Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1924/13.0JAPRT |  |
CRIME DE ABUSO SEXUAL DE CRIANÇA
CRIME CONTINUADO
II – São circunstancias típicas que diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente a circunstancia de:
- ter criado uma certa relação de acordo entre os sujeito,
- voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime que já foi aproveitada;
- perduração do meio apto para executar o delito;
- verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa.
III – Não se verifica o circunstancialismo exógeno que faz diminuir consideravelmente a culpa do agente, quando é o próprio arguido que cria o condicionalismo favorável à concretização do propósito de cometimento de novos crimes.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Coletivo que corre termos na 1ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia com o nº 1924/13.0JAPRT, foi submetido a julgamento o arguido B…, tendo a final sido proferido acórdão, depositado em 01.07.2014, que condenou o arguido:
> pela prática de um crime de violação na forma agravada p. e p. nos artºs. 164º nº 1 al. a) e 177º nº 6 do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão;
> pela prática de cada um de dois crimes de abuso sexual de crianças p. e p. no artº. 171º nº 3 al. a) do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
> pela prática de um crime de abuso sexual de criança p. e p. no artº 171º nº 2 do Cód. Penal na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
> pela prática de um crime de abuso sexual de criança p. e p. no artº 171º nº 1 do Cód. Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
> efectuado o cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
> A pagar à menor C… a quantia de € 15.000,00 e à menor D… a quantia de € 10.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos por cada uma das menores.
Inconformado com o acórdão condenatório, dele veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1. O presente recurso abrange não só a matéria de direito, mas também a matéria de facto (artigos 410º, 411º e 412º do Código de Processo Penal);
2. O arguido, inconformado com a decisão, entende que o Tribunal a quo deu como provados factos que realmente não o foram em sede de audiência de julgamento;
3. Julgando incorretamente diversos pontos;
4. O arguido considera que os pontos 3 a 21, 25 a 35 e 55 da Matéria de Facto provada foram julgados de forma incorreta;
5. Por não ter sido produzida prova suficiente em sede de audiência, nem existir prova documental nos presentes autos, que sustente e fundamente tal decisão judicial;
6. Do teor dos documentos juntos aos autos a fls. 2-A a 8, 42 e 43 (informações de serviço da PJ), 148 (participação), 98 a 107 (inspeção judiciária), 126 e 133 (relatórios de episódio de urgência), 136 a 140 (certidões de nascimento das menores), 148 (participação), 256 a 267 (registos clínicos), 280 e 281 (fotografias), 282 (apontamentos), 358 a 370 (relatório da PJ), 533 e 534 (certidão e relatório médico), 538 a 543 (certidões, atestados e relatórios médicos referentes às menores) não se pode retirar que o arguido tenha praticado os factos de que vinha acusado;
7. e, mais concretamente, que tenha praticado “coito oral” com a menor C…, qualquer ato sexual de relevo, qualificado ou não qualificado, ou qualquer ato de exibicionismo ou de importunação sexual sobre ambas as irmãs menores, C… e D…;
8. É de notar que na Inspeção Judiciária realizada (fls. 98 a 107 dos autos), na qual foi efetuada pesquisa de vestígios de origem biológica, alegadamente fluidos seminais (amostras 1 e 2) e ainda as roupas que as menores vestiam na altura dos acontecimentos investigados, seguida de perícia criminalística aos mesmos, não foi identificado qualquer perfil genético; «não evidenciou a presença de sémen nas zaragatoas vestígio 1 e 2 e nas manchas analisadas nas cuecas 1 e 2 e na camisola lilás» (roupa das menores). Este Relatório Pericial Criminalística Biológica, constante de fls. 335 a 339 dos autos, não apresenta qualquer resultado incriminador para o arguido;
9. Do auto de Colheita de Amostras de fls. 150 a 152 também não se pode retirar qualquer conclusão acerca da prática dos factos que o arguido vinha acusado. Até pelo contrário, constata-se a falta de relação dessas mesmas amostras com a prática dos ilícitos criminais de Violação ou Abuso Sexual de Crianças;
10. Dos autos de busca e apreensão de fls. 35, 44 a 49, autos de reconhecimento de objeto de fls. 340 a 343; auto de exame e visualização de fls. 344 a 355; exames periciais a telemóveis de fls. 95, 287 e 288, 315 a 327, conteúdo dos CD’s de fls. 96 e 289, Relatório de análise forense de fls. 285 e conteúdo do CD de fls. 286 apenas se pode concluir que o arguido possuía algumas fotos, vídeos e ficheiros informáticos do seu próprio pénis e das mulheres com quem matinha contacto intimo (atual companheira e anteriores), não de nenhuma menor, nem muito menos das menores, C… e D…. Daí igualmente não se pode retirar que o Arguido tenha efetivamente violado a menor C… ou tenha praticado qualquer abuso de natureza sexual às duas menores, C… e D…;
11. Dos relatórios de perícia psicológica forense de fls. 398, 399 e 402 a 405; Certificado de registo criminal do arguido de fls. 517 e Relatório Social junto a fls. 582 a 586 também não se pode concluir a ocorrência de qualquer violação ou abuso sexual;
12. O relatório da perícia de natureza sexual efetuada a D… não revelou quaisquer lesões ou sequelas a nível da superfície corporal em geral, a nível da cavidade oral, a nível da região anal e perianal, nem a nível da região genital e peri-genital, concluindo por inexistência de «lesões traumáticas ou alterações patológicas aparentes» na região vulvar e ausência de quaisquer soluções de continuidade cicatrizadas, recentes ou outras lesões a nível do Hímen;
13. O relatório da perícia de natureza sexual relativo a C… também não permitiu extrair a conclusão de ter sido vítima de violação ou de outro tipo de abuso sexual. A única constatação que poderia suscitar algumas dúvidas acerca de abuso sexual é o único parágrafo relativo a «Outras lesões» em «2.6 A nível da região genital e peri-genital» que revelou «uma área de eritema na face interna do pequeno lábio esquerdo, pericentimétrica, de aspeto fibrinoso na região central, compatível com tecido de granulação (cicatrização)»;
14. No entanto, a Drª. E… nos seus esclarecimentos prestados em sede de audiência de julgamento, a 25-06-2014, pelas 11:51:00h a 12:20:26h (29:25m), vide no Anexo 1 a transcrição integral, admitiu que tal eritema correspondia a um vermelhidão com uma zona central mais fibrosa, tipo “afta”, que seria compatível com a ocorrência de uma inflamação genital com um ou dois dias de antiguidade, cuja zona vermelha e mais fibrosa poderia perfeitamente corresponder a uma zona mais lenta de cicatrização. Pelo que, não se poderá concluir pela ocorrência de qualquer abuso sexual em relação à C…, nem muito menos violação;
15. A acusação sustentada pelo Ministério Público apenas beneficiou da seguinte prova testemunhal: Inspetor da Polícia Judiciária F…, que não presenciou qualquer dos factos em julgamento e as duas menores alegadamente vítimas de abusos sexuais, C… e D…;
16. Os depoimentos das menores, C… e D…, prestados em sede de julgamento, ao contrário do que vem mencionado na Fundamentação da Decisão recorrida não se mostraram sérios, inocentes, credíveis, nem muito menos espontâneos e estiveram repletos de várias contradições, exageros, fantasias, ideias imaginárias, para não dizer mentiras;
17. Das declarações prestadas por C…, a 18-6-2014, pelas 11:29:35h a 12:05:41h (36:02 m) pode-se concluir, isso mesmo: todas as fantasias, exageros, mentiras e acima de tudo falta de demonstração de sofrimento ou nervosismo com o tema que estava a ser interrogada;
18. Não é possível determinar em que data alegadamente terão ocorrido os factos uma vez que as duas menores não se referem com precisão aos mesmos nem conseguem distinguir os dias. Não poderá por conseguinte aceitar-se as datas dadas como provadas pelo tribunal nos pontos 5. e 12. da Matéria de Facto provada, devendo consequentemente, tais pontos ser julgados «Não Provados»;
19. De acordo com os documentos juntos aos autos, nomeadamente o Doc. nº 1, junto com a contestação do arguido, Certidão do Centro Hospitalar Vila Nova de Gaia/Espinho relativa a Relatório de Consulta, emitido e assinado pelo Dr. G…, de 21 de Novembro de 2013, o arguido terá sido submetido a cirurgia prostatectomia radical retropública e linfadenectomia ilíacoobturadora em 13-11-2012, tendo o arguido ficado com «disfunção eréctil importante, motivo pelo qual foi realizado teste com injeção intra-cavernosa de prostaglandina E (10ug) em 7/1/2013 com bom resultado, tendo-se registado ereção rígida segundo os registos de enfermagem disponíveis. Foram realizados ensaios, mas segundo os registos da consulta o doente não se adaptou à auto-administração»;
20. Forçoso será concluir que o arguido após a cirurgia a que foi submetido, em 07-01-2013, deixou de poder ter ereção naturalmente (sem recurso às referidas injeções) e de ejacular (ou ter ato sexual completo);
21. Mentiu consequentemente a menor C… sempre que referiu que Arguido “tinha a pila grande” ou “levantada” e que mandou líquido para a sua camisola ou para a sua cara. É impossível!
