Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 220/18.1GAARC.P1 |  |
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
PROIBIÇÃO DE CONTACTO COM A VÍTIMA
PENA ACESSÓRIA
REGRA DE CONDUTA
CONDIÇÃO DE SUSPENSÃO DA PENA
II - Essa diferenciação manifesta-se, além do mais, nas consequências jurídicas da sua violação. Enquanto o incumprimento das condições de suspensão pode eventualmente determinar a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, o incumprimento das penas acessórias faz incorrer o agente na prática de crime de violação de imposições, proibições ou interdições.
Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo de Competência Genérica de Arouca
Acordam em conferência na Primeira Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório
No processo comum singular supra referenciado em que é arguido, B… (devidamente identificado nos autos), após realização da audiência de julgamento, foi proferida sentença, datada de 11 de julho de 2019, onde se decidiu nos seguintes termos: (transcrição parcial)
«Em face do exposto, julgo a acusação procedente, por provada, e, em consequência, decido:
1º -Condenar o arguido B…, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152° n° 1, alínea a), e n° 2, do Código Penal, na pena de 2 [dois] anos e 2 [dois] meses de prisão;
2º-Suspender a execução da pena de prisão por 3 [três] anos, com sujeição a regime de prova e ao Plano de Reinserção Social a elaborar pela DGRSP e a homologar pelo Tribunal e na condição de o arguido:
2.1-Se afastar da residência e do local de trabalho da ofendida C…, a uma distância superior a 500 metros, bem como se afastar da própria ofendida, a uma distância de pelo menos 100 metros;
2.2-Não contactar por qualquer forma, nomeadamente pessoal ou telefonicamente, com a ofendida;
2.3-Sujeitar-se a programa específico de prevenção da violência doméstica;
2.4-Não adquirir, não usar armas brancas ou armas de fogo, ou qualquer outro objeto ou utensílio capaz de facilitar a prática de crimes de ofensa à integridade física, pelo período da suspensão da pena;
3º-Determinar a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância quanto ao cumprimento pelo arguido das condições de suspensão de proibição de contactos e afastamento da habitação e do local de trabalho da vítima C…, dispensando-se o consentimento do arguido, conforme acima fundamentado.
(…)»
Inconformado com a decisão proferida, dela recorreu o arguido nos termos constantes da motivação de folhas 558 a 575, a qual finalizou concluindo da forma seguinte (transcrição):
«CONCLUSÕES
I - O arguido/recorrente foi condenado, por decisão constante do douto acórdão proferido em 11/07/2019, no âmbito do processo de que os presentes autos constituem translado, como autor material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº. 1, al. a), do Código Penal, perpetrado na pessoa da ofendida C… na pena de um dois nos e dois meses de prisão, cuja execução se suspende por três anos, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova, que vigorará durante o período de suspensão, o qual assentará num plano de reinserção social, a elaborar, pela DGRSP, e a homologar pelo Tribunal e na condição de o arguido:
• Se afastar da residência e local de trabalho da ofendida C… a uma distância superior a 500 metros, bem como se afastar da própria ofendida, a uma distância de pelo menos 100 metros;
• Não contactar por qualquer forma, nomeadamente pessoal ou telefonicamente, com a ofendida;
• Sujeitar-se a programa específico de prevenção da violência doméstica;
• Não adquirir, não usar armas brancas ou de fogo, ou qualquer outro objecto ou utensílio capaz de facilitar a prática de crimes de ofensa à integridade física, pelo período de suspensão da pena;
• Determinar a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância quanto ao cumprimento pelo arguido das condições de suspensão de proibição de contactos e afastamento da habitação e do local de trabalho da vítima C…, dispensando-se o consentimento do arguido.
II - O Recorrente, muito respeitosamente entende que a decisão constante do douto acórdão, ora recorrido contém erros de interpretação e de aplicação da lei processual, acabando por se afastar da justiça que o caso requer, senão vejamos, está aqui em causa a fiscalização da pena acessória de proibição de contato e de afastamento em relação à vítima, através de meios técnicos de controlo à distância.
III - Antes de mais, convém ter presente que apesar da aplicação de uma pena acessória pressupor a condenação numa pena principal, não se basta com esta, pois a sua aplicação depende da aplicação de diferentes requisitos, relacionados com a execução do crime, com a culpa do agente, sendo que nem todas as situações reclamam a aplicação desta pena, mas apenas os casos mais graves.
IV - A aplicação da pena acessória implica que os preceitos que as consagra constem da acusação ou da pronúncia, ou seja, não contando de tais peças processuais a referência às mesmas, a sua aplicação obriga o juiz a fazer uma comunicação de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, sob pena do acórdão ser nulo, por violação do direito de defesa do arguido.
V - Em termos práticos tal comunicação da alteração da qualificação jurídica implica o prolongamento do julgamento, pois, o arguido tem direito a requerer prazo para a preparação da defesa. Devendo haver um prolongamento do julgamento com a audição de outras testemunhas, elaboração de relatório social, novas alegações orais e outras declarações finais do arguido.
VI - A aplicação surpresa da pena acessória na sentença não é compatível com o processo justo e equitativo desenhado na CRP e no Código de Processo Penal.
VII- O tribunal a quo optou por não fazer tal comunicação acabando por aplicar a pena acessória "camuflada" de regra de conduta e como condição da suspensão da execução da pena de prisão, violando, assim, as regras processuais penais, bem como os direitos de defesa do arguido constitucionalmente consagradas, pelo que deve ser reaberto o julgamento, sob pena da nulidade da decisão proferida no douto acórdão.
