Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 682/18.7T8VCD.P1 |  |
ALTERAÇÃO
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
RESIDÊNCIA DO MENOR
RESIDÊNCIAS ALTERNADAS
II - É de primordial interesse para a criança poder crescer e formar a sua personalidade na convivência, o mais igualitária possível, com a mãe e com o pai.
III - Os princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência são: o superior interesse da criança, a igualdade entre os progenitores e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor, prevalecendo, sempre, o primeiro.
IV - Não se deve exagerar o facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terá de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer na sua vida, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas.
V - Da interpretação sistemática das normas vigentes resulta a consagração legal do direito da criança à preservação das suas ligações psicológicas profundas, nomeadamente no que concerne à continuidade das relações afetivas estruturantes e de seu interesse.
VI - É do superior interesse da criança residir, alternadamente, com a mãe e com o pai, mantendo as relações familiares, sociais e dando continuidade aos estudos e a um projeto de vida estruturado, assim se preservando a relação afetiva e a ligação a ambos os progenitores e se desenvolvendo e aprofundando os laços com ambos, para o que ambos os progenitores são chamados a cooperar.
VII - É pressuposto do pedido de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais (processo de jurisdição voluntária, onde as decisões tomadas podem ser revistas ocorrendo factos supervenientes que justifiquem ou tornem necessária essa alteração – art. 12º do RGPTC e nº1, do art. 988º, do CPC): i) a verificação de situação de incumprimento do regime estabelecido ou ii) a ocorrência de circunstâncias de facto supervenientes que justifiquem a alteração do que tiver sido estipulado, cabendo ao requerente da alteração os ónus de alegar e de provar os factos concretos que preencham o referido (nº1, do art. 42º, do RGPTC e nº1, do art. 342º, do Código Civil), sem o que não pode a pretensão do mesmo deixar de soçobrar.
Processo da 5ª secção do Tribunal da Relação do Porto (3ª Secção cível)
Tribunal de origem do recurso: Juízo de Família e Menores de Vila do Conde – Juiz 1
Relatora: Eugénia Maria de Moura Marinho da Cunha
1º Adjunto: Maria Fernanda Fernandes de Almeida
2º Adjunto: Maria José Simões
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto
Sumário (cfr nº 7, do art.º 663º, do CPC):
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I. RELATÓRIORecorrente: AA
Recorrida: BB
I – RELATÓRIO:
AA, residente na Av.ª ..., Vila do Conde, veio requerer a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais da criança CC, contra BB, residente na ...., Vila do Conde, pedindo que a residência de seu CC passe a ser, exclusivamente, a morada do pai, fixando-se um regime de visitas e de férias com a mãe.
Alega, para tanto, que, por acordo homologado judicialmente, o exercício das responsabilidades parentais é exercido conjuntamente por ambos os pais, o menor reside com ambos, por períodos semanais alternados e com visitas e pernoitas às quartas-feiras. Porém, no dia 14 de março de 2020, contactou a Requerida para acordar com esta as regras de isolamento social a que o menor ficaria sujeito, em virtude da pandemia do coronavírus tendo-lhe esta assegurado que o menor ficaria em isolamento total consigo, no período de tempo em que lhe competisse. Incumprindo, a mesma, o referido, no dia 19 de março de 2020, 5ª feira, o Requerente enviou um email à Requerida propondo-lhe que o menor permanecesse na sua companhia uma vez que ele conseguia assegurar o isolamento total do CC. Comunicou-lhe, ainda, que, caso ela não aceitasse essa proposta, e uma vez que ela não conseguia assegurar o isolamento do filho de ambos, o Requerente não poderia recebê-lo de volta, pois em sua casa estavam todos em isolamento, nomeadamente a esposa, as filhas desta e a bebé de três meses que têm em comum. A Requerida não respondeu, mas informou-o que iria buscar o menino no dia 22 de março, o que fez, e entre 22 e 29 de março o menino esteve ao seu cuidado. Porém, ao invés de permanecer em casa com ele, durante essa semana levou-o consigo para casa do namorado, para Ponte de Lima, onde brincou com outras crianças, e levou-o para casa dos pais do namorado, pessoas de idade avançada enquanto foi às compras com aquele e não respeitou as recomendações de resguardo e distanciamento social que se impunham. Ficou o Requerente com a convicção de a Requerida ter adotado esta atitude propositadamente, por saber que expondo o CC a contactos com terceiros, o Requerente não o poderia, posteriormente, receber em sua casa nem deixar conviver com a sua filha recém-nascida. No dia .../.../2022 o Requerente tomou conhecimento que a Requerida tinha entregue o menino aos cuidados da avó materna, pessoa idosa, e tinha ido trabalhar. Constatando que, no espaço de uma semana, o menino havia visitado e convivido com inúmeras pessoas, de variadíssimas idades, em diferentes e múltiplos espaços, o Requerente, preocupado com a segurança da sua saúde, resolveu ir busca-lo para consigo passar a semana que lhe cabia, o que fez. Mais alega que, desde o dia .../.../2022, o menino se encontra na companhia do pai e com ele ocupa e usa apenas um restrito espaço da casa, ambos sem convívios com os demais elementos da família, nomeadamente com a esposa do Requerente e com a filha recém-nascida de ambos. Isto porque o requerente receia que o menino tenha contraído o vírus durante a semana que permaneceu na companhia da mãe e, por via de contacto o transmita à bebé. Está, por isso, a fazer com o filho uma quarentena voluntária que assegurará a saúde de todos, isolamento a manter-se, pelo menos, por duas semanas.
Mais alega que a Requerida se encontra a trabalhar numa agência bancária fora do concelho e, sem disponibilidade de deixar o menor no ATL habitual, lhe resta deixá-lo ao cuidado da avó materna, o que coloca em risco quer o menor quer a própria idosa. Por outro lado, o requerente encontra-se em casa e tem a possibilidade de assim permanecer, podendo, por isso, cuidar do filho durante este período de emergência nacional.
Requer que a alteração do exercício das responsabilidades parentais se estenda para além do período excecional de Estado de Emergência, pois o regime de guarda partilhada que se encontra em vigor não se revelou o regime mais adequado dado que para que este regime salvaguarde o superior interesse do menor é necessário que ambos os progenitores partilhem um processo educativo e educacional e é, ainda, necessário que essa partilha cause tranquilidade e bem estar ao menor e que contribua para o seu sucesso ao nível da formação académica e ao nível da formação pessoal. Neste caso tal não se verifica, pois a Requerida não respeita a necessária partilha de informações sobre o menor com o Requerido, toma decisões unilateralmente e dificulta o relacionamento e a integração do menor no seio familiar do Requerente. Assim aconteceu quando decidiu, sem previamente avisar o Requerente e sequer sem lhe comunicar, que o menor poderia ausentar-se, sozinho, da escola. O Requerente tomou conhecimento dessa decisão tomada pela Requerida quando, acidentalmente, a sua esposa o encontrou na rua, durante o horário escolar em que ele deveria estar dentro do recinto da escola. Além disso, e igualmente gravoso, foi o facto de a Requerida não ter comunicado ao Requerente as datas da realização das provas escolares do menor, sendo que num dos dias em que uma das provas se realizaria o menor encontrava-se em casa do pai e este tomou conhecimento da realização da prova apenas 15 minutos antes da mesma, tendo sido um momento de grande stresse para o Requerente e para o menor, pois o Requerente teve de providenciar pela comparência do menor no estabelecimento de ensino nesse curto espaço de tempo. Além disso, a Requerida dificulta e impede o convívio do menor com os demais familiares do Requerente. Quando ocorre alguma data festiva, nomeadamente aniversário de algum membro da família do Requerente, aquela não tolera nem aceita qualquer alteração de data ou mesmo de horário, obrigando o menor e o Requerente a cumprir escrupulosamente o horário de alternância das residências ou das visitas, o que faz o menor sentir-se frustrado e triste, pois é obrigado a faltar aos convívios da sua família paterna. Além disso, a Requerida, causa mau estar ao menor e ao Requerente na forma como agenda as datas que por efeito do acordo têm flexibilidade, quer agendando férias e deslocações que não estão previstas e pressionando ambos para que lhe seja feita a vontade (como sucedeu com uma semana que resolveu ausentar-se para o Algarve, sem prevenir o pai e, posteriormente exigiu que o pai prescindisse da visita que deveria ocorrer a meio dessa semana, 4ª feira) quer no agendamento das férias para este corrente ano de 2020, que agendou as férias de tal forma que ficaria com o menor três semanas seguidas, à revelia do acordado, e que impediria o pai de gozar os seus quinze dias seguidos com o filho. Quando o Requerente não cede, pressiona o menor para obter esses intentos, envolvendo-o em discussões que deveriam estar reservadas aos adultos e que o fazem sentir-se objeto das mesmas. Esta constante pressão sobre o menor deixa o Requerente muito preocupado, pois sente que ao invés deste beneficiar do regime da guarda partilhada, está a ser prejudicado pelo mesmo. Conclui que durante o período em que o menor se encontra ao seu cuidado é uma criança feliz, confiante e equilibrada e, pelo contrário, na semana em que vive com a mãe o menor se manifesta intranquilo e triste.
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Citada a Requerida nos termos e para os efeitos previstos no art. 42º, nº 3, do RGPTC, apresentou a mesma alegações onde impugna todo o alegado e pede que a presente ação seja julgada totalmente improcedente, por não provada. Sustenta que Requerente e Requerida se separaram em setembro de 2014, quando o CC tinha seis anos de idade e, atendendo ao bom relacionamento existente entre os progenitores, não houve necessidade de serem reguladas as responsabilidades parentais, ficando o menor à guarda e cuidados da progenitora, que tão pouco exigiu ao progenitor, durante cerca de 3 anos, qualquer pensão de alimentos para o filho. Em meados de 2017, o progenitor constituiu nova família e, desde então, os seus comportamentos alteraram-se, levando à necessidade de se regularem as responsabilidades parentais do CC. Nesse contexto, por acordo outorgado em 10/08/2017, ambos decidiram regular as responsabilidades parentais do filho, mantendo-se o mesmo à guarda e cuidados da progenitora, com regime de visitas livres ao pai e fins de semana alternados e fixada uma prestação de alimentos de € 175,00/mês. Decorridos cerca de 4 meses após a regulação acordada, o pai veio requerer, de forma extrajudicial, uma redução da pensão de alimentos, que a Requerida não aceitou. Desde então, o comportamento do Requerente para com a progenitora foi-se agravando, ao ponto de passar a discordar de tudo o que a Requerida dizia ou fazia em relação ao filho. Entretanto, em maio de 2018, o Requerente avançou com um incidente de alteração, nele requerendo a guarda partilhada do filho, com o que acabou por concordar. Porém, o progenitor não respeita a estabilidade e rotinas a que o CC estava habituado, não cuida, nem se preocupa, com as responsabilidades escolares do filho. A par disso, o progenitor não tem disponibilidade para estar e acompanhar o filho, motivo por que é incompreensível, infundada e desrazoável a alteração ora peticionada. É verdade que no dia 14/03/2020, os progenitores conversaram entre si, tendo ambos acordado que resguardariam o filho e evitariam deslocações com o mesmo a espaços públicos, designadamente restaurantes, cafés, centro comerciais ou hipermercados, compromisso esse que foi assumido e aceite por ambos os progenitores, inclusive em momento prévio à declaração do Estado de Emergência do País. É verdade que no dia 14 de março, data em que os progenitores contactaram entre si, a Requerida e seu companheiro se deslocaram, com os respetivos filhos, para a casa de campo que este possui em Ponte de Lima regressando de novo a Vila do Conde, ao final do dia. Esta deslocação foi feita sem qualquer perigo ou risco para quem quer que seja, particularmente para o pequeno CC. De 15 a 22 de março, o CC ficou com o pai. No decurso dessa semana, e já na vigência do Estado de Emergência, o Requerente propôs que o filho passasse a estar um mês seguido com cada um dos progenitores. A Requerida discordou por entender ser demasiado tempo sem ver o filho, adiantando que também não seria razoável para o CC ficar tanto tempo sem ver o outro progenitor. Por tal motivo, e atenta a situação excecional vivenciada, sugeriu que o filho passasse um período de 15 dias seguidos com cada um dos progenitores. A única questão em que ambos acordaram foi na suspensão do jantar às 4ªs feiras. No dia 22 de março, a Requerida foi buscar o filho para com ela iniciar a sua semana. Para o efeito, deixou de trabalhar e ficou com o filho, na semana de 23 a 29 de março, resguardada em casa. Em momento algum, o CC contactou com estranhos ou violou o confinamento a que o Estado de Emergência nos obrigou. No dia 29 de março, pelas 19:00h, a Requerida aguardava que o progenitor viesse buscar o filho, como habitual, para com ele passar a semana seguinte. Sem qualquer aviso ou justificação, o Requerente não apareceu pelo que não restou outra solução à Requerida senão deixar o filho com a avó, por forma a deslocar-se ao seu local de trabalho, na 2ª feira pela manhã, com vista a orientar o serviço para poder ficar mais uma semana em casa. A Requerida é Diretora de Balcão da Agência ... do Banco 1..., não tendo uma profissão de risco, nem tão pouco necessidade de estar exposta ou em contacto com clientes. Por sua vez, a sua mãe, avó do CC, tem 62 anos de idade, sendo pessoa saudável e ativa, pelo que o CC, seja com a mãe, seja com a avó, esteve sempre muito bem entregue, em segurança e sem correr qualquer risco. De forma absolutamente descontrolada e arquitetada, o certo é que na referida 2ª feira (dia 30/março), pela manhã, aproveitando-se da deslocação da progenitora ao seu local de trabalho, o pai dirigiu-se a casa da avó para buscar o CC. Perante a recusa do Requerente em deixar regressar o filho para casa da progenitora, só com a intervenção dos mandatários das partes foi possível chegarem a um acordo no sentido de o filho passar 3 semanas com o pai e igual período seguido com a mãe, até findar o Estado de Emergência.
