenada pela coordenadora da obra; a entivação a vala removeria o perigo. Deste modo, nesta parte, não vemos que a prova invocada pelos recorrentes arguidos imponha as alterações por eles propugnadas à matéria de facto.
Tudo visto, em relação à matéria de facto apenas deverá ser alterado ponto 25 dos factos provados que passará a ter a seguinte redação:
«25-HH teve formação em matéria de segurança e saúde no trabalho relativamente à obra na qual se deu o acidente.»
Concluindo, percorrida a matéria de facto impugnada, o Tribunal, na fundamentação da matéria de facto, com a ressalva feita ao ponto 25 que sofrerá a referida alteração, explicou, com clareza, o caminho lógico que percorreu para dar como provada aquela matéria, a qual corresponde a uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, pelo que não se violou o princípio da livre apreciação da prova previsto no artigo 127.º do Código Penal, sendo a decisão sobre a matéria de facto, por isso, inatacável.
Também em relação aos princípios da presunção da inocência e in dubio pro reo cabe dizer que não se verificou violação destas regras, com exceção do ponto ressalvado, uma vez que o Tribunal, tal como resulta da decisão recorrida, não ficou na dúvida, nem se vislumbra que devesse ter ficado quanto à ocorrência dos factos que resultaram provados ou que tivesse de decidir de outro modo quanto aos factos não provados.
Assim, o recurso interposto pelos recorrentes arguidos procede parcialmente quanto ao ponto 25, improcedendo na restante matéria de facto.
2.3.3- Vícios da decisão: contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova - artigo 410º, n.º 2, als. b) e c) do CPP.
Entende o recorrente Ministério Público que a decisão recorrida sofre dos vícios da contradição insanável da fundamentação e do erro notório na apreciação da prova - artigo 410º, n.º 2, als. b) e c) do CPP.
Quanto ao erro notório, em resumo, argumenta este recorrente que dos pontos 8, 9, 10, 13, 14, 15, 19 a 27, 31, 32, 34, 36, 40 a 43 dos factos provados extrai-se que o arguido BB antecipou que a não entivação geraria risco para a vida dos trabalhadores, mas ainda assim ordenou que prosseguissem com a obra, em oposição com a suspensão decidida pela Engenheira da Câmara; representou o “resultado perigo” e apesar disso, não deixou de praticar a ação que o intensificou consideravelmente, assim se conformando com a hipótese de colocar em apuros a vida de outrem. Ao não constatar a referida realidade (conformação com o resultado de perigo), fácil, direta e necessariamente apreensível do texto do acórdão - e que normativamente culminou com o afastamento da conduta a título de “dolo eventual” - tal veredito incorreu em erro notório na apreciação da prova.
Quanto à contradição insanável a fundamentação, argumenta o mesmo recorrente que tendo resultado provado (pontos 8, 9, 10, 30, 31, 35, 38, 40 e 41) que o arguido pessoa física sabia que a entivação das valas na situação concreta era essencial para evitar o soterramento, representou que, se os seus trabalhadores prosseguissem a obra sem esse mecanismo de segurança, a vida dos mesmos poderia ser colocada em apuros, é contraditório considerar-se igualmente provado, que tendo dado ordem para a continuação dos trabalhos, acreditou que esse perigo não sucederia. Há assim uma incompatibilidade absoluta entre o referido grupo de factos assentes entre si - e paralelamente com os segmentos não provados constantes nos parágrafos vii), xii), xiv), xxi), do correspondente segmento - pois a conformação com “resultado perigo para a vida” deveria, assim, caso se utilizasse um critério lógico, constar como provada, mas por manifesto vício de raciocínio foi havido como não provado.
Vejamos.
De acordo com o artigo 410º, n.º 2 do CPP, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) Erro notório na apreciação da prova.
O vício que estiver em causa, tal como resulta da norma, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos à decisão.
Comecemos pelo vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP, o qual consiste na incompatibilidade, insuscetível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão.
Existirá contradição insanável da fundamentação quando numa análise do texto da decisão se possa concluir que esta não fica suficientemente esclarecida dada a colisão entre os vários fundamentos invocados.
Mas essa contradição tem de ser insanável, ou seja, tem de ser insuscetível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, designadamente através da interpretação e compreensão do texto da fundamentação da decisão, lido no seu todo.
Assim, por exemplo, se resultar da leitura racional e global do texto da decisão que determinada expressão ou segmento utilizados se deveram a mero lapso de escrita, não nos encontramos perante uma contradição da fundamentação, muito menos perante uma contradição insanável.
Por outro lado, também a verificação de um erro notório na decisão, sendo o mesmo sanável, pode levar com a sanação ao afastamento da contradição, a qual deixa de ser insanável.
Vejamos então o vício do erro notório na apreciação da prova.
Este vício, previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, ocorre quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Existe erro notório na apreciação da prova quando o tribunal a valoriza contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, dando como provado o que não pode ter acontecido e aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de pela simples leitura da decisão não passar o erro despercebido ao cidadão comum.
