Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4033/19.5T8AVR-A.P1 |  |
RAPTO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS
PEDIDO DE REGRESSO
II - O pedido de devolução pressupõe que a criança residia habitualmente no Estado requerente, que a deslocação ou retenção constitua uma violação do direito de guarda atribuído pela legislação desse Estado ao requerente e que este estava, de facto, no exercício desses direitos no momento da deslocação ou retenção ilícitas.
III - Verificados esses requisitos, em princípio, deve ser ordenado o regresso imediato da criança.
IV - A Convenção define de modo taxativo as situações que podem constituir excepção ao princípio do regresso imediato, as quais devem ser interpretadas de forma restritiva.
V - Uma decisão de retorno não é uma decisão sobre o mérito do direito da guarda.
ECLI:PT:TRP:2020:4033.19.5T8AVR.A.P1
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Sumário:………………………………
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Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
Ao abrigo da Convenção de Haia de 1980 sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25/10/1980, a Autoridade Central do Estado Português remeteu ao Ministério Público junto da comarca de Aveiro o expediente recebido da Autoridade Central do Estado da Venezuela respeitante a um pedido de retorno imediato dos menores B… e C… à Venezuela, país da sua residência habitual.
Esse pedido foi apresentado junto das autoridades judiciais do Estado da Venezuela pelo progenitor dos menores D…, o qual alega que a progenitora dos menores, E…, cidadã venezuelana actualmente residente em território português, retém ilicitamente as crianças em Portugal, sem o consentimento do progenitor, após este ter autorizado a viagem dos menores para Portugal para gozo de férias entre os dias 09.08.2019 e 15.09.2019, data em que estava programado o regresso à Venezuela que não aconteceu e a partir da qual a progenitora vem impedindo os menores de regressarem ao seu ambiente familiar, social, educacional e cultural, sem qualquer autorização judicial de um Tribunal Venezuelano, retendo-as em Portugal, o que configura uma violação do previsto no artigo 49.º da Convenção de Haia relativa aos aspectos civis do rapto internacional de crianças.
O expediente foi autuado como Processo Urgente para Entrega Judicial de Menor e a ele apensado o processo de regulação das responsabilidades parentais já pendente Juízo de Família e Menores de Aveiro.
A progenitora foi citada e veio alegar que a viagem para Portugal teve como objectivo fazer uma temporada de distanciamento do progenitor dos menores para ver se a respectiva relação matrimonial se aguentava face aos problemas de saúde e pessoais deste que vinham degradando essa relação, que em Portugal os menores manifestaram vontade de ficar cá a frequentar a escola e a viver com a mãe e os familiares desta, que os menores sempre estiveram em contacto com o progenitor ao qual manifestaram essa vontade sem oposição deste, que o progenitor chegou a vir a Portugal e esteve com os filhos durante uma semana mas regressou à Venezuela sem sequer se despedir destes uma vez que a sua preocupação não era com os filhos mas apenas a de forçar a progenitora a regressar à Venezuela para viver com ele, que os menores desejam viver em Portugal e não desejam regressar à Venezuela por gozarem em Portugal da tranquilidade e segurança e dos cuidados de saúde e sanitários que de todo não existem naquele país, que arranjou uma actividade profissional em Portugal, onde tem casa pela qual não paga renda, para além de receber a ajuda dos pais para pagar o F… aos filhos e demais despesas deles, tal como já sucedia na Venezuela uma vez que o progenitor não pagava todas as despesas com os filhos.
Após os articulados, foram ouvidos os menores que manifestaram ambos o gosto e a vontade de continuarem a viver em Portugal.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido da improcedência do pedido de entrega por corresponder ao superior interesse das crianças que elas não sejam obrigadas a regressar à Venezuela.
Os progenitores mantiveram, através das suas representantes, a posição já manifestada nos autos.
Imediatamente após foi proferida decisão, indeferindo o pedido de retorno das crianças B… e C…, à Venezuela, ao abrigo do disposto no artigo 13º, alínea b), da Convenção de Haia de 1980.
Do assim decidido, o progenitor interpôs recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
1. Vem o presente recurso interposto da decisão [que] indeferiu o pedido de retorno das crianças B… e C…, à Venezuela, encontrando-se as mesmas em situação de retenção ilegal por parte da mãe em Portugal, desde 15 de Setembro de 2019.
2. A decisão em crise acabou por violar o disposto no artigo 12º da Convenção de Haia de 1980 e ainda os artigos 4º e 5º da Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores, ao abrigo da qual o pai efectuou um pedido de restituição internacional dos menores junto das autoridades venezuelanas.