SEM PRESCINDIR,
VIII - A utilização de meios de vigilância electrónica do cumprimento da uma pena acessória de proibição de contacto com a vítima [artigoº 152º, nºs 4 do CP) depende, não só da verificação de um concreto juízo de imprescindibilidade dessa medida para a protecção da vítima, mas também da obtenção de consentimento do arguido, da vítima e das pessoas que vivam com o agente ou a vítima e das que possam ser afectadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local.
IX - A questão que se coloca é a de saber se se encontram preenchidos os pressupostos de que depende a utilização de meios técnicos de controlo à distância para a fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contactos e de aproximação com a vítima.
X - Ora, na decisão proferida nos presentes autos, inexiste qualquer referência sobre a imprescindibilidade de aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, nem houve diligência para obtenção do consentimento do arguido e das pessoas directamente afectadas com o eventual controlo por meios electrónicos, nem se formulou a apreciação e fundamentação de uma concreta situação susceptível de justificar a dispensa desse consentimento, ao abrigo do disposto no n.º 7 do art.º 36.º da Lei 112/2009, de 16 de Setembro.
XI - E como é caso de definição de uma pena acessória, a indicação das concretas razões de facto que subjazem ao juízo de imprescindibilidade de aplicação dos meios electrónicos e da dispensa do consentimento deve constar da própria decisão, neste caso do douto acórdão.
XII - O acórdão proferido nos presentes autos e o Juizo actual de imprescindibilidade da aplicação de meios técnicos de controlo à distância, não se enquadra numa tentativa de salvaguarda da vítima, mas antes de punição do arguido.
SEM PRESCINDIR,
XIII - Cumpre analisar também que não foi feito um juízo de imprescindibilidade de aplicação dos meios eletrónicos e da dispensa do consentimento. Sendo certo que, é ponto assente que, não existindo consentimento, designadamente, por parte do arguido, à utilização dos meios técnicos de controlo à distância, para que esta medida possa ser imposta pelo juiz, a respetiva decisão tem de ser, devidamente fundamentada, de molde a poder concluir-se que, na situação concreta, a utilização daqueles meios é imprescindível/indispensável para a proteção dos direitos da vítima.
XIV - O tribunal a quo não referenciou factos ou circunstâncias concretas (que, aliás, também não resultam da matéria factual provada, sendo que, integrarão situações relevantes para a ponderação de decisão, neste domínio, por exemplo, a de o agressor perseguir a vítima, de a procurar, de tentar contactá-la, etc.), passíveis de poder levar a concluir que, para a proteção dos direitos da vítima é imprescindível a utilização dos meios técnicos de controlo à distância, revela-se insuficiente, para poder fundamentar mesmo a dispensa de consentimento e a imposição ao arguido/recorrente da medida de fiscalização do cumprimento da pena acessória em que foi condenado, mediante a utilização daqueles meios técnicos, nos termos do disposto no n.º 7 do art.º 36.º da Lei 112/2009, de 16 de Setembro, introduzido pela Lei n.º 19/2013, de 21 de fevereiro.
XV - Aliás, em contrário resultou provado em audiência de julgamento.
XVI - E a própria ofendida que confessa que o único contacto que teve com o arguido após o fim do relacionamento, foi por sua iniciativa, quando lhe telefonou para falar do divórcio, e que após aquela conversa não mais voltaram a falar um com o outro, nem o arguido voltou a incomodá-la.
XVII - Nesta conformidade, ainda que seja incontroverso que a proteção da vítima, no crime de violência doméstica, é de fundamental importância, não tendo o tribunal quo, na decisão sob recurso, formulado um juízo de imprescindibilidade da utilização dos meios técnicos de controlo à distância para fiscalização da pena acessória aplicada ao arguido/recorrente, nem aduzido fundamentação que permita a formulação de um tal juízo e não resultando da matéria de facto provada, no acórdão condenatório, factos concretos que o possam sustentar, impõe concluir que, não se mostram reunidos os pressupostos para que, dispensando o consentimento do arguido/condenado, haja lugar á utilização dos meios técnicos de controlo à distância, ao abrigo do disposto no n.º 7 do art.º 36.º da Lei 112/2009, de 16 de Setembro, introduzido pela Lei n.º 19/2013, de 21 de fevereiro.
XVIII - Contudo, a aplicação da fiscalização por meios técnicos de controlo à distância dependia da demonstração de a mesma se mostrar imprescindível para a proteção da vítima, o que não se mostra suficientemente observado no acórdão recorrido. Por outro lado, a dispensa do consentimento do arguido e das pessoas que com ele vivem, determinada pelo tribunal a quo, estava igualmente dependente dessa decisão fundamentada sobre a imprescindibilidade da referida fiscalização por meios eletrónicos para a proteção dos direitos da vítima.
XIX - Na ausência dessa fundamentação, elaborada em termos suficientes e cabais, apresenta-se como injustificada a imposição ao arguido da fiscalização do cumprimento da pena acessória através de meios de controlo à distância.
XXI - Assim, atendendo à factualidade provada, é justificada a não utilização dos meios de controle à distância, pois que, só se justificaria, como indispensável, se tivesse provado que o arguido persistisse em contactar a vítima.
XXII - A exigência dessa indispensabilidade e excepcionalidade expressa no citado art. 35º da Lei nº 112/2009, de 16 de Setembro, com as alterações da Lei nº 19/2013, de 21 de Fevereiro, é justificada, porquanto, esse controlo à distância restringe, de modo grave, os direitos, liberdades e garantias do arguido, tal como a sua dignidade, como ser humano, Não se podendo olvidar, também, a necessidade, para a sua aplicação, do consentimento do arguido, que não foi sequer equacionado, na fase de julgamento, sendo que o mesmo não pode ser presumido.