Mais sustenta que desde a separação dos progenitores, a Requerida teve sempre um cuidado acrescido para que toda a informação acerca do filho fosse partilhada com o pai, sempre o informou das consultas e exames médicos do filho, sempre lhe deu a conhecer todas as festividades que o CC tinha na escola, os horários, o horário de atendimento dos Diretores de Turma, as notas, os registos de comportamento, os castigos, os passeios, as atividades, assim como todas as informações do ATL, das atividades extracurriculares e desportivas que o CC desejava frequentar. Para além disso, sempre a Requerida, porque é pessoa organizada e que necessita, por motivos profissionais, planear antecipadamente as suas férias, transmitiu ao progenitor os períodos de férias que desejava passar com o filho. A Requerida, sempre que pode, atende aos pedidos de alteração de visitas que o pai solicita. A propósito do que vem dito refira-se que a autorização para saída da escola, caso não haja aulas no último tempo da manhã ou da tarde, está registada na caderneta do CC desde o dia 16.09.2019 (início do ano letivo). De igual modo, a propósito do mencionado refira-se que as datas das provas do 5º ano foram comunicadas diretamente pelos professores aos alunos e registadas na caderneta escolar. Através da consulta à caderneta do filho teve a Requerida conhecimento dessas mesmas datas, bem como dos demais testes agendados. Na semana em que o filho está à sua guarda, a Requerida consulta regularmente a caderneta do filho. Lamenta a progenitora que tal procedimento não seja adotado pelo pai, o que só por si demonstra o total alheamento quanto à vida escolar do CC já que em 6 anos de escolaridade do filho, o pai nunca participou em qualquer atividade da escola nunca o acompanhou à escola no 1º dia de aulas, nunca esteve presente em nenhuma reunião de pais, nunca participou nas festas de final de ano, nunca participou nas feiras culturais, nos passeios escolares, tão pouco na festa de finalistas do 4º ano (momento marcante na vida do CC) o pai esteve presente, situação que, aliás, deixou o CC bastante triste e desapontado. Contrariamente ao que o Requerente alega, a progenitora sempre permitiu e incentivou o CC a participar em todos os momentos festivos da família do pai. Na casa do pai, o CC não tem qualquer acompanhamento, orientação, amparo, rotinas, nem regras. Os comportamentos e a ausência do progenitor, fazem o CC sentir-se triste, desorientado e desprotegido. O pai não acompanha o CC nas tarefas da escola, não estuda com o CC, não explica quando o filho tem dúvidas. Em contrapartida, a mãe orienta, protege e acompanha o CC em todas as suas tarefas, atividades escolares e extracurriculares, passa tempo de qualidade com o filho, passeiam juntos, passam férias, tomam as refeições juntos.
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Foi realizada a conferência de pais não tendo sido possível alcançar acordo foram ambos os progenitores remetidos para a audição técnica especializada e suspensos os autos. *
Frustrada a resolução consensual do litígio foi agendado dia para a continuação da conferência de pais e face à impossibilidade de obtenção de acordo determinado o cumprimento do disposto no art. 39º, nº 3 do RGPTC. O progenitor apresentou as alegações concluindo pela procedência da ação.
A progenitora apresentou as alegações pugnando pela improcedência da ação.
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Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento. *
Foi proferida sentença com a seguinte parte dispositiva: “Por todo o exposto, julgo totalmente improcedente a presente acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais que AA propôs contra BB, mantendo-se nos seus precisos termos o regime fixado por decisão datada de 13 de Julho de 2018 e transitada em julgado.
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Custas pelo requerente”. *
De tal decisão apresentou o progenitor recurso de apelação, pugnando por que sejam aditados ao elenco da matéria de facto dada como provada os factos que requer e sejam eliminados, desse mesmo elenco, os factos que identifica como não provados e, consequentemente, se revogue a decisão e seja proferida outra a julgar procedente a pedida alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais, formulando as seguintesCONCLUSÕES:
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Foram apresentadas contra-alegações pela progenitora a pugnar pela total improcedência do recurso e, consequentemente, por que seja mantida a decisão proferida em primeira instância, consentânea com a defesa do bem-estar físico e emocional e do superior interesse do menor CC.Sustenta, designadamente, que “Pese embora toda a prova produzida em julgamento, com particular relevo para as declarações prestadas pelas testemunhas DD (madrinha do CC) e EE (avó materna do CC), e ainda pelo estado de espírito de nervosismo e tensão demonstrados pelo próprio menor, o Tribunal não teria, ainda assim, fundamento para alterar a guarda partilhada deste jovem.
A mais vasta e autorizada doutrina e jurisprudência ensinam-nos que a guarda partilhada é a melhor opção para a grande maioria das crianças e jovens, em particular quando se trata de crianças já crescidas e quando a proximidade de residência dos progenitores assim o permite, de tal forma que as rotinas do menor não se alterem de forma significativa.
Neste caso em concreto, esta guarda partilhada não é novidade. Ela já funciona desde 2018, pelo que, quer o filho, quer os progenitores, já estão adaptados a este regime, que tem tudo para continuar a funcionar bem.
Ambos os progenitores reconhecem competências parentais um ao outro.
Também as testemunhas, de uma e de outra parte, não colocaram em causa a competência parental de um ou outro progenitor, antes pelo contrário.
O CC, apesar da maior liberdade que possa sentir em casa do pai, tem que perceber que tem o direito de conviver e manter uma relação próxima com ambos os progenitores e suas respetivas famílias.
Se sente mais regras ou rotinas de um lado do que do outro, tem que ser capaz de se adaptar e moldar ao local onde esteja e às pessoas com quem naquele momento conviva.
Não importa quem está certo ou errado. O que importa é que as pessoas se respeitem e sejam tolerantes.
A progenitora luta e lutará para que o filho cresça com estes valores de respeito, educação, esforço e dedicação.
Ao longo de treze anos, foram sempre estes valores e princípios que procurou transmitir ao filho e não quer, de forma alguma, que o CC, de um momento para o outro, se perca pelo caminho que lhe parece mais fácil, mais livre e sem regras, mas que não será, certamente, o melhor caminho para o futuro do CC.
Ainda que agora não o possa ou queira entender, um dia o CC compreenderá este esforço…
Ainda que o CC tivesse o pai e a mãe juntos, é perfeitamente natural e aceitável que estas divergências pudessem, ainda assim, existir.
Pai e mãe são diferentes na sua essência, as preocupações de um e de outro com o filho são igualmente distintas.
Ambos lutarão, certamente, pelo que é melhor para os filhos, mas nada garante que utilizem os mesmos princípios e ideais para alcançar esse fim.
Os estudos científicos ensinam-nos que as mães são mais protetoras, menos liberais, mais metódicas e organizadas e impõem mais regras e rotinas aos filhos.
Do lado oposto, e para contrabalançar, existe a figura paterna, mais liberal, mais desprendida de responsabilidades, de regras, rotinas e exigências.
O CC está na fase que deseja alcançar o facilitismo, a liberdade e a irreverência.
Mas esta crise que o CC está a atravessar não pode ser motivo, nem aproveitamento, para se atingirem outros fins …
A progenitora acredita, e o Tribunal a quo felizmente assim também o entendeu, que apoiar este “capricho” momentâneo do CC não acautela o seu bem-estar e superior interesse.
O superior interesse do CC só será alcançado com uma relação próxima com ambos os progenitores. Com uma relação que lhe permita usufruir em pleno, e em termos paritários, do afeto, carinho, atenção, apoio, ensinamentos e segurança que cada um dos progenitores que lhe pode proporcionar.
A decisão deste Venerando Tribunal deverá preservar as relações de afeto e proximidade que o CC sempre teve com a mãe e demais família materna.
De contrário, a estabilidade emocional e o desenvolvimento são e equilibrado do CC ficarão seriamente afetados.
Qualquer outra decisão que não aquela que confirme a sentença proferida, violará o direito constitucionalmente consagrado no art.36º da Lei Fundamental que é a nossa Constituição, assim como o princípio da igualdade dos progenitores imposto pelo art.18º da Convenção sobre os Direitos da Criança”.
O Ministério Público respondeu pugnando pela improcedência do recurso, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:
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Após os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso interposto.*
II. FUNDAMENTOS- OBJETO DO RECURSO
Apontemos as questões objeto do presente recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts 635º, nº4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Assim, as questões a decidir são a seguintes:
1º- Saber se a sentença padece de nulidade por falta de fundamentação, vício previsto na al. b), do nº1, do art. 615º, do Código de Processo Civil.
2ª- Do erro do julgamento da matéria de facto.
3ª - Do erro da decisão de mérito:
- Saber se estão preenchidos os pressupostos de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais.
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II.A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO1. FACTOS PROVADOS
São os seguintes os factos considerados provados, com relevância, para a decisão (transcrição):
1. O requerente, AA, e a requerida, BB, são os pais de CC, nascido a .../.../2008.
2. Por decisão datada de 04 de Setembro de 2017, proferida pela Conservatória de Registo Civil de Vila do Conde, transitada em julgado, foi homologado o acordo de exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos:
a. A criança ficou entregue à guarda e aos cuidados da mãe”
b. O poder paternal será exercido conjuntamente por ambos s progenitores.
c. O pai poderá visitar criança sempre que quiser avisando a mãe com 24 horas de antecedência sem prejuízo das obrigações escolares e de lazer;
d. A criança aos fins de semana ficará com cada um dos progenitores e à quarta feira passará a noite com o progenitor;
e. O natal, passagem de ano, aniversário do menor, Férias da Páscoa e Carnaval serão passados alternadamente com cada um dos progenitores;
f. A criança passará com o progenitor 15 dias das férias de verão com comunicação até 31 de Janeiro de casa ano;
g. O progenitor fica vinculado ao pagamento da quantia de € 175,00 a título de alimentos a actualizar de acordo com a taxa de inflação aprovada pelo INE;
h. As despesas escolares e extracurriculares, desporto e lazer serão divididas por ambos os progenitores em partes iguais;
3. Por decisão datada de 13 de julho de 2018 transitada em julgado foi homologado o seguinte acordo no âmbito de processo e incumprimento das responsabilidades parentais instaurado pela Requerente mãe contra o requerido pai:
a. Entre .../.../2022 de 2020 e 19 de Abril de 2020 o menor residirá com o pai na casa deste e ao seu cuidado;
b. Entre as 19 horas do dia 19 de Abril e as 19 horas do dia 10 de maio de 2020 o menor residirá com a mãe na casa desta e aos seus cuidados;
c. Durante esses períodos encontrar-se-ão suspensas as visitas;
d. O progenitor que tiver o menor a seu cargo assegurará que o menor receba e/ou realize diariamente as chamadas telefónicas e/ou vídeos do outro progenitor;
e. Que o menor seja resguardado em casa sem visitas externas nem saídas para além das estabelecidas no regime de estado de emergência declarado no rigoroso cumprimento das regras de saúde e segurança estabelecidos pela Direcçao Geral de Saúde;
f. Este regime excepcional terminará pelas 19 horas do dia 10 de Maio de 2020 data m que se retomará o regime em vigor. Fls. 11 e ss. do apenso B.