Antes de avançarmos para a análise da fundamentação de facto da decisão em ordem a constatar da verificação ou não dos referidos vícios, atentemos no tipo de ilícito convocado pelo caso dos autos. O direito aplicável à matéria de facto tem importância para ajudar a compreender a relevância ou irrelevância de eventuais erros ou contradições.
Para o crime de infração de regras de construção dispõe o artigo 277º, n.º 1:
«Quem: a) No âmbito da sua actividade profissional infringir regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção (...) e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado (...) é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.»
A modalidade agravada prevista pelo artigo 285º tem como pressuposto o resultado morte ou ofensa à integridade física grave nos termos do artigo 145º.
Os bens jurídicos protegidos com a incriminação são a vida, a integridade física e bens patrimoniais de valor elevado.
Trata-se de um crime de perigo comum (concreto), em que se pune o perigo e não o dano. A realização do tipo não pressupõe a lesão, mas antes se basta com a colocação em perigo do bem jurídico protegido, sendo que em relação aos crimes de perigo concreto o perigo faz parte do tipo, isto é, o tipo só é preenchido quando o bem jurídico tenha efetivamente sido posto em perigo[2].
A modalidade da realização do tipo prevista nesta alínea prende-se com a violação das regras de construção, legais, regulamentares ou técnicas, relativas ao seu planeamento, direção ou execução, criando-se um perigo concreto para, entre outros bens, a vida ou integridade física. Sujeito ativo deste tipo de ilícito tanto pode ser aquele que planeia, como o que executa ou dirige a obra[3].
O tipo subjetivo apresenta-se no n.º 1 como um crime doloso (conduta dolosa, resultado doloso); no n.º 2 como uma combinação dolo-negligência (conduta dolosa, resultado negligente) e no n.º 3 como um crime negligente (conduta negligente, resultado negligente)[4].
No caso do crime doloso de perigo do n.º 1 uma vez que se trata de um crime de perigo (colocar em perigo a vida) e não de dano (causar a morte), dada a congruência do elemento subjetivo com o objetivo, o dolo é distinto do dolo do crime de dano.
O dolo do crime de perigo concreto do n.º 1-a do artigo 277º consiste no conhecimento e vontade de infração de uma regra (conduta) e criação de perigo para a vida, para a integridade física ou bens de elevado valor de outrem (resultado).
O dolo quanto ao resultado é tão só o da criação do perigo (v.g., do perigo de morte), não podendo corresponder a mais do que uma negligência consciente do dano (dano morte)[5].
O que se ‘quer’ que suceda é o perigo para a vida e não a morte. Se o dolo quanto ao resultado em vez da mera criação de perigo fosse o de morte, o crime seria, como é evidente, o de homicídio doloso e não o de infração de regras de construção.
O dolo de perigo é admissível em qualquer modalidade (direto, necessário ou eventual).
No caso da combinação dolo-negligência (conduta dolosa, resultado negligente) do n.º 2 do artigo 277º, temos o conhecimento e vontade de infração de uma regra (conduta) e criação negligente - consciente ou inconsciente - de perigo para a vida, a integridade física ou bens de valor elevado de outrem (resultado).
Em resumo e quanto ao crime doloso do n.º 1 e ao crime doloso-negligente do n.º 2 do artigo do artigo 277º do Código Penal, atentemos nos seus elementos.
Assim, no crime de infração de regras de construção do n.º 1-a do artigo 277º do Código Penal o elemento subjetivo concretiza-se quando o agente, cumulativamente:
- Age com intenção de não cumprir a regra de segurança a que está obrigado (dolo direto), ou sabe que com a conduta que decidiu levar a cabo não vai necessariamente cumprir aquela regra (dolo necessário); ou admite que não a possa cumprir e conforma-se com tal (dolo eventual).
- Age com intenção de criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade física ou bens de valor elevado de outrem (dolo direto), ou sabe que vai necessariamente criar tal perigo (dolo necessário); ou admite que possa criar tal perigo e conforma-se com essa criação de perigo (dolo eventual).
Já quanto ao crime de infração de regras de construção do n.º 2 do artigo 277º do Código Penal o elemento subjetivo concretiza-se quando o agente, cumulativamente:
- Age com intenção de não cumprir a regra de segurança a que está obrigado (dolo direto), ou sabe que com a conduta que decidiu levar a cabo não vai necessariamente cumprir aquela regra (dolo necessário); ou admite que não a possa cumprir e conforma-se com tal (dolo eventual).
- Age representando como possível a criação de perigo para a vida ou para a integridade física ou bens de valor elevado de outrem, mas sem se conformar com essa criação de perigo (negligência consciente), ou nem sequer representa a possibilidade da criação de tal perigo (negligência inconsciente).
Expostas as diferenças, não deixa de ser verdade que a distinção no crime de infração de regras de construção entre o tipo de ilícito doloso do n.º 1 e o tipo de ilícito combinado doloso-negligente do n.º 2 enfrenta as dificuldades reconhecidas pela doutrina a propósito da distinção entre o dolo eventual e a negligência consciente[6].
A distinção de acordo com o nosso Código Penal (artigo 14º, n.º 3) e como atrás referimos faz-se a partir da teoria da conformação[7]. Se o agente, não obstante prever a possibilidade de ocorrer o resultado típico, confia que tal não ocorrerá e age, haverá tão só negligência. Se, por outro lado, o agente atua não confiando em que o resultado se não verificará, temos o dolo eventual.
Precisando, essencial para a ‘conformação’ com o resultado será que o agente tome a sério o risco de com a sua conduta ocorrer o resultado previsto na norma, no caso, a colocação em perigo da vida de outrem, que entre com ele em contas e que, não obstante, se decida por levar avante a sua conduta[8].
Com efeito, se o agente tomou a sério o risco de (possível) produção do resultado, no caso a criação de perigo para a vida de outrem e se, não obstante, não omitiu a sua conduta, poderá com razoável segurança concluir-se logo que o propósito que move a sua atuação vale bem, a seus olhos, o “preço” da realização do tipo.[9]
Ainda a propósito do critério da ‘conformação’ com o resultado cabe referir que a probabilidade de ocorrência do resultado tem importância, pois não deve afirmar-se que o agente tomou a sério a possibilidade de realização do tipo se esta é manifestamente remota ou insignificante, devendo tratar-se de uma possibilidade real[10].
Fora desses casos, afastando-se da insignificância a probabilidade de ocorrência do resultado proibido, poderá com razoável segurança concluir-se pela verificação da ‘conformação’ do agente com o resultado e, por aí, do dolo eventual.
Aliás, quanto maior for o risco ou probabilidade de ocorrência do resultado, mais o elemento subjetivo se afastará do dolo eventual e se aproximará do dolo direto.
Visto o tipo de ilícito em causa e as questões referentes ao dolo de perigo e à distinção entre dolo eventual e negligência consciente regressemos aos vícios da decisão apontados pelo recorrente Ministério Público.
Desde já diremos que assiste razão a este recorrente quanto à existência de erro notório e de contradição na matéria de facto.
Com efeito, lendo a decisão recorrida, constatamos que os factos provados quanto ao elemento subjetivo do tipo de ilícito na parte relativa ao resultado de perigo (perigo para a vida dos trabalhadores) afiguram-se ser contraditórios em si mesmos e desconformes com as regras da experiência.
Como é sabido e referido pelo recorrente no recurso o ‘dolo’ é insuscetível de apreensão direta, porquanto pertence ao foro íntimo da pessoa, sendo que a sua prova é suscetível de ser feita através da conjugação dos factos objetivos e materiais com as regras da experiência e do normal suceder das coisas da vida.
Em resumo, resulta dos factos materiais provados que o arguido é empresário na área da construção civil e obras públicas e que sendo gerente de facto da sociedade arguida estava obrigado a fazer colocar painéis de entivação nas valas acima de 1,20 metros, dado o perigo de soterramento, tal como constava do plano de segurança e saúde aprovado, contudo decidiu não entivar as valas, embora representasse como possível que com tal conduta colocava em risco a vida dos seus trabalhadores e ainda assim decidiu atuar do modo descrito. Acresce que, depois de suspensa a obra por ordem da coordenadora de segurança por falta de entivação as valas, o arguido deu ordem aos trabalhadores que continuassem a obra na vala, a parede da vala desabou e faleceu o ofendido que trabalhava dentro da mesma.
A probabilidade de ocorrência do resultado proibido (risco de soterramento e perigo para a vida dos trabalhadores) não só não era insignificante como era elevada, tal como resultou provado, pelo que as regras da experiência e do normal suceder das coisas da vida apontam decididamente para a ‘conformação’ do arguido com o resultado (de perigo para a vida).
Nestas circunstâncias, cremos não ser possível, de acordo com o normal suceder das coisas da vida, considerar que o arguido não se conformou com o perigo para a vida criado logo de início com a omissão de entivação das valas e para mais depois, com a ordem dada aos trabalhadores para continuarem a obra mesmo depois de esta ter sido suspensa pela coordenadora de segurança, do que o arguido teve conhecimento. É preciso não esquecer que, além do mais, resultou provado que o arguido sabia que aquela era uma tarefa de elevado risco para a integridade física e vida dos trabalhadores que a executassem, não só pela profundidade da vala – cerca de 1,70 metros – como pelo tipo de solo existente no local.
Afigura-se certo que, de acordo com o normal suceder das coisas da vida, com o conhecimento como empresário da construção civil e obras públicas e com os avisos feitos desde logo no PSS e depois pela coordenadora de segurança que o arguido tomou a sério o risco de (possível) produção do resultado, no caso a criação de perigo para a vida de outrem e que se conformou com essa possibilidade.
Acresce que, na própria motivação da decisão de facto, o Tribunal recorrido entra em contradição na sua argumentação ou, pelo menos, em confusão entre crime de dano (perigo de morte e conformação com a morte) e crime de perigo (perigo de morte e conformação com o perigo) quando procura explicar a razão porque no seu entender o arguido representou como possível a ocorrência do perigo, mas que não se conformou com a sua realização:
«O arguido BB, considerando que efectua a direcção das obras de modo profissional sabia (o que é da experiência comum) que a entivação era crucial para a segurança dos trabalhadores. Era o gerente de facto, que ia ao terreno que dava as ordens das quais todos obedeciam.