22. As declarações da C… permitem confirmar que na altura dos factos em questão nos presentes autos a C… estava afetada por uma infeção genital e/ou urinária que lhe provocava comichão, ardor, vermelhidão no seu órgão genital e vontade de urinar muitas vezes;
23. Tal situação é compatível com as constatações do episódio de urgência hospitalar e do relatório pericial realizado à menor. Aliás, a Dra. E… confirmou essa possibilidade e a compatibilidade do eritema verificado com a infeção genital;
24. Das declarações de D…, prestadas a 18-06-2014, pelas 12:06:54h até 12:24:22h (17:27m) também se podem retirar algumas ilações importantes para o correto julgamento dos factos em causa;
25. A D… não confirmou efetivamente os factos 12. a 17. da Matéria de Facto Provada. Das suas declarações não se pode retirar que o Arguido tenha praticado “Coito Oral” à sua meia-irmã C…, pressuposto necessário do Crime de Violação;
26. A menor D… desmentiu as declarações da C… atestando que o Arguido nunca introduziu os dedos na vagina das menores, apenas terá passado um dedo nas mesmas, encostando a parte branca da unha “ao pipi”. Tal hipótese, que não se admite apenas se equaciona por exercício de patrocínio, contraria fortemente as declarações da menor C…, por esta última ter referido que o Arguido lhe introduziu na vagina um ou dois dedos completos;
27. Deste modo, não poderemos considerar as declarações das menores, C… e D…, sérias, credíveis, espontâneas ou verdadeiras, não podendo servir para sustentar o julgamento como Provados dos factos 3. a 21., 25. a 35. e 55. da Matéria de Facto provada. Tais factos terão consequentemente de ser julgados como Não provados – alteração que expressamente se requereu;
28. Todos os restantes depoimentos testemunhais não poderão ser relevados para o julgamento dos factos 3. a 21., 25. a 35 e 55, uma vez que nenhuma das restantes testemunhas presenciou tais factos;
29. Não está provada a verificação de todos os requisitos/pressupostos do crime de violação agravada, artº 164º nº 1 alínea a) e 177º nº 6 do Código Penal;
30. Não ficaram demonstradas as efetivas ameaças às menores, havendo mesmo contradição das duas menores (C… e D…) em relação a tais ameaças;
31. Conforme supra já se referiu o arguido não pode ter nenhuma ereção do seu pénis, nem muito menos ejacular, a menos que utilize as injeções que lhe foram experimentadas no Hospital mas que este rejeitou, por serem dolorosas e caras (acima das suas possibilidades económicas);
32. Não ficou demonstrado que o arguido tenha, no dia 14 de Setembro de 2013, utilizado uma dessas injeções para ter ereção;
33. Portanto, ainda que o arguido tivesse obrigado a C… a encostar a sua boca ao pénis dele, hipótese que não se admite, tal nunca constituiria “Coito Oral” mas apenas ato sexual de relevo não qualificado, porque o pénis não ereto, com um tamanho insignificante e sem consistência não permitia a sua introdução na boca da menor;
34. Não terá assim ocorrido “Coito Oral” devendo, consequentemente, o arguido ser absolvido do Crime de Violação Agravada em relação à menor C…, previsto e punido pelo artº 164º nº 1 alínea a) e 177º nº 6 do Código Penal;
35. Por tudo o exposto e ainda pelo princípio «in dubio pro reo» deviam ter sido considerados não provados os factos 3. a 21., 25. a 35. e 55. da Matéria de Facto Provada, alteração que expressamente se requer;
36. Que implicará, consequentemente, a absolvição do arguido de todos os crimes que estava acusado;
37. A prova, em que se baseia a decisão do tribunal a quo, não é consistente;
38. A decisão do tribunal a quo afronta de forma manifesta, as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica;
39. Desse modo, o Tribunal a quo violou as alíneas a) e c) fo nº 2 do artº 410º do Código de Processo Penal;
40. Por outro lado, hipótese que não se admite mas que se equaciona por exercício de patrocínio, caso fosse de manter a condenação do arguido pelo crime de violação agravada, em relação à menor C…, previsto e punido pelo artº 164º nº 1 alínea a) e 177º nº 6 do Código Penal, os dois crimes de abusos sexuais de crianças p. e p. pelo artº 171º nº 2 e 171º nº 3 alínea a) do Código Penal, em relação à mesma menor C…, estariam consumidos pelo crime de violação agravada, por se situarem “num estado antecessor do coito oral que alegadamente se lhes seguiu” – neste sentido o Acórdão da Relação do Porto de 07/10/2009, referido na pág. 19 do próprio acórdão recorrido e ainda por Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição atualizada, 2010, pág. 539;
41. Por outro lado ainda que não se concorde com tal “teoria da consunção” aplicada ao presente caso e aos tipos criminais alegadamente praticados em relação à C…,
42. ainda assim, dever-se-á concluir pela não verificação de quatro crimes de abuso sexual de crianças mas de apenas dois crimes de abuso sexual de crianças, na forma continuada, relativos a duas menores distintas (a C… e a D…), por se encontrarem preenchidos os pressupostos previstos no nº 2 e 3 do artº 30º do Código Penal;
43. Em relação à última condenação por «1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artº 171º nº 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão» o acórdão recorrido está ferido de nulidade nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 379º do C.P.P. por ter condenado por factos diversos dos descritos na acusação, representando aliás uma «alteração substancial dos factos», por ter como efeito a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (artº 1º alínea f) do C.P.P.) sem que o arguido tenha estado de acordo com a continuação do julgamento por tais factos diversos, nem lhe ter sido concedido prazo para preparação da sua defesa relativamente à imputação do crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artº 171º nº 1 do Código Penal;
44. Esta atuação processual não é permitida pelo atual Código de Processo Penal, artº 379º por corresponder a “alteração substancial dos factos” realizada na decisão recorrida sem respeito pelo artº 359º, devendo ser ordenada a reabertura da audiência de julgamento com o mesmo tribunal, dando-se então cumprimento ao artigo 359º nº 2 e 3 do C.P.P. – Nesse mesmo sentido Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário ao Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª edição atualizada, Anotação ao artº 379º do C.P.P., p. 959 a 963;
45. Procedendo os entendimentos supra expostos dever-se-á absolver totalmente o arguido dos crimes que estava acusado e, consequentemente julgar-se totalmente improcedente o pedido de indemnização cível formulado contra ele pelo Demandante;
46. Caso se entenda manter a condenação do arguido por algum ou todos os crimes supra referidos dever-se-á adequar a medida da pena a tal condenação, assim como o montante fixado a título de indemnização civil;
47. Diga-se que nos parece desmedida e desproporcional, pecando por excesso, a medida da pena de prisão aplicada ao Crime de Violação na forma agravada;
48. e também a própria pena única, do cúmulo jurídico, de 6 anos e 6 meses de prisão;
49. Caso não seja revogado o acórdão recorrido requer-se a redução das penas concretamente e individualmente aplicadas a cada crime e, a final, da pena única aplicada ao arguido;
50. Há que verificar, a final, se não se encontram preenchidos os pressupostos para a suspensão da execução de qualquer pena de prisão, que ainda assim seja aplicada ao arguido, nos termos do artº 50º a 54º do Código Penal, ainda que se sujeite o arguido ao cumprimento de determinados deveres, que o tribunal entenda adequados, ou ao cumprimento de determinadas condutas, como a não aproximação das menores C… e D…, nos termos do artº 51º e 52º do C.P.P.;
51. Caso improcedam todas as anteriores alegações haverá, ainda assim, que adequar os montantes indemnizatórios fixados no acórdão recorrido, por serem excessivos, desproporcionais e desconformes com os critérios da maioria da jurisprudência em casos semelhantes. Requer-se portanto a adequação dos montantes indemnizatórios fixados às circunstâncias concretas, à culpa e às possibilidades económicas do agente.