XXIII - Teremos, pois, de concluir que ainda que a defesa da vítima, neste tipo de delitos seja fundamental e necessária, os pressupostos legais para a aplicação do meio de controlo à distância e o seu carácter da indispensabilidade, expressos no citado art. 35º da Lei nº 112/2009, de 16 de Setembro, com as alterações da Lei nº 19/2013, de 21 de Fevereiro, não se mostram preenchidos, no caso "sub judice",
SEM PRESCINDIR,
XXIV - A pena acessória é desnecessária para as necessidades da punição, pois, na verdade é que, mesmo que existisse qualquer juízo de imprescindibilidade de aplicação dos meios electrónicos a verdade é que, é do conhecimento do Tribunal que a situação entre o casal já está totalmente definida, encontrando-se terminada, como consta aliás dos factos provados.
XXV - A situação dos autos não é suficientemente grave para aplicação de tal pena acessória.
XXVI - Pelo exposto, para além de não se aceitar o teor da decisão recorrida, a verdade é que o mesmo sempre haveria de ter em conta que a situação actual entre Arguido e Ofendida é manifestamente diferente daquela que existia à data dos factos. Por outro lado, a pena acessória de proibição de contactos com a ofendida é, no caso, desnecessária para a finalidade pretendida, ou seja, para que a sanção principal satisfaça de forma adequada e suficiente as necessidades da punição, designadamente evitando eventuais comportamentos ilícitos por parte do arguido.
Termos em que e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente com todas as consequências legais.»
O recurso foi admitido por despacho de fls. 577.
O Magistrado do Ministério Público junto do tribunal recorrido, respondeu ao mesmo nos moldes insertos a folhas 580 a 585 que aqui se reproduzem, concluindo do seguinte modo: (transcrição)
«em conclusões:
1. A douta sentença proferida nos autos, que condenou o arguido B… como autor material de um crime de violência doméstica encontra-se devidamente fundamentada de facto e de direito, não merecendo qualquer censura.
2. A utilização de meios de vigilância electrónica do cumprimento da medida depende, não só da verificação de um concreto juízo de imprescindibilidade dessa medida para a protecção da vítima, mas também da obtenção de consentimento do arguido, da vítima e das pessoas que vivam com o agente ou a vítima e das que possam ser afectadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local.
3. A anuência das pessoas afectadas com a restrição da liberdade pode ser suprida se o tribunal, em decisão fundamentada, concluir que na situação concreta e perante a ponderação dos valores e direitos em conflito, a aplicação de meios técnicos de controlo à distância constitui uma medida indispensável para a protecção dos direitos da vítima.
4. Conforme consta da motivação da aplicação da pena acessória "o facto do arguido manter um consumo excessivo de álcool e ainda não ter superado o fim do casamento, o que poderá despoletar a procura da ofendida, justificam plenamente, pelo receio acrescido que as circunstâncias do caso suscitam, a aplicação dos ditos meios de fiscalização, impondo-se, nessa medida, concluir pela respetiva imprescindibilidade".
5. Do texto da decisão recorrida, conjugada com a sua motivação e com as regras da experiência comum, não resulta que devesse ter sido outra a decisão tomada pelo Tribunal recorrido.
Termos em que, não deve o recurso interposto pelo ora recorrente merecer provimento, mantendo-se integralmente a decisão recorrida»
*
Nesta Relação, a Exmª. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, no qual, sufragando integralmente o vertido na resposta do Ministério Público junto da 1ª Instância, finaliza pela improcedência do recurso.*
Cumprido o preceituado no artigo 417º nº 2 do Código de Processo Penal nada foi acrescentado no processo.Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.
***
II – FundamentaçãoVejamos, desde, já o que na sentença recorrida consta quanto aos factos provados e não provados, bem como quanto à fundamentação da matéria de facto, bem assim como da matéria de direito que interessa à decisão (transcrição parcial):
«II-Fundamentação de facto:
Da discussão da causa resultaram os seguintes:
A-Factos provados:
1°-C… e B… contraíram matrimónio, entre si, em 21/07/1981.
2°-Dessa união não nasceram filhos.
3°-No dia 08/08/2018, pelas 09h30, na residência do casal localizada em …, Arouca, o arguido iniciou uma discussão com a ofendida, provocada por ciúmes.
4°-Após o almoço, o arguido começou a ingerir bebidas alcoólicas e, pelas 18h00, já alcoolizado, dirigiu-se à ofendida e apelidou-a de "filha da puta", "puta" e "vaca", exibiu uma faca de cozinha e disse que a matava.
5°-Nesse mesmo dia, pelas 20h30, o arguido agarrou a ofendida pelos cabelos, desferiu-lhe socos na cabeça e lançou na sua direção objetos, não concretizados, com o intuito de a atingir com esses objetos.
6°-Em consequência dessas agressões a ofendida sentiu dores.
7°-No dia 03/09/2018, pelas 23h00, o arguido, alcoolizado, apelidou a ofendida de "filha da puta", "puta" e "vaca", repetindo estas expressões várias vezes, ao mesmo tempo que partia loiça.
8°-Por recear dormir na habitação, a ofendida pernoitou em casa de uma vizinha.
9°-No dia 24/09/2018, pelas 18h30, a ofendida chegou a casa e, depois de lanchar, deitou-se no seu quarto e fechou a porta, para descansar e evitar o contacto com o arguido.
10°-Pelas 19h15, o arguido deu pancadas fortes na porta do quarto onde descansava a ofendida, arrombou a mesma e entrou no interior do quarto.
11°-Aí, dirigiu-se à ofendida e desferiu-lhe murros na cabeça e arranhou-a.