3. Em primeiro lugar, existe matéria levada aos factos provados que claramente foi incorrectamente julgada, baseando-se essencialmente em “factos notórios” e declarações de duas crianças de 9 e 8 anos.
4. Assim, os pontos 5), 7), 10), 13) e 19) não apresentam suporte probatório para terem sido dados como provados. Vejamos:
5. Não existe prova documental nos autos suficiente. O pedido de restituição internacional de menores apresentado na Venezuela e junto aos autos não fora apreciado.
6. Na verdade, a mãe dos menores já tinha intenção de vir viver para Portugal, pois logo após a data de 15 de Setembro de 2019 começou a contactar a escola venezuelana pedindo elementos e alegando que os menores passariam a residir em Portugal, o que bem sabia não poder fazer sem autorização do pai.
7. Não seria com certeza num mês e meio que duas crianças que nunca cá viveram se iriam integrar tão bem.
8. A mãe não quis tratar da situação na Venezuela porque sabia perfeitamente que o pai se iria opor à alteração de residência dos menores, então, sob o pretexto de passar férias mudou-se com eles para Portugal.
9. Os menores encontram-se em clara situação de retenção ilegal, a que é necessário pôr cobro.
10. Os factos dados como assentes atinentes à situação da Venezuela, não são como se relatam na douta sentença.
11. É verdade que o país está num período conturbado politica e socialmente, mas a escassez de alimentos e a alegada falta de segurança não é para todos.
12. Aos menores e à sua família nunca faltou nada, nem alimentos, nem boas escolas, nem electricidade, nem mesmo segurança.
13. Inclusivamente, sempre beneficiaram de actividades extra-curriculares. Não se pode, pois, tomar a parte pelo todo, generalizando contextos e daí retirando presunções sem qualquer suporte fáctico.
14. Os alimentos eventualmente escasseiam para grande parte das pessoas, que não têm poder económico. Não é o caso do recorrente.
15. Os menores sempre tiveram todas as regalias, estudando em colégios particulares e com segurança.
16. Também não é inteiramente verdade que o pai e recorrente mantenha contactos regulares com os menores.
17. Também não é verdade o comportamento violento e de viciado no álcool que a mãe lhe aponta. O recorrente não padece de nenhuma patologia, muito menos associada ao álcool.
18. Nunca maltratou os menores nem lhes faltou com nada. Aliás, a esse respeito nenhuma prova foi feita que o permita sequer inferir.
19. Ao contrário, os menores manifestaram saudades do pai e desejo de estar com ele.
20. Tal não sucederia se o comportamento deste se cingisse ao “quadro” pintado pela mãe.
21. Assim, a matéria levada aos pontos 5, 7, 13, 13 e 19 deve ser excluída da matéria dada como provada, por manifesta falta de suporte probatório para o efeito.
22. Por outro lado, a douta sentença claramente violou o disposto no artigo 12º da Convenção de Haia.
23. Não se mostram preenchidos os pressupostos do artigo 13º daquele diploma legal.
24. Não existe, nem tal ficou demonstrado, risco para os menores de ficarem sujeitos a perigos de ordem física e psíquica.
25. Nunca lhes faltou nada no país onde sempre residiram, não obstante o que aparece nas notícias e que não constitui facto notório.
26. Sempre beneficiaram de um excelente relacionamento com o pai.
27. A par disso, nunca as crianças B… e C… se opuseram a um regresso à Venezuela.
28. Apenas manifestaram o gosto por viver em Portugal, o que é diferente.
29. De notar que contam apenas com 9 e 8 anos de idade.
30. Nunca esteve em causa uma alimentação adequada, boas escolas, e segurança para que os menores tivessem um crescimento saudável e equilibrado.
31. Não se verifica no caso nenhuma excepção ao artigo 12º da Convenção, muito menos a plasmada no artigo 13º.
32. As decisões ainda que provisórias, não se devem basear em meras presunções sem suporte probatório, sob pena de serem materialmente injustas.
33. Assim, em face do exposto, e s.m.o., a douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 12º da Convenção de Haia de 1980, devendo por isso ser revogada e substituída por outra que ordene a restituição dos menores à Venezuela, assim se fazendo a tão acostumada Justiça.
O Ministério Público respondeu a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II. Questões a decidir:
As conclusões das alegações de recurso demandam desta Relação que decida as seguintes questões:
i) Se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto;
ii) Se a retenção das crianças em Portugal é ilícita à luz da Convenção de Haia de 1980 sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças;
iii) Se existem elementos de facto que permitam considerar preenchida alguma das excepções previstas na Convenção ao princípio do regresso imediato das crianças retidas ilegalmente ao país da sua residência habitual.
III. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
O recorrente impugna a decisão de julgar provados os factos dos pontos 5, 7, 10, 13 e 19, defendendo que não foi produzida qualquer prova destes factos, pelo que eles deverão ser julgados não provados.
Na decisão recorrida, a decisão proferida sobre a matéria de facto encontra-se motivada em bloco da seguinte forma: «Os factos foram considerados provados com base nos assentos de nascimento das crianças e de casamento junto aos autos, a declaração de autorização de viagem do pai junto aos autos, as declarações das crianças e quanto [à] situação da Venezuela e da pandemia, são factos notórios».
Nos autos não foi realizada qualquer actividade instrutória destinada a apurar a materialidade alegada pelas partes com interesse e relevância a proferir.
A única diligência realizada foi a audição dos menores, a qual teve lugar na sequência da promoção do Ministério Público destinada a apurar a eventual aplicação dos disposto no artigo 13º da Convenção de Haia segundo a qual a autoridade judicial pode recusar-se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levam a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.
Aquela diligência teve assim por objectivo não a produção de prova sobre os factos alegados pelas partes mas apenas apurar se os menores se opõem ao regresso ao país da sua residência habitual e possuem maturidade suficiente para que a sua opinião deva ser tida em consideração.
Temos assim que a única prova produzida nos autos que pode ser usada para fundamentar a decisão sobre a matéria de facto é a prova documental que acompanha o requerimento inicial.
No ponto 5 afirma-se que «a Venezuela é um país que se encontra numa fase muito conturbada a nível politico, económico e social, em que falta a luz com muita frequência, não existem alimentos de primeira necessidade como legumes e peixe e não é seguro andar na rua». A Mma. Juíza a quo julgou este facto provado por o considerar facto notório.
Concordamos que é um facto notório que a Venezuela é um país que se encontra numa fase muito conturbada a nível politico, económico e social, porque essa realidade nos é revelada quotidianamente pelos meios de comunicação social. Todavia, já não concordamos que seja um facto notório que na Venezuela falte a luz com muita frequência, que não existam alimentos de primeira necessidade como legumes e peixe ou que não seja seguro andar na rua.
Com efeito, a Venezuela é um país com uma área considerável e com várias regiões e cidades nas quais existirão seguramente diferenças quanto à repercussão e dimensão dos conflitos sociais e políticos e à dimensão do bloqueio económico. Por isso, afigura-se-nos que a afirmação genérica de que estes factos ocorrem «na Venezuela», querendo com isso expressar que ocorrem em qualquer local daquele país e afectam a totalidade da população não é um facto notório em Portugal e para os cidadãos portugueses e carecia de uma prova que não foi produzida.
Basta reparar que na sua contestação a progenitora justificou a sua viagem para Portugal como tendo por objectivo o gozo de férias e o afastamento temporário do casal para testar a sua relação matrimonial e não a fuga a qualquer situação em que estivesse em causa a subsistência, sobrevivência ou segurança da família e/ou dos filhos.
A única situação alegada é a de que em Portugal «as crianças gozam de uma liberdade de deslocação e de uma segurança na Rua que não têm na Venezuela, podendo circular de bicicleta na aldeia onde vivem, o que é inimaginável na Venezuela», o que difere substancialmente do que foi levado ao ponto 5 da matéria de facto.
Por conseguinte, decide-se alterar o ponto 5 da matéria de facto, cuja redacção passa a ser: «A Venezuela é um país que se encontra numa fase muito conturbada a nível politico, económico e social.»
No ponto 7 encontra-se julgado provado que «na Venezuela as crianças não podem brincar na rua, nem ir a parques, porque é perigoso.» Este facto possui a mesma generalização que se apontou em relação ao ponto 5, tratando a situação na Venezuela como se ela fosse igual em todo o lado e em todas as cidades.
Pode ser que a realidade seja essa, mas tal teria de ser demonstrado através de meios de prova que não foram produzidos e através dos quais fosse possível apurar qual é a situação que se vive no local de residência dos menores que não é propriamente a capital Caracas, mas sim o município …. Esse facto não pode, por isso, ser julgado provado.
No ponto 10 afirma-se que a decisão da progenitora de não regressar a Venezuela foi tomada após o período de férias em Portugal, devido a segurança do país e à vontade dos filhos de ficarem cá.
