Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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AUSÊNCIA
OFENDIDO
II - O facto de o ofendido ter atingido, entretanto, os 16 anos de idade não obsta a que o pai se constitua assistente, se se continuar a ignorar o paradeiro do ofendido.
III - O facto de o Ministério Público ter ordenado o arquivamento do inquérito por falta de provas não impede aquela constituição como assistente.
Nos Autos de Inquérito nº ../.., dos Serviços do Ministério Público da Comarca de....., arquivado nos termos do artº 277º, nº 2, do C. P. Penal, relativos ao desaparecimento (eventual crime de sequestro ou rapto), ocorrido em 2/3/1999, de B....., então de 13 anos de idade, requereu D....., pai do B....., a sua admissão como assistente.
E, com promoção adversa do Mº Pº, foi proferido despacho judicial que, reconhecendo ao requerente legitimidade para se constituir assistente em representação de seu filho - e não por si mesmo, como requerera -, nessa qualidade e medida o admitiu a intervir nos autos.
Inconformada com essa decisão, interpôs recurso a Exmª Procuradora-Adjunta que, em síntese conclusiva, disse:
1. O acto decisório que apenas se limita a dizer que o desconhecimento do óbito do ofendido é também válido para autorizar a constituição de assistente de outrem, sem dizer porquê, é irregular e afecta o valor da decisão praticada por contrária a exigência legal e constitucional (art° 205°, n° l, da CRP e n° 4 do art° 97° do C.P.P.), o que implica a sua reparação/revogação mesmo oficiosa.
2. A constituição de assistente pressupõe um processo pendente, isto é, a correr termos, sendo que o despacho de arquivamento proferido é, pelo menos por ora, definitivo.
3. Estando o processo arquivado, carece o requerente de legitimidade (ou interesse em agir) para se constituir assistente, visto que a instância processual, por ora, cessou ... e o requerente não pode arrogar-se a posição de colaborador do Ministério Público num Inquérito a que este já pôs, por ora, termo, e não tem o requerente necessidade de se constituir em tal qualidade, caso deseje comunicar ao M° P° qualquer pista investigatória nova, indicando novos elementos de prova, posto que nas infracções de natureza pública, como acontece no caso, detém o M° P° legitimidade para promover os termos do processo.
4. A Mmª Juíza a quo interpretou e aplicou o disposto no art° 68°, n° l, al. c), do C.P.P. como se aí se dispusesse: “No caso de o ofendido morrer ou desaparecer, estar ausente, sem certeza da sua morte por desconhecimento do seu óbito ...", isto é, entendeu como equivalente a situação, morte do ofendido e ausência, desconhecimento do seu óbito.
5. Tal entendimento do referido normativo não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal sequer, pelo que, face ao disposto no art° 9° do C. Civil, não pode de tal modo ser interpretado e aplicado.
6. A morte do ofendido só pode ser comprovada pela competente certidão de assento de óbito e a justificação de ausência e declaração de morte presumida apenas tem lugar nas circunstâncias e para os efeitos previstos nos art° 89° a 121° do C. Civil e através dos processos próprios previstos no C. P. Civil, estipulações que não abrangem a situação retratada nos autos.
Assim, considerando violado, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no art° 68°, n° 1, al. c), do C.P.P., pede a revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que indefira a requerida constituição de assistente por falta de legitimidade do requerente.
O recorrido D..... respondeu, contrariando a argumentação do recurso e concluindo pela confirmação do decidido.
A Exmª Juíza sustentou tabelarmente o seu despacho e, nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto, em douto parecer, vota pelo não provimento do recurso.
Cumpridos os vistos, cabe decidir.
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Porém, com o devido respeito, essa via de argumentação não tem aqui sentido.
Conforme o nº 2 do artº 123º citado, quando a irregularidade puder afectar o valor do acto praticado, pode o julgador ordenar oficiosamente a sua reparação ao tomar dela conhecimento, tratando-se, pois, de uma via expedita que a lei concede ao julgador para “salvar” o acto que assim se mostre inquinado e que, por tal, possa resultar afectado no seu valor (se não for susceptível de afectar o valor do acto, a irregularidade é sempre inócua, não carecendo de ser reparada).