12°-Da agressão resultaram para a ofendida para além das lesões na cabeça e nos braços, lesões na mão, porquanto esta tentou proteger-se das agressões.
13°-Durante as agressões o arguido dizia repetidamente "hoje, eu mato-te".
14°-Por recear pela sua segurança, a ofendida teve que abandonar a sua residência e pernoitar em casa de familiares.
15°-Em consequência dessas agressões a ofendida sofreu dores na prominência occipital e equimose, com sobreposição de várias escoriações irregulares com fina crosta hemática e de dimensões infra centimétricas, na face anterior do terço proximal do braço, com 6 por 5 cm de maiores dimensões; equimose no dorso da mão com 2 cm de diâmetro; equimose de diâmetro peri-centrimétrico na base da face anterior da articulação metacarpo falângica do 1° dedo, com mobilidade da mão e força de pinça contra-resistência preservadas.
16° - Tais lesões determinaram 7 dias para a cura, sem afetação da capacidade de trabalho geral.
17°-Aproveitando uma distração do arguido, a ofendida conseguiu fugir do quarto e foi para a rua, vestida apenas com uma camisa de dormir, para pedir ajuda.
18° -O arguido consome bebidas alcoólicas em excesso e quando pratica os factos encontra-se sob o efeito do álcool.
19° -O arguido padece de depressão e toma medicação, o que faz concomitantemente com o consumo de álcool.
20°-Esteve já internado no Hospital …, no Porto, pelo menos em duas ocasiões, por um período de 15 dias, em cada um dos internamentos.
21°-No quarto do arguido, por baixo da cama, foram localizadas pela autoridade policial e aprendidas, uma espingarda de pressão de ar e duas facas de cozinha, uma com 25 cm de comprimento e outra com 12 cm.
22°-No dia 13 de fevereiro de 2019, cerca das 20h00, a ofendida através do telemóvel com o n° ……… ligou para o telemóvel ……… usado pelo arguido para o avisar de que, no dia seguinte, teria de comparecer em Tribunal para diligência no âmbito do processo de divórcio de ambos.
23°-Nessa altura, o arguido disse à ofendida "tu queres guerra vais ter, eu não tenho medo de ir para a prisão, faço como o D… mato-vos, dou-te uma facada no peito, vais tu e o advogado, vou para a cadeia, mas vou consolado".
24°-Em consequência do comportamento do arguido, a ofendida teme pela sua segurança e pela sua integridade física.
25°-Ao atuar da forma descrita, o arguido agiu com o propósito alcançado de maltratar física e psicologicamente a ofendida, ofendendo-a na sua honra e consideração, de a enxovalhar e humilhar, o que representou, desinteressando-se do seu bem-estar físico e psicológico, bem sabendo que desta forma lograva atingir o normal desenvolvimento e afetar a dignidade pessoal e individual da ofendida.
26° -O arguido agiu sempre livre, deliberada e conscientemente.
27°-O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Mais resulta provado:
28°-Quanto à situação sociofamiliar, pessoal e profissional do arguido:
28.1-B…, reside sozinho, na morada indicada nos autos, situação que decorre da atual rutura matrimonial, correspondendo a presente morada a habitação própria com modestas condições de habitabilidade inserida em meio rural da Freguesia …, concelho de Arouca.
28.2-Enquanto esteve desempregado, o arguido vinha concretizando alguns trabalhos para benefícios da habitação.
28.3-Em termos profissionais, o arguido encontra-se inserido laboralmente, sendo ajudante de trolha, auferindo, na empresa E…, Lda., com sede …, ….-… … - Arouca, aufere 650,00€ mensais.
28.4-Nos contactos concretizados pela DGRSP com B…, este adotou atitude cordata e colaborante com o Técnico responsável pelo seu acompanhamento, disponibilizando informação necessária.
28.5-No que concerne aos factos denunciados nos presentes autos, B… denotou sempre diminuta consciência crítica, encarando com tristeza o fim do relacionamento, assumindo no período inicial comportamentos imprevisíveis para com a vítima. A este quadro poderão estar associados fatores relacionados com baixas competências socioculturais que o arguido parece revelar.
28.6-No seguimento do acompanhamento pela DGRSP, foi o arguido encaminhado para o serviço de psiquiatria do Centro Hospital de Entre Douro e Vouga, tendo tido consulta a 28/05/2019. O mesmo terá iniciado a pedido do próprio tratamento ao seu etilismo a 19/03/2019, desconhecendo-se no momento a continuidade ou não do mesmo.
28.7-Em contacto telefónico estabelecido pela DGRSP com a ofendida – C…, esta refere atual quadro de pacificação, inexistindo contactos por parte do arguido, ou outro tipo de ameaças desde o passado dia 21/03/2019, altura em que ocorreu o divórcio do casal, situação que esta pretende manter.
29°-Quanto aos antecedentes criminais do arguido:
29.1-O arguido foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292° n° 1 e 69° n° 1, alínea a), do Código Penal; e de um crime de ameaça agravada, previsto e punido pelos artigos 153° n° 1 e 155° n° 1, ambos do Código Penal, por factos praticados em 09/08/2016, condenado na pena única de 180 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, o que perfaz o total de 1.080,00€, e na pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados pelo período de 5 meses, nos autos com o processo n° 262/16.1 GAARC, deste Juízo de Competência Genérica de Arouca.
30°-O arguido manifestou arrependimento.
B-Factos não provados:
Inexistem factos não provados constantes da acusação.