*
Na 1ª instância o Ministério Público respondeu às motivações de recurso, concluindo pela respetiva improcedência.*
Neste Tribunal da Relação do Porto a Srª. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer concordante com a resposta do Mº Pº na 1ª instância. *
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., não foi apresentada qualquer resposta. *
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência. *
*
II – FUNDAMENTAÇÃO *
O acórdão sob recurso considerou provados os seguintes factos: (transcrição)
1. O arguido era amigo de H…, progenitor das menores C… e D…, nascidas respetivamente a 03.04.2004 e a 04.10.2005;
2. Desde data não apurada mas pelo menos desde 2010 até ao dia 14 de Setembro de 2013 - data da sua detenção -, o arguido conhecia e convivia também com as menores;
3. Em data não apurada, situada no mês de Setembro de 2013, o arguido abordou as menores D… e C… e exibiu-lhes o seu pénis, nas imediações do local onde aquelas residiam com o seu pai, sito em …, …, Vila Nova de Gaia;
4. As menores ficaram embaraçadas e assustadas, não contaram a ninguém o
sucedido, pois o arguido disse-lhes para nada dizerem senão “que lhes fazia pior”;
5. No dia 12 ou 13 de Setembro de 2013, cerca das 14H00, o arguido deslocou-se ao quintal da habitação das menores, em …, Vila Nova de Gaia, e quando estas apanhavam figos de uma figueira ali existente, aquele agarrou a C… e exibiu-lhe o pénis;
6. Não satisfeito, friccionou o pénis nos figos e, após, encostou-o à boca da C…;
7. De seguida, baixou as calças e as cuecas da C… e encostou o pénis à vagina da menor;
8. A menor D…, que a tudo assistiu, de imediato fugiu do local;
9. O arguido continuou a agarrar a C…, introduziu os seus dedos indicador e médio esquerdos na vagina da menor;
10. Como consequência desse ato sexual, a menor C… apresentou lesão no hímen, nomeadamente uma área de eritema na face interna do pequeno lábio esquerdo, pericentimétrica, de aspeto fibrinoso na sua região central, compatível com tecido de granulação (cicatrização), lesão que é compatível com traumatismo contundente na região genital, tal como pode ter acontecido por manipulação dos órgãos genitais desta menor.
11. As menores não contaram nada a ninguém, porque o arguido lhes disse que se ele ficasse “mal” elas também ficariam “mal” e colocaria fogo ao pinhal que rodeava a habitação daquelas, se o fizessem;
12. No dia 14 de Setembro de 2013, à tarde, o arguido voltou ao local supra referenciado, e, uma vez ali, levou as menores para debaixo de uma figueira;
13. Ali chegados, o arguido munido do leitor de DVD portátil, com ecrã incorporado, da marca Samstar, modelo …, e do seu telemóvel exibiu à C… filmes de
mulheres nuas a manterem sexo oral, bem como fotografias de casais heterossexuais a manterem sexo oral, nessas fotografias aparecia o arguido a exibir o seu pénis, e mostrou-lhe revistas de cariz pornográfico;
14. De seguida, o arguido solicitou à C… que mantivesse com ele sexo oral, mas a menor recusou;
15. Desagradado com tal resposta, o arguido agarrou a C… pelos braços, empurrou-a contra a porta do veículo automóvel que ali se encontrava imobilizado e colocou o seu pénis na boca daquela;
16. Não satisfeito, agarrou-a pela cabeça, fazendo com a mesma movimentos para a frente e para trás;
17. De seguida, e porque a menor já se encontrava sem roupa interior, passou a sua língua pela vagina da mesma, mordendo-a;
18. Após, dirigiu-se à menor D…, baixou-lhe as cuecas e passou-lhe a mão pela vagina da menor e arranhou-a;
19. Satisfeito com os atos libidinosos, deixou as menores ausentarem-se do local;
20. O arguido, para que as menores nada contassem, ofereceu a cada uma delas um relógio;
21. As menores assustadas com o arguido relataram o sucedido ao seu progenitor;
22. No dia 16 de Setembro de 2013, cerca das 03h 20 m, o arguido detinha consigo guardado na sua residência, sita na Rua …, n.º …, R/C Esquerdo, …, Vila Nova de Gaia:
- seis telemóveis, tendo na memória gravados ficheiros com várias fotografias e filmes pornográficos, gravações caseiras de atos de masturbação masculina e atos sexuais;
- uma máquina fotográfica digital, de cor prateada, marca Sony, modelo …;
- cinco CD-R e vinte DVD-R, com conteúdo de dezenas de filmes e fotografias pornográficas, e gravações caseiras com atos de masturbação masculina e atos sexuais, uma capa de CD com apontamento manuscrito, referente à indicação de acesso a conteúdos do computador;
- um computador de secretária, de cor preto, marca “Megastock”, com leitor de
DVDs e gravador de CDs e da memória desse computador encontravam-se gravados dezenas de ficheiros com fotografias e filmes pornográficos, gravações caseiras de atos de masturbação masculina e atos sexuais;
23. No telemóvel de marca Samsung, modelo …, com o IMEI ……………, e cartão SIM da I… com o ICCID ………………., o arguido tinha guardado na pasta “files-imagens”, para além de várias fotografias de conteúdo pornográfico, cinco fotografias com a intervenção de uma menina, com idade inferior a 16 anos, vestida unicamente com umas cuecas, sentada na cama, cujos ficheiros têm a designação SP …11.jpg, SP …12.jpg, SP …13.jpg, SP …14.jpg e SP …15.jpg., adquiridos pelo arguido e gravados naquele telemóvel em data não apurada;
24. Nesse mesmo dia, cerca das 04H35, o arguido detinha guardado no veículo
automóvel com a matrícula ..-..-DM:
- no interior do porta-luvas, oito DVDs contendo filmes pornográficos;
- debaixo do banco do condutor, um leitor de DVD portátil, com um monitor incorporado no aparelho, marca Samstar, modelo ……, de cor cinza e preto;
- três revistas “J” com fotografias de nús femininos;
- um pequeno estojo azul com o logotipo “Nestlé” e “Longa Vida” contendo no seu interior umas cuecas femininas às riscas azuis, brancas e vermelhas, com flores azuis, amarelas e vermelhas e logotipo da “Hello Kitty”, ainda com etiqueta, um soutien fato de banho de pequenas dimensões com flores de várias cores;
- uma lata de creme hidratante de marca “Nivea”; e
- um saco de plástico contendo três relógios infantis, um com motivos da “Barbie”, outro com motivos do “Yoco” e o outro da marca “Levi’s”.
25. O arguido aproveitou-se das relações de amizade que mantinha com o progenitor das ofendidas, aproximou-se-lhes com o fito de obter a confiança delas e satisfazer os seus instintos mais primários de natureza sexual, sabia ainda que as ofendidas tinham apenas nove (C…) e sete (D…) anos de idade;
26. O arguido agiu da forma descrita com a intenção de, ao exibir a ambas o seu pénis, importunar e constranger as ofendidas;
27. O arguido atuou com a intenção concretizada de, por meio de violência e contra a vontade da ofendida C…, constranger aquela a praticar consigo coito oral;
28. Ao exibir à menor C… fotografias de cariz pornográfico, sabia que atentava contra a autodeterminação sexual da ofendida;
29. O arguido atuou ainda com o propósito, conseguido, de praticar atos de cariz sexual, designadamente, introdução dos dedos na vagina da menor C… e passagem da mão pela vagina da menor D…, com o objetivo único de satisfazer a sua libido;
30. O arguido detinha os telemóveis, leitor de DVDs, CD-Rs e DVD-Rs e revistas, para exibição às ofendidas de fotografias e filmes com conteúdo pornográfico, e detinha as peças de roupa e relógios como forma de obsequiar e comprar o silêncio das ofendidas, tal como o fizera no dia supra mencionado;
31. O arguido agiu sempre de forma livre deliberada e consciente e sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei;
32. As condutas do arguido abalaram psicologicamente as menores, provocando-lhes ansiedade, angústia e medo;
33. Em consequência das condutas do arguido, a menor C… apresenta queixas ansiosas e alterações do sono, com pesadelos repetidos;
34. Encontrando-se a ser seguida por psicólogo;
35. Em consequência das condutas do arguido, a menor D… teve necessidade de efetuar acompanhamento pedopsiquiatra, que, entretanto, desde Abril de 2014, deixou de necessitar;
36. O processo de crescimento e de socialização do arguido decorreu em Vieira do Minho, no agregado de origem, composto por duas irmãs, o irmão e o pai;
37. Completou o 4.º ano de escolaridade aos 12 anos de idade e logo iniciou a inserção laboral no sector da construção civil, onde evoluiu e adquiriu competências pelo exercício continuado;
38. Entretanto, o agregado familiar deslocou-se para Gaia;
39. Em 1969 iniciou o serviço militar obrigatório, foi mobilizado para Angola, onde requereu e passou à disponibilidade, para retomar ali a vida civil, beneficiando de apoio familiar já instalado;
40. Aos 27 anos de idade, em 1975, na sequência da independência, regressou à origem e retomou a atividade laboral na construção civil;
41. Nessa altura conheceu a atual companheira, tinha ela 16 anos, cujo pai impôs ao arguido a condição de esperar que aquela atingisse a maioridade, tendo aquele desistido;
42. Casou, contexto em que nasceram três descendentes. Divorciou-se e encetou outros relacionamentos maritais e foi pai de outro descendente. Nesses períodos residia com as companheiras;
43. Em 2000 foi atribuída à mãe, já viúva, a habitação social que corresponde à atual morada do arguido, que em 2003 reencontrou e começou a namorar a atual companheira, J…;
44. Entretanto, como a mãe foi para um lar, a namorada e uma filha desta foram morar no espaço residencial do arguido, cuja titularidade requereu e lhe foi atribuída na sequência do falecimento da mãe no ano de 2004;
45. Os filhos do arguido visitam-no pontualmente;
46. A filha da companheira integrou o agregado até 2010, quando se autonomizou por ter constituído família;
47. De entre os irmãos, o arguido manteve particularmente com o irmão K… um relacionamento com proximidade frequente, pois colaborava com este na execução de trabalhos na oficina de mecânica que aquele explora;
48. Na qualidade de trabalhador nas áreas da construção civil e da sucata, há anos que o arguido se relaciona com os empregadores H… e o pai deste, I…, respetivamente, pai e avô das menores;
49. No final de 2012, o arguido foi sujeito a intervenção cirúrgica decorrente de diagnóstico de cáncer na próstata;
50. Em 2013, tendo atingido os 65 anos de idade, foi colocado na situação de reforma;
51. No período que antecedeu a reclusão, o arguido continuava a viver em união de facto com a companheira, e como estava reformado deslocava-se quase diariamente para junto do irmão e colaborava na execução das tarefas na oficina de mecânica de automóveis;
52. Os proventos auferidos nas atividades referidas exercidas por conta de outrem, acrescido do rendimento variável que obtinha na venda de objetos diversos provenientes da recolha de sucatas, em feiras realizadas aos fins-de-semana em diversas localidades, suportavam a subsistência do arguido e da companheira, que recebe € 168,00 de pensão de viuvez, passando o arguido, entretanto, a receber a reforma no montante de € 250,00;
53. As despesas fixas são as inerentes à manutenção da habitação, cerca de € 133,00 em renda, água, fornecimentos de energia eléctrica, gás e telefone, num apartamento de tipologia T2 em bairro social da cidade de Vila Nova de Gaia, num meio conotado com algumas problemáticas sociais;
54. A companheira do arguido manifesta-lhe o seu incondicional apoio, o mesmo sucedendo com o irmão;
55. O arguido vinha sendo alvo de reação negativa por parte de outros moradores, nomeadamente senhoras, algumas idosas, que se queixavam de comportamentos apresentados pelo arguido, designadamente actos exibicionistas, verbalização de alguns gracejos e propostas desadequadas;
56. No estabelecimento prisional, o arguido foi colocado numa situação de proteção, pelas tipologias dos crimes por que vem acusado, mantendo aí uma postura de respeito ao regulamento interno e adaptada no relacionamento com os funcionários e os demais reclusos colocados no mesmo espaço, sendo utente na consulta de psiquiatria e mantendo acompanhamento na consulta hospitalar de urologia, onde é conduzido de acordo com a marcação de consultas;
57. Caso seja condenado, evidencia-se a necessidade de o arguido ser sujeito a intervenção em termos de tratamento penitenciário visando a interiorização do desvalor criminal praticado e da existência de vítimas;
58. O arguido não tem antecedentes criminais.
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Foram considerados não provados os seguintes factos: (transcrição) - Ao mesmo tempo que introduzia os dedos na vagina da C…, segurando na mão direita a máquina fotográfica digital de marca Sony, modelo …, o arguido tirou fotografias do que fazia à menor;
- O arguido exibiu às menores um filme de um homem a manter sexo oral com uma rapariga menor, que aparentava ter 8/9 anos;
- O arguido exibiu à D… os filmes, fotografias e revistas que exibiu à C…;
- Assim que ejaculou, ordenou à menor C… que engolisse o sémen; como esta não queria, o arguido tapou-lhe o nariz, para que a C… o engolisse;
- Após baixar as cuecas da D…, o arguido, com a referida máquina fotográfica, tirou-lhe fotografias;
- Quando deixou as menores se ausentarem, o arguido disse-lhes “na segunda-feira quero-vos de saia!”;
- A menor de 16 anos que aparece nas cinco fotografias, com feições que aparentam ser de origem asiática, encontra-se em poses sexualizadas, tendo os respetivos ficheiros sido gravados pelo arguido;
- Ao exibir à menor D… fotografias de cariz pornográfico, sabia que atentava contra a autodeterminação sexual da ofendida;
- Sabia ainda que não podia utilizar as menores em fotografias de cariz pornográfico, querendo, contudo, fazê-lo;
- O arguido, consciente e voluntariamente, adquiriu e detinha guardados no seu telemóvel material contendo pornografia com a intervenção de menores de 16 anos de idade;
- O arguido, sabendo e querendo atuar da forma por que o fez, utilizou a referida máquina fotográfica para fotografar as menores;
- Atualmente, a menor D… está a ser seguida medicamente por psicólogo e pedopsiquiatra;
- Atualmente, a menor C… está a ser seguida por pedopsiquiatra;
- Em consequência da conduta do arguido, a menor C… urina na cama, situação essa que nunca tinha ocorrido anteriormente;
- A estabilidade familiar e o normal desenvolvimento das menores foi, ainda, perturbado em virtude de as pessoas da vizinhança saberem do sucedido e da publicação da notícia em órgãos da comunicação social, tendo algumas pessoas reconhecido as menores na fotografia publicada em 7 de Abril de 2014 no “J…” e vindo questionar o pai sobre o sucedido;
- O pai das menores e estas vivem em condição económica folgada, com rendimentos muito superiores aos do arguido;
- A reforma do arguido não chega aos € 250,00 mensais.
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A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: (transcrição)A decisão de facto teve por base a globalidade da prova produzida em conexão com juízos de normalidade decorrentes das regras da experiência, nomeadamente:
- O teor dos documentos juntos a fls. 2-A a 8, 42 e 43 (informações de serviço da PJ), 148 (participação), 98 a 107 (inspeção judiciária), 126 e 133 (relatórios de episódio de urgência), 136 a 140 (certidões de nascimento das menores), 148 (participação), 256 a 267 (registos clínicos), 280 e 281 (fotografias), 282 (apontamentos), 358 a 370 (relatório da PJ), 533 e 534 (certidão e relatório médico), 538 a 543 (certidões, atestados e relatórios médicos referentes às menores);
- Auto de colheita de amostras de fls. 150 a 152;
- Autos de busca e apreensão de fls. 35, 44 a 49;
- Autos de reconhecimento de objectos de fls. 340 a 343;
- Auto de exame e visualização de fls. 344 a 355;
- Exames periciais a telemóveis de fls. 95, 287 e 288, 315 a 327 e conteúdo dos CD´s de fls. 96 e 289;
- Relatório de análise forense de fls. 285 e conteúdo do CD de fls. 286;
- Relatório pericial (exames biológicos) de fls. 335 a 339;
- Relatórios das perícias de natureza sexual juntos a fls. 120 a 124, 129 a 132, 493 a 496 e 499 a 502;
- Relatórios de perícia psicológica forense de fls. 398, 399 e 402 a 405;
- Certificado de registo criminal de fls. 517;
- Relatório social junto a fls. 582 a 586.
Conjugados com tais elementos, o tribunal teve ainda em consideração:
- Os depoimentos das menores C… e D…, prestados em sede de julgamento, as quais, tendo atualmente 10 e 8 anos de idade, relataram de forma espontânea, inocente, séria e credível os atos praticados pelo arguido, por si sofridos e dados como demonstrados.
A credibilidade de tais declarações é, aliás, corroborada nos restantes elementos probatórios constantes dos autos e acima assinalados, sendo de destacar:
- O relatório da perícia de natureza sexual referente à C…, no qual, após a descrição da informações e das lesões por esta apresentadas, se conclui que as mesmas “terão resultado de traumatismo cuja natureza contundente é compatível com a informação” e que “analisando a informação relativa ao suspeito evento e a totalidade dos exames efetuados e acima descritos, pode considerar-se que a compatibilidade entre a informação e os exames efetuados é provável”. E, no relatório da perícia de natureza sexual relativo à D…, conclui-se que: “Analisando a informação relativa ao suspeito evento e a totalidade dos exames acima descritos, pode considerar-se que a compatibilidade entre essa informação e os exames efetuados é provável”, realçando-se que: “(….) a ausência de vestígios físicos e/ou biológicos não significa que o abuso sexual não possa ter ocorrido, uma vez que num grande número destas situações não resultam vestígios”. Uma das Exmªs Peritas que integrou o colégio que efetuou tais perícias, a Sra. Dra. E…, prestando esclarecimentos em julgamento, confirmou tais conclusões;
- Os relatórios de psicologia forense concluem que as menores apresentam um
nível de desenvolvimento compatível com a sua idade cronológica, evidenciando um bom nível de linguagem expressiva e compreensiva, mostrando facilidade em efetuar relatos e evocar factos com pormenor” e que efectuam a descrição dos fatos, e dos detalhes periféricos, com ressonância afetiva e mantendo um relato congruente, sendo as denúncias apresentadas de forma credível e consistente;
- O depoimento de F…, inspetor da PJ que coordenou a investigação, o qual confirmou as diligências de investigação realizadas, incluindo as apreensões efetuadas;
- Os depoimentos de K… e I…, tia paterna e avô paterno das menores, os quais descreveram as perturbações sofridas por estas em consequência das condutas do arguido, tendo o último referido que já antes dos factos as mesmas faziam xixi na cama;
- O depoimento de L…, ex-companheira do arguido, que viveu com este até há cerca de dezasseis anos atrás, de cujo relacionamento tem um filho com 22 anos de idade, a qual, desconhecendo as menores, apenas explicou o motivo pelo qual o arguido detinha as cinco fotografias de uma menor, aludidas na acusação, referindo tratar-se da filha de uma sua antiga patroa e que o cartão do telemóvel onde se encontravam tais fotografias foram encontrados por si e pelo arguido quando foram desmontar um beliche a solicitação da mãe daquela, tendo, então, o arguido ficado com o mesmo, nunca este tendo contactado com a menor;
- G…, médico urologista que acompanhou o arguido, o qual confirmou o teor de fls. 534, esclarecendo que, após a intervenção cirúrgica à próstata, o arguido deixou de poder ejacular, continuando a poder ter ereções desde que tome injeções, cujo preço é inferior a dez euros, ou comprimidos. Referiu, também, que em Maio de 2014 efetuou uma consulta ao arguido nada o chamando à atenção. Afirmou, ainda, que foram propostos comprimidos ao arguido e que os mesmos não lhe seriam receitados se tivesse problemas cardíacos, desconhecendo, no entanto, se o arguido toma ou não injeções ou comprimidos. Disse, por fim, no que respeita à eventual necessidade de acompanhamento psicológico do arguido, não ter visto qualquer necessidade na realização de tal acompanhamento;
- M… e esposa, N…, vizinhos do arguido, desconhecendo as menores, limitaram-se a referir nunca ter tido problemas com o arguido e que este vendia coisas velhas” nas feiras, embora nunca o tenham visto a vender, afirmando, também, não ter notado nada de diferente no arguido após a intervenção cirúrgica, dizendo, ainda, o primeiro que, se soubesse que o arguido tinha cometido crimes sexuais, “aconselhava-o a deixar de fazer isso”;
- K…, irmão do arguido, confirmou a proximidade que tem com este, a ajuda que o mesmo lhe ia prestando na oficina. Aludiu, também, ao facto de o arguido vender diversos artigos em feiras. Referiu não ter notado qualquer diferença no comportamento do arguido após a operação. Desconhece se o arguido toma ou não injeções e se pode ou não tomá-las. Desconhece as menores. Disse, por fim, que o arguido de uma maneira geral nunca criou problemas”.
No que concerne à matéria não provada, tal ficou a dever-se à sua insuficiente demonstração, como resulta, aliás, do acima exposto.
É de realçar que, quanto à detenção e exibição às ofendidas de material pornográfico com a intervenção de menores de dezasseis anos, apesar de ter sido apreendido bastante material pornográfico em casa e na viatura, logo no dia 16/09/2013, nenhum desse material apreendido tem a intervenção de menores, sendo certo que as cinco fotografias aludidas na acusação respeitam a uma menor que não aparece em posições sexualizadas, antes se encontrando em posições naturais e próprias da sua faixa etária. E, conforme já tivemos ensejo de referir, a testemunha L… explicou a detenção de tais fotos pelo arguido. Assim sendo e tendo o arguido negado a prática de tais factos, atento o “in dúbio pro reo”, o tribunal não deu como provada tal matéria. De igual modo, apelando a tal princípio, o tribunal também não deu como demonstrado que o arguido tivesse tirado fotografias às menores, uma vez que, não obstante lhe ter sido apreendida a máquina fotográfica que as menores identificaram (fls. 340 a 343) como sendo aquela com a qual aquele lhes tirava as fotos e as céleres apreensões realizadas, nenhuma foto das ofendidas foi encontrada. E, poderá ter-se dado o caso de o arguido apenas simular tirar fotos com a máquina, pelo que, negando o arguido tais factos, não restou ao tribunal se não dar como não provada tal factualidade.
Apraz, também, assinalar que o tribunal não deu como provado que o arguido tenha ejaculado, ordenando à menor C… que engolisse o sémen, uma vez que, como vimos (relatório de fls. 534 e depoimento do médico urologista Dr. G…), desde que foi operado, o arguido não consegue, de modo algum, ejacular.
Dir-se-á, ainda, que o arguido negou a prática dos factos constantes da acusação que resultaram demonstrados, alegando tratar-se tudo de uma vingança dos familiares das menores, motivada por uma zaragata que teve com o avô das menores, no ano de 2011, por causa de este lhe ter ficado a dever € 30,00. Sucede que tal versão não mereceu qualquer credibilidade. Desde logo, o próprio arguido referiu que, decorrido algum tempo após tal alegada zaragata, reatou relações com os familiares das menores, continuando a trabalhar para eles na construção civil. E, não se afigura verosímil urdir tal vingança, apenas por causa daquele montante e da consequente zaragata, instrumentalizando as menores, atualmente com oito e dez anos, de modo a que estas relatassem, do modo como relataram, as condutas do arguido.
E, quanto ao depoimento de J…, atual companheira do arguido, aproveita-se apenas o facto de ter afirmado que o arguido levava para casa revistas pornográficas. Quanto ao mais, tal depoimento não mereceu qualquer credibilidade, atenta a falta de isenção, objetividade e coerência. Com efeito, referiu, por exemplo, que o arguido não tomava injeções para poder ter ereções porque custavam quarenta e tal euros cada uma, quando o médico urologista referiu custarem apenas cerca de dez euros. Afirmou nunca ter tirado fotografias nua ou pornográficas, quando as mesmas constam dos CD´s juntos aos autos e, aliás, é confirmado no auto de exame de fls. 344 a 355. Já num segundo momento afirmou que o arguido lhe pediu uma vez para tirar desse tipo de fotos e ela disse-lhe que não. Quando questionada se o arguido ia ou não comprar comprimidos para ter ereções, respondeu: “Que eu visse, não”. E, nos mesmos termos que o arguido, tentou passar a ideia de que tudo não é mais do que uma vingança, tese essa que, como já referimos, não merece a mínima credibilidade, sendo certo que a testemunha apenas foi uma vez à sucata dos familiares das menores, com as quais nunca sequer falou.
Pelo contrário, as declarações das menores, corroboradas pelos relatórios e esclarecimentos periciais, mereceram toda a credibilidade, conforme já acima referimos. E, a credibilidade de tais depoimentos, não sai abalada por num pormenor ou outro as menores apresentarem depoimentos não completamente iguais, tendo em consideração as suas concretas idades e a gravidade dos factos por que passaram, sendo certo que, quanto ao ato de ejacular imputado ao arguido, é compreensível que as menores tivessem ficado com essa ideia, uma vez que, segundo referiram, o arguido esfregava figos no pénis, pelo que é natural que as menores tenham confundido a substância interior dos figos com sémen.
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III – O DIREITO *
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Das conclusões de recurso é possível extrair a ilação de que as questões que importa apreciar consistem em saber:
a) Se se mostram incorretamente julgados os pontos 3 a 21, 25 a 35 e 55 da MFP[3];
b) se os dois crimes de abuso sexual de criança em relação à menor C… estão consumidos pelo crime de violação agravada;
c) se apenas se verifica a prática de dois crimes de abuso sexual de crianças na forma continuada, relativos a cada uma das duas menores;
d) se o acórdão é nulo por ter condenado o recorrente por factos diversos dos descritos na acusação, sem observância do disposto no artº 359º do C.P.P.;
e) se se mostram excessivas e desproporcionadas, quer a pena aplicada, quer as indemnizações arbitradas.
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a) Do erro de julgamento da matéria de facto relativamente aos pontos 3 a 21, 25 a 35 e 55:Alega o recorrente que não foi produzida prova suficiente que sustente e fundamente a decisão quanto aos pontos de facto supra identificados, uma vez que os depoimentos das menores não se mostraram sérios, credíveis, nem muito menos espontâneos e estiveram repletos de exageros, fantasias, para não dizer mentiras; dos documentos juntos aos autos, designadamente, inspeção judiciária, colheita de amostras, autos de busca e apreensão, relatórios de perícia psicológica forense e relatórios de perícia de natureza sexual, bem como dos esclarecimentos prestados pela perita Drª. E…, não se pode concluir a ocorrência de qualquer violação ou abuso sexual.
Como resulta da motivação de facto do acórdão sob recurso, para a formação da sua convicção o tribunal recorrido teve em consideração o teor dos documentos juntos aos autos, “conjugados com os depoimentos das menores C… e D…, prestados em sede de julgamento, as quais, tendo atualmente 10 e 8 anos de idade, relataram de forma espontânea, inocente, séria e credível os atos praticados pelo arguido, por si sofridos e dados como demonstrados”. […] “as declarações das menores, corroboradas pelos relatórios e esclarecimentos periciais, mereceram toda a credibilidade, como já acima referimos. E a credibilidade de tais depoimentos não sai abalada por um pormenor ou outro, as menores apresentaram depoimentos não completamente iguais, tendo em consideração as suas concretas idades e a gravidade dos factos por que passaram, sendo certo que, quanto ao ato de ejacular imputado ao arguido, é compreensível que as menores tivessem ficado com essa ideia, uma vez que, segundo referiram, o arguido esfregava figos no pénis, pelo que é natural que as menores tenham confundido a substância interior dos figos com sémen”.
A respeito da impugnação da matéria de facto provada, nos termos do artigo 412º nº 3 do Código de Processo Penal, há que considerar o seguinte: Como se refere nos doutos acórdãos do S.T.J. de 15.12.2005 e de 09.03.2006[4] e é jurisprudência uniforme, «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse: antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».
A gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações-limite de erros de julgamento sobre matéria de facto[5].
E, como se refere no acórdão desta Relação do Porto de 26 de Novembro de 2008[6] «não podemos esquecer a perceção e convicção criada pelo julgador na 1.ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas. O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é “colhido diretamente e ao vivo”, como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª. Instância». A credibilidade das provas e a convicção criada pelo julgador da primeira instância «têm de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores», fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento. Neste, «para além dos testemunhos pessoais, há reações, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam»[7].
Deste modo, o recurso da decisão em matéria de facto da primeira instância não serve para suprir ou substituir o juízo que o tribunal da primeira instância formula, apoiado na imediação, sobre a maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. O que a imediação dá, nunca poderá ser suprimido pelo tribunal da segunda instância. Este não é chamado a fazer um novo julgamento, mas a remediar erros que não têm a ver com o juízo de maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. Esses erros ocorrerão quando, por exemplo, o tribunal pura e simplesmente ignora determinado meio de prova (não apenas quando não o valoriza por falta de credibilidade), ou considera provados factos com base em depoimentos de testemunhas que nem sequer aludem aos mesmos, ou afirmam o contrário.
Quando, no artigo 412º, nº 3, b), do C.P.P., se alude às «concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida», deve distinguir-se essa situação daquelas em que as provas em causa, sem imporem decisão diversa, admitiriam decisão diversa da recorrida na base de um outro juízo sobre a sua fidedignidade.
Ora, o que o recorrente parece pretender é que este Tribunal de recurso faça um novo julgamento e que julgue de acordo com a sua (do arguido recorrente) própria convicção, e não segundo as regras de experiência e a livre convicção do Tribunal a quo.
Nessa senda, limita-se o recorrente a contrapor a sua versão dos factos àquela que foi a apreciação da prova efetuada pelo tribunal a quo, sendo que tal ato de decisão pertence em exclusivo ao Tribunal, que apreciou a prova.
A circunstância de não se terem encontrado vestígios de ordem biológica, alegadamente fluídos seminais não é de todo conclusivo no sentido da inocência do arguido, já que o tribunal a quo nem sequer considerou provado que o arguido tivesse ejaculado, em qualquer um dos atos de que vem acusado. E a ausência de lesões físicas, ainda que nas regiões genitais, não é imprescindível para que se possa afirmar a ocorrência de violação ou de abuso sexual.
Quanto à ausência de vestígios físicos e/ou biológicos, importa assinalar tal não significa que a agressão sexual não possa ter ocorrido, especialmente tendo em consideração a natureza das agressões sexuais praticadas.
Por outro lado, o facto de o arguido não poder ter erecção e, muito menos, ejacular, não significa que não possa ter praticado os factos que lhe são imputados. Com efeito, a testemunha G…, médico urologista que acompanhou o arguido, apenas referiu que após a intervenção cirúrgica à próstata, o arguido deixou de poder ejacular. Contudo, não ficou completamente incapaz de ter ereções, bastando para tanto que tome injeções ou comprimidos. Desconhece-se se o arguido tomava ou não as referidas injeções, uma vez que não foi feita prova positiva nesse sentido. Contudo, também não foi feita prova que exclua a possibilidade de tal administração oral ou injectável.
Acresce que não é correta a afirmação de que o “pénis não ereto, com um tamanho insignificante e sem consistência não permite a sua introdução na boca da menor”, de modo a excluir o coito oral, porquanto o pénis define-se por ser um órgão do corpo humano de sexo genital masculino, consistente (quer-se queira ou não) sempre numa massa volumosa ainda que não rígida claro está que não ereto por alguma excitação, pelo que é suscetível de ser introduzido na boca, in casu, da menor, como provado a quo.
Conclui-se assim que não existe fundamento para proceder à modificação da matéria de facto, improcedendo deste modo a impugnação do recorrente.
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b) Da relação de consunção entre os dois crimes de abuso sexual de criança p. e p. no artº 171º nº 2 e 171º nº 3 al. a) e o crime de violação agravada p. e p. nos artºs. 164º nº 1 al. a) e 177º nº 6, todos do Cód. Penal e relativamente à menor C…. Alega o recorrente que os crimes de abuso sexual de criança estão consumidos pelo crime de violação agravada por se situarem “num estado antecessor do coito oral que alegadamente se lhes seguiu”. Cita, em abono da sua tese, o Ac. desta Relação do Porto de 07.10.2009 e Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, 2010, pág. 539.
Como resulta do acórdão sob recurso, no que respeita à menor C…, o arguido/recorrente foi condenado por um crime de violação agravada p. e p. nos artºs. 164º nº 1 al. a) e 177º nº 6 do Cód. Penal, (por factos ocorridos no dia 14 de Setembro de 2013) e por dois crimes de abuso sexual de criança, sendo um deles p. e p. no artº 171º nº 3 al. a) (ocorrido em data não apurada do mês de Setembro de 2013) e o outro p. e p. no artº 171º nº 2 do Cód. Penal (ocorrido no dia 12 ou 13 de Setembro de 2013).
Tratando-se de atos praticados em dias diferentes, consubstanciando modos diferentes de atuar, estamos necessariamente perante resoluções autónomas e diferentes, não se entendendo por isso como pretende o recorrente que os atos de abuso sexual de relevo se considerem consumidos pelo crime de violação.
O bem jurídico tutelado em qualquer dos crimes é o mesmo, a liberdade e autodeterminação sexual de menor de 14 anos. Se todos os atos em causa tivessem ocorrido numa mesma ocasião, poderia entender-se que se estaria numa situação de concurso aparente de infracções e, por isso seria, tão só, o agente punido pelo crime previsto no tipo especial, ou seja a violação, por aplicação das regras da consunção.
Mas isso só poderia ocorrer se os atos sexuais de relevo contemporâneos, antecedessem a violação, isto é, surgissem apenas como meio de realizar aquela, esgotando nessa realização o seu sentido e os seus efeitos, ou seja, se estivéssemos perante uma unidade de facto.
Não é, decididamente, o que se passa no caso em apreço.
Como resulta da matéria de facto provada,
- em dia não apurado do mês de Setembro de 2013, o arguido abordou a menor C… e exibiu-lhe o seu pénis, dizendo-lhe para não dizer nada, senão “fazia-lhe pior”;
- no dia 12 ou 13 de Setembro de 2013 o arguido agarrou a menor C… e exibiu-lhe o pénis e, em seguida, friccionou o pénis nos figos e encostou-o à boca e à vagina da menor, introduzindo-lhe ainda os seus dedos indicador e médio na vagina;
- no dia 14 de Setembro de 2013, depois de ter exibido à menor C… fotografias, revistas e filmes pornográficos, o arguido agarrou a menor pelos braços, empurrou-a contra a porta de um veículo ali estacionado e colocou o pénis na boca daquela e agarrou-a pela cabeça, fazendo movimentos para a frente e para trás. De seguida passou a sua língua pela vagina da menor, mordendo-a.
Não estamos perante uma unidade de facto, suscetível de se enquadrar numa situação de concurso aparente, mas antes perante um concurso efetivo de crimes, como se decidiu no acórdão recorrido que, por isso, não merece censura.
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c) Da verificação de dois crimes de abuso sexual de crianças na forma continuada: Alega o recorrente que se deve concluir pela não verificação de quatro crimes de abuso sexual de crianças, mas de apenas dois crimes na forma continuada, relativos a duas menores distintas, por se mostrarem preenchidos os pressupostos previstos nos nºs 2 e 3 do artº 30º do Cód. Penal.
O acórdão recorrido qualificou a conduta do arguido concluindo que o mesmo praticou os crimes em concurso efetivo.
Contrariamente ao sustentado pelo recorrente, entendemos que não existe qualquer situação de continuação criminosa.
Na verdade, e no que respeita a este conceito mantêm-se inteiramente válidos os ensinamentos do Professor Eduardo Correia que, aliás, tiveram acolhimento no artigo 30º do Código Penal.
Afirma o mesmo Mestre que o núcleo do problema reside em que se está por vezes perante uma série de atividades que, devendo, em regra, ser tratadas nos quadros da pluralidade de infrações, tudo parece aconselhar - nomeadamente a justiça e a economia processual – que se tomem unitariamente, como um crime só. Ora, para resolver o problema, duas vias fundamentais de solução podem ser trilhadas:- ou, a partir dos princípios gerais da teoria do crime, procurar deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado - e teremos então uma construção lógico-jurídica do conceito; ou atender antes à gravidade diminuída que uma tal situação revela, em face do concurso real de infrações, e procurar, assim, encontrar no menor grau de culpa do agente a chave do problema - intentando, desta forma, uma construção teológica do conceito.
A opção é, decididamente, no último sentido pois que, quando bem se atente, ver-se-á que certas atividades às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em princípio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infrações), todavia devem ser aglutinadas numa só infração na medida em que revelam uma diminuição de culpa do agente. E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto.
Assim, pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é de acordo com o direito.
Importará então, uma vez conhecido o fundamento da unidade criminosa da continuação, determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da atividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente: - assim, desde logo, circunstância de se ter criado, através da primeira atividade criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos;
- a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
- a circunstância da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa;
- a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da atividade criminosa.
Em qualquer uma de tais situações, e de outras que mereçam o mesmo tratamento, existe um denominador comum: a diminuição considerável da culpa do agente. Porém, não basta qualquer solicitação exterior mas é necessário que ela facilite de maneira apreciável a reiteração criminosa. Por outro lado, não poderá ser também suficiente que se verifique uma situação exterior normal, ou geral, que facilite a prática do crime. Sendo normais, ou gerais, deve justamente o agente contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos.
Sabendo-se que o cerne do crime continuado radica no circunstancialismo exógeno que faça diminuir consideravelmente a culpa do agente, certo é que o mesmo será afastado quando é o próprio agente que cria o condicionalismo favorável à concretização do propósito de cometimento de vários crimes.
Finalmente, o estímulo sexual que uma criança pode constituir para o agente, nada tem a ver com factores exógenos numa atuação de abuso sexual.
A pedofilia, uma das espécies de parafilia, constitui uma perturbação sexual do próprio agente, consistente em impulsos sexuais ou comportamentos recorrentes e intensos com uma criança ou crianças na pré-puberdade (geralmente com 13 anos ou menos). Diz-nos o Manual de Diagnóstico e Estatística das Perturbações Mentais que os que se sentem atraídos por raparigas preferem habitualmente crianças entre os oito e os dez anos (...) podendo vitimar crianças fora da sua família. (...) o sujeito pode ser generoso e muito atencioso face às necessidades da criança com o objetivo de conquistar o seu afeto, interesse e lealdade e evitar que ela relate o comportamento sexual. A perturbação inicia-se habitualmente na adolescência (...) e a (...) evolução é habitualmente crónica.
Ou seja, este tipo de perturbação comportamental é endógeno do agente (podendo ter sido gerada por múltiplos factores) traduzindo-se na atividade sexual com crianças na pré-puberdade.
Como esclarecidamente escreve o Conselheiro Manuel Braz [que votou vencido no Acórdão do S.T.J. de 29.11.2012[8]] «Parece claro que tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes como o de violação não contemplam aquela “multiplicidade de atos semelhantes” que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado. Cada um dos vários atos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses atos não constituiu um momento ou parcela de um todo projetado nem um ato em que se tenha desdobrado uma atividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de atos, existe, usando palavras de FIGUEIREDO DIAS, “pluralidade de sentidos de ilicitude típica” e, portanto, de crimes (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, p. 989)» (cfr, pág. 24)».
No caso presente, não se verificam os pressupostos do crime continuado uma vez que, apesar de se ter tratado da prática repetida do mesmo tipo legal de crime, executada de forma essencialmente homogénea, não o foi no quadro de uma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. É este último elemento o que constitui o fundamento da unificação criminosa: a diminuição da culpa do agente, resultante da “cedência” a uma solicitação exterior. Ora, no caso dos autos não existiu uma solicitação exterior condicionante do juízo de culpabilidade do agente. A reiteração das condutas deste deveu-se, outrossim, às oportunidades provocadas e procuradas por si próprio, o que não é suscetível de fazer diminuir – e muito menos de fazer diminuir consideravelmente – a sua culpa. A repetição criminosa ficou a dever-se à persistente vontade do arguido em satisfazer os seus desejos, vontade essa que superou as normais inibições que estão ligadas ao relacionamento de cariz sexual com menores de idade (in casu, com menor de 14 anos). De resto, o crime continuado pressupõe várias resoluções criminosas ou, pelo menos, a renovação da resolução inicial, perante as solicitações externas exercidas sobre o agente.
In casu, existem crimes distintos que reclamam por punição distinta.
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d) Da nulidade do acórdão por condenação por factos diversos dos descritos na acusação:Alega o recorrente que, em relação à última condenação por um crime de abuso sexual de criança p. e p. no artº 171º nº 1 do Cód. Penal, o acórdão está ferido de nulidade nos termos do artº 379º nº 1 al. b) do C.P.P., por ter condenado por factos diversos dos descritos na acusação, representando aliás uma alteração substancial dos factos, sem respeito pelo artº 359º do C.P.P.
Vejamos:
O último crime imputado ao arguido respeita aos factos ocorridos no dia 14 de Setembro de 2013 em relação à menor D…, tendo o arguido baixado as cuecas da menor, passando a mão pela vagina, arranhando-a.