Trata-se de um facto que face à prova documental junta aos autos e sobretudo à ausência de qualquer outro meio de prova não pode ser julgada provado. É perfeitamente inverosímil que uma decisão desse jaez pudesse ser tomada apenas nessa altura e por os filhos terem manifestado de imediato a vontade de cá ficarem. Da mesma forma que é totalmente improvável que as crianças tendo visitado o F… (e seguramente não partiu delas tal iniciativa) apenas uma vez, em pleno mês de Agosto quando o mesmo se encontra praticamente encerrado e sem actividade, e pudessem ter ficado de imediato a tal ponto impressionados para formarem de imediato essa vontade.
Uma vez que a viagem de regresso estava marcada para o dia 15 de Setembro e a matrícula das crianças no F… foi feita em 29 de Agosto, a decisão de permanecer em Portugal não pode ter surgido apenas no fim das férias. Por fim, se a motivação da viagem era criar um tempo de separação do casal para testar a relação matrimonial, como refere a progenitora, nessa altura ainda nada tinha sucedido que permitisse ter uma noção do resultado dessa tentativa, o que tudo evidencia que de facto não foi nada disso que se passou e que, pelo contrário, se tratou de uma decisão que a progenitora já havia tomada quando se deslocou para o nosso país com os filhos.
A redacção do facto do ponto deve por isso passar a ser apenas a seguinte «10- A mãe decidiu não regressar à Venezuela no dia de 15 de Setembro».
O facto do ponto 13 não pode ser julgado provado porque não existe nos autos qualquer documento que o demonstre, nem foi produzido qualquer outro meio de prova sobre esse facto. Será por esse motivo eliminado dos factos provados.
Por fim, no tocante ao facto do ponto 19, concordamos que o facto de o sistema nacional de saúde da Venezuela não ter as mesmas condições e organização que o sistema nacional de saúde português, faltando material médico, é um facto notório na medida em que isso é afirmado pelos profissionais da comunicação social nas inúmeras reportagens divulgadas sobre a situação social naquele país.
O facto apenas se refere ao serviço nacional de saúde e portanto não tem implícita a afirmação de que a mesma situação seja extensiva à totalidade dos serviços de saúde daquele país, designadamente aos privados e/ou militares. Este facto deve por isso ser mantido como facto provado.
IV. Os factos:
Mostra-se agora definitivamente julgados provados os seguintes factos:
1-B… nasceu em 7 de Janeiro de 2011 é filha de E… e D….
2- C… nasceu em 29 de Março de 2012 e é filho de E… e D….
3- Os progenitores são casados entre si e a família com os filhos vivia na Venezuela.
4- A mãe veio para Portugal, com os filhos, com autorização do pai, para passar as férias em 2019 no mês de Agosto com regresso a 15 [d]e Setembro de 2019, e não regressou, tendo-se mantido a viver em Portugal com os filhos.
5- A Venezuela é um país que se encontra numa fase muito conturbada a nível politico, económico e social.
6- A B… quer ficar a viver a Portugal, enquanto a situação no seu país não melhorar, quando pensa na Venezuela sente medo.
8- O C… quer ficar a viver em Portugal, não quer viver na Venezuela, tendo referido que a situação do país é pior do que a televisão mostra.
9- O C… e a B… mostraram ter laços afectivos com o pai e vontade que este venha para Portugal viver com eles ou ir a Venezuela apenas para visitar o pai e a família.
10- A mãe decidiu não regressar à Venezuela no dia de 15 de Setembro.
11- A mãe encontra-se a trabalhar em Aveiro e consegue acompanhar e tratar dos filhos, conciliando o seu trabalho com a educação dos filhos.
12- A mãe na Venezuela não trabalhava e o cuidado dos filhos estava a seu encargo, sendo a figura de referência afectiva dos filhos.
14- A B… e o C… este ano lectivo frequentaram o F…, em Aveiro, tendo-se integrado bem e feito amigos.
15- O pai esteve em Espanha num Hotel e veio visitar os filhos a Aveiro, mantendo contactos regulares por telefone com estes.
16- Em Portugal a mãe tem o apoio dos avós maternos, que lhe colocaram uma casa a disposição onde vive com os filhos.
17- O mundo encontra-se a viver uma situação de pandemia devido a propagação do vírus Covid-19.
18- O epicentro da pandemia, segundo a Organização Mundial de Saúde, encontra-se na América.
19- O sistema Nacional de Saúde da Venezuela não tem as mesmas condições e organização que o Sistema Nacional de Saúde Português, faltando material médico.
20- As viagens de avião entre os países estão restringidas devido a situação de pandemia do Covid-19.