4. Por decisão datada de 13 de Julho de 2018, transitada em julgado, foi homologado o acordo de alteração das responsabilidades parentais nos seguintes termos:
a. O exercício das responsabilidades parentais do menor CC será exercido conjuntamente pelos pais;
b. O menor CC ficará a residir com a mãe e com o pai por períodos semanais alternados (art. 1906º do C. Civil);
c. Essa residência semanal alternada iniciar-se-á a partir das 19 horas do dia 16 de Setembro de 2018, domingo, dia e hora que o pai deverá ir buscar o menor a casa da mãe e com quem permanecerá até domingo seguinte, dia em que a mãe o deverá ir buscar a casa do pai à mesma hora e com quem o menor permanecerá durante igual período e assim sucessivamente;
d. Caberá ao progenitor com quem o menor se encontrar durante a semana assegurar a frequência das actividades escolares exercendo os actos da vida corrente que se afigurem necessários e podendo delegar o seu exercício noutros familiares ou pessoas da sua confiança (art. 1906º nº 4 do Código Civil);
e. Durante o período de permanência do menor com cada um dos progenitores o outro poderá ter contactos com o filho (pessoalmente ou por telefone) sendo que no dia de quarta feira jantará com o outro progenitor devendo este ir recolher o menor no final das actividades escolares ou não havendo pelas 17 horas e 30 minutos cabendo o outro progenitor recolhe-lo pelas 21 horas.
f. Durante o período de permanência do menor com cada um dos progenitores deve o menor ser portador dos documentos pessoais de identificação (cartão de cidadão, de saúde, e caderneta escolar);
g. As funções de encarregado de educação serão exercidas pela mãe;
h. O menor passará ainda um período máximo de quinze dias de férias continuas durante as ferias escolares de verão com cada um dos progenitores devendo a mãe informar o pai sobre o período em que pretende fazer até 31 de Janeiro do respectivo ano e devendo o pai informar a mãe sobre o período em que o pretende fazer até 31 de Maio do respectivo ano;
i. Para evitar que o menor permaneça por três semana seguidas com o mesmo progenitor, o que combinará com a combinação da residência alternada e o gozo de quinze dias de férias com o mesmo progenitor, determinam os progenitores que os quinze dias de férias se iniciarão a seguir a semana com o outro progenitor e a semana imediatamente a seguir às férias caberá também ao outro progenitor alternando-se a sequencia das semanas de residência se necessário for;
j. O menor passará os próximos dias festivos correspondentes à Véspera de Natal, dia de Natal com a mãe, e a véspera de Ano Novo e Dia de ano novo com o pai, alternando nos anos seguintes;
k. Na eventualidade do período definido coincidir com o período de permanência do menor com o outro progenitor deverá o menor ser entregue por quem tem a permanência em casa do outro até às 15 horas do respectivo dia (24/12 e 31/12) e este deverá restituir o menor a quem tem a permanência às 21 horas do dia seguinte (25/12 e 01/01);
l. No próximo dia de aniversário do menor (2018) este tomará a refeição do almoço com o pai, com quem permanecerá ate às 19 horas e entregará o menor na casa da mãe com quem irá jantar e dormir, vigorando tal regime de forma alternada para os anos subsequentes;
m. O dia de aniversário do pai e dia do pai será passado com o menor e o dia de aniversário da mãe e e dia da mãe será passado com o menor, devendo o respectivo progenitor ir buscar o menor ao estabelecimento de ensino onde o mesmo se encontre e entrega lo na escola no dia seguinte;
n. Na eventualidade do dia que se ache reservado ao respectivo progenitor coincidir com o dia feriado ou fim de semana o progenitor deverá ir buscar o menor á casa do outro pelas 10h30 e entrega-lo pelas 21 horas na habitação do outro;
o. O regime de visitas ou contactos pessoais entre os progenitores e o menor agora fixados pode ser alterado por acordo reciproco de ambos os progenitores;
p. As despesas escolares nomeadamente propinas aquisição de livros e de material escolar e ainda as com o acompanhamento e apoio ao estudo extracurricular (presentemente prestado pelo Instituto ... no período que decorre de 1 de Setembro a 31 de Julho no valor mensal de € 125,00 serão suportadas por ambos os progenitores na proporção de 50% para cada;
q. As despesas médico-medicamentosas não comparticipadas pelo Srviço Nacional de Saúde ou por outro regime de que o menor beneficie serão igualmente suportadas por ambos os progenitores na proporção de 50% para cada um;O progenitor que pague a respectiva despesa deverá notificar o outro progenitor do montante dependido com cópia do respectivo comprovativo, devendo este entregar-lhe o valor correspondente a 50% no prazo de 8 (oito) dias contados da interpelação podendo tal valor ser pago por qualquer meio idóneo sendo que no caso de pagamento em numerário deverá ser emitida a declaração de recebimento;
Questão Excepcional:
r. O período de férias do menor com o pai no corrente ano de 2018 não estando ainda abrangido pelo regime agora acordado decorrerá no período entre 20 de Agosto e 2 de Setembro de 2018.
s. o período de férias ainda não gozado com a mãe no corrente ano de 2018 não estando ainda abrangido pelo regime agora acordado decorrerá no período entre 2 e 16 de Setembro de 2018A Requerida não respeita a necessária partilha de informações sobre o menor com o Requerido, toma decisões unilateralmente e dificulta o relacionamento e a integração do menor no seio familiar do Requerente (art. 8º).
Das alegações do requerente:
5. O CC dá-se muito bem com a “madrasta” (art. 38º).
6. Mostra muita alegria quando se encontra em casa do pai (art. 39º). 7. A esposa, enteadas e filha do Requerente vêm o CC como um membro da sua família manifestando a sua falta quando ele não está (art. 40º).
8. O CC sente-se desejado e amado no seio da família do pai (art. 41º).
9. Durante o período em que o CC se encontra ao cuidado do progenitor é uma criança feliz e bem disposta (art. 44º).
Das alegações da progenitora
10. Os progenitores separaram-se em 2014 (art. 2º).
11. Por acordo de ambos os progenitores, combinaram que o CC ficaria à guarda e cuidados e a residir com a progenitora (art. 3º).
12. Durante 3 anos os pais sempre se entenderam bem no que respeita a todos os assuntos relacionados com o CC (art. 4º).
13. Em meados de 2017 o progenitor constituiu nova família e começou a desentender-se com a Requerida nas questões relacionadas com o CC (art. 5º).
14. Nessa altura foram reguladas as responsabilidades parentais nos termos consignados no ponto 2) da factualidade provada (art. 6º).
15. Após terem decorrido 4 meses sobre a regulação das responsabilidades parentais o Requerente veio propor à Requerida uma redução da pensão de alimentos, o que a Requerida não aceitou (art. 8º).
16. Alguns meses após, o Requerente avançou judicialmente com um pedido de alteração para a guarda partilhada do filho (art. 9º).
17. O CC desde que nasceu sempre residiu com a mãe, com rotinas diárias estabelecidas e sempre com o acompanhamento contínuo da progenitora nomeadamente ao nível escolar (art. 12º).
18. Na casa do pai o acompanhamento do CC é feito pela mulher do pai havendo menos regras e rotinas (art. 13º).
19. O CC é um miúdo muito inteligente, educado e que sabe respeitar as decisões dos pais (art. 15º)
20. Nunca em momento algum o CC manifestou à progenitora e à família desta qualquer vontade de ir viver para a casa do pai (art. 20º).
21. O CC gosta de estar com a mãe, quando está com esta e com a sua família materna é acarinhado e muito mais apoiado e acompanhado na semana em que fica à guarda e cuidados da mãe (art. 22º).
22. A mãe acompanha o CC nos estudos da escola, passeia com o filho, conversa com ele e preocupa-se com todos os assuntos relacionados com o filho (art. 23º).
23. O pai não estuda com o CC, não o acompanha nos trabalhos da escola, não conversa com o filho, não o levava às actividades extracurriculares quando estava inscrito, não o deixou frequentar o ATL e Centro de Estudo no colégio onde o CC está inscrito desde os 3 anos de idade e onde tem todos os seus amigos (art. 25º).
24. O Requerente trabalha por conta própria na reparação de redes de pesca e é muito frequente ausentar-se semanas inteiras para o porto da ... ou ... (art. 27º).
25. O CC é deixado aos cuidados da madrasta, que tem mais 3 filhas para cuidar (art. 28º).
26. Na casa da mãe o CC é o centro das atenções (art. 30º).
27. O pai nunca tenha estado presente numa única reunião de pais (art. 34º).
28. Nunca tenha participado nas festas da escola e qualquer actividade escolar do filho (art. 35º).
29. Nunca o tenha acompanhado à escola no 1º dia de aulas (art. 36º).
30. Nunca se tenha preocupado com as consultas médicas do filho, idas a hospitais, vacinas e tantas outras (art. 37º).
31. Desde que os progenitores se separaram em 2014, o progenitor nunca gozou férias de Verão com o filho (art. 38º).
32. Apenas em 2019, pela primeira vez, definiu um período de 15 dias de férias de Verão com o CC (art. 39º).
33. O CC andava animado com a ideia de ir com o pai para o Algarve, lugar que o menor adora (art. 40º).
34. A quinzena de férias no Algarve não foi para o CC passar férias com o pai, mas antes com a madrasta e as filhas desta (art. 41º).
35. Já que o pai apenas lá se desloucou para os ir levar, buscar e no período de fim de semana (art. 42º).
36. No período de férias de 2020, o mesmo cenário voltou a repetir-se (art. 43º).
37. O pai agendou os 15 dias de férias com o filho, mas esteve sempre e ininterruptamente a trabalhar (art. 44º).
38. Quando o CC estava na semana da mãe na sua companhia no Algarve esta trouxe o filho na 4ª feira do mês de Julho de 2019 para cumprir o regime de jantar com o pai, adquirindo viagem de avião Faro-Lisboa e Lisboa -Porto no dia 10/07/2019, regressando de novo ao Algarve no dia 11/07, porque o pai não abdicou do jantar dessa quarta feira, cfr. fls. 46 a 49 juntos aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (arts. 52º e 53º).
39. O pai falhou a esse jantar, pois estava a trabalhar fora (art. 54º)
40. O Requerente agendou a inauguração da sua casa para um dia em que sabia que o filho não estava à sua guarda (art. 56º).
41. Nunca em momento algum a Requerida privou o CC do convívio com o pai e seus familiares (art. 61º).
42. O CC esteve presente no dia do casamento do pai, no dia da comunhão da enteada do pai, visitou a irmã no hospital quando nasceu, esteve presente em todos os aniversários de familiares do pai; a progenitora nunca proibiu o filho de se deslocar com o pai para onde quer que fosse, inclusive ao estrangeiro (art. 62º).
43. A Requerida enquanto encarregada de educação sempre prestou informações ao Requerente acerca do filho, designadamente no que toca a questões da escola (art. 63º).
44. A Requerida sempre fez questão de reencaminhar ao progenitor toda e qualquer comunicação que recebe da escola, da directora de turma ou do Centro de Estudos, designadamente informações das notas, comportamento, horário escolar, horário de atendimento, e tantas outras informações, cfr emails juntos com as alegações iniciais – documentos 4 a 13 cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais (art. 65º)
45. Desde a separação a Requerida deseja que esse bom relacionamento entre os progenitores se retome em prol do bem-estar físico e emocional do CC (arts. 67º e 68º).
Mais se provou que:
46. No ano de 2020 a progenitora declarou o rendimento global de € 37.585,33, auferindo em maio de 2021 o vencimento liquido de € 1.903,40 cfr. teor de fls. 131 a 142 dos autos;
47. Em maio de 2021 o progenitor auferiu o vencimento liquido de € 1300,00;
48. Consta do relatório elaborado em 13/08/2021 o seguinte: “…o menor CC continua a alternar os contextos familiares de ambos os progenitores, de acordo com o regime de residência alternada acordado entre eles e homologado judicialmente pelo que ambos continuam a assumir um papel activo e presente no que se refere ao desempenho das respectivas responsabilidades parentais inerentes ao filho, não obstante o facto de assumirem não existir actualmente um nível adequado de comunicação entre eles (…). Segundo a avaliação efectuada no presente momento ambos os progenitores reúnem as condições globais adequadas para continuar a assegurar o desempenho das respectivas responsabilidades parentais em relação ao filho, designadamente quanto a assunção de um papel activo e efectivo no que se refere à condução e manutenção da boa evolução do seu processo de desenvolvimento global (...)”.
49. O CC declarou em 16/11/2021 ser sua vontade residir com o pai.
50. Desde Outubro de 2021 o CC reside na casa do progenitor e a madrasta diligenciou pela sua integração perante a Segurança Social no agregado do progenitor, alterou a morada do CC e é o progenitor quem passou a receber a prestação familiar.