C-Motivação da matéria de facto:
O Tribunal, para dar como provados os factos acima e1encado, formou a sua convicção com base na análise crítica e ponderada, segundo as regras da experiência comum e do normal acontecer, das declarações do arguido [as quais foram confessórias em relação a todos os factos da acusação, com a exceção dos factos descritos sob o n° 24 da acusação e dados por provados sob o n° 23] e do depoimento da testemunha C…, a ofendida, conjugadamente com os documentos juntos aos autos, nomeadamente a fls. 18-19 [certidão de nascimento da ofendida, com o averbamento do casamento com o arguido, em 21/07/2009]; a fls. 58-60 e 160-162 [relatórios de perícia de avaliação do dano corporal em direito penal, elaborado pelo Gabinete Médico-Legal de Entre Douro e Vouga, por exames realizados em 21/08/2018 e 25/09/2019, à ofendida, por agressões sofridas em 18/08/2018 e 24/09/2018, respetivamente]; fls. 74 e 76 [fotografias do local onde se encontra a arma de pressão de ar, da arma e das facas]; fls. 77 e 78 [auto de apreensão e de exame direto]; fls. 259-262 [exame pericial às armas apreendidas]; fls. 317-320 [CRC do arguido]; e fls. 322-324 [relatório social elaborado pela DGRSP em relação ao arguido].
Desde logo, o arguido confessou todos os factos da acusação, com exceção dos factos descritos em 23 dos factos provados. No entanto a ofendida, que fez um depoimento espontâneo, coerente e credível, embora o seu depoimento se tenha centrado apenas nos factos descritos na acusação sob o nº 24 e dados por provados sobre o nº 23, em que a mesma de forma convicta e segura, referiu que o arguido lhe disse "tu queres guerra vais ter, eu não tenho medo de ir para a prisão, faço como o D… mato-vos, dou-te uma facada no peito, vais tu e o advogado, vou para a cadeia, mas vou consolado", o que a fez ficar muito preocupada e com medo.
Para dar como provados os factos relacionados com as condições pessoais, familiares, económicas e sociais, o Tribunal formou a sua convicção através das declarações do arguido, que nessa parte não foram infirmadas por qualquer outra prova, conjugadamente com o relatório social elaborado pela DGRSP e junto aos autos a fls. 322-324.
No que se refere aos antecedentes criminais, o Tribunal valorou o CRC do arguido junto aos autos a fls. 317-320.
Relativamente à manifestação de arrependimento do arguido, a mesma não convenceu o Tribunal, face à superficialidade da mesma. Para além de que D… denotou sempre diminuta consciência crítica, nos contactos que teve com os Técnicos da DGRSP, sem prejuízo de que a confissão da grande maioria dos factos tem relevância para a interiorização e auto censura dos mesmos.
(…)
2.I-Quanto à eventual suspensão da execução da pena de prisão:
Cumpre verificar se haverá ou não lugar à aplicação do instituto da suspensão da pena de prisão.
De harmonia com o disposto no artigo 50º nº 1, do Código Penal, "o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
Pressuposto material da aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão é que "o Tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena, bastarão para afastar o delinquente da criminalidade" [cfr. Figueiredo Dias, ob. cit. pág. 342 e 343]
A finalidade político-criminal que a lei visa alcançar com o instituto da suspensão é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e, face à atual situação pessoal, social e profissional do arguido, a ideia de prevenção encontra eco na matéria de facto assente.
Porém, não obstante o arguido ter praticado o crime de violência doméstica nos moldes referidos, atendendo ao que resulta do relatório social de fls. 322-324, afigura-se-nos que a simples censura do facto e a ameaça da execução da pena de prisão [juntamente com as injunções, deveres e regras de conduta que vão ser determinadas, nomeadamente relacionadas com o consumo de álcool] satisfazem as necessidades de reprovação e prevenção do crime, embora sujeitando-se o arguido ao regime de prova.
Pelo exposto, em conformidade com o disposto no artigo 50º nºs 1 e 5 do Código Penal, entende-se ser de suspender a execução da pena de prisão que foi aplicada ao arguido, pelo período de 3 [três] anos, com sujeição ao regime de prova e ao Plano de Reinserção Social a elaborar pela DGRSP e a homologar pelo Tribunal, na condição de o arguido:
l-Se afastar da residência e do local de trabalho da ofendida C…, a uma distância superior a 500 metros, bem como se afastar da própria ofendida, a uma distância de pelo menos 100 metros;
2-Não contactar por qualquer forma, nomeadamente pessoal ou telefonicamente, com a ofendida;
3-Sujeitar-se a programa específico de prevenção da violência doméstica;
4-Não adquirir, não usar armas brancas ou armas de fogo, ou qualquer outro objeto ou utensílio capaz de facilitar a prática de crimes de ofensa à integridade física, pelo período da suspensão da pena;
(…)
2.3-Da determinação ou não de o cumprimento das condições de suspensão da execução da pena de prisão aplicadas ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância:
Dispõe o artigo 35° n° 1 da Lei n° 112/2009, de 16 de setembro que: "O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52º e 152º do Código Penal e no artigo 31º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.".
Entende alguma jurisprudência que, quando seja aplicada como condição da suspensão ou como pena acessória o afastamento do arguido da vítima e a proibição de contactos, o Tribunal tem necessariamente de determinar a utilização dos meios técnicos de controlo à distância.
No entanto, há outra corrente da jurisprudência, com a qual comungamos, que entende que a utilização dos meios técnicos de controlo à distância para fiscalização das medidas ou penas acessórios de proibição de contactos com a vítima, depende, para além do mais, da imprescindibilidade dessa medida de proteção da vítima [veja-se o Acórdão do TRG de 21/09/2015, em www.dgsi.pt.processono572/14.2GBCL.G1. que por ser cristalino na apreciação da questão ao mesmo fazemos referência].
No entanto, no caso dos autos, não é possível fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que as condições de suspensão da execução da pena de prisão, são capazes de persuadir o arguido a não contactar com a vítima e a afastar-se da casa ou do local de trabalho desta, como não é seguro que o arguido não pratique novos factos da mesma natureza, nomeadamente pelo facto de a dependência alcoólica não estar debelada.
Aliás, o arguido beneficiou da suspensão provisória do processo em relação a alguns dos factos pelos quais vai condenado, mas voltou a praticar ilícitos da mesma natureza o que determinou a revogação de tal suspensão provisória do processo.
Assim, por forma a evitar que o arguido, quando eventualmente tiver ingerido bebidas alcoólicas, procure a ofendida, sendo certo que parece resultar do relatório social que o arguido ainda não ultrapassou o fim da relação conjugal, entendemos que é de determinar a fiscalização de tais medidas/condições de suspensão, através de meios técnicos de controlo à distância, como forma de melhor proteger a vítima do agressor.
Por outro lado, pelas razões que aduzimos, nomeadamente o facto de o arguido ainda não ter debelado o consumo excessivo de álcool e ainda não ter superado o fim do casamento, o que poderá despoletar a procura da ofendida, entendemos que deve ser dispensado o consentimento do arguido para a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, porquanto tais meios são indispensáveis para a proteção da vítima.
(…)»
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Constitui jurisprudência pacífica dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na motivação apresentada (artigo 412º nº 1, in fine, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Acórdão do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I – A Série, de 28/12/1995).Das conclusões do recurso, se bem entendemos, o recorrente suscita as seguintes questões:
- nulidade por falta de comunicação ao arguido da aplicação de uma pena acessória sem que haja sido dado cumprimento ao disposto no artigo 358º do Código Processo Penal;
- nulidade por falta de fundamentação no que respeita ao juízo de imprescindibilidade de aplicação dos meios eletrónicos e da dispensa do consentimento do arguido.
- desnecessidade de aplicação da pena acessória de proibição de contactos e de afastamento em relação à vítima com fiscalização através de meios técnicos com controlo à distância.
Cumpre apreciar e decidir:
Assevera o recorrente que o tribunal recorrido condenou o arguido numa pena acessória, sem que existisse na acusação pública qualquer referência à mesma, pelo que se impunha o cumprimento do disposto no artigo 358º do Código Processo Penal. Em defesa da sua argumentação, convoca o recorrente o AUJ nº 7/2008, publicado no DR, I Série, de 30/07/08.
Labora, contudo, o recorrente, num manifesto lapso quanto às razões que apresenta. É que, ao contrário do que afirma, não foi o mesmo condenado em qualquer pena acessória, designadamente aquela a que se reportam os nºs 4 e 5 do artigo 152º do Código Penal.
Vejamos.
Estabelece o n.º 4 do artigo 152.º do Código Penal, que “nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica”.
Complementarmente, dispõe o n.º 1 do artigo 35.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro (na redação dada pela Lei n.º 19/2013, de 21 de fevereiro), que “o tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância”. Por seu lado, o n.º 1 do artigo 36.º do mesmo diploma legal preceitua que “a utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta”.
Ressalta, assim, do quadro legal constituído (no contexto do crime de violência doméstica), que as medidas de afastamento (a prevista no artigo 152º nº 4 e 5º do Código Penal e a contida no artigo 52º do mesmo diploma) se apresentam como de aplicação diferenciada consoante as circunstâncias do caso concreto, sendo que a pena acessória apenas deverá ser aplicada nas hipóteses mais graves em que, muito embora não sendo caso de se aplicar pena de prisão efetiva, ainda assim, as necessidades de prevenção e a proteção da vítima, exigem uma tutela penal reforçada.
Ora, o tribunal recorrido, tendo ponderado a aplicação da pena acessória, expressamente afastou essa possibilidade. Como, aliás, claramente resulta do excerto da sentença que se transcreve «É nosso entendimento de que a aplicação das penas acessórias não é imperativa no caso de condenação no crime de violência doméstica.
Por outro lado, já foram impostas condições para a suspensão a execução da pena de prisão que são de alguma forma similares e com consequências mais gravosas do que as eventuais penas acessórias.
Assim, sob pena de se estar a aplicar duplas sanções com fins semelhantes, entendemos que não se justifica a aplicação das penas acessórias a que se refere a acusação».
O recorrente, porém, parece confundir a condenação em pena acessória prevista no artigo 152º, nºs 4 e 5 do Código Penal, com as obrigações a que ficou subordinada a suspensão da pena irrogada ao arguido.
Contudo, as obrigações determinadas pelo tribunal como condição da suspensão da pena e a cominação em pena acessória que refere são realidades distintas em que, para além da duração da pena acessória ou e da regra de conduta serem, por regra, diferenciadas - a medida da pena acessória prevista e a fixação do respetivo período é efetuado em termos autónomos por relação com a pena de prisão aplicada como pena principal, apresentam, ainda, diferentes consequências jurídicas na hipótese de serem incumpridas. De facto, enquanto o incumprimento das condições da suspensão pode, eventualmente, determinar a sua revogação, nos termos previstos no disposto no artigo 56º do Código Penal; o incumprimento das penas acessórias faz incorrer o incumpridor na prática do crime de violação de imposições, proibições ou interdições, tipificado e sancionado no artigo 353º do Código Penal.
Por outro lado, como claramente ressalta da acusação pública deduzida, a mesma considerou a aplicação da pena acessória a que o arguido faz referência, porquanto lhe foi imputada a prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, nºs 1 alínea a), 2, 4 e 5 do Código Penal (sublinhado nosso).