V. Matéria de direito:
Mediante a invocação de que os menores B… e C… se encontram a ser retidos ilegalmente pela mãe em Portugal, foi pedido, ao abrigo da Convenção de Haia de 1980 sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25 de Outubro de 1980, que seja judicialmente determinado o seu retorno imediato à Venezuela, país da sua residência habitual.
Na decisão recorrida entendeu-se que se verifica efectivamente a situação de retenção ilícita das crianças por ter sido decidida exclusivamente pela mãe, à revelia do pai e sem autorização ou decisão que lhe permitisse fazer sozinha essa escolha para a vida dos filhos.
Todavia, entendeu-se que o retorno das crianças a Venezuela iria colocá-las numa situação de risco grave para a sua saúde física e que elas foram ouvidas e manifestaram opor-se a esse regresso, razões pelas quais se indeferiu o pedido de retorno.
O recorrente opõe-se a esta decisão, alegando que não está apurado que o retorno à Venezuela coloque as crianças em perigo e que elas apenas manifestaram uma opinião, não a oposição ao regresso.
Quid iuris?
É sabido que a Convenção sobe os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia, em 25 de Outubro de 1980 visa combater o rapto parental de crianças, criando um sistema de cooperação entre os Estados e um procedimento rápido para o regresso da criança ao país de residência habitual.
O respectivo artigo 1.º estabelece que a Convenção «tem por objecto: a) assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; b) fazer respeitar de maneira efectiva nos outros Estados Contratantes os direitos de custódia e de visita existentes num Estado Contratante».
O rapto internacional de crianças tem, com efeito, consequências graves para a criança e para o progenitor excluído. A criança é afastada não só do contacto com o outro progenitor, mas também do seu ambiente natural, sendo levada para uma cultura com a qual pode não ter qualquer vínculo anterior.
A Convenção tem subjacente a ideia de que a deslocação ou o não regresso de uma a criança é ilegal quando ocorrem em violação do direito de custódia, que inclui, para efeitos da Convenção (artigo 5.º) o direito relativo aos cuidados devidos à criança como pessoa, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência. Um pai que não tem o direito de custódia ou que partilha esse direito com o outro progenitor deve, portanto, solicitar e obter consentimento do outro titular do direito de custódia (em princípio, o outro progenitor) ou a autorização do tribunal, antes de deslocar ou deter a criança noutro estado que não o da sua residência habitual.
Além de proteger os direitos de contacto da criança com os progenitores, um dos principais objectivos da Convenção é proteger as crianças dos efeitos nocivos dos raptos e das retenções ilícitas. A Convenção baseia-se na presunção de que, salvo circunstâncias excepcionais, a deslocação ou retenção ilícitas não é do interesse superior da criança e o seu regresso ao Estado da residência habitual promoverá os seus interesses, concretizando o direito da criança a ter contacto com ambos os pais, apoiando a continuidade na vida da criança.
Em simultâneo, o regresso da criança assegurará que qualquer determinação relacionada com a sua guarda ou acesso seja feito pelo tribunal mais adequado tendo em conta a provável disponibilidade de elementos de prova pertinentes. Por outras palavras, o regresso da criança não só reestabelece o status quo ante, como permite que seja o tribunal em melhor posição para avaliar o interesse superior da criança a decidir as questões relativas à custódia e direitos de acesso em relação a ele, incluindo a de sua eventual mudança para outro estado.
Para além disso, funciona como elemento dissuasor de raptos e remoções injustas, privando o progenitor que está a desrespeitar a lei de obter qualquer vantagem que de outra forma poderia adquirir pelo rapto.
Segundo o artigo 3.º da Convenção, a «deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando: a) tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e b) este direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido».
O pedido de devolução pressupõe que a criança residia habitualmente no Estado requerente, que a deslocação ou retenção da criança constituiu uma violação do direito de guarda atribuído pela legislação desse Estado ao requerente e que este estava, de facto, no exercício desses direitos no momento da deslocação ou retenção ilícitas.
No caso, o expediente recebido da Autoridade Central da Venezuela demonstra a verificação de todos esses requisitos, mais concretamente que aquele país era o Estado da residência habitual das crianças (requisito que não é posto em crise pela requerida), que os progenitores são casados e vinham exercendo em comum as responsabilidades parentais sobre os seus filhos (requisito que igualmente a não é questionado pela requerida), que a retenção das crianças em Portugal a partir de 15 de Setembro de 2019 não foi autorizada ou consentida pelo progenitor que continua a residir na Venezuela (em rigor a requerida apenas sustenta que foi ela que tomou a decisão de ficar em Portugal com as crianças e que o requerente pai «apesar de não concordar de forma expressa, também não manifestou expressa discordância da decisão da mãe»).