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2. FACTOS NÃO PROVADOSCom interesse para a boa decisão da causa, não se lograram provar quaisquer outros factos nomeadamente:
Das alegações do requerente:
a) A requerida não avisou o Requerente que o menor poderia ausentar-se, sozinho, da escola (art. 9º).
b) O Requerente tomou conhecimento dessa decisão tomada unilateralmente pela Requerida quando a sua esposa encontrou o menor na rua, durante o horário escolar em que deveria estar dentro do recinto da escola (art. 10º).
c) A Requerida não comunicou ao Requerente as datas da realização das provas escolares do menor (art. 11º).
d) Num dos dias em que uma das provas se realizaria, o menor encontrava-se em casa do pai e este tomou conhecimento da realização da prova apenas 15 minutos antes da mesma, tendo sido um momento de grande stresse para o Requerente e para o menor pois o Requerente teve que providenciar pela comparência do menor ao estabelecimento de ensino nesse curto espaço de tempo, precipitadamente e, reitera-se, em elevado nível de stresse (art. 12º). e) A Requerida passou a dificultar e impedir o convívio do menor com os demais familiares do Requerente (art. 14º).
f) Quando ocorre alguma data festiva, nomeadamente aniversário de algum membro da família do Requerente, aquela não tolera nem aceita qualquer alteração de data ou mesmo de horário, obrigando o menor e o Requerente a cumprir escrupulosamente o horário de alternância das residências ou das visitas (art. 15º).
g) Com isto o menor sente-se frustrado e triste (art. 16º).
h) Assim acontece quando é festejado em casa do pai o aniversário das suas enteadas, crianças de quem o CC muito gosta e aos quais não quer faltar (art. 17º).
i) Na semana em que o CC se encontra com a mãe esta não é obrigada a acatar os pedidos do pai (e do próprio menor), para permitir a ida deste às festividades da casa do pai.
j) Quando o Requerente celebrou a inauguração da sua casa nova, onde o CC teve papel interventivo na escolha e decoração do seu quarto, a requerida recusou o pedido do menino para o deixar ir um dia mais cedo para casa do pai para participar nessa festinha de inauguração e apresentação da casa e do seu quarto aos demais familiares e amigos (art. 22º)
k) Na altura do Natal de 2019 o CC queria muito ir ver a chegada do pai Natal em Vila do Conde, cujo evento começaria por volta das 18h (art. 24º).
l) O Requerente propôs à Requerida que o viesse buscar mais cedo para ser ela levá-lo, ou então, que permitisse que a entrega, nesse dia, fosse um pouco mais tarde, por forma a permitir que o CC visse a chegada do pai natal, o que a progenitora não aceitou (art. 25º).
m) A progenitora agenda férias e deslocações que não estão previstas e pressionando ambos para que lhe seja feita a vontade (como sucedeu com uma semana que resolveu ausentar-se para o Algarve, sem prevenir o pai e, posteriormente exigiu que o pai prescindisse da visita que deveria ocorrer a meio dessa semana, 4ª feira) quer no agendamento das férias para o ano de 2020, que agendou as férias de tal forma que ficaria com o menor três semanas seguidas, à revelia do acordado, e que impediria o pai de gozar os seus quinze dias seguidos com o filho (art. 29º).
n) O menor vive atemorizado com as reacções da mãe e manifesta tristeza junto do requerente e das pessoas próximas deste (art. 32º).
o) O menor está mais confortável e seguro com o pai e no seio da sua família do que na semana em que passa com a mãe (art. 33º).
p) O CC sente-se infeliz com a presença do companheiro da mãe na vida de ambos (art. 34º)
q) O CC na semana em que vive com a mãe o menor manifesta-se intranquilo, tenso, apreensivo e triste (art. 45º)
Das alegações da Requerida:
r) Toda esta falta de apoio, de acompanhamento e a falta de presença do progenitor causam tristeza ao CC, que se sente como que um estranho na casa do pai (art. 29º).
s) O Requerente não passa tempo de qualidade com o filho (art. 45º).
t) Não passa quase nenhum tempo com o filho, excepto durante os períodos de fim de semana que, ainda assim, o CC se queixa de nunca fazer nada de divertido (art. 46º).
u) O CC queixa-se de ficar muitas vezes em casa ao sábado à noite, com as enteadas do pai, enquanto este e a madrasta vão jantar fora (art. 48º).
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II.B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO1. Da nulidade da sentença por padecer de falta de fundamentação, vício previsto na al. b), do nº1, do art.º 615.º, do CPC.
Invoca o recorrente a nulidade da sentença, imputando-lhe o vício constante da alínea b), do nº1, do artigo 615.º, do Código de Processo Civil, concluindo não ter o Tribunal a quo fundamentado a decisão da matéria de facto, designadamente a apreciação negativa que fez das declarações do CC, em violação do preceituado no n.º 4, do art.º 607, do CPC.
O nº1, do art.º 615º, que consagra as “Causas de nulidade da sentença”, estabelece que é nula a sentença quando:
“b ) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;…”.
Neste preceito são tipificados vícios do silogismo judiciário, inerentes à sua formação e à harmonia formal entre premissas e conclusão, não podendo as nulidades da sentença ser confundidas com hipotéticos erros de julgamento (error in judicando) de facto ou de direito[1]. São vícios intrínsecos (quanto à estrutura, limites e inteligibilidade) desta peça processual que é a própria decisão (trata-se, pois, de um error in procedendo), nada tendo a ver com os erros de julgamento (error in iudicando) seja em matéria de facto seja em matéria de direito.
As nulidades em causa são apreciadas em função do texto e do discurso lógico desenvolvidos na sentença, não se confundindo com a errada aplicação das normas jurídicas aos factos, erros de julgamento, estes, a sindicar noutro âmbito. E há nulidade da sentença quando a sua parte dispositiva está em contradição com as premissas efetivamente adotadas pelo juiz e não com as premissas que ele poderia ter adotado, no entender de uma das partes, mas não adotou.
Para além da falta de assinatura do juiz, suprível oficiosamente em qualquer altura, contam-se, como vícios da sentença, uns que respeitam à sua estrutura e outros que se reportam aos limites da mesma. Respeitam à estrutura da sentença os fundamentos das alíneas b) (falta de fundamentação), c) (oposição entre os fundamentos e a decisão). Respeitam aos seus limites os das alíneas d) (omissão ou excesso de pronúncia) e e) (pronúncia ultra petitum)[2].
Sendo frequente a confusão entre a nulidade da sentença e a discordância do resultado obtido, cumpre deixar claro que os vícios da sentença não podem ser confundidos com erros de julgamento (error in judicando), que são erros quanto à decisão de mérito, decorrentes de má perceção da realidade factual (error facti) e/ou na aplicação do direito (error juris), de forma que o decidido não corresponde à realidade ontológica ou normativa. E, efetivamente, as causas de nulidade da decisão, taxativamente enumeradas nesse artigo 615º, conforme Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/10/2017, “visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, ou a não conformidade dela com o direito aplicável, nada tendo a ver com qualquer de tais vícios a adequação aos princípios jurídicos aplicáveis da fundamentação utilizada para julgar a pretensão formulada: não são razões de fundo as que subjazem aos vícios imputados, sendo coisas distintas a nulidade da sentença e o erro de julgamento, que se traduz numa apreciação da questão em desconformidade com a lei. Como tal, a nulidade consistente na omissão de pronúncia ou no desrespeito pelo objecto do recurso, em directa conexão com os comandos ínsitos nos arts. 608º e 609º, só se verifica quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões ou pretensões que devesse apreciar e cuja apreciação lhe foi colocada”.
Nos erros de julgamento assiste-se a uma deficiente análise crítica das provas produzidas ou a uma deficiente enunciação e/ou interpretação dos institutos jurídicos aplicados ao caso concreto. Esses erros, por não respeitarem já a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença, mas ao mérito da relação material controvertida nela apreciada, não a inquinam de invalidade, mas de error in judicando atacáveis em via de recurso[3].
Sustenta o apelante que a sentença recorrida é nula, pois que nela o tribunal a quo não especifica fundamentos de facto que justificam a decisão. Analisemos o referido vício, que respeita à estrutura da sentença.
Estatui o artigo 154.º, no seu n.º 1, que “As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas” e no seu n.º 2 acrescenta que “A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade”, sendo que o artigo 607.º consagra que o Tribunal deve expor de forma clara o percurso lógico para as conclusões que se extrai.
O dever de fundamentação das decisões judiciais é uma decorrência da lei fundamental (v. art. 205º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, abreviadamente CRP) e da lei ordinária, que se apresenta a densificá-lo (cfr. arts. 154º, n.º 1 e 615º, n.º 1, al. b)), e impõe ao juiz o dever de especificar os fundamentos de facto e de direito em que alicerça a sua decisão[4]. Tem por fim o convencimento da bondade da decisão, pois que destinando-se a decisão judicial a resolver um conflito de interesses (v. nº1, do art. 3º), esse conflito só logrará efetiva resolução com restauração da paz social se o juiz “passar de convencido a convincente”, o que apenas se conseguirá se aquele, através da fundamentação, convencer “os terceiros da correção da sua decisão”[5]. A fundamentação legitima o poder soberano, constitucionalmente atribuído aos tribunais, para, em nome do povo, administrar a justiça, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos pelos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos públicos e privados (art. 202º, n.º 1, da CRP).
É, ainda, requisito de salvaguarda dos direitos de ação e de defesa das partes, assegurando-lhes o conhecimento da razão ou razões do decaimento das suas pretensões, designadamente, a fim de ajuizarem da viabilidade de utilizarem os meios legalmente previstos para sindicar e impugnar essas decisões. E é, também, requisito para que os tribunais superiores possam controlar as decisões dos tribunais inferiores, pois que as instâncias superiores carecem de conhecer os concretos fundamentos de facto e de direito em que o tribunal que proferiu a decisão, que está a ser sindicada, ancorou a mesma a fim de poderem reapreciar esses fundamentos e ajuizar do bem ou mal fundado da decisão[6]. Por isso é que em termos de matéria de facto, se impõe ao juiz a obrigação de na sentença discriminar os factos que considera provados e não provados, devendo, de forma clara e especificada, analisar criticamente as provas e expor os fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção em relação a cada facto (art. 607º, n.ºs 3, 4 e 5), explicitando desse modo, não só a respetiva decisão como, também, quais os motivos que a determinaram. E em sede de fundamentação da matéria de direito, a lei faz impender sobre o juiz iguais obrigações, impondo-lhe o ónus de, na decisão, identificar as normas e os institutos jurídicos de que se socorreu e a interpretação que deles fez em sede de subsunção jurídica ao caso concreto (n.º 3 daquele art. 607º).
Assim, “ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão (art. 607-3). Há nulidade (no sentido de invalidade, usado pela lei) quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão (ac. do STJ de 17.10.90, Roberto Valente, AJ, 12, p. 20: constitui nulidade a falta de discriminação dos factos provados). Não a constitui a mera deficiência de fundamentação (ac. do TRP de 6.1.94, CJ, 1994, I. p 197: a simples indicação do preceito legal aplicável constitui fundamentação suficiente da decisão[7].
Relativamente à falta de fundamentação de facto, diga-se que, integrando a sentença tanto a decisão sobre a matéria de facto como a fundamentação dessa decisão (art. 607º, nº3 e 4), “deve considerar-se que a nulidade consagrada na alínea b), do nº1 (falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão) apenas se reporta à primeira, sendo à segunda, diversamente, aplicável o regime do art. 662, nºs 2-d e 3, alíneas b) e d) (ac. do TRP de 5.3.15, Aristides Rodrigues de Almeida, www.dgsi.pt.proc.1644/11, e ac. do TRP de 29.6.15, Paula Leal de Carvalho, www.dgsi.pt, proc 839/13)”[8].
Relativamente à falta de fundamentação de direito, que é indispensável para se saber em que se fundou a sentença, não pode “ser feita por simples adesão genérica aos fundamentos invocados pelas partes (art. 154-2; mesmo ac. de 19.1.84); mas é admitida em recurso, quando a questão a decidir é simples e foi já objeto de decisão jurisdicional, a remissão para o precedente acórdão (art. 656 e 663-5 (…). Este vício da sentença tem a falta da causa de pedir como seu correspondente na petição inicial (art. 186-2-a)[9].
Não obstante a essencialidade reconhecida à fundamentação, entende a doutrina e a jurisprudência, só a absoluta falta de fundamentação, isto é, a omissão absoluta de motivação, determina a nulidade da decisão. Tal acontece, designadamente, nos casos de falta de discriminação dos factos provados, ou de genérica referência a toda a prova produzida na fundamentação da decisão de facto, ou de meros conclusivos juízos de direito, e não apenas em situações de mera deficiência da mesma[10], de fundamentação alegadamente insuficiente e, ainda menos, de putativo desacerto da decisão [11].
Deste modo, importa distinguir entre erros de atividade ou de construção da sentença, geradores de nulidade a que se reporta aquele art. 615º, n.º 1, dos erros de julgamento, que apenas afetam o valor doutrinal da decisão, sujeitando-a ao risco de ser revogada ou alterada[12] atacáveis em vias de recurso e não determinativos daquela invalidade.
A deficiente fundamentação, em que apenas se verifica uma deficiente análise crítica das provas produzidas ou uma deficiente enunciação e interpretação dos institutos jurídicos aplicados ao caso concreto, não constitui omissão de fundamentação, determinativa de nulidade da sentença mas tão só mero erro de julgamento, atacável e sindicável em via de recurso[13].
E nos casos em que o vício da deficiente fundamentação se coloque ao nível da decisão sobre a matéria de facto, esse vício tem de ser solucionado mediante as regras próprias enunciadas nos n.ºs 1 e 2 do art. 662º do CPC.
Acresce que, como veremos na decisão da subsequente questão, no caso bem resulta, fundamentada, a invocada “apreciação negativa” das declarações do menor CC na, patente, influência exercida pelo agregado familiar paterno onde o mesmo se vem inserindo nos últimos meses, bem expressando o Tribunal a quo a sua convicção de terem as declarações vindo a ser ““trabalhadas” pelo agregado onde actualmente se encontra, o do pai”, não o tendo aquele Tribunal considerado, pelo modo como foi prestado, espontâneo e verdadeiro.
Assim, a sentença recorrida fundamentada se encontra de facto e de direito, não padecendo da apontada nulidade, pelo vício invocado, que improcede.
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2ª - Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto Conclui o recorrente ter havido deficiente análise e decisão da prova, devendo:
i)- os itens 9º, 10º, 1º1, 12º, 14º, 15º, 16º, 17º, 22º, 24º, 25º, 29º, 32º, 33º, 34º, 45º, das alegações do Requerente, ser considerados provados pelos depoimentos das testemunhas FF, GG e HH e pelo depoimento do menor;
ii)- os factos constantes dos artigos 12º, 13º, 20º, 22º, 25º, 27º, 30º, 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 41º, 52º, 53º, 54º, 56º, 61º, 62º, 63º, 65º, das alegações da Requerida, ser eliminados dos factos provados e passar a integrar o elenco dos factos não provados, por não terem “sustenção probatória”.
iii)- os seguintes factos, não alegados mas que resultam do depoimento das testemunhas conjugados com os documentos e que relevam para a decisão da causa, ser considerados provados: O CC recusa-se a regressar ao regime de guarda partilhada e residência alternada; Desde que o CC passou a residir apenas na casa do pai, em Outubro de 2021 e até à presente data, a mãe do CC não tem contribuído com qualquer valor a titulo de pensão de alimentos; O CC frequenta um ginásio e segue um plano alimentar especifico; Com o cumprimento desse plano alimentar é despendido cerca de 20,00 euros diários; Com o ginásio é gasto cerca de 20,00 euros por mês; Com o apoio ao estudo é gasto 85,00 euros por mês e a partir do nono ano de escolaridade será 95 euros.
Como resulta do corpo das alegações e das respetivas conclusões, o Recorrente, que impugna a decisão da matéria de facto, deu cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c), pois que faz referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados, indica os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por ele propugnados e a decisão que, no seu entender, deveria sobre eles ter sido proferida.
Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objeto de recurso, cabe observar que se não vai realizar novo julgamento nesta 2ª Instância, mas tão só reapreciar os concretos meios probatórios relativamente aos pontos de facto impugnados, como a lei impõe.
O art. 662º, nº1, ao estabelecer que a Relação aprecia as provas, atendendo a quaisquer elementos probatórios pretende que a Relação faça novo julgamento da matéria de facto impugnada, que vá à procura da sua própria convicção, assim se assegurando o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto.
O âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, deve, pois, conter-se dentro dos seguintes parâmetros:
a)- o Tribunal da Relação só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente;
b)- sobre essa matéria de facto impugnada, o Tribunal da Relação tem que realizar um novo julgamento;
c)- nesse novo julgamento o Tribunal da Relação forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes).
Dentro destas balizas, o Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição, que é, está habilitado a proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, pelo que, neste âmbito, a sua atuação é praticamente idêntica à do Tribunal de 1ª Instância, apenas ficando aquém quanto a fatores de imediação e de oralidade.
Na verdade, este controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode deitar por terra a livre apreciação da prova, feita pelo julgador em 1ª Instância, construída dialeticamente e na importante base da imediação e da oralidade.
A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova[14] (consagrado no artigo 607.º, nº 5 do CPC) que está atribuído ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também, elementos que escapam à gravação vídeo ou áudio e, em grande medida, na valoração de um depoimento pesam elementos que só a imediação e a oralidade trazem.
Com efeito, no vigente sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objeto do julgamento, com base apenas no juízo adquirido no processo. O que é essencial é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado[15].A lei determina expressamente a exigência de objetivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4).
O princípio da livre apreciação de provas situa-se na linha lógica dos princípios da imediação, oralidade e concentração: é porque há imediação, oralidade e concentração que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém-colhidas e com a convicção que, através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas de experiência aplicáveis[16]
E na reapreciação dos meios de prova, o Tribunal de segunda instância procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção - desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria - com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância. Impõe-se-lhe, assim, que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação (seja ela a testemunhal seja, também, a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser, também, fundamentada).
Ao Tribunal da Relação competirá apurar da razoabilidade da convicção formada pelo julgador, face aos elementos que lhe são facultados.
Porém, norteando-se pelos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e regendo-se o julgamento humano por padrões de probabilidade, nunca de certeza absoluta, o uso dos poderes de alteração da decisão sobre a matéria de facto, proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, pelo Tribunal da Relação deve restringir-se aos casos de desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados[17], devendo ser usado, apenas, quando seja possível, com a necessária certeza e segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Assim, só deve ser efetuada alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efetiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam para direção diversa e impõem uma outra conclusão, que não aquela a que chegou o Tribunal de 1ª Instância.
Na apreciação dos depoimentos, no seu valor ou na sua credibilidade, é de ter presente que a apreciação dessa prova na Relação envolve “risco de valoração” de grau mais elevado que na primeira instância, em que há imediação, concentração e oralidade, permitindo contacto direto com as partes e as testemunhas, o que não acontece neste tribunal. E os depoimentos não são só palavras; a comunicação estabelece-se também por outras formas que permitem informação decisiva para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras da experiência comum e que, no entanto, se trata de elementos que são intraduzíveis numa gravação.
Por estas razões, está em melhor situação o julgador de primeira instância para apreciar os depoimentos prestados uma vez que o foram perante si, pela possibilidade de apreensão de elementos que não transparecem na gravação dos depoimentos.
Em suma, o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto se formar a convicção segura da ocorrência de erro na apreciação dos factos impugnados.
E o julgamento da matéria de facto é o resultado da ponderação de toda a prova produzida. Cada elemento de prova tem de ser ponderado por si, mas, também, em relação/articulação com os demais. O depoimento de cada testemunha tem de ser conjugado com os das outras testemunhas e todos eles com os demais elementos de prova.
Quando o pedido de reapreciação da prova se baseie em elementos de características subjetivas – como o depoimento do menor e prova testemunhal -, a respetiva sindicação tem de ser exercida com o máximo cuidado e o tribunal de 2.ª instância só deve alterar os factos incorporados em registos fonográficos quando, efetivamente, se convença, com base em elementos lógicos ou objetivos e com uma margem de segurança elevada, que houve erro na 1.ª instância.
Em caso de dúvida, deve, aquele Tribunal, manter o decidido em 1ª Instância, onde os princípios da imediação e oralidade assumem o seu máximo esplendor, dos quais podem resultar elementos decisivos na formação da convicção do julgador, que não passam para a gravação.
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Tendo presentes os mencionados princípios orientadores, vejamos se assiste razão ao Apelante, nesta parte do recurso que tem por objeto a impugnação da matéria de facto nos termos por ele pretendidos. Conclui o mesmo que a sentença proferida nos autos julgou incorretamente os supra referidos itens, em face prova oralmente produzida, conjugada com a documental.
Revisitada a prova - depoimento prestado pelas testemunhas e pelo menor CC e documentos juntos aos autos - e visto o despacho que fundamentou a decisão da matéria de facto, ficou-nos a convicção de que, in casu, não existe qualquer erro de julgamento, ao invés a matéria de facto foi livremente e bem decidida.
Com efeito, esclarece o Tribunal a quo, motivando a sua convicção: “no que respeita à factualidade provada sob os pontos 10) a 45) no que resultou dos depoimentos de DD, madrinha do CC, II, tio materno, JJ, namorado da progenitora, e de EE, avó materna do CC, depondo todas estas testemunhas, na plena convicção deste tribunal, de forma clara, segura e objectiva, demonstrando um conhecimento de toda a factualidade, esclarecendo que não entendem a conflituosidade que se implementou, situando-a no tempo, esclarecendo que os progenitores sempre se deram bem e que os conflitos começaram quando o progenitor constituiu família. Mais esclareceram que sempre que o CC está com a família materna o sentem e vêm muito feliz, plenamente integrado, sendo que foi de resto com a família materna que o CC sempre esteve mais tempo uma vez que o progenitor já não tem pais e mercê do seu trabalho era a progenitora quem mais o acompanhou ao nível dos cuidados básicos e escolar. Todas estas testemunhas esclareceram o vínculo que o CC sempre teve com a progenitora, esclarecendo a sua madrinha, tio e avó maternos que foi sempre a progenitora quem acompanhou o CC quer na prestação de todos os cuidados básicos de alimentação e saúde, quer ao nível do acompanhamento escolar, sendo que o pai a esse nível foi sempre mais ausente.
Salienta-se quanto a esta factualidade o depoimento da madrinha do CC, DD, esclarecendo de forma que se nos afigurou muito genuína, emotiva mas também objectiva e demonstrando grande preocupação com o recente afastamento do CC dos convívios com toda a família materna, de todo o cuidado que a progenitora sempre teve com o cumprimento rigoroso do decidido pelo Tribunal (nomeadamente quando, para cumprir o regime de visitas vigente à quarta feira, veio propositadamente de avião do Algarve trazendo o pequeno CC a fim de jantar com o progenitor e este acabou por não estar, jantando com a madrasta e a família desta), salientando que ao longo do crescimento do CC foi sempre a progenitora que o acompanhou ao médico, ao nível escolar e também sempre foi a progenitora quem lhe impôs as regras, nomeadamente na alimentação e ao nível educacional, bem como o rigor nos horários para dormir, jogar, esclarecendo ainda que a progenitora resolveu adquirir uma moradia com piscina a pensar no CC. Por último, referiu que nos últimos tempos sempre que esteve na companhia do CC viu-o “felicíssimo”, facto que foi de igual forma salientado pela avó e tio maternos a propósito de uma festa que ocorreu na casa da família materna a ponto do CC se envolver na decoração da festa com a colocação de balões.
Por último quanto à demais factualidade – pontos 46) a 48) - na análise de fls. 131 a 142 (declarações de rendimentos e recibo de vencimento da progenitora); de fls. 144 a 149 (declarações de rendimentos e recibo de vencimento do progenitor); relatório de fls. 152 a 155 dos autos).
Quanto ao facto sob o ponto 49) nas declarações do CC e quanto ao ponto 50) no que resultou dos depoimentos coincidentes de FF e das testemunhas arroladas pela requerida.
Relativamente à factualidade não provada tal resultou por total ausência de prova e por ter resultado provado o contrário.
Desde logo, o tribunal, com a excepção da valoração supra quanto aos factos sob os pontos 5) a 9) e 50), não valorou o depoimento de FF, mulher do Requerente desde 2018, a qual demonstrou, ao longo de todo o seu depoimento, um claro interesse no desfecho da lide, o mesmo sucedendo com os depoimentos de KK, sogra do Requerente, e de HH, enteada do requerente. Desde logo, a testemunha FF começou por esclarecer que se encontram pendentes processos crime apresentados contra a progenitora em que é queixosa contra a requerida, entende ser “a mãe de coração do CC” e que este lhe fala da progenitora como uma pessoa muito fria ao contrário do relacionamento que tem consigo e quando vem da mãe “vem de rastos” e “critica” a mãe. Mais referiu que no Natal o CC quando foi ver a avó soube que a mãe tinha ido para a Madeira e já não quis passar o Ano Novo com a mãe, ficando o CC muito triste porque a mãe não lhe disse e nem lhe deu uma prenda o que terá sido por “castigo”. Mais esclareceu que a mãe não comunicava ao pai situações relacionadas com a educação do filho chegando a ver o CC sozinho na rua e quando questionada sobre quem é o encarregado de educação referiu “que era a mãe” e que “desde Outubro de 2021 o CC reside consigo e que alterou a morada do CC” “recebendo o abono”… Ora, esta testemunha, quando confrontada, acabou por admitir que o CC nunca se queixou da mãe, só se queixa que é fria, que se dá muito bem com a avó materna e que no Natal em causa estava acordado que o CC passava o Natal na companhia do pai e o Ano Novo na companhia da mãe e a mãe não lhe deu prenda de Natal, mas o CC também não foi, como imposto no acordo, ter consigo. Também acabou ainda por admitir que o CC desde que está consigo circula sozinho na rua.