Pelo que tinha perfeito conhecimento, até perante as fiscalizações já ocorridas (!), que quem estava no interior das obras poderia possivelmente enfrentar um perigo para a sua integridade física, não se conformando, porém, que tal se verificasse.
Com efeito, dos autos não resultou que o arguido ao infringir as regras de construção “tivesse representado como consequência possível da sua conduta o perigo existente de risco da vida dos trabalhadores, conformando-se com aquela possibilidade” (dolo eventual – cf. art.º 14.º n.º3 do Código Penal).
Será mais curial, perante a prova produzida, que o arguido representou como possível a ocorrência do perigo (daí saber da necessidade da entivação) mas que não se conformou com a sua realização (agindo com negligência consciente – cf. art.º 13.º al. a) do Código Penal), ao contrário do exarado no despacho de pronúncia. Ou seja, consideramos que não obstante representar como possível que com tal conduta colocava em perigo a vida dos seus trabalhadores, decidiu ainda assim actuar do modo descrito, não se conformando com tal possibilidade (facto 10).. Não se consegue, pois, afirmar, ao contrário do constante no despacho de pronúncia, que o arguido se tenha conformado com o perigo para a vida dos trabalhadores (ou seja, agido a título de dolo eventual). (…)Não é possível concluir, com a exigência necessária em processo penal, que o arguido se tenha efectivamente conformado, em termos sérios, com a circunstância de criar perigo para a vida dos trabalhadores.»
Parafraseando FIGUEIREDO DIAS in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., p. 372, essencial se revela na doutrina da “conformação”, segundo o nosso ponto de vista- mas julgando nos seguir aqui, no essencial, a posição de princípio de Roxin – que o agente tome a sério o risco de (possível) lesão do bem jurídico, que entre com ele em contas e que, não obstante se decida pela realização do facto. Fica assim prejudicada no essencial, se bem cremos, a conotação meramente psicologista da “confiança” na não produção da consequência representada como possível, que acima criticámos; em vez dela avultando normativamente o essencial: o indício que a afirmação do dolo do tipo confere de existência de uma culpa dolosa. Se o agente tomou a sério o risco de (possível) produção do resultado e se, não obstante, não omitiu a conduta, poderá com razoável segurança concluir-se logo que o propósito que move a sua actuação vale bem, a seus olhos, o “preço” da realização do tipo, ficando deste modo indiciado que o agente está intimamente disposto a arcar com o seu desvalor.
[Note-se que estamos a discutir sobre uma eventual conduta dolosa, com o inerente elemento volitivo e intelectual].»
Ora, lendo o extrato do Professor Figueiredo Dias citado na decisão recorrida e, querendo, o resto que atrás referimos, vê-se que a decisão recorrida retira precisamente o contrário do que a lição do Professor de Coimbra ensina que é a de que se o agente tomou a sério o risco de (possível) produção do resultado, no caso a criação de perigo para a vida de outrem e se, não obstante, não omitiu a sua conduta, poderá com razoável segurança concluir-se logo que o propósito que move a sua atuação vale bem, a seus olhos, o “preço” da realização do tipo.
Bem vistas as coisas, atendendo ao modo como os factos ocorreram, o comportamento do arguido ao decidir não entivar a vala, contra o que constava do plano de segurança, e depois ao decidir dar a contraordem de continuar os trabalhos na vala mesmo após a suspensão da obra pela coordenadora de segurança, reforçando a decisão de exposição ao risco de soterramento e morte dos trabalhadores, depois de tanto aviso, o que ficam é dúvidas sérias sobre se o arguido não agiu antes tomando a sério a possibilidade da morte de quem estivesse a trabalhar na vala naquelas circunstâncias e que se conformou com essa possibilidade.
Aliás, lida a acusação para onde remeteu o despacho de pronúncia a pronúncia, se atentarmos no ponto 35 (Os arguidos, por si e na qualidade de legal representantes da sociedade arguida, tinham perfeito conhecimento que o trabalho em causa implicava riscos especiais, designadamente, de soterramento e, ainda assim, omitiram a entivação das valas, conformando-se com o resultado mortal que veio a acontecer.), constatamos que está imputada a conformação com o resultado morte, ou seja o dolo do crime de homicídio e não do crime de perigo de infração de regras de construção.
Tal facto da conformação com o resultado morte foi para os factos não provados.
Ora, neste caso, se não houvesse dúvidas sérias da admissão pelo arguido do resultado morte, o crime cometido teria sido o de homicídio doloso e não o de infração de regras de construção. Estaríamos perante um crime de dano e não um crime de perigo. O dolo quanto ao resultado teria ultrapassado a criação do perigo de morte e a correspondente negligência consciente do dano - do dano morte – e atingido o dolo eventual relativo ao homicídio (artigo 131º do CP).