Reparar o vício é, pois, suprir a deficiência cometida, o que, no caso, importaria se avançasse com a fundamentação que, no entender da recorrente, estaria em falta ou seria deficiente; providência que, na economia do recurso, seria incongruente e contraditória, na medida em que aí se sustenta a inconsistência dos argumentos em que se apoiou a decisão recorrida e se pede a revogação do decidido, nenhum sentido fazendo que previamente se devesse perfectibilizar o acto, dotando-o de mais larga fundamentação.
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Ainda num plano meramente formal, considera-se no recurso que a constituição de assistente pressupõe um processo pendente, pelo que, estando o processo arquivado, o requerente carece de legitimidade (ou interesse em agir) para se constituir como tal, não se podendo arrogar a posição de auxiliar do Ministério Público num inquérito a que este já pôs, por ora, termo.Mas, também aqui, a objecção não colhe, bastando atentar no disposto na al. a) do nº 3 do artº 68º do C. P. Penal, onde se referem os dois momentos do curso processual, até aos quais (consoante a fase do processo) a admissão como assistente pode ser requerida: até cinco dias antes do início do debate instrutório ou da audiência de julgamento.
Ou seja, a admissão como assistente nas fases preliminares do processo (inquérito e instrução) apenas está vedada se requerida a menos de cinco dias do debate instrutório, não havendo qualquer outro obstáculo a essa admissão, designadamente, que se esteja na fase do inquérito e que, como no caso, este tenha sido arquivado por insuficiência de indícios, nos termos do nº 2 do artº 277º do C. P. Penal.
E bem se compreende o interesse que, mesmo nesse estado de arquivamento (ou sobretudo nesse estado), a admissão em tal qualidade mantém: para além do intuito - de que no despacho recorrido se dá nota - de se fazer uso do disposto no artº 278º do C. P. Penal, não se deixará de dizer que, sendo esse arquivamento meramente provisório (correspondente às situações em que, no direito anterior, o processo ficava a aguardar a produção de melhor prova), condicionado, pois, à aquisição de outros e melhores indícios da verificação de crime ou de quem foram os seus agentes, a figura do assistente, colaborador do Ministério Público, será certamente elemento de valor não despiciendo, desde logo porque, pelo seu natural envolvimento no caso, estará eventualmente em posição vantajosa para carrear para os autos eventuais indícios com utilidade para a investigação e possível reabertura do inquérito; como, aliás, sucede com aqueles que hajam sido admitidos como assistentes no decurso do inquérito e que não deixam de deter essa qualidade pelo facto de um tal arquivamento ocorrer.
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Enfim, quanto à questão de fundo que se coloca no recurso:Apoiada no estatuído no artº 68º, nº 1, al. c), do C. P. Penal, a decisão recorrida admitiu o requerente D....., pai do desaparecido B....., a intervir como assistente em representação desse seu filho.
Estabelece aquela alínea a possibilidade de constituição de assistente por parte de determinados familiares - cônjuge sobrevivo, descendentes e adoptados, ascendentes e adoptantes, ou, na falta deles, ... -, “no caso de o ofendido morrer sem ter renunciado à queixa”.
Justificando a decisão, considerou-se naquele despacho que “não se logrou apurar o paradeiro do mesmo (B.....) e, com efeito, também não se sabe se o B....., ofendido, já faleceu ou não, pelo que entendemos ... que este fundamento - desconhecimento do óbito do ofendido - é também válido para autorizar a constituição como assistente nestes autos”; ou seja, para o fim aqui em vista, assimilou-se tal situação de ausência do ofendido em parte ignorada, com desconhecimento do seu eventual óbito, à sua própria morte.
Que dizer?
Antecipando, dir-se-á, desde já, que a decisão de admissão do requerente D..... como assistente se afigura correcta e de confirmar, ainda que por fundamento legal não coincidente com o que na decisão recorrida foi aduzido.
Investiga-se nos autos a eventual ocorrência de um crime de sequestro ou de rapto, em que é ofendido o B....., cujo paradeiro, desde a data do seu desaparecimento, em 2/3/99, se ignora.