De igual forma os depoimentos de GG e HH, respectivamente, sogra e enteada do Requerente, de forma concertada, quiseram passar a ideia de que o CC não gosta da mãe, da família materna, apenas é feliz na casa do pai porque é uma casa com pessoas divertidas, ao contrário do que sucede na casa da mãe sendo esta e o namorado pessoas frias e com muitas regras….
Por último, cumpre tecer algumas considerações a propósito das declarações prestadas pela criança CC. (…) Ora, na situação concreta o CC foi ouvido como se impunha e, apesar de ter completado 13 anos de idade, revelou declarações que, salvo o devido respeito, se nos afiguraram “trabalhadas” pelo agregado onde actualmente se encontra, o do pai. Na verdade, e sem prejuízo de toda a empatia que o CC tem com a madrasta de quem diz ser a sua melhor amiga e confidente (o que é sempre salutar), não é claramente “trabalhado” pelo agregado do progenitor para respeitar as regras que são instituídas pelos progenitores e contempladas no acordo judicialmente homologado pelo tribunal, o que faz gerar um afastamento claro e não admissível em relação ao agregado materno, com quem de resto sempre esteve, como infra se explicará, acentuando-se com o passar do tempo tal distanciamento o que é de todo inadmissível”.(negrito nosso).
Ora, no que se refere à matéria de facto impugnada dada como não provada bem sustenta o Tribunal a quo que não foi produzida prova bastante, tendente à sua demonstração, sempre tendo, na verdade, de se manter a decisão por falta de prova, ao invés bem fundamenta o Tribunal a sua convicção, que também é a nossa, no sentido inverso.
Na essência, o recorrente limita-se a fazer a sua própria apreciação de parte da prova que apresenta em sentido diferente daquele que foi sufragado pelo Tribunal a quo, pretendendo por esta via impor a sua própria valoração dos factos ao tribunal e atacando a convicção que o julgador formou sobre cada um dos depoimentos diretos, serenos, credíveis e convincentes das testemunhas DD, madrinha do CC, II, tio materno, JJ, namorado da mãe e de EE, avó materna.
Ora, não competindo a este Tribunal sindicar a credibilidade do Tribunal recorrido, sendo que a credibilidade de um depoimento decorre diretamente da imediação, ou seja, do contacto direto com a testemunha/a parte/o menor na audiência, da forma como a mesma encara e responde às questões que lhe são colocadas, elemento que tem uma clara dimensão subjetiva inerente à apreciação do juiz e que escapa à sindicância do tribunal de recurso, na falta de bases objetivas que lancem a dúvida sobre a razoabilidade da credibilidade inspirada – v. neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 04.04.2018 proferido no processo nº 462/09.0TTBRP.L2.S1 in dgsi.pt -, bem decidiu o Tribunal a quo.
Pretendendo o recorrente estribar a impugnação da decisão da matéria de facto apenas na convicção diversa que formou sobre a credibilidade de alguns meios de prova, sem que sustentadamente mostrasse que a mesma violou qualquer regra da experiência comum, tal, naturalmente, impede que a mesma possa proceder. Sob pena de se estar a considerar a livre convicção do Recorrente, em detrimento da “livre convicção do julgador”, é inaceitável que se fundamente o ataque à matéria de facto fornecendo a versão dos factos que se considera mais correta.
Cada elemento de prova de livre apreciação, designadamente depoimentos de testemunhas, não podem ser considerados de modo estanque e individualizado. Há que proceder a uma análise crítica, conjunta e conjugada dos aludidos elementos probatórios, para que se forme uma convicção coerente e segura. Fazendo essa análise crítica, conjunta e conjugada de toda a prova produzida, e com base nas regras de experiência comum, não pode este Tribunal, com segurança, divergir do juízo probatório do Tribunal a quo.
Efetuou este Tribunal a análise crítica da prova e não há elementos probatórios produzidos no processo que imponham decisão diversa – como exige o artigo 662.º, n.º 1, do mesmo diploma, para que o Tribunal da Relação possa alterar a decisão da matéria de facto.
O Tribunal Recorrido decidiu de uma forma acertada quando considerou a referida factualidade, de acordo com a livre convicção que formou de toda a prova produzida.
Assim, tendo-se procedido a nova análise da prova, ponderando, de uma forma conjunta e conjugada e com base em regras de experiência comum, os meios de prova produzidos, que não foram validamente contraditados por quaisquer outros meios de prova, pode este Tribunal concluir que o juízo fáctico efetuado pelo Tribunal de 1ª Instância, no que concerne a esta matéria de facto, se mostra conforme com a prova, de livre apreciação, produzida, não se vislumbrando qualquer razão para proceder à alteração do ali decidido, que se mantém, na íntegra.
Na verdade, e não obstante as críticas que são dirigidas pelo Recorrente, não se vislumbra, à luz dos meios de prova invocados qualquer erro ao nível da apreciação ou valoração da prova produzida – sujeita à livre convicção do julgador –, à luz das regras da experiência, da lógica ou da ciência.
Ao invés, a convicção do julgador tem, a nosso ver, apoio nos ditos meios de prova produzidos, sendo, portanto, de manter a factualidade provada e a não provada tal como decidido pelo tribunal recorrido, esta por falta de prova, nenhuma credibilidade merecendo o depoimento da madrasta do menor, FF, nem o da mãe desta, nem, ainda, o da filha da mesma HH, depoimentos esses que se mostraram parciais, concertados, não isentos, estudados e orientados à satisfação dos interesses do progenitor (respetivamente marido, genro e padrasto das referidas testemunhas inquiridas).
Também o depoimento do menor CC, de 13 anos de idade, se mostrou, efetivamente, orientado e “trabalhado” com um fim em vista: a procedência da ação, bem resultando dele, analisado à luz das regras da experiência comum, a persistente e continuada influência exercida pelo pai e pela madrasta contra a mãe/Requerida e o, prolongado no tempo, incutir ou exacerbar, por eles, no menor de ideias, juízos, preconceitos e má vontade em relação à mãe, ficando a convicção no julgador de aqueles terem acabado por nele ir fomentando ansiedades, ciúmes, receios, ideias de castigos, medos, insultos, acabando o mesmo, até, por referir o que o pai lhe foi dizendo, bem como a madrasta - “a FF já me tinha dito…” -, em vez de, no interesse da criança, o progenitor se apresentar a colaborar, de modo participante e ativo, na construção da harmonia e na aproximação do mesmo à mãe, sendo esta, na verdade, a sua única mãe e bem resultando o sofrimento em que o CC vive, decorrente do afastamento gerado.
Não resultando os pretensos erros de julgamento - ao considerar os apontados factos impugnados como provados e os demais referidos como não provados, antes convicção livre e adequadamente formada pelo julgador ante a prova prestada perante si e, por isso, com oralidade e imediação, que também é a nossa, baseada nas regras da experiência comum, bem tendo, também, este Tribunal formado a convicção de as testemunhas DD, madrinha do CC, II, tio materno, JJ, namorado da progenitora, e de EE, avó materna do CC, pelo modo objetivo, sereno, seguro, convincente e esclarecido como depuseram, falarem inteiramente a verdade, bem se tendo apercebido de que os problemas do progenitor e do menor com a mãe deste surgiram quando a madrasta do menor entrou na vida do pai do mesmo -, tem de se concluir pela improcedência da apelação, nesta parte.
Relativamente aos factos não alegados que o apelante pretende sejam aditados, como acima se referiu, a questão a decidir é, na verdade, e como o apelante refere, a do preenchimento dos pressupostos de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais e a não se verificarem, como veremos, na improcedência do peticionado, nada mais caberá conhecer, sendo irrelevantes e de inútil apreciação os factos, sequer alegados, que o apelante pretende aditados, nenhum interesse tendo para a decisão da causa, como abaixo melhor se analisará, se o CC se recusa a regressar ao regime de guarda partilhada e residência alternada, facto este que não resultou provado por total falta de prova nesse sentido, e as despesas do menor e a não contribuição da mãe a título de alimentos durante o período em que o menor devia consigo ter estado, em cumprimento do regime estabelecido.
Improcede, pois, a impugnação da matéria de facto, nada sendo de alterar - aditar aos factos provados ou de eliminar -, mantendo-se a decisão da matéria de facto, bem apreciada e decidida de acordo com a livre convicção de julgador, baseada na análise crítica conjunta e conjugada de toda a prova e nas regras da experiência comum.
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3ª. Do erro da decisão de mérito: - Do preenchimento dos pressupostos de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais.
Refere o Tribunal a quo estarem os filhos “sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação, competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela sua segurança, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens (artigos 1877.º e 1878.º, ambos do Código Civil)” sendo que em materialização “do princípio constitucional de igualdade dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais na constância do matrimónio, devendo ser exercido de comum acordo, presumindo-se esse acordo quando um dos pais pratica acto que integra esse exercício (artigos 36.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e 1901.º, n.º 1 e 1902.º, n.º 1, ambos do Código Civil)” e para se conseguir alcançar um “equilibrado desenvolvimento psico-afectivo dos filhos de pais separados ou divorciados, é indispensável uma boa imagem de cada um dos pais e ela não é possível - ou é muito difícil - se não mantiver entre os dois uma relação correcta, serena, respeitosa, leal e colaborante, pelo menos na qualidade de progenitores”.
Sendo o caso situação de pais separados, insurge-se o progenitor apelante contra a decisão por entender preenchidos, por provados, os pressupostos de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais, tendo-se em sentido contrário manifestado, nos termos supra exarados, quer a progenitora apelada quer o Ministério Público, este a considerar que a vontade manifestada pelo CC, aquando da sua audição, por mais genuína que pudesse ser, não é uma decisão, bem tendo o Tribunal a quo decidido e devendo o recurso improceder.
E, na verdade, como bem refere o Ministério Público, a vontade manifestada pela criança, ouvida, no sentido de expressar as suas razões, tendentes a influenciar a decisão, não é uma decisão e apenas deve ser seguida pelo julgador se, efetivamente, resultar traduzir o efetivo e real interesse da mesma e estiverem preenchidos os pressupostos da alteração do regime fixado.
Bem considerou o Tribunal a quo ao decidir e dependendo o pedido de alteração do decidido na sentença proferida nos autos, no que à interpretação e aplicação do direito respeita, do prévio sucesso da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, não tendo a apelante logrado impugnar, com sucesso, tal matéria, que assim se mantém inalterada, fica, necessariamente, prejudicado o seu conhecimento, nos termos do nº2, do art. 608º, aplicável ex vi parte final, do nº2, do art. 663º e do nº 6, deste artigo.
Vejamos, contudo, o regime estabelecido, a razão do decidido e se se verifica fundamento para alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais do CC.
Nos processos de jurisdição voluntária relativos à regulação das responsabilidades parentais o interesse do menor, a regular, aparece, sempre, no topo, acima do interesse de qualquer dos pais, sendo, aliás, até, aquele o único interesse a regular em tal processo.
Sustenta o progenitor, apelante, que a decisão recorrida, ignora o superior interesse do CC, ao permitir relações afetivas estáveis igualitárias com ambos os progenitores, pois que o CC quer viver consigo, com quem se sente feliz, o que não sucede como a progenitora.
Consagra o nº1, do artigo 42º, do RGPTC, que “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança esteja confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao Tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação das responsabilidades parentais”.
São pressupostos do pedido de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais:
a) – o incumprimento pelos pais ou por terceira pessoa a quem a criança esteja confiada, do acordo ou decisão final;
ou
b) – a alteração das circunstâncias - a ocorrência de circunstâncias de facto supervenientes que justifique a alteração do que estiver estabelecido.
Ao requerente da alteração cabe o ónus de alegar, e o de provar, factos concretos que preencham o incumprimento dos progenitores ou os que integrem circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração que solicita (cfr. nº1, do art. 342º, do Código Civil).
Assim, e porque se trata de processos de jurisdição voluntária, as decisões tomadas podem ser revistas, desde que ocorram factos supervenientes que justifiquem ou tornem necessária essa alteração – art. 12º do RGPTC e nº1, do art. 988º, do CPC -, podendo o regime fixado ser alterado no que respeita a qualquer uma dessas questões ou a todas – residência da criança, montante de alimentos (aumento da prestação, sua redução ou suspensão) e regime de visitas[18].
Vejamos o regime estabelecido e o que o justifica.
Decorre de imposição constitucional, enunciada em vários preceitos, entre eles o art. 69º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagra que “as crianças têm direito a proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições”, que o critério norteador que deve presidir a toda e qualquer decisão do tribunal em matéria de regulação de responsabilidades parentais é o interesse superior da criança, critério este que deve estar acima dos direitos e interesses dos pais quando estes sejam conflituantes com os daquela.
Também da lei ordinária, no seguimento do constitucionalmente consagrado - v. art. 1878º, n.º 1, do Código Civil, abreviadamente CC - estabelece que o poder paternal é um poder-dever dos pais funcionalizado pelo interesse dos filhos, competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros e administrar os seus bens, tendo de o exercer, altruisticamente, no interesse da criança.
Nos diversos casos de rutura da relação entre os progenitores, a lei estabelece – cfr. art. 1906º, do CC - a regra do exercício conjunto das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância.
Somente em casos excecionais, e mediante decisão fundamentada, poderá esta regra ser afastada pelo tribunal, face à conclusão, não meramente de que a mesma não é adequada, mas que se revela contrária aos interesses do menor (juízo conclusivo que pode advir de fatores de diversa etiologia)[19] (negrito e sublinhado nosso).
O nº7, do artigo 1906º, do CC, determina que, no exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, “o tribunal decidirá sempre de harmonia com os interesses do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreça, amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
Este tipo de processo é de jurisdição voluntária, pelo que nele o julgador não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo, antes, adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna, no exercício do poder-dever a que se encontra adstrito, (art. 12º, do RGPTC e 987º, do CPC) efetuando as diligências de averiguação e de instrução necessárias à prolação mais adequada ao caso concreto.
Dúvidas não existem de que o critério orientador e que terá necessariamente de presidir à decisão do tribunal é o interesse superior da criança e não os dos progenitores, os quais apenas terão e deverão ser considerados, até por imposição constitucional (arts. 36º, n.ºs 3 a 6, 67º, 68º e 69º da CRP), na medida em que se mostrem conformes ao interesse superior da criança, não colocando em crise esse interesse[20].
A Jurisprudência dos Tribunais, designadamente a do STJ, vai no sentido de, “por mais que aceitemos a existência de um “direito subjetivo” dos pais … é no entanto o denominado “interesse superior da criança”- conceito abstrato a preencher face a cada caso concreto – que deve estar acima de tudo. Se esse “interesse subjetivo” dos pais não coincide com o “interesse superior do menor” não há outro remédio senão seguir este último interesse”.[21]
A lei não define o que deve entender-se por “interesse superior da criança”, estando-se na presença de um conceito aberto, a concretizar atentando nas necessidades físicas, intelectuais, religiosas e materiais da criança, na sua idade, sexo, grau de desenvolvimento físico e psíquico, na continuidade das relações daquela, a sua adaptação ao ambiente escolar e familiar, bem como as relações que vai estabelecendo com a comunidade em que se integra.
Assente que está qual o superior interesse que deve presidir à decisão do tribunal e que, em caso de incompatibilidade entre os direitos e os interesses dos progenitores e os da criança, é o interesse desta última que há-de impreterivelmente prevalecer, cumpre apreciar o que está em causa nos autos - da alteração da guarda e residência do CC (passar a ser, exclusivamente, com o pai).
Face à lei vigente, e embora a questão continue a ser muito discutida e, até, com entendimentos dispares, quer na doutrina quer na jurisprudência, verifica-se como possibilidades, quanto à residência habitual ser com um dos progenitores, com um terceiro ou, ainda, por períodos alternados com um e outro dos progenitores (residência alternada).
A fixação da residência do filho reveste-se de primordial importância, constituindo o elemento determinante do regime de exercício das responsabilidades parentais, uma vez que cabe ao progenitor com quem o filho resida habitualmente o exercício de tais responsabilidades quanto aos atos da vida corrente, competindo a cada um dos progenitores, pelo período em que o filho consigo resida, nos casos de residência alternada.
Quanto á determinação da residência da criança, deve continuar a entender-se que deverá residir com o progenitor que seja a principal referência afetiva e securizante da criança, aquela com quem mantém uma relação de maior proximidade, aquele que no dia-a-dia, enquanto os pais viviam juntos, lhe prestava os cuidados, ao progenitor que se mostre mais capaz de lhe garantir um adequado desenvolvimento físico e psíquico, a sua segurança e saúde, a formação da sua personalidade, a sua educação, o seu bem-estar, o seu desenvolvimento integral e harmonioso, em clima de tranquilidade, atenção e afeto, como tem vindo a ser entendido pela jurisprudência e doutrina, no respeito pelo superior interesse da criança e sem abdicar do princípio da igualdade entre os progenitores.[22].
Assim, os princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência são:
- o superior interesse da criança;
- a igualdade entre os progenitores;
- e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor,
prevalecendo, contudo, sempre, o primeiro.
Entendemos que, não o desaconselhando os outros dois princípios, o regime da residência alternada é o regime de regulação do exercício do poder paternal mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respetivas famílias.
Não se deve dar especial relevo ao facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas.
Vejamos, agora, os fundamentos da decisão recorrida e o caso concreto.
O critério da preferência maternal - princípio esse segundo o qual as crianças, sobretudo na chamada primeira infância, devem ficar com as mães (que assentava em razões históricas, sociológicas e culturais e, até, em razões de ordem biológica, designadamente as relacionadas com a gestação, o parto, a amamentação, propiciadoras de grande proximidade física entre a mulher e os filhos) - perdeu atualidade, sendo ambos os progenitores considerados numa posição de igualdade (cfr. Convenção dos Direitos da Criança e a lei fundamental - cfr. art.º 36.º da Constituição da República Portuguesa), e foi sendo substituído pelo critério da figura de referência (primary caretaker), ou seja, aquele progenitor que tem a primeira responsabilidade pelo desempenho dos deveres de cuidado e sustento da criança. É, contudo, um facto notório que, na maior parte dos casos, esta figura de referência coincide com a mãe, mas vamos assistindo a que, cada vez mais, esta figura é, também, desempenhada pelo pai, sendo que, até, no competitivo quotidiano dos nossos tempos, com frequência, não existe, apenas, uma figura de referência para as crianças mas sim duas, sendo ambos os progenitores chamados a essas tarefas dados os afazeres profissionais que lhes tomam grande parte do tempo diário.
Mesmo este critério da figura primária de referência não tem consagração legal.
O único, relevante e decisivo critério com consagração legal (cfr. a parte final do n.º 5 do art.º 1906.º do Código Civil) é o da proximidade, ou seja, deverá ser escolhido o progenitor que fornece indícios de mais facilmente permitir à criança ter contactos com o outro progenitor, por isso se revelar do interesse da criança[23].
Ora, no caso, verificamos que a progenitora revela aptidão, disponibilidade e interesse em acompanhar o menor no dia-a-dia e para dele cuidar e, não havendo razões, designadamente de segurança, a desaconselhar é do interesse do CC estar com ambos os pais em situação o mais igualitária possível. Já bem bastou o afastamento dessa regra nestes últimos meses.
A decisão recorrida atendeu ao superior interesse do menor, uma vez que decidiu igualar o que, na prática, vinha a ser desigualado.
O progenitor em nada revela estar em melhores condições de assegurar um desenvolvimento sadio, a nível físico, psíquico, afetivo, moral e social, pois que a progenitora também preenche essas condições, e sequer se mostra adequado e equilibrado fazer-se substituir em tarefas relacionadas com o menor pelo seu cônjuge em detrimento da mãe do mesmo.
Assim, razões muito fortes, relacionadas com o interesse do CC em manter relações afetivas estáveis, duradouras e igualitárias com ambos os progenitores, impõem que se não altere o decidido. A consagração legal do direito da criança à preservação das suas ligações psicológicas profundas, nomeadamente no que concerne à continuidade das relações afetivas estruturantes e de seu interesse tem sido, há mais de duas décadas, reconhecida com base na interpretação sistemática das normas vigentes[24].
A residência do menor deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as necessidades do menor e que tem com este uma relação afetiva mais profunda[25].
É, pois, necessário ter em atenção a relação afetiva da criança com cada um dos pais, a disponibilidade de cada um para prestar ao filho os cuidados necessários à sua saúde, alimentação e educação social, cultural e moral, o grau de desenvolvimento da criança e as suas necessidades, a preferência do menor, a continuidade das relações afetivas e do ambiente em que tem vivido a criança.
O interesse do menor está, assim, ligado às relações afetivas que este vinha mantendo, devendo promover-se a continuidade do caminho traçado - da educação e das relações afetivas da criança -, atribuindo-se a guarda do filho ao progenitor que se revele mais capaz de cuidar da criança e a quem a esta se mostrar mais ligado sentimentalmente.
O objetivo do Tribunal é conseguir a melhor solução possível face às circunstâncias concretas do caso, é encontrar a solução geradora da menor desestabilização e descontinuidade da vida do menor, já abalada pela separação dos pais[26]. Deste modo, a atribuição da residência do filho à figura primária de referência, se a houver, constitui a solução mais conforme ao interesse da criança, pois permite promover a continuidade relação afetiva primordial da criança, correspondendo, por isso, à real e efetiva preferência desta, desde que indícios dê de permitir os contactos da criança com o outro progenitor.
No caso, a normalidade da relação da criança com a progenitora impõe-se sendo necessário deixar fluir o evidente e desejado fortalecimento da relação de ambos, no interesse da criança, cabendo ao pai, que por aquele interesse, também, zela, respeitá-lo e observá-lo e cooperar para que o mesmo se mantenha e, até, intensifique o que bem se compreende no âmbito daquele interesse da criança por que lhe incumbe diligenciar.
Julgou o Tribunal a quo improcedente o pedido formulado – de alteração da guarda e residência do CC – bem referindo ser a questão a decidir “se se verificam os pressupostos exigidos para a alteração do exercício das responsabilidades parentais nos termos pretendidos pelo progenitor, ou seja, a guarda exclusiva do CC a seu favor, ou se, pelo contrário, é de manter o regime em vigor qual seja a residência semanal alternada, tal como pretendido pela progenitora”, esclarecendo: “A presente acção iniciou-se com o pedido alteração do regime de residência alternada no período do estado de emergência, ficando o CC a residir com o pai até ao final do Estado de Emergência declarado e/ou enquanto o governo recomendar o recolhimento domiciliário, e suspenso por igual período o direito de visitas da mãe, aqui Requerida. Tal foi conseguido com a concretização do acordo acima referido e que foi homologado judicialmente. Logo, e atingido tal propósito e porque este regime excepcional terminou pelas 19 horas do dia 10 de Maio de 2020, data em que foi retomado (ou deveria!) o regime em vigor, tal pedido está há muito prejudicado e ultrapassado” e “mercê do acordo de alteração da regulação das responsabilidades parentais homologado por decisão há muito transitada em julgado, encontra-se em vigor (e portanto necessariamente a cumprir por ambos os progenitores até decisão contrária deste Tribunal) uma modalidade singular de coparentalidade que se caracteriza pela possibilidade de cada um dos pais de uma criança ter o filho a residir consigo, alternadamente”.
E bem considerou e decidiu, o que, face a se ter mantido a decisão da matéria de facto, não pode deixar de ser reafirmado:
“independentemente da vontade manifestada por qualquer criança perante qualquer Tribunal, os critérios legais estatuídos no actual art. 42º do RGPRT não podem ser olvidados assim como as regras do ónus de prova previstas no art. 342º do Código Civil.
E no caso em apreço a principal questão controvertida a apreciar consiste em apreciar se há fundamento para alterar a regulação do exercício das responsabilidades parentais nos ternos pretendidos pelo progenitor, ora requerente sobre três aspectos em que se decompõe a regulação do exercício das responsabilidades parentais - guarda/destino do menor, regime de visitas e prestação de alimentos (arts. 1905º, 1906º, 1909º, 1911º e 1912º do Código Civil e 42º do RGPTC) -, todos eles estão em causa uma vez que o progenitor pretende a alteração do regime da guarda do menor do regime de residência alternada para a guarda exclusiva a seu favor. E foi apenas este o pedido formulado!
Haverá que referir a tal propósito que dispõe o art. 42º, nº1, da Lei nº 141/2015, de 8/9, Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC) que “quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais” (sendo que este preceito corresponde ao que já dispunha o art.182º nº1 da OTM, diploma esse que, entretanto, foi revogado pela Lei supra referida). Daqui decorre que a alteração do regime só é possível em duas situações, uma de natureza específica, outra correspondente ao que se estabelece em geral para os processos de jurisdição voluntária e que são:
a) quando o acordo ou a decisão final não seja cumpridos por ambos os pais;
b) ou quando ocorram circunstâncias supervenientes que, em seu entender, justificam essa alteração.