Face à possibilidade de dúvidas sérias pelo Tribunal recorrido quanto à admissão pelo arguido do resultado morte, não iremos tão longe quanto ao erro notório na apreciação da prova cometido pela primeira instância e ficaremos tão-só pela conformação do arguido com o resultado de perigo para a vida dos trabalhadores.
Concluindo, em todos os pontos em que se afirma que o arguido não se conformou com o resultado de perigo para a vida, a decisão recorrida incorreu em erro notório na apreciação da prova que sendo sanado também sanará as contradições em que incorreu a decisão recorrida.
Nestes termos e ao abrigo do disposto nos artigos 410º, n.º 2, al. c) e 431º, al. a), do CPP importa modificar a matéria de facto na parte em que se afasta a conformação do arguido com o resultado de perigo para a vida dos trabalhadores.
Assim, altera-se a matéria de facto provada nos seguintes pontos, passando a constar:
«10. E, não obstante representar como possível que com tal conduta colocava em risco a vida dos seus trabalhadores, decidiu ainda assim actuar do modo descrito, conformando-se com tal possibilidade.
31. Com tal conduta, o arguido colocou em perigo a segurança e a vida de todos os seus trabalhadores ali a prestar funções – o que o arguido representou como possível, com isso se conformando.
35. O arguido, por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, tinha perfeito conhecimento que o trabalho em causa poderia implicar riscos especiais, designadamente, de soterramento e, ainda assim, omitiu a entivação das valas.
40. Ao actuar conforme descrito, sabia o arguido que infringia normas legais e regulamentares de segurança e saúde no trabalho, normas, essas, que devem, obrigatoriamente, ser observadas no tipo de trabalho descrito, sabendo ainda que, com tal comportamento, representaria como possível a realização de perigo para a vida dos trabalhadores, e, em especial, de HH, conformando-se que tal ocorresse. Esse perigo veio a concretizar-se na morte deste
41. Decidiu omitir tal entivação, por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, conhecendo os perigos inerentes a tal omissão e conformando-se com esse perigo para a vida criado com tal omissão.»
E altera-se a matéria de facto não provada, eliminando da mesma os pontos vii, xii e xxi; e alterando-se o ponto xix que passa a ter a seguinte redação: «O perigo foi acrescido por falta de formação.».
2.3.4- Preenchimento do tipo de ilícito de infração de regras de construção, agravado pelo resultado morte.
Considerando a matéria de facto já com as alterações agora feitas, importa averiguar se se mostra ou não preenchido pelo comportamento do arguido pessoa física o tipo de ilícito de infração de regras de construção, agravado pelo resultado morte dos artigos 277º, n.º 1, alínea a) e 285.º ambos do Código Penal.
A resposta não pode deixar de ser afirmativa.
Senão e sem necessidade de repetir tudo o que atrás se disse quanto ao tipo de ilícito em causa, vejamos.
Quanto ao tipo objetivo temos, em primeiro lugar que o arguido, ao intervir na qualidade de gerente de facto da sociedade arguida – empreiteira -, na execução da obra em causa, dando instruções aos trabalhadores, preenche o conceito de diretor da obra.
Nessa qualidade, contrariamente ao que constava do plano de segurança e saúde daquela obra que impunha que as valas acima de 1,20m teriam de ser entivadas, determinou a HH e aos demais colaboradores ali a prestar funções, que, após procederem à abertura da vala com cerca de 1,70 metros de profundidade para colocação de tubagens de águas pluviais não a entivariam, o que veio a suceder. Depois de os trabalhos na vala terem sido suspensos pela coordenadora de segurança até à correção da irregularidade da falta de entivação, o arguido, agindo por conta e no interesse da sociedade arguida, determinou aos seus trabalhadores que prosseguissem a obra. Na sequência, o ofendido encontrava-se a trabalhar dentro da vala, quando a parede desta desabou, soterrando-o parcialmente e causando-lhe a morte.
É clara a violação das regras técnicas, desde logo, pela violação do plano de segurança com a não entivação das valas. Depois, além das regras impostas pelo plano de segurança da obra, os artigos 66.º a 69.º do Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção Civil aprovado pelo Decreto n.º 41821 de 11 de agosto de 1958, impunham naquelas circunstâncias a entivação da vala. Acresce ainda que o arguido, na qualidade de gerente de facto da sociedade arguida, empregadora do ofendido e dos demais trabalhadores que estavam na obra, tinha o dever de zelar, de forma continuada e permanente, pelo exercício da atividade em condições de segurança, conforme dispõe o artigo 15.º da Lei n.º 102/2009 de 10 de setembro que aprovou o Regime Jurídico da Promoção da Segurança e Saúde no Trabalho, o que claramente não fez.
Pelo cumprimento dessas regras era responsável o arguido.
Finalmente, nesta matéria, resta dizer que a inexistência de entivação duma vala, com a profundidade de 1,70, num solo terroso onde vão ser realizados trabalhos para colocação de condutas, constitui a mais elementar violação de regras de segurança mínimas para quem dentro dela trabalhe, percetíveis para o comum dos cidadãos, ainda que não familiarizado com a área da construção civil.
Quanto à criação do perigo para a vida, o referido elemento do tipo também se verifica e, mais ainda, até acabaram por se produzir os seus efeitos com o desabamento das paredes da vala, soterramento parcial e morte do ofendido.
O elemento subjetivo do tipo de ilícito também se mostra presente nos factos provados, tendo o arguido agido dolosamente pois que, além do mais sabia que infringia regras de segurança e saúde no trabalho e representou como possível a realização de perigo para a vida dos trabalhadores, e, em especial, do ofendido, conformando-se que tal perigo ocorresse.
A agravação do artigo 285º do Código Penal também se mostra preenchida dada a morte do ofendido.
Uma vez que o arguido agiu em nome e no interesse da sociedade arguida, esta também responde criminalmente, devendo ser punida - artigo 11º do Código Penal.
Cometido que foi o crime de infração de regras de construção, a pretensão de absolvição dos recorrentes arguidos improcede, devendo ser condenados.
2.3.5- Determinação da pena.
A moldura penal aplicável ao crime cometido, infração de regras de construção, agravado pelo resultado morte, dos artigos 277º, n.º 1, alínea a) e 285º do Código Penal, é de pena de prisão de 1 ano e 4 meses a 10 anos 8 meses para o arguido pessoa física.
Para a sociedade arguida, nos termos dos artigos 90º-A, n.º 1 e 90º-B do Código Penal a moldura penal é de pena de multa de 160 dias a 1280 dias com uma taxa diária entre €100 e €10.000, em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos com os trabalhadores.
Nos termos do art.º 40º, nº 1, do Código Penal as finalidades das sanções penais são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo nunca a pena ultrapassar a medida da culpa (art.º 40º, nº 2).
Dito de outro modo, a pena visa finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, sendo que, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva (necessidade de manutenção da confiança da comunidade na validade da norma posta em crise pelo cometimento do crime) devem atuar as exigências de prevenção especial (necessidade de preparação do agente para, no futuro, não cometer crimes).
Escolhida a pena a aplicar é altura de fixar, dentro dos limites das molduras aplicáveis a medida concreta da pena de prisão que se apura de acordo com o preceituado no artigo 71º, ou seja:
“... em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, atendendo “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele”.
Resulta deste preceito que são as exigências de prevenção geral que hão de definir a chamada moldura da prevenção, em que o limite máximo da pena corresponderá à medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar, mas sem nunca ultrapassar a medida da culpa, e o limite inferior será aquele que define o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa aquela sua função tutelar. Dentro dessa moldura da prevenção geral, cabe à prevenção especial determinar a medida concreta.
Essa determinação em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto, etc.) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado, etc.
Vejamos então, face aos factos que resultam da sentença recorrida, pois só estes, além dos factos do conhecimento geral, podem ser considerados.
A ilicitude do facto, dentro do tipo de ilícito cometido, afigura-se de importância elevada, atenta a insistência no não cumprimento das regras de segurança e a contraordem dada, após suspensão pela coordenadora de segurança, pelo que, acrescendo a frequência do cometimento do tipo de ilícito em causa no nosso país, as exigências de prevenção geral fazem-se sentir com intensidade relevante.
A culpa do arguido é, também, elevada, revelando grande e insistente indiferença pela segurança dos trabalhadores da empresa que geria.
Em termos de prevenção especial pesam a favor do arguido a ausência de antecedentes criminais e a integração social e familiar.
Tudo considerado afigura-se adequado fixar a pena ainda dentro do terço inferior da moldura abstrata, mas já no topo deste, ou seja, em três anos e cinco meses de prisão.
Relativamente à sociedade arguida, considerando o já dito a propósito do arguido em termos de ilicitude e necessidades de prevenção, afigura-se proporcionada e adequada a fixação do número de dias de multa, também próximo do topo do terço inferior da moldura abstrata, ou seja, em 500 dias de multa.
Quanto ao montante diário da pena de multa, considerando dos factos provados a dimensão da empresa e o trabalho que desenvolve – mais de 40 empreitadas em simultâneo e mais de 100 trabalhadores -, afigura-se, não obstante o montante fixado pela primeira instância ser muito baixo, não ser possível ir além dele uma vez que o recorrente Ministério nada disse quanto ao montante diário. Assim o montante diário da pena de multa manter-se-á em 160 (cento e sessenta) euros por dia.
*
Dada a medida da pena fixada ao arguido pessoa física haverá de se ponderar a possibilidade da substituição por pena não detentiva.
Resulta dos artigos 70º, 50º, n.º 1, 58º, n.º1, 60º, n.º 2 e, também, do artigo 45º, todos do Código Penal, que o legislador estabeleceu um critério geral de escolha da pena: o tribunal dá preferência à pena não privativa da liberdade, sempre que, verificados os respetivos pressupostos formais de aplicação, ela realize de forma adequada e suficientes as finalidades da punição – finalidades de prevenção geral positiva e especial de socialização[11].
Entremos no campo das penas de substituição da pena de prisão.
Retira-se do artigo 50º do Código Penal que é pressuposto de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao momento da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.
Considerando o já exposto em relação ao arguido, designadamente a inexistência de condenações anteriores, a integração social e familiar, afigura-se que a pena aplicada poderá ser suspensa na sua execução pelo período de quatro anos, ao abrigo do disposto no artigo 50º, por se afigurar que a simples censura do facto e ameaça da sanção, desde que acompanhadas de deveres ou regras de conduta – nos termos dos artigos 51º e 52º do CP– relacionados por um lado com a compensação dos danos causados e por outro com a prevenção de futuras condutas.
A indiferença e falta de compreensão demonstrada pelo arguido, empresário com longos anos na área, quanto ao cumprimento de regras de segurança e minimização dos riscos da construção civil é preocupante e o arguido tem de ser consciencializado através da pena, embora suspensa, mas sujeita a condições dirigidas nesse sentido – indemnização e frequência de formação –, que um empreiteiro de construção civil não pode ser indiferente à segurança das pessoas que nas suas obras.
Assim, e em primeiro lugar, suspensão da execução a pena de prisão ficará condicionada ao pagamento, no prazo de quatro anos, do montante da indemnização a fixar quanto ao pedido de indemnização civil, devendo pagar metade no prazo de dois anos e, por outro lado, à frequência no prazo máximo de um ano de um módulo de entre 30 a 50 horas de formação na área de segurança, higiene e saúde no trabalho, reconhecido pela ACT, a ser custeado pelo arguido até um máximo de 300€, sendo que a DGRSP tratará das condições da execução desta condição.
Afigura-se adequado às exigências de prevenção especial do caso, incluindo a eficácia dos deveres fixados, a fixação do prazo da suspensão por um período de quatro anos.
2.3.6- Pedido de indenização civil: preenchimento dos pressupostos e montante da indemnização.
Relembrando, na decisão recorrida fixou-se, a indemnização na qual os recorrentes foram condenados a pagar ao demandante a quantia de € 105.000,00.
Os recorrentes arguidos pretendem em primeiro lugar, tal como quanto à matéria criminal, a absolvição do pedido de indemnização. Depois entendem que a indemnização fixada não é adequada, devendo ser reduzida quer quanto ao dano moral próprio do demandante pela morte do pai (redução de 25.000€ para 10.000€) quer quanto ao dano da morte vítima (redução de para entre 50.000€/60.000€).
De acordo com o disposto no artigo 129º do Código Penal “a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”.
Nos termos do artigo 483º, n.º 1 do Código Civil, “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Do disposto no artigo 483º retira-se que o dever de reparação resultante da responsabilidade civil por factos ilícitos depende da verificação, em concreto, das seguintes condições: - prática dum facto humano qualificado como ilícito; -imputável a conduta censurável do agente (culpa); - qual deu origem a um prejuízo ou dano; - havendo entre aquele facto e este dano o correspondente nexo de causalidade.
Face ao acima exposto a propósito da responsabilidade penal, torna-se desnecessário proceder a mais considerações quanto à ilicitude e à culpa dos recorrentes arguidos na produção do facto danoso, pois é evidente que tais requisitos da responsabilidade civil estão preenchidos.
O facto ilícito e culposo só determina a responsabilidade civil desde que cause um dano indemnizável a terceiro.
Ora, como se pode constatar dos factos provados, a conduta ilícita dos arguidos causou vários danos, desde logo a morte da vítima – homem saudável com 54 anos de idade - e grande desgosto e tristeza no demandante civil, filho da vítima com 21 anos de idade à data da morte do pai. Pai esse que era um pai presente e sempre preocupado com o demandante, pessoa doente que sofre de uma IPP de 15%.
Todos estes factos são danos de natureza moral ou não patrimonial cuja gravidade implica o merecimento da tutela do direito, devendo ser indemnizados por montante a fixar equitativamente pelo Tribunal, nos termos do artigo 496º, nº1 e 3 do Código Civil, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494.º do mesmo diploma, ou seja, considerando o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
A culpa é elevada como já referimos a propósito da responsabilidade penal. A gravidade dos danos é também elevadíssima.
O tribunal recorrido entendeu fixar equitativo fixar a compensação pelo dano morte em € 80.000,00, tendo sido o filho único da vítima quem peticionou a indemnização pelo dano morte. Na qualidade de herdeiro do falecido é o mesmo o beneficiário da referida compensação.
Quanto aos danos próprios, considerou o tribunal recorrido que a morte do pai provocou e ainda perdura grande desgosto e tristeza no demandante civil e demonstrou-se que o demandante é uma pessoa triste e revoltada pela ausência do pai, tendo fixado fixar o valor da compensação por tais danos no montante de 25.000,00€.
Entendemos que o tribunal recorrido não só fixou um montante de indemnização equilibrado, equitativo, proporcionado e justo, compensando de algum modo quer o dano da morte da vítima que os danos morais sofridos pelo demandante, como justificou de modo lógico como apurou o montante da indemnização.