Assim, numa primeira linha, a legitimidade para se constituir assistente nos autos assistiria àquele que, embora menor de 13 anos nessa data, atingiu neste interim a idade necessária (16 anos) para, por si mesmo, intervir nessa qualidade.
Isto posto:
Na al. d) do nº 1 do citado artº 68º do C. P. Penal previne-se a eventualidade “de o ofendido ser menor de 16 anos ou por outro motivo incapaz”, situações em que a posição de assistente será assumida, em representação do ofendido, pelo seu representante legal e, na sua falta, pelas pessoas indicadas na alínea anterior, segundo a ordem aí referida (cônjuge, descendentes e adoptados, ascendentes e adoptantes, ou, na falta deles, irmãos, etc).
Para além da incapacidade decorrente da sua menoridade de 16 anos - para este efeito a incapacidade não se estende até aos 18 anos -, prevê-se no preceito a situação de incapacidade do ofendido “por outro motivo”; onde, se bem se considera, melhor se quadram situações como esta, de ausência do ofendido em parte ignorada, porventura e presumidamente limitado na sua liberdade, incapacitado, pois, de se determinar e de exercer os seus direitos, em plenitude.
Propende-se, assim, para considerar que tal situação de ausência em parte incerta, nos termos em que o desaparecimento ocorreu, se pode reconduzir à previsão desta alínea d), configurando outro motivo para se haver o ofendido como incapaz para este efeito.
O que, se bem se vê, se posiciona na linha da nossa tradição.
Dispunha, com efeito, o artº 13º do C. P. Penal de 1929 que, “no caso de morte, ausência sem notícias, menoridade ou outra incapacidade do ofendido para reger a sua pessoa, podem exercer a acção penal ...”, comentando Luís Osório, a propósito da ausência sem notícias (Comentário, I, 215): “Não diz a lei o tempo que a ausência deve ter durado, nem era fácil dizê-lo. Deve ter decorrido o tempo necessário para se terem recebido notícias do ausente. Isto envolve a apreciação de circunstâncias de facto muito variadas. Não é necessário que se tenha instalado a curadoria, nem a definitiva, nem a provisória. Esta instalação nada tem com a capacidade do ausente. A incapacidade pode existir sem a curadoria.”.
Com o Dec.Lei nº 35007, de 13/10/1945, este artº 13º foi parcialmente substituído pelo nº 4 do seu artº 4º que recebeu a redacção seguinte:
“Podem intervir no processo como assistentes: ... 4º. O cônjuge não separado de pessoas e bens, ou o viúvo, ou qualquer ascendente, descendente ou irmão, no caso de morte ou de incapacidade do ofendido para reger a sua pessoa e bens” (sublinhado nosso), expressão esta que toma o lugar da anterior expressão “ausência sem notícias, menoridade ou outra incapacidade do ofendido para reger a sua pessoa” e que, claramente, abarca as situações que esta expressamente previa, afigurando-se, pois, que para os efeitos aqui em vista, a ausência sem notícias continuou, com este decreto-lei, a ser havida como situação de facto relevante.
Ora, não se alcança razão alguma para que se não considere do mesmo modo, à luz da dita al. d) do nº 1 do artº 68º do C. P. Penal vigente, inciso que, sem especificação alguma (ressalvada a menção expressa da menoridade do ofendido, justificada pelo facto de, para o efeito, a incapacidade decorrente ser agora reportada aos 16 anos), abarca com naturalidade as hipóteses anteriormente consideradas, nomeadamente a da ausência do ofendido em parte ignorada.
Assim, ainda que com estes fundamentos, acolhe-se decididamente a solução perfilhada na decisão impugnada, solução que é, aliás, a que melhor acautela os direitos do ausente, enquanto o desconhecimento quanto ao que realmente lhe sucedeu se mantiver.
Deste modo, o recurso do Mº Pº não merece provimento.
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Termos em que, se acorda em negar provimento ao recurso do Mº Pº, mantendo-se a douta decisão recorrida que admitiu D..... a intervir nos autos como assistente, em representação de seu filho B......Não há lugar a tributação.
Porto, 17 de Março de 2004
José Henriques Marques Salgueiro
Francisco Augusto Soares de Matos Manso
Manuel Joaquim Braz