Deste modo, caso o tribunal decidisse condenar o arguido na pena acessória de proibição de contacto e afastamento da vítima com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância – o que não ocorreu -, tal não constituiria uma decisão surpresa, não ocorrendo qualquer atropelo ao princípio do contraditório como refere. Daí que, sempre seria destituído de qualquer fundamento a invocação da falta de cumprimento do disposto no artigo 358º do Código Processo Penal.
Mas, como se evidencia na sentença recorrida, os termos da condenação acima transcritos são claros, ou seja, o arguido foi condenado, na pena principal (e só nessa) de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, com imposição de regime de prova e regras de conduta que se encontram elencadas, sendo uma delas a de obrigação de afastamento da ofendida e de a não contactar nos moldes que detalhadamente especifica.
Assim, inexiste a nulidade invocada pelo recorrente, improcedendo o recurso nesta questão recursiva.
Invoca, igualmente, o recorrente não ter o tribunal a quo procedido à indicação das concretas razões que subjazem ao juízo de imprescindibilidade da utilização de meios eletrónicos e da dispensa do consentimento por parte do arguido para esse efeito.
Preceitua o n.º 1 do artigo 35.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro (na redação dada pela Lei n.º 19/2013, de 21 de fevereiro) que “o tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância”.
Por seu turno, estabelece o nº 1 do artigo 36.º da referida Lei que “a utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta”.
Ora, o recorrente, embora o não refira expressamente, parece pretender invocar padecer a decisão recorrida de falta de fundamentação quanto à imprescindibilidade da utilização dos meios técnicos de vigilância e respetiva dispensa de consentimento por sua parte o que geraria, eventualmente, a nulidade da sentença prevista no artigo 379º do Código Processo Penal.
Falece, porém razão ao recorrente. Senão vejamos.
Sendo o dever de fundamentação das decisões judiciais uma garantia incontestável do conceito de Estado de direito democrático, com consagração constitucional - artigo 205º da Constituição da República Portuguesa – assume, no domínio do processo penal, uma função estruturante das garantias de defesa dos arguidos. E, decorre expressamente da lei processual penal - artigo 97º nº 5, do Código Processo Penal - que “Os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.
O objetivo de tal dever de fundamentação, imposto pelos sistemas democráticos, é permitir, nas palavras de Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III Volume, 3ª edição, página 289, «a sindicância da legalidade do ato, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, atuando por isso como meio de autodisciplina».
Daí que a fundamentação de um ato decisório deva estar devidamente exteriorizada no respetivo texto, de modo que se perceba qual o seu sentido. Como assim, não cumprem estes requisitos os atos decisórios que não tenham fundamento algum, por mínimo que seja, e aqueles que se revelem insuficientemente motivados. O objetivo de tal dever de fundamentação, imposto pelos sistemas democráticos, é permitir, nas palavras de Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III Volume, 3ª edição, página 289, «a sindicância da legalidade do ato, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, atuando por isso como meio de autodisciplina».
Vistos os fins da fundamentação, estamos com a doutrina e a jurisprudência que defendem que quer a total ausência de fundamentação, quer a parcial ausência de fundamentação devem ser entendidas como falta de fundamentação, pois inexiste meia fundamentação. – Neste sentido se pronunciam Paulo Saragoça da Mata, in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, Almedina, página 265; e acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de novembro de 2005, in Coletânea de Jurisprudência, n.º 187, página 210 e do Tribunal Constitucional, de 17 de abril de 1997, disponível in www.tribunalconstitucional.pt.
Concretamente, no que concerne à sentença, dispõe o n.º 2 do artigo 374.º, do Código Processo Penal “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Trata-se de uma imposição legal, no sentido de o tribunal dar a conhecer os factos provados e os não provados, enumerando-os; explicitar, através de exame crítico das provas, as razões pelas quais as valorou e, ainda, o tratamento jurídico dos factos apurados, subsumindo os mesmos ao direito aplicável.
Este princípio da fundamentação relativamente à sentença penal concretiza-se, assim, mediante uma fundamentação reforçada, cuja omissão ou deficiência constitui nulidade insanável de conhecimento oficioso – artigo 379º, nºs 1, alínea a) e 2 do Código Processo Penal.
Contudo, cumpre sublinhar, que este dever de fundamentação para cumprir a imposição legal, não carece de ser exaustivo, esgotando todas as questões que lhe foram suscitadas ou que o pudessem ser. Como bem salienta o nosso mais alto Tribunal «A fundamentação decisória não tem que preencher uma extensão épica, sem embargo de dever permitir ao seu destinatário direto e à comunidade mais vasta de cidadãos, que sobre o julgado exerce um controle indireto, apreender o raciocínio que conduziu o juiz a proferir tal decisão. (…)» - Ac. STJ de 09/05/2007, proc. nº 247/07 da 3ª secção.
O que importa é que a motivação seja necessariamente objetiva e clara, e suficientemente abrangente em relação às questões aí suscitadas, de modo que se perceba o raciocínio seguido. Motivação da fundamentação e prolixidade não são sinónimos, sendo que esta apenas serve para confundir ou obnubilar a compreensibilidade que deve ser uma característica daquela.
Revertendo ao caso sub judice e analisando a sentença em crise, constata-se ter o tribunal recorrido fundamentado suficientemente as razões pelas quais entendeu ser aplicável ao arguido, como integrante do regime de prova a que condicionou a suspensão da pena, o dever de afastamento e proibição de contactos com a vítima, com recurso à utilização dos meios técnicos de controlo à distância (e não para a cominação de uma pena acessória, como erradamente refere o recorrente), bem como imprescindibilidade da aplicação desses referidos meios e da dispensabilidade do consentimento do arguido para a sua aplicação. Tal fundamentação decorre do segmento que a, tal propósito, se mostra inserto na fundamentação de direito constante na decisão recorrida: «No entanto, no caso dos autos, não é possível fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que as condições de suspensão da execução da pena de prisão, são capazes de persuadir o arguido a não contactar com a vítima e a afastar-se da casa ou do local de trabalho desta, como não é seguro que o arguido não pratique novos factos da mesma natureza, nomeadamente pelo facto de a dependência alcoólica não estar debelada.
Aliás, o arguido beneficiou da suspensão provisória do processo em relação a alguns dos factos pelos quais vai condenado, mas voltou a praticar ilícitos da mesma natureza o que determinou a revogação de tal suspensão provisória do processo.
Assim, por forma a evitar que o arguido, quando eventualmente tiver ingerido bebidas alcoólicas, procure a ofendida, sendo certo que parece resultar do relatório social que o arguido ainda não ultrapassou o fim da relação conjugal, entendemos que é de determinar a fiscalização de tais medidas/condições de suspensão, através de meios técnicos de controlo à distância, como forma de melhor proteger a vítima do agressor.
Por outro lado, pelas razões que aduzimos, nomeadamente o facto de o arguido ainda não ter debelado o consumo excessivo de álcool e ainda não ter superado o fim do casamento, o que poderá despoletar a procura da ofendida, entendemos que deve ser dispensado o consentimento do arguido para a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, porquanto tais meios são indispensáveis para a proteção da vítima.».
Destarte, para concluir que a decisão recorrida se mostra fundamentada quanto ao segmento impugnado pelo recorrente, não padecendo de qualquer nulidade.
Por último, colocando em causa os fundamentos aduzidos pelo tribunal a quo, insurge-se o recorrente quanto às obrigações que lhe foram impostas como condição da suspensão da pena de afastamento e proibição de contactos com a vítima (as quais, erroneamente designa como pena acessória), considerando inexistirem razões para que tal lhe seja imposto. Acrescenta, aliás, não suportar a factualidade assente a conclusão extraída pelo tribunal recorrido para fundamentar tal decisão.
Refere, a propósito, ter a própria ofendida confessado que o único contacto que teve com o arguido, após o fim do relacionamento, o foi por sua iniciativa aquando o telefonema por si efetuado para falar do divórcio, e que após aquela conversa não mais voltaram a falar um com o outro, nem o arguido voltou a incomodá-la.
Ora, se é certo, tal como consta dos factos provados, ter a ofendida esclarecido o tribunal que, após o divórcio o arguido a não voltou a contactar por qualquer forma, exato é também que o mesmo não se coibiu de proferir ameaças graves contra a então sua cônjuge aquando o referido telefonema, o qual ocorreu no dia 13 de fevereiro de 2019, véspera da data designada para a diligência no processo de divórcio. Como também comprovado está que perante toda a conduta do arguido a ofendida teme pela sua segurança e integridade física. E bem se compreende que assim seja. Com efeito, o arguido já havia ameaçado a ofendida que a mataria exibindo-lhe uma faca; agredira-a com murros na cabeça enquanto repetidamente afirmava que a havia de matar e detinha por baixo da sua cama uma pistola de ar comprimido e duas facas de cozinha com 25 e 12 cm de comprimento, respetivamente. Finalmente, e já mesmo depois de separado da ofendida, na véspera da diligência designada no processo de divórcio, lhe dirigiu uma grave ameaça – “tu queres guerra vais ter, eu não tenho medo de ir para a prisão, faço como o D… mato-vos, dou-te uma facada no peito, vais tu e o advogado, vou para a cadeia mas vou consolado”.
A tudo isto se alia, ainda, o facto de o arguido padecer de problemática aditiva do foro etílico, tomando medicação para a depressão concomitante com o consumo de álcool, tendo estado internado por duas vezes no Hospital …. Ademais, e como se refere na sentença sob escrutínio, o arguido mesmo já na pendência destes autos e beneficiando da suspensão provisória do processo, insistiu na sua ilícita conduta o que determinou a revogação daquela.
Como assim, não obstante se tenha provado ter sido o recorrente encaminhado para o serviço de psiquiatria e, a seu próprio pedido, tenha iniciado tratamento ao seu etilismo desconhece-se, contudo, se esse tratamento continua efetivamente a ser prestado. Por outro lado, todo o historial de dependência alcoólica cumulado com a depressão que padece (certamente acrescida pela demonstrada tristeza que revela sentir pelo fim do casamento) e a que os tratamentos anteriores a que foi submetido não conseguiram debelar, inculcam fundado receio que o arguido possa voltar a praticar factos da mesma natureza contra a ofendida.
Todas estas descritas circunstâncias são demonstrativas não apenas da necessidade da condição imposta na decisão recorrida, como ainda da imprescindibilidade da sua fiscalização através dos meios técnicos de vigilância eletrónica, talqualmente foi decidido.
Destarte e sem necessidade de maiores explanações para se concluir pela improcedência do recurso interposto mantendo-se in totum a decisão proferida.
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III – DecisãoAcordam em conferência na Primeira Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido B…, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente que se fixam em 3 (três) UCs - artigos 513º nº 1 do Código Processo Penal e 8º nº 9 do Regulamento das Custas Processuais e tabela III anexa.
Porto, 30 de outubro de 2019
(elaborado pela relatora e revisto por ambos os subscritores – artigo 94 nº2 do Código Processo Penal)
Maria Ermelinda Carneiro
Raul Esteves