O caso estabelecido na alínea a) é específico da regulação das responsabilidades parentais compreendendo-se a possibilidade de face ao incumprimento das pessoas (por regra dos pais) obrigadas no regime, com a mais que provável consequente neutralização substancial do mesmo, se regular de novo a questão.
O caso indicado em b) é geral, isto é, atendível normalmente em qualquer processo de jurisdição voluntária. Deve ter-se em atenção que são supervenientes as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão ou as anteriores mas que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso nos termos previstos no art.988º do Código de Processo Civil.
Está assim afastada a simples reapreciação do caso, sob pena de se transformar a nova acção num intolerável meio de invalidar o que havia sido regularmente acordado ou decidido – cfr., neste sentido, o Ac. da R.L. de 24/6/ 2010, disponível in www.dgsi.pt.
Ao requerente impõe-se, assim, indicar quais as condições pessoais, financeiras, sociais e pessoais que se alteraram (cfr., entre outros, o Ac. R.L. de 19/10/1999, in C.J., Tomo IV, pág.129) e que, por isso, justificariam a alteração do anteriormente decidido.
Resta apreciar se as mesmas se verificam “in casu” e se podem fundamentar a procedência do pedido formulado pelo requerente.
Resulta provado sob os pontos 5) a 9) que o CC dá-se muito bem com a “madrasta”, mostra muita alegria quando se encontra em casa do pai, a esposa, enteadas e filha do Requerente vêm o CC como um membro da sua família manifestando a sua falta quando ele não está, o CC sente-se desejado e amado no seio da família do pai e durante o período em que o CC se encontra ao cuidado do progenitor é uma criança feliz e bem disposta. No entanto, nada mais o progenitor logrou provar.
Em contrapartida, a progenitora logrou provar que desde a separação do casal ocorrida em 2014 e durante 3 anos os pais sempre se entenderam bem no que respeita a todos os assuntos relacionados com o CC, em meados de 2017 o progenitor constituiu nova família e começou a desentender-se com a Requerida nas questões relacionadas com o CC sendo que foi nessa altura foram reguladas as responsabilidades parentais nos termos consignados no ponto 2) da factualidade provada. Mais logrou provar que o CC desde que nasceu sempre residiu com a mãe, com rotinas diárias estabelecidas e sempre com o acompanhamento contínuo da progenitora nomeadamente ao nível escolar e desde que vigora o regime da residência alternada não é o pai quem acompanha o CC ao nível dos cuidados de saúde e de acompanhamento escolar, vivenciando o CC um ambiente mais descontraído e sem tantas regras e rigor como o vivido na casa da mãe.
Mais resulta provado que desde que tal regime vigora o distanciamento do CC em relação à família materna acentuou-se quando foi a mãe quem desde sempre assumiu todos os cuidados do CC. Resta perguntar: será aconselhável que tal fosso se acentue (como se acentuaria) caso se alterasse a residência do CC para a casa do pai? Entendemos claramente o SUPERIOR INTERESSE DO CC desde logo aconselha a que tal não se verifique!
Saliente-se que até resulta provado que o CC em momento algum manifestou à progenitora e à família desta qualquer vontade de ir viver para a casa do pai. O CC gosta de estar com a mãe, quando está com esta e com a sua família materna é acarinhado e muito mais apoiado e acompanhado na semana em que fica à guarda e cuidados da mãe, foi sempre a mãe quem acompanhou o CC nos estudos da escola, passeia com o filho, conversa com ele e preocupa-se com todos os assuntos relacionados com o filho. De resto o pai não estuda com o CC, não o acompanha nos trabalhos da escola, não conversa com o filho, não o levava às actividades extracurriculares quando estava inscrito, não o deixou frequentar o ATL e Centro de Estudo no colégio onde o CC está inscrito desde os 3 anos de idade e onde tem todos os seus amigos, sendo a madrasta quem dele cuida.
Acresce que, ao contrário do alegado pelo requerente, a progenitora, apesar de ser a encarregada de educação do CC – e como tal não estar obrigada a proceder a qualquer comunicação quanto a actos da vida corrente do CC – sempre o fez. Mais: a progenitora sempre cumpriu o regime fixado por este Tribunal. Repare-se que para cumprir tal regime deslocou-se propositadamente a mais de 500 quilómetros para que a criança pudesse jantar com o pai quando o pai bem sabia que não se encontrava presente! Repare-se que o pai, a pretexto da pandemia, alterou unilateralmente um regime de guarda – em desobediência ao decidido por este Tribunal -, a madrasta do CC alterou a morada do menor para a casa do pai (quando não o poderia fazer à revelia da mãe), beneficia da prestação familiar (quando não pode beneficiar) e tornou-se a encarregada de educação quando não o pode ser à revelia de uma decisão transitada em julgado! É caso para dizer: decidisse este Tribunal – o que de todo não se concebe – a alteração da residência do CC para casa do progenitor seria compactuar com uma alteração que foi unilateralmente implementada por um dos progenitores! Mais: alterar a residência do CC para junto do progenitor seria acentuar o “fosso emocional” do CC em relação a progenitora e à família materna, o que de todo não se concebe pois não é dessa forma que é acautelado o seu SUPERIOR INTERESSE. Entendemos, por isso, que a presente acção terá de improceder pois além do requerente não ter logrado provar o que alega qualquer outra solução além da que foi implementada por decisão transitada em julgado e que instituiu um regime de residência alternada seria contrária ao equilibrado e são desenvolvimento da criança, na situação em apreço do CC e não a solução que mais agrade a um ou aos dois progenitores. E, obviamente, para se aferir o modelo que melhor favoreça o bom desenvolvimento da criança não pode deixar de se tomar em conta as características concretas de ambos os pais e das próprias crianças, endógenas e exógenas, não perdendo de vista o relacionamento e a capacidade de diálogo que os progenitores apesar de separados, conseguem manter como referido no recente Acórdão da Relação de Lisboa de 12 de Fevereiro de 2015, in www.dgsi.pt. Isto porque inexiste desde logo qualquer situação de incumprimento que justifique regular de novo as responsabilidades parentais (bem pelo contrário pois se incumprimento existir é por parte do requerente) e o Requerente não logrou provar circunstancias supervenientes à decisão ou as anteriores mas que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso nos termos previstos no art.988º do Código de Processo Civil” (negrito e sublinhado nosso).
Resultando a consagração legal do direito da criança à preservação das suas ligações psicológicas profundas, nomeadamente no que concerne à continuidade das relações afetivas estruturantes e de seu interesse, não se deve exagerar o facto de a mudança de residência criar instabilidade tendo os progenitores de se orientar, no superior interesse da criança, por forma a manter as relações familiares e sociais e a dar continuidade aos estudos e a um projeto de vida estruturado, assim se preservando a relação afetiva e a ligação a ambos os progenitores e se desenvolvendo e aprofundando os desejáveis laços com ambos.
E cabe a cada um dos progenitores preservar os laços da criança com o outro.
Sendo pressuposto do pedido de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais (processo de jurisdição voluntária, onde as decisões tomadas podem ser revistas ocorrendo factos supervenientes que justifiquem ou tornem necessária essa alteração – art. 12º do RGPTC e nº1, do art. 988º, do CPC) a verificação de situação de incumprimento do regime estabelecido ou a ocorrência de circunstâncias de facto supervenientes que justifiquem a alteração do que tiver sido estipulado, cabendo ao requerente da alteração os ónus de alegar e de provar os factos concretos que preencham o referido (nº1, do art. 42º, do RGPTC e nº1, do art. 342º, do Código Civil), e não se mostrando o ónus da prova cumprido, não pode a pretensão do mesmo deixar de soçobrar.
Improcedem, por conseguinte, as conclusões da apelação, não ocorrendo a violação de qualquer dos normativos invocados pelo apelante, devendo, por isso, a decisão recorrida ser mantida.
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III. DECISÃOPelos fundamentos expostos, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmam, integralmente, a decisão recorrida.
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Custas pelo apelante, pois que ficou vencido – art. 527º, nº1 e 2, do CPC.Porto, 27 de junho de 2022
Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores
Eugénia Cunha Fernanda Almeida
Maria José Simões
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[1] Cfr. Ac. do STJ de 1/4/2014, Processo 360/09: Sumários, Abril /2014 e Ac. da RE de 3/11/2016, Processo 1070/13:dgsi.Net.
[2] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, 3ª Edição Almedina, pág 735
[3] Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277, in base de dados da DGSI.
[4] Ac. Rel de Évora de 3/11/2016, Proc. 1774/13.4TBLLE.E1.dgsi.net, citado in Abílio Neto, Novo Código de Processo Civil Anotado, 4ª ed., Março/2017, pág. 922
[5] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, pág. 348.
[6] Lebre de Freitas, A Ação Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª ed., Coimbra Editora, pág. 332.
[7] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, idem, pág 735
[8] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, idem, pág 736
[9] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, idem, pág 736
[10] Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, vol. II, Almedina, pág. 370; Lebre de Freitas, in ob. cit., pág. 332; Abílio Neto, in Novo Código de Processo Civil Anotado, 4ª ed., Março/2017; pág. 906, e Acs. STJ. de 14/11/2006, Proc.06A1986; de 17/04/2017, Proc. 07B418; R.C. de 16/10/2012, Proc. 127963/11.1YIPRT.C1; RG. de 14/05/2015, Proc. 853/13.2TBGMR.G1, todos in base de dados da DGSI.
[11] Ac. STJ de 2/6/2016, Processo 781/11 e António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Idem, pág. 737
[12] Ac. STJ de 5/4/2016, Processo 128/13, Sumários Abril/2016, pág 8, Abílio Neto, in Novo Código de Processo Civil Anotado, 4ª ed., Março/2017; pág. 921
[13] Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277, in base de dados da DGSI.
[14] Ac. RC de 3 de outubro de 2000 e 3 de junho de 2003, CJ, anos XXV, 4º, pág. 28 e XXVIII 3º, pág. 26
[15] Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pág. 348.
[16] Lebre de Freitas, Código de Processo Civil, vol II, pag.635.
[17] Ac. RP de 19/9/2000, CJ, 2000, 4º, 186 e Apelação Proc. nº 5453/06.3
[18] Tomé d´Almeida Ramião, Regime do Processo Tutelar Cível Anotado e comentado, Quid Juris Sociedade Editora, 2017, pag. 166 [19] Ana Prata e outros, Código Civil Anotado, Vol. II, Almedina, 2017, pag 817
[20] Ac. RG. de 04/12/2012, Proc. 72/04.1TBBNC-D.G1, in base de dados da DGSI.
[21] Ac. STJ., de 04/02/2010, Proc. 1110/05.3TBSCD.C2,P1, in base de dados da DGSI.
[22] Tomé d´Almeida Ramião, Regime do Processo Tutelar Cível Anotado e comentado, Quid Juris Sociedade Editora, 2017, pag. 129 [23] Cfr. Ac. da RP de 20/2/2017, processo, 1530/14.2TMPRT-A.P1 in dgsi.net, “… É o interesse do menor que deverá estar sempre subjacente a qualquer decisão que o tribunal tenha que tomar em relação ao seu projecto de vida (artigo 1906.º do CCivil). VI - A figura primária de referência (primary caretaker), não obstante seja tida como referente no meio jurídico e seguida pelos nossos tribunais, cremos ser insuficiente para estribar uma decisão sobre o projecto de vida de uma criança, pois que limita todo um manancial de experiências a um momento (aquele em que criança é mais dependente) e a uma única figura, desvalorizando outros aspectos vivenciais da criança que são fundamentais para que ela se desenvolva de forma harmoniosa e autónoma.
VII - A investigação científica tem posto em evidência a importância de a criança manter o relacionamento e os vínculos com ambos os progenitores, desde que estes revelem competências parentais adequadas, desmontando a ideia de que a figura que esteve mais presente nos primeiros meses/anos de vida é a única figura de vinculação importante para a criança ou a figura de vinculação exclusiva. VIII - Daí que nas acções de regulação das responsabilidades parentais, a melhor decisão resultará sempre da análise séria e sensível dos elementos da matéria de facto, do conhecimento imediato dos magistrados relativamente às pessoas envolvidas, e do empenho na procura da satisfação do melhor interesse da criança”.
[24] Cfr. Armando Leandro in "Infância e Juventude" 90/1 Pág.9-34 e número especial 91 Pág. 263- 284). http://www.oa.pt/cd/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?sidc=31634&idc=1&idsc=21852&ida=75761
[25] Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divorcio.
[26] Maria de Fátima Duarte, O Poder Paternal: Contributo para o Estudo do seu Actual Regime, AAFDL, pág.176