O Mº Público imputara ao arguido a prática de um crime de abuso sexual de criança p. e p. no artº 171º nºs 2 e 3 al. b) do Cód. Penal, a que corresponde a pena de prisão de três a dez anos pelo ato sexual de relevo qualificado e prisão até três anos pela prática dos atos previstos no nº 3 do preceito.
O tribunal coletivo entendeu que os atos praticados sobre a menor D… integram apenas o crime p. e p. no nº 1 do artº 171º a que corresponde a pena de prisão de um a oito anos.
O nº 1 do art. 32º da CRP estabelece que o processo penal assegura as mais amplas garantias de defesa, incluindo o recurso, e o nº 5 dispõe que o julgamento se subordina ao princípio do contraditório. Tem-se assim entendido, de um modo geral, que os evocados princípios constitucionais do processo penal impõem que ao arguido sejam reconhecidas todas as possibilidades de se opor à acusação contra si deduzida, em ordem a evitar uma condenação injusta, tanto ao nível da matéria de facto, como no plano do direito, o que implica, além do mais, que lhe seja conferido o ensejo de discutir com efetividade os juízos jurídicos formulados pela entidade acusadora.
O pleno exercício pelo arguido das garantias de defesa que lhe assistem tem como pressuposto lógico a estabilização do objeto processual logo que este tenha sido fixado pela acusação ou pela pronúncia, quando esta exista, objeto esse que, de acordo com o disposto nos arts. 283º e 308º nº 2 do CPP, se compõe obrigatoriamente de uma narrativa factual e de um certo enquadramento jurídico-penal dos factos narrados.
Nesta ordem de ideias, qualquer alteração do objeto processual tem de ser necessariamente excecional e tem de ocorrer de modo a deixar ao arguido a oportunidade de reorganizar a sua defesa, na medida necessária, o que equivale a dizer, em concreto, dentro dos condicionalismos definidos pelos arts. 358º e 359º do CPP.
No caso em apreço, confrontando o teor da acusação pública deduzida com o acórdão proferido, verifica-se que o tribunal a quo condenou o arguido por um crime simples, menos agravado, quando da acusação resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravativo inicialmente imputado.
Em situações como a presente, a jurisprudência do nosso mais alto tribunal tem sido constante no entendimento de que, não há alteração, substancial ou não, para efeitos dos artºs. 358º e 359º do CPP, quando os factos considerados provados representam um minus relativamente aos da acusação e nenhuns novos são introduzidos[9].
Como se refere no Ac. do STJ de 06.04.2006[10] «I- A nulidade da al. b) do nº 1 do artº 379º do CPP refere-se à condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artºs. 358º e 359º do mesmo diploma; (…) III – Resulta da jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça e da doutrina que se a alteração resulta da imputação de um crime simples ou “menos agravado”, quando da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravativo inicialmente imputado, não há qualquer alteração relevante para este efeito, pois que o arguido se defendeu em relação a todos os factos, embora venha a ser condenado por diferente crime (mas consumido pela acusação ou pronúncia)».
Não se verifica, assim, no caso em apreço, qualquer alteração substancial ou não de factos, determinante do cumprimento do disposto nos artºs. 358º ou 359º do C.P.P., não tendo o acórdão recorrido condenado o arguido por crime diverso daquele por que vinha acusado, pelo que improcede a invocada nulidade do acórdão.
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e) Quanto à medida das penas e dos montantes fixados a título de indemnização:Alega o recorrente que, caso se mantenha a sua condenação por algum ou todos os crimes, dever-se-á adequar a medida da pena, assim como o montante fixado a título de indemnização civil, que entende serem desproporcionais e excessivos. A este respeito, para além de o recorrente não ter observado, como se lhe impunha, o disposto no artº 412º nº 2 do C.P.P., o recurso interposto é totalmente omisso quanto à formulação expressa do pedido recursivo e, como se sabe, de acordo com o princípio dispositivo decorrente do artigo 412.º, o recurso comporta um pedido, o qual se desdobra no seu objeto imediato ou declarativo e no seu objeto mediato ou consequência material[11].
O recorrente deveria ter terminado as conclusões com a formulação de um pedido, concretizando a pena que, em seu entender, o tribunal recorrido deveria ter aplicado, por ser a pena justa e adequada ao caso concreto, bem como o quantum indemnizatório que reputa equitativo, face às circunstâncias do caso e às condições económicas do lesante e das lesadas.
Por outro lado, no que respeita à medida da pena, como vem sendo decidido de modo uniforme pelos tribunais superiores “a intervenção do tribunal de recurso pode incidir na questão do limite ou da moldura da culpa assim como na atuação dos fins das penas no quadro da prevenção; mas já não na determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, exceto se tiverem sido violadas regras de experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”[12].
Ora, no caso em apreço, considerando a moldura abstrata prevista na lei para cada um dos crimes por que foi condenado, o grau de ilicitude da conduta, a intensidade do dolo, a total ausência de juízo de auto-censura, bem como as fortes necessidade de prevenção geral que se fazem sentir relativamente ao tipo de ilícito em causa, se as penas aplicadas, alguma censura pudessem merecer, seria, seguramente, por excesso de moderação e benevolência.
Como se decidiu no Ac. STJ de 07.04.2010[13] “É de rejeitar o recurso, quando se revele manifestamente improcedente nos termos dos artigos 412º nº 1 e 414º nº 3 e 420º nº 1 do CPP., pois a manifesta improcedência constitui um fundamento de rejeição do recurso de natureza substancial, visando os casos em que os termos do recurso não permitem a cognição do tribunal ad quem, ou quando, versando sobre questão de direito, a pretensão não estiver minimamente fundamentada, ou for claro, simples, evidente e de primeira aparência que não pode obter provimento. Será o caso típico de […] o recurso respeitar à qualificação e à medida da pena e não ser referida nem existir fundamentação válida para alterar a qualificação acolhida ou a pena que foi fixada pela decisão recorrida., conforme decidiu o Acº deste Supremo de 22-11-2006 Proc. n.º 4084/06 - 3.ª Secção”.
E o mesmo se diga relativamente aos montantes fixados a título de indemnização cível devida às demandantes.
Não se justifica, por isso, a intervenção corretiva deste Tribunal, quer quanto à medida das penas parcelares e única fixada, quer quanto aos montantes atribuídos às demandantes a título de indemnização civil.
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IV – DECISÃO *
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Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B…, confirmando consequentemente o acórdão recorrido. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC’s – artº. 8º nº 9 do RCP e tabela III anexa.
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Porto, 03 de Dezembro de 2014*
(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Lobo
Alves Duarte
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[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Leia-se “Matéria de Facto Provada”.
[4] Proferidos nos Procs. nº 2951/05 e 461/06, respetivamente, ambos relatados por Simas Santos e disponíveis in www.dgsi.pt
[5] Neste sentido, v. acórdão do S.T.J. de 21.01.2003, Proc. nº 02ª4324, rel. Afonso Correia, também disponível in www.dgsi.pt
[6] Relatado por Maria do Carmo Silva Dias e publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 139º, nº 3960, pgs. 176 e segs.
[7] Neste sentido, v. acórdão do S.T.J. de 09.07.2003, Proc. nº 3100/02, rel. Leal Henriques, disponível in www.dgsi.pt).
[8] Proc. n.º 862/11.6TAPFR.S1, in www.dgsi.pt
[9] Cfr., neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 28.03.1996, Proc. nº 96P060, Rel. Sousa Guedes; Ac. STJ de 07.11.2002, Proc. nº 02P3158, Rel. Simas Santos; Ac. STJ de 06.04.2006, Proc. nº 658/06-5ª, Rel. Simas Santos; Ac. STJ de 08.11.2007, Proc. nº 07P3164, Rel. Carmona da Mota.
[10] In CJACSTJ, Ano XIV, Tomo II, pág. 161 e ss.
[11] Cfr. Ac. desta Relação do Porto de 21.09.2011, Proc. nº 762/09.0TAVNG.P1, Des. Joaquim Gomes, disponível em www.dgsi.pt
[12] Cfr., entre outros, Ac. desta Relação do Porto de 11.07.2007, Proc. nº 0742984, Des. Artur Oliveira, disponível em www.dgsi.pt.
[13] Proferido no proc. nº 2792/05.1TDLSB.L1.S1, Cons. Pires da Graça, disponível em www.dgsi.pt.