Reduzir o montante de indemnização fixado era seguir uma via antiquada que os tribunais superiores têm vindo já há mais de duas décadas a abandonar, a chamada ‘via miserabilista’ da indemnização dos danos morais. Como tem vindo a dizer o Supremo Tribunal de Justiça: «A sua fixação (dos danos não patrimoniais) não deve ser simbólica, miserabilista, ou arbitrária, mas nortear-se por critérios de equidade, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art. 494.º do CC.»[12]
Além de se afastar a ‘via miserabilista’ da indemnização por danos morais, também tem vindo a ser reconhecida pela jurisprudência, como por exemplo no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02.05.2018[13] e no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28.10.2021[14], a função punitiva da responsabilidade civil, entendendo-se que a ‘reparação’ da vítima participa na realização das finalidades das penas[15].
Assim, acompanhando este movimento jurisprudencial dir-se-á que o montante fixado não peca pelo excesso ou desproporção, antes pelo contrário. Seja como for, pelo menos certo é que não é desequilibrado, arbitrário, desproporcionado e injusto, sendo minimamente adequado quer à efetiva compensação das vítimas quer à realização da função punitiva da responsabilidade civil.
Concluindo, é improcedente a pretensão dos recorrentes em reduzir o montante indemnizatório, não se verificando qualquer violação dos artigos 483.º 494.º, 496.º e 563.º CC, 71.º CPP e 129.º CP.
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3- DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente providos os recursos e:
a) Nos termos do artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do Código de Processo Penal procedem à correção do lapso de escrita nos termos referidos em 2.1.1.
b) Alteram o ponto 25 da matéria de facto nos termos referidos supra em 2.3.2.
c) Declaram a verificação do vício do artigo 410.º, n.º 2, al. c), do CPP e procedem à sua sanação, alterando a matéria de facto (pontos 10, 31, 35, 40, 41, vii, xii, xxi e xix) nos termos referidos em 2.3.3.
d) Condenam o arguido BB, pelo cometimento de crime de infração de regras de construção, agravado pelo resultado morte, dos artigos 277º, nº1, alínea a) e 285º do Código Penal, na pena de em três anos e cinco meses de prisão.
e) Ao abrigo do disposto nos artigos 50º, 51º e 52º do Código Penal suspendem a execução da pena de prisão pelo período de quatro anos, ficando o arguido sujeito:
- à condição de nesse período de quatro anos proceder ao pagamento do montante de cento e cinco mil euros ao demandante civil, devendo comprovar nos autos o pagamento de cinquenta e dois mil e quinhentos euros decorrido que se encontre o prazo de dois anos;
- à obrigação de, no prazo de um ano, frequentar um módulo de entre 30 a 50 horas de formação na área de segurança, higiene e saúde no trabalho, reconhecido pela ACT, a ser custeado pelo arguido até um máximo de 300€.
f) Condenam a arguida A... Lda., como responsável pelo cometimento de um crime de infração de regras de construção, agravado pelo resultado de morte, p. e p. pelos artigos 277º, nº1, alínea a) e 285.º ambos do Código Penal, na pena de quinhentos dias de multa à taxa diária de cento e sessenta euros por dia.
g) No mais, confirmam a decisão recorrida.
A DGRSP providenciará pelas condições de execução da frequência do modo de formação.
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Sem custas.
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Porto, 24 de setembro de 2025
William Themudo Gilman
Maria Deolinda Dionísio
Maria Dolores Silva e Sousa
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[1] Cfr. sobre isto Duarte João Besteiro Lourenço, Análise da segurança de escavações em valas usando métodos de fiabilidade, dissertação FEUP, junho de 2017, in https://repositorio-berto.up.pt/bitstream/10216/107089/2/210783.pdf ; Maria João Oliveira, Segurança em Obra , Sistema de videovigilância em obras com abertura de vala, dissertação, FEUP, 2014, p.6.
[2] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed. 2007, p. 309.
[3] Cfr. Paula Ribeiro Faria, in Comentário Conimbricense do Código Penal, 199, Tomo II, p. 917.
[4] Cfr. Paula Ribeiro Faria, in Comentário Conimbricense do Código Penal, 199, Tomo II, p. 928.
[5] Cfr. Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2007, p. 702.
[6] Cfr. sobre distinção entre o dolo eventual e a negligência consciente Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed. 2007, p. 368 e egs.
[7] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed. 2007, p. 371-372.
[8] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed. 2007, p. 372; Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, reimpressão, 2000, p. 424 e segs..
[9] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed. 2007, p. 372; Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, reimpressão, 2000, p. 429.
[10] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed. 2007, p. 373.
[11] Cfr. neste sentido: Jorge de Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, p. 331; Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, Coimbra, 2022, p. 92.
[12] Cfr. o Ac. do STJ de 24.04.2013, proc. 198/06TBPMS.C1.S1 (Pereira da Silva), in https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/a4756777dc8ab78880257b6e00538443?OpenDocument ;
[13] Proc. 156/16.0PALSB. L1.S1 (Lopes da Mota), in https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/2d5e036bf715d3a6802583700041c141?OpenDocument ;
[14] Proc. 411/19.0GAVNF.P1 (João Pedro Nunes Maldonado), in https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/ab0ea049e4d4f20b8025878b0050d254?OpenDocument;