Verificados esses requisitos, em princípio, o regresso imediato da criança deve ser ordenado. É o que resulta do artigo 12.º da Convenção, segundo o qual «quando uma criança tenha sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3.º e tiver decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o regresso imediato da criança».
A ordem de regresso é apenas uma ordem para que a criança seja devolvida à jurisdição mais apropriada para determinar a sua guarda e acesso. Afirma-se claramente no artigo 19.º da Convenção que uma decisão de retorno não é uma decisão sobre o mérito do direito da guarda. As partes contratantes da Convenção obrigam-se a respeitar a lei de custódia existente no estado de residência usual. É isso que justifica a exigência prevista no artigo 12.º de que a ordem de devolução seja cumprida "imediatamente", e no artigo 16.º, que um tribunal que trata um caso de rapto não possa decidir sobre "os méritos do direito de guarda" até que tenha sido decidido que existe uma razão para não ordenar o retorno, ou se verificar que o pedido não foi apresentado dentro de um prazo razoável.
Esta regra possui excepções. Estabelece o Artigo 13.º da Convenção o seguinte:
«Sem prejuízo das disposições contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o regresso da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se opuser ao seu regresso provar:
a) Que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efectivamente o direito de custódia na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou
b) Que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável.
A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.
Ao apreciar as circunstâncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão ter em consideração as informações respeitantes à situação social da criança fornecidas pela autoridade central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado da residência habitual da criança.»
Como se vê, a Convenção define de modo taxativo as situações que podem constituir excepção ao princípio do regresso imediato da criança. Se essas excepções forem suscitadas e demonstradas com sucesso, o tribunal do Estado requerido não é obrigado a ordenar o regresso da criança ao seu Estado de residência habitual, isto é, caberá ao tribunal decidir, no uso de um poder discricionário, se exerce o poder de ordenar o regresso ou se abstém de o exercer.
Essas excepções encontram-se essencialmente previstas no artigo 13.º (§ 1º, alín. a), § 1º, alín. b) e §2º) mas também nos artigos 12, § 2º, e 20.
O artigo 12.º permite o não regresso da criança quando o pedido de devolução for submetido à autoridade judicial ou administrativa competente para decidir sobre o retorno mais de um ano após a retirada ou retenção ilegal de a criança e é mostrado que a criança se integrou em seu novo ambiente
O regresso pode ser recusado nos termos do artigo 13.º se for comprovado que a pessoa, instituição ou órgão que cuidou da criança não exercia efectivamente os direitos de custódia no momento da deslocação ou retenção, ou após a deslocação consentiu ou anuiu ao seu não retorno.
O regresso pode ser recusado se existir risco grave do regresso da criança fazer com que fique exposta a dano físico ou psicológico ou, de outra forma, a colocar numa situação difícil de suportar.
O regresso pode ainda ser recusado nos termos do artigo 13.º se o tribunal decidir que a criança se opõe ao seu regresso e que atingiu a idade e um grau de maturidade que justifiquem levar em consideração o seu ponto de vista.
Finalmente, nos termos do artigo 20.º o regresso pode ser recusado se tal não for permitido pelas regras fundamentais relativas à protecção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais do Estado requerido.
Estas excepções devem ser interpretadas de forma restritiva. Segundo o Relatório Explicativo da Convenção [tradução nossa] as excepções «devem ser aplicadas como tal», isto é, «restritivamente, se quisermos evitar que a Convenção se torne letra morta», porquanto uma «invocação sistemática de excepções, substituindo assim, no foro da residência da criança, o foro escolhido pelo sequestrador, fará desabar o edifício convencional, esvaziando-o do espírito de confiança mútua de que é inspirado» - cf. «Rapport explicatif sur la Convention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement international d'enfants», in Actes et documents de la Quatorzième session (1980), tome III, Enlèvement d’enfants, La Haye, Imprimerie Nationale, 1982, pág. 426 a 473, in www.hcch.net).
No que concerne à excepção do sério risco a disposição da Convenção prevê três tipos específicos de risco: o risco de exposição a perigo físico, o risco de exposição a perigo psíquico e o risco da colocação a criança de qualquer outra forma numa situação intolerável. O grau de gravidade reporta-se ao risco, não ao dano que a criança possa vir a sofrer. O que é indispensável é que haja um risco real, efectivo, de verificação daqueles perigos, independentemente da dimensão destes, sendo certo que será situação intolerável toda aquela que razoavelmente não se possa esperar que a criança deva vivenciar.
O exame deste risco tem por objecto a situação em que o menor irá ser colocado no caso do seu regresso imediato. Por isso, exige não apenas a avaliação rigorosa das condições já conhecidas ou cognoscíveis que o progenitor responsável pela retenção ilícita invoque para se opor ao regresso imediato, como ainda um juízo de prognóstico sobre o futuro, sobre as condições em que o menor irá ser colocado. E para isso devem relevar não apenas as condições pessoais e familiares existentes no Estado da residência habitual, como a capacidade deste Estado de proporcionar aos menores nele residente a protecção legal adequada.
Tendo isto presente, vejamos que argumentos invocou a requerida para se opor ao regresso dos filhos à Venezuela.
Segundo a requerida i) o requerente padece de um distúrbio de personalidade que exige a toma de medicamentos que o requerente se recusa a tomar, para além de consumir álcool em excesso, razão pela qual não consegue manter uma relação estável com a requerente ou com os filhos, com os quais mantém conversas que lhe causam sofrimento, para além de não ser capaz nem ter predisposição para cuidar dos filhos, o que sempre foi feito pela requerida; ii) não trabalha, vive de rendimentos e não suportava a totalidade das despesas com as crianças, necessitando da ajuda económica dos pais da requerida; iii) a actual situação de pandemia (COVID 19) desaconselha uma viagem nesta altura, sobretudo porque o sistema de saúde na Venezuela não garante uma assistência como o nosso, pois falta tudo nos Hospitais da Venezuela; iv) as crianças não gozarão na Venezuela da liberdade de deslocação e da segurança na que têm em Portugal; v) o requerente ameaçou a requerida que lhe fazia mal a ela e à família dela, razão pela qual esta receia regressar à Venezuela, temendo pela sua integridade física e a dos seus filhos.
Não se provaram factos que consubstanciam qualquer destes argumentos, em particular os que se prendem com o distúrbio de personalidade e o abuso do álcool por parte do requerente com influência ao nível do seu relacionamento com os filhos, as ameaças à integridade física da requerida e dos seus familiares que justifiquem receio pela integridade física dos filhos e a ausência de condições económicas para proporcionar aos filhos os cuidados de que eles necessitam.
Estes eram aliás os únicos argumentos invocados que possuíam suficiente concretização para consentir a discussão sobre a existência de sério risco de perigo para a saúde física ou psíquica dos menores.
O que se extrai da matéria de facto provada é somente que vivemos em situação de pandemia, que o sistema de saúde venezuelano não dispõe de condições para proporcionar os cuidados médicos que podem ser obtidos em Portugal e que as crianças estarão mais seguras e gozarão de maior liberdade entre nós que no país da sua residência habitual.
Cremos bem que por não consubstanciarem preocupações importantes relativamente aos menores em matéria de segurança, educação, saúde ou económicas no Estado da sua residência habitual, estas situações não são suficientes para o preenchimento da excepção prevista na alínea b) do § 1º do artigo 13.º da Convenção.
Em primeiro lugar, porque a situação de pandemia existe na Venezuela como existe em Portugal, sendo neste momento desconhecido como ela irá evoluir nestes dois países ou em qualquer outro país, pelo que é impossível dizer que há maior risco de as crianças serem afectadas pelo vírus na Venezuela do que terão se ficarem em Portugal ou se ficassem noutro qualquer país ainda mais rico e com melhores condições de vida como a França, a Alemanha ou os Estados Unidos da América.
Por outro lado, o conhecimento científico que vai sendo tornado público sobre o COVID 19 indicia que as crianças serão a parte menos atingida ou atingida com menor gravidade de toda a população, pelo que é necessário não sobrevalorizar o risco sem dados que o justifiquem.
Por fim, porque a execução da ordem de regresso não é feita sem estarem assegurados os cuidados sanitários indispensáveis para a realização da viagem, pelo que a alegação das dificuldades nas viagens não pode ser impeditiva desse regresso (se e quando houver condições para o fazer, bastando para o efeito ordenar que a execução da ordem de regresso aguarde que as autoridades de saúde pública autorizem os voos directos para a Venezuela).
No que concerne às dificuldades do sistema de saúde ou às condições de segurança ou liberdade nas ruas, sendo embora notórias as diferenças entre os dois países no momento actual, convém ter presente que os mecanismos da Convenção não foram criados pelos Estados para contratantes para conferir ao Estado onde acidentalmente o menor venha a ser localizado o poder de decidir em que Estado o menor viverá melhor ou em melhores condições de liberdade ou segurança.
Salvo casos muito particulares em que se vivem ambientes de verdadeira guerra, a situação política, económica ou de segurança no Estado de residência habitual não pode ser usado para fundamentar a excepção de sério risco porque o que releva é a medida o seu impacto na criança, sendo certo que mesmo em países com problemas graves dessa natureza existirão por certo inúmeros agregados familiares capazes de proporcionar às suas crianças os cuidados e a segurança de que necessitam e que são possíveis mesmo em contextos difíceis.
O que pode ser levado em conta é a situação de perigo em que o menor pode vir a ser colocado se for ordenado o seu regresso imediato. Para o efeito, não basta afirmar que na Venezuela haverá piores condições sanitárias, mais insegurança, menor liberdade. Essas situações apenas serão ponderosas se estiver apurado em que medida o menor terá de viver com elas e/ou suportá-las e isso depende em absoluto do enquadramento pessoal, familiar, social e económico do respectivo agregado familiar na Venezuela.
Como vimos, a requerida alega que o requerente não trabalhava, tal como refere que também ela não trabalhava, apesar do que está demonstrado que tinham os filhos em escolas particulares e a frequentar actividades extracurriculares. Acresce que a dado momento refere mesmo que ele podia vir viver para Portugal e continuar sem trabalhar por ter rendimentos bastantes para o efeito, da mesma forma que confessa que uma vez em Portugal tratou de inscrever os filhos num F… particular em vez de os colocar no ensino público. Estes factos indiciam que estamos perante pessoas com boas condições económica que se podem permitir a coisas que estarão totalmente vedadas ao comum dos cidadãos na Venezuela ou … em Portugal.
Afigura-se-nos pois que não tendo o tribunal a quo decidido solicitar ao Estado requerente quaisquer informações sobre as condições pessoais e económicas do progenitor que continua a residir na Venezuela não existem elementos nos autos que permitam concluir que existe um sério risco de os menores serem colocados em perigo físico ou psíquico na hipótese de terem de regressar à Venezuela.
A nosso ver, ainda, essa diligência é indispensável em virtude de ter sido alegado pela requerida que o requerente enferma de um distúrbio de personalidade, que se recusa a tratar essa patologia e que consome álcool, situação que o impede de manter uma relação saudável e estável com os filhos, o que pode constituir fundamento bastante para a excepção do sério risco.
Como assim, esta Relação encontra-se impedida de conhecer já do fundo do mérito do pedido de regresso dos menores, sendo necessário, previamente, determinar a ampliação da matéria de facto de forma a incluir essa alegação da requerida.
Para esse efeito deverá ser consentido às partes que indiquem e produzam os meios de prova que tiverem por convenientes sobre as circunstâncias de facto que a requerida alega para se opor a esse regresso e que ficaram sintetizadas acima.
E deverá ainda ser solicitado à autoridade central do estado da residência habitual dos menores a elaboração e o envio de relatório sobre a situação social e económica dos menores e dos respectivos progenitores, designadamente quanto à ocupação profissional, modo de vida e estado de saúde do progenitor (cf. último § do artigo 13.º da Convenção).
Por fim, uma vez que a vontade dos menores pode constituir também ela, isoladamente ou em conjunto com as demais circunstâncias, motivo para recusar a entrega imediata dos mesmos e para o efeito é necessário ponderar se os mesmos possuem maturidade suficiente para terem consciência do que está em causa e liberdade suficiente para serem capazes de possuir uma opinião própria e a afirmarem, entendemos que a audição dos menores terá de ser feita em moldes diferentes dos que foram adoptados em 1.ª instância.
Não basta, com efeito, como sucedeu perguntar à mãe se considera que eles têm maturidade suficiente para poderem ser ouvidos, é necessário que eles sejam ouvidos na presença de perito a nomear pelo tribunal que possa depois avaliar o grau de maturidade das crianças, a consciência do significado da questão a que estão a ser ouvidos e a liberdade com que formaram e manifestam a sua opinião, emitindo depois um parecer sobre o valor que o tribunal poderá dar às respectivas declarações em função dessa avaliação. O seu depoimento deverá ainda ser gravado em ficheiro áudio de modo a que nos seja possível, em caso de eventual recurso, ouvir as suas declarações e decidir sobre o acolhimento que lhe poderá/deverá ser dado.
VI. Dispositivo:
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar parcialmente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto e, no mais, anular a sentença recorrida e determinar a ampliação da matéria de facto quanto aos pontos e nos termos acima assinalados.
Sem custas por delas ser isento o Ministério Público.
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Porto, 24 de Setembro de 2020.Os Juízes Desembargadores
Aristides Rodrigues de Almeida (R.to 570)Francisca Mota Vieira
Paulo Dias da Silva
[a presente peça processual foi produzida com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas]