Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEGURANÇA SOCIAL
GERENTE
Por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de Gondomar os arguidos foram condenados, além do mais que agora irreleva, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 107.º e 105.º n.º 1, 2, 3 e 4, 7.º e 15.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05/06, com referência aos artigo 6.º n.º 1 e 7.º do mesmo diploma, 26.º, 30.º n.º 1, 2.ª parte e 79.º do Código Penal ex vi artigo 3.º do referido RGIT, nas seguintes penas:
A arguida A.........., na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 200,00, no total de € 36.000,00 (trinta e seis mil Euros); cada um dos arguidos B.......... e C.........., na pena de 18 (dezoito) meses de prisão.
As penas de prisão aplicadas aos arguidos B.......... e C.........., foram suspensas pelo período de 5 anos, sob a condição de os arguidos pagarem ao Centro Regional de Segurança Social do Norte, no prazo de 5 (cinco) anos, as quantias devidas à segurança Social, no montante de Esc. 21.361.434$00, isto é, € 106.550,38, acrescida dos juros vincendos, sobre a quantia de 14.726.174$00, à taxa legal, nos termos do disposto no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17/10 e 3.º do Decreto-Lei n.º 73/99, de 16/03 devendo, no mesmo prazo, demonstrarem nos autos terem satisfeito a condição referida.
Inconformados com as condenações recorreram os arguidos rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões que se transcrevem:
Arguida C..........:
I Violação dos princípios da legalidade, do estado de direito e da intransmissibilidade das penas na condenação da recorrente C..........
a) O tribunal declarou a recorrente “gerente de facto” da 1ª arguida e condenou-a como autora de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido nos artºs 107º e 105º, nºs 1, 2, 3, 4, 7 e 15 do RGIT, com referência ao artºs 6º, n.º 1 e 7 do RGIT, interpretando estes artigos como aplicáveis a quem não é titular de órgãos da sociedade ou seu representante legal ou voluntário;
b) Nos termos dos artigos 105º e 107º do RGIT só as pessoas legalmente obrigadas a entregar ao credor tributário as prestações retidas podem ser responsabilizadas pela sua conduta omissiva.
c) Os denominados «gerentes de facto» apenas são equiparados aos administradores, gerentes e outras pessoas, para efeitos de responsabilidade subsidiária, de natureza civil, por multas e coimas, art.º 8 do RGIT.
d) Pelo que a responsabilização dos «gerentes de facto» pelo crime de abuso de confiança contra a segurança social, viola os princípios da legalidade, da proporcionalidade, e da necessidade na restrição dos direitos fundamentais e na intransmissibilidade das penas, consagrados nos artºs 2º, 18º, n.º 2 e 29º n.º 1 da Constituição.
II Insuficiência da matéria de facto e contradição insanável na fundamentação da decisão de condenação da C...........
a) Dos factos 4 e 16 da matéria de facto resulta apenas que a recorrente exerceu funções de directora financeira da sociedade arguida, não tendo sido designada para o cargo de gerente, nem gozando do poder de vincular a sociedade pelos actos praticados em nome desta.
b) Estes factos excluem a «gerência de direito» e são insuficientes para caracterizar a gerência de facto, pelo que a matéria apurada sempre seria insuficiente para fundamentar a decisão.
c) O que integra o vício de conhecimento oficioso da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do art.º 410º, n.º 2 al. a) do Código Processo Penal.
d) Acresce que dos factos 4 e 17 da matéria provada resulta contraditoriamente que a recorrente era «gerente de facto» da sociedade, mas que não a obrigava.
e) O que integra o vício de contradição insanável na fundamentação nos termos do art.º 410º, n.º 2, al. b) do Código Processo Penal.
III Sucessão de leis no tempo, com violação do princípio da aplicação da lei mais favorável.
a) Os arguidos foram julgados e condenados, como autores de crime de abuso de confiança contra a segurança social, por factos praticados entre Julho de 1996 e Fevereiro de 1998 nos termos do novo RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.
b) Nos termos do art.º 105º, n.º 6 do RGIT admite-se a extinção da responsabilidade penal pelo pagamento da prestação em falta de valor não excedente a €1000, juros e valor mínimo de coima, até 30 dias após notificação para o efeito pela administração tributária, solução legal que consagra uma causa nova de extinção da responsabilidade criminal e que, por mais favorável aos arguidos é retroactivamente aplicável, nos termos dos artºs 29º n.º 4 do Constituição e 2º n.º 4 do Código Penal.
c) 45 das 53 prestações ditas em falta têm um valor inferior a €1000, sem que aos arguidos tenha sido efectuada a notificação de que depende a faculdade de beneficiarem do efeito extintivo da responsabilidade criminal e sem que o tribunal tenha determinado oficiosamente a produção dos meios necessários à boa decisão da causa.
d) A desaplicação do regime do art.º 105º do RGIT viola o princípio constitucional e legal da aplicação retroactiva da lei mais favorável, impondo-se a anulação do julgamento, com baixa do processo à 1ª instância para concessão aos arguidos da faculdade de beneficiarem da extinção do procedimento e repetição do julgamento apenas quanto aos remanescentes.
IV Inverificação do elemento típico da apropriação.
a) No domínio do RJIFNA constituía elemento do tipo de abuso de confiança contra a segurança social, entre outros, a apropriação das remunerações pela entidade patronal havendo que identificar o acto apropriativo e sendo da acusação o ónus de prova a efectiva dedução.
b) O acórdão recorrido enuncia mera conclusões – factos 5 a 8 – aderindo ao entendimento de que o desconto constitui mera operação contabilística que visa só determinar o montante que as entidades patronais terão de pagar no mês seguinte à segurança social e sem que os meios financeiros cheguem a pertencer à entidade empregadora.
c) Este entendimento, implicitamente subscrito pelo acórdão, viola ao princípios da legalidade e da tipicidade, prescindindo da prova da afectividade da retenção e da apropriação, pela inversão do título de posse, pelo que deve a recorrente ser absolvida.
V Violação de regime legal de determinação da medida concreta da pena.
a) Na escolha e determinação da medida concreta da pena o Tribunal violou os princípios da culpa, as finalidades de prevenção da reincidência e os critérios relevantes para a escolha e determinação da medida e ainda os aplicáveis à punição do crime continuado, previstos nos artºs 40º, 71º n.º 2 als. a), c.), d) e e), 72º, n.º 2, al. d) e 79º do Código Penal.
b) O acórdão recorrido inconsiderou os factos provados sob os nºs 15, 20 e 27 que deveriam ter influenciado a favor dos arguidos no momento da escolha e determinação da medida da pena, mitigando a culpa dos agentes.
c) O acórdão recorrido inconsiderou a conduta posterior dos arguidos tendente a reparar o mal do crime, constante dos factos provados sob os nºs 9, 10, 21, 22, 23, 24, 25 e 26, que deveriam ter sido expressamente ponderados para excluírem a necessidade da pena de prisão.
d) O acórdão recorrido inconsiderou o tempo decorrido – 6 anos contados da prática da conduta mais grave e 4 anos contados da prática do último facto – que deveria ter ponderado quer para concluir pela desnecessidade de prevenção da reincidência, quer para justificar uma atenuação especial da pena.
e) O acórdão recorrido determinou a medida da pena considerando o somatório do valor das prestações ditas retidas e não entregues – 6,5 vezes mais elevado que o valor da conduta mais grave integrada na continuação – agravando a sanção em vez de, como é de lei, ponderar a diminuição considerável da culpa do agente.
f) É tabelar a determinação da medida da culpa da recorrente, devendo em conformidade com os factos provados declarar-se a desnecessidade da opção pela pena de prisão, nos termos do art.º 70º do Código Penal.
Os arguidos A .......... e B..........:
I - Há nos autos documentos e factos donde se extrai que a empresa estava desde data anterior a 1996 asfixiada financeiramente.
II - Provada que ficou a não cobrança de um crédito sobre a ex-URSS, resulta ainda dos vários documentos, que essa não cobrança esteve na base da asfixia financeira, pois trata-se de crédito avultado, com outros referidos nos Mod. IRC de fls. 366 a 388, que, em 1990, era de US 640.238,49 dólares, e que, ao câmbio de 0,9725 Euros, representam 622 631, 93 Euros (Doc. I junto).
III - Consta também que a Arguida requereu em 05.06.1997 a aprovação de Reestruturação Financeira em Processo de Recuperação e de Falência e que correu termos sob o n° .../97, no 1° Juízo, do Tribunal Judicial de Gondomar.
IV - E do Relatório do Gestor Judicial - do qual se junta cópia ( doc. 2), desse mesmo processo constam afirmados factos constatados como "6. A redução drástica do volume de exportações, a retracção dos mercados europeus e de leste, aliada à forte concorrência dos países asiáticos, conduziram à falta de encomendas e consequente diminuição de actividade.( n° 6 do Cap. II)”.
V - E do n° 4 consta que "As várias situações de créditos incobráveis e falta de encomendas por que a empresa foi passando, culminam em finais de 1996 com a falta de mercados e de fundo de maneio. "
VI - No n° 5 lê-se poder ".. então ( em 1996) caracterizar-se a situação da empresa por uma total ruptura de tesouraria e elevado endividamento. "
VII- E do n° 7 consta que " sem encomendas e totalmente carenciada de meios próprios e falta de crédito, a empresa é forçosamente conduzida a uma situação de total incapacidade de cumprimento das obrigações financeiras assumidas. "
VIII - Acresce que também da certidão da Conservatória do Registo Predial de fls. 670, do Volume IV, constam registados créditos por financiamentos de bancos, de montantes elevados, pelo que, face a tais factos e ao que consta dos Mod. 22 de IRC de 1995,1996 e 1997, deixar de dar-se como provado que a empresa, há anos asfixiada financeiramente, não tinha meios financeiros senão do valor líquido para pagar os salários líquidos dos trabalhadores, recorrendo ao crédito bancário para o efeito.
IX - E que por isso, não podia deduzir e não deduzia, o que não existia nos salários dos trabalhadores, a comparticipação destes nas contribuições devidas à Segurança Social, que significavam 11% da massa salarial, que, em 1995, foi de 188.221.779$00, que, em 1996, foi de 194.106.805$00 e que, em 1997, foi de 61.185.260$00.
X - Existem, pois, nos autos, documentação bastante para indubitavelmente dar como provados os factos constantes nos pontos 29), 30), 31 ), 39), 40), 41 ), 42), 43),44) e 45), que, no entanto, o acórdão recorrido deu como não provados.
XI - Por outro lado, se da certidão da Conservatória do Registo Predial de fls. 670 do Volume IV, constam registados créditos por financiamentos bancários, este facto é elucidativo de que foi com tais financiamentos que os Arguidos pagaram salários e mantiveram, até quando foi possível, a fábrica a laborar.
XII - Como é ainda elucidativo do valor dado de garantia ao credor - Centro Regional de Segurança Social do Norte -, já com hipoteca legal, pela cedência de grau hipotecário, escritura que consta dos autos a fls. 611, pelo que não pode pois dar-se como não provado que os Arguidos não tivessem intenção de pagar!
XIII- O acórdão recorrido ao dar como provados os factos constantes nos pontos 9), 10), 22), 24) e 25), e face a toda a documentação existente nos autos, tinha que dar como provados os factos constantes dos pontos 29), 30), 31 ), 42), 51 ), 55) e 56), o que não sucedeu, padecendo, por conseguinte, de contradição insanável.
XIV - Nem pode dar-se como não provado que a garantia prestada é inferior à exigida pelo Instituto credor de 58.254.386$00, pois é público que os bancos só financiam com hipoteca até 65% do valor mais baixo de venda dos imóveis.
XV- Por outro lado, do confronto da certidão de fls. 670, do IV volume, com do registo dos créditos hipotecários e da certidão de fls.611 da escritura de cedência de grau hipotecário a favor do credor CRSS Norte, se vê que a garantia é de valor muito superior ao crédito deste.
XVI - Tais créditos, de cinco bancos, constam de quatro certidões notariais de cessão de créditos hipotecários por quatro dos cinco bancos credores, certidões de que se juntam cópias - doc. 3, 4, 5 e 6 - que aqui se dão como reproduzidas, por só agora a elas se ter tido acesso.
XVII - Ora, da análise das referidas certidões se vê que esses quatro bancos - Y....., X....., W..... e Z..... - cederam os seus créditos por 94.755.983$00.
XVIII - Logo, o credor CRSS Norte, com a prestação da referida garantia hipotecária, com a cedência de grau hipotecário a seu favor, ficou mais que garantido da cobrança do seu crédito.
XIX- E se o credor CRSS Norte não executou a sua garantia hipotecária, foi por não quis, e prende-se com razões completamente alheias e não imputáveis aos aqui recorrentes.
XX - Resulta pois dos autos que os recorrentes tudo fizeram para que a Segurança Social conseguisse obter a liquidação do seu crédito, e nunca quiseram fugir às suas responsabilidades, muito pelo contrário.
XXI - Mas no acórdão do tribunal de que se recorre resultou apenas provada, entre outra, a seguinte matéria de facto:
"A 1ª arguida vinha acumulando prejuízos resultantes nomeadamente da falta de pagamento de encomendas da Ex- URSS - ponto 18), pág. 11 do acórdão recorrido.
"A 1ª arguida em 1996 fechou o ano com o resultado fiscal líquido negativo de Esc. 201.813.765$00" - ponto 19), pág. do acórdão recorrido.
"Perante tal circunstancialismo, e desde pelo menos 1991 até 1997, a 1ª arguida recorreu por diversas vezes ao crédito bancário para continuar a sua actividade e manter os postos de trabalho " - ponto 29), pág. 11 do acórdão recorrido ).
"A arguida "A.........." sempre efectuou o pagamento dos salários líquidos aos seus trabalhadores " - ponto 15), pág. 10 do acórdão recorrido.
"... o 2º e 3º arguidos cederam as suas quotas a terceiro' ( por 100$00), por escritura celebrada em 12/012001, tendo ficado lavrado na dita escritura que a cedência das quotas era feita com todos os direitos e obrigações a ela inerentes, que a obrigação dos pagamentos em dívida à Segurança Social se transmitiu aos adquirentes das quotas. " - ponto 26), pág. 12 do acórdão recorrido.
XXII - O Acórdão ao dar como provado o constante no ponto 26), entra em contradição, quando dá como não provado que o incumprimento do plano de pagamentos a partir de Janeiro de 2001, se tenha ficado a dever única e exclusivamente aos novos sócios da "A..........", a firma Acta Calçado, L.da., que deixaram de liquidar as prestações que os arguidos haviam acordado em liquidar.
XXIII - Do exposto resulta que a sociedade "A.........." viveu uma situação dramática, durante a qual todo o dinheiro era pouco para "continuar a sua actividade e manter os postos de trabalho, facilmente se percebendo que foi essa razão que levou a sociedade a não entregar ao Estado, entre Julho de 1996 até Fevereiro de 1998, as prestações devidas.
XXIV- Em causa estavam 2 deveres conflituantes: o dever de entregar as prestações ao Estado e o dever de manter a laboração e a remuneração dos trabalhadores, afigurando-se-nos estarem preenchidos os requisitos da figura do Conflito de Deveres (art. 36 CP): um conflito no cumprimento de deveres jurídicos e a satisfação pelo agente do dever de valor igual ou superior ao que se sacrificou.
XXV- A jurisprudência tem por vezes sustentado, a nosso ver erradamente, que o dever de entregar a prestação ao Estado é superior ao dever funcional de manter a empresa a laborar e de manter os trabalhadores nos postos de trabalho.
XVI - Como ensina Figueiredo Dias, a dogmática jurídico-penal não é cega às consequências que derivam da sua aplicação, tratando-se, isso sim, de uma ciência que se pauta pela adopção de um método problemático completado por um método sistemático.
XXVII - Adoptou-se em Portugal um pensamento de alternativas.
XXVIII - Nas infracções do Direito Penal secundário, como é o caso do Abuso de Confiança Fiscal, a consciência da ilicitude está por si só diminuída por um imperativo ético e um critério axiológico.
XXIX - Sustentar-se que, desde que a prestação devida dê entrada nos cofres do Estado, está respeitado o valor fundamental, ainda que os trabalhadores não tenham vencimentos, equivale a violar o espírito que subjaz ao Estado de Direito Material: a organização estadual recebida pela Constituição da República Portuguesa.
XXX - É Certo que os interesses a que os arguidos deram preferência não são de natureza eminentemente pessoal, mas - como ensina Silva Dias em" A Relevância Jurídico Penal das Decisões de Consciência" – os interesses patrimoniais são equiparados a interesses pessoais quando em razão da sua natureza ou função possam atentar contra a subsistência da pessoa humana, o que no caso sucedia.
XXXI - De facto, só por desconhecimento se pode falar de "prejuízos para o Estado", pois os prejuízos decorrentes dos subsídios de desemprego a pagar em caso de encerramento da empresa, acrescidos dos malefícios causados à Economia Nacional, seriam muito superiores (note-se que o Subsídio de desemprego é de 75% da Remuneração Mensal ).
XXXII - Os Recorrentes actuaram como deviam ter actuado. O dever de entregar a prestação ao Estado não é, de forma alguma, superior ao dever funcional de manter a empresa e os trabalhadores remunerados a laborar. Aliás, também o dever de pagar contribuições ao Estado é um dever funcional, pois, supostamente, destina-se ao bem comum.
XXXIV - A tese de que os incumprimentos para com o Estado atentam contra valores de solidariedade social que não podem decair face aos interesses de um número restrito de pessoas: os trabalhadores das empresas, viola as axiologias penal e constitucional, pois existe uma inversão axiológica quando se pretende que os valores de solidariedade social se sobreponham aos valores pessoais.
XXXV - O critério de distinção entre o Direito Penal de Justiça e o Direito Penal secundário só pode ser axiológico. Assim, se no Direito Penal primário importa a realização da personalidade de cada indivíduo, no Direito Penal secundário importa a realização da personalidade individual inserida na colectividade.
XXXVI - A axiologia do Código Penal não é neutra e dela se extrai a primazia dos valores pessoais sobre o valor da solidariedade social.
XXXVII - Não se pode sequer considerar ao mesmo nível a solidariedade social e a dignidade da pessoa humana, posta violentamente em causa quando um trabalhador não recebe o que lhe é devido e é humilhantemente posto na rua. -Semelhante tese enfermaria de grave contradição axiológica.
XXXVIII - Como se tanto não bastasse, a dignidade pessoal não pode ser medida em termos de quantidade ("número restrito de pessoas", "poucos trabalhadores"), pois os valores pessoais não são quantificáveis nem duas dignidades valem mais do que uma.
XXXIX - Assim, o acórdão recorrido ao não considerar provados os factos constantes nos pontos 48) e 49), violou o artigo 36° do Código Penal, pois face à prova produzida estavam preenchidos os requisitos de tal artigo, para ser aplicado.
XL - Por outro lado, o acórdão recorrido merece franca detença no domínio da culpa porquanto a punição dos recorrentes só poderia fazer-se se o Direito Penal permitisse a responsabilidade objectiva, o que não sucede.
XLI - Da conciliação do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1 CRP) com o Princípio Constitucional da Liberdade (artigo 27 CRP) decorre o Princípio da Culpa.
XLII- Por isso o legislador elucida no artigo 40/2 do CP: "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa". - Não há, evidentemente, pena sem culpa.
XLIII - O problema da culpa é um problema de exigibilidade ou não do comportamento licito alternativo.
XLIV - No caso em apreço, os arguidos não tiveram a possibilidade de optar por um comportamento licito alternativo. O comportamento lícito alternativo seria o pagamento ao Estado? Isto é, o antecipado encerramento da empresa e o abandono dos trabalhadores? A resposta tem de ser negativa.
XLV - Para os arguidos, o único comportamento efectivamente lícito seria o cumprimento simultâneo das obrigações para com o Estado e para com os trabalhadores e essa constatação reforça a ideia do Conflito de Deveres, pois os agentes não podiam sequer optar por um comportamento lícito.
XLVI - Admita-se todavia que o comportamento licito alternativo seria, como defenderia Benito Mussolini, o pagamento ao Estado. Pois bem, esse comportamento não pode de forma alguma, em democracia, ser exigível, face às circunstâncias do caso.
XLVII - Se, no caso da "A..........", o pagamento ao Estado acarretaria o encerramento da empresa e o fim dos postos de trabalho - como resulta da matéria de facto dada como provada -, estamos face a uma clara situação de inexigibilidade.
XLVIII - Encurtando razões: os recorrentes actuaram sem culpa pois não tiveram a possibilidade de se pautar por um comportamento lícito alternativo. Mas, mesmo que o tivessem, esse comportamento, face às circunstancias do caso, não seria exigível, pelo que está afastada a liberdade de determinação, um dos pressupostos da culpa.
XLIX - A verdade acabará sempre por triunfar; e, se às vezes isso demora a acontecer, é porque os humanos confundem o erro com ela.
L - A culpa é um juízo de censurabilidade social e nenhuma censurabilidade social merecerá, nas circunstâncias dum caso como o agora em apreço, o não pagamento ao Estado.
LI - Nunca o povo, se esclarecido, censurou ou censurará algo assim.
LII - Prova disso são as homenagens, relatadas nas televisões e nos jornais, prestadas a empresários com actuações semelhantes às dos arguidos.
LIII - Pelo que fica a pergunta: se o povo não censura, como pode o tribunal, que administra a justiça em nome desse povo, censurar?
LIV - No caso em apreço, a aplicação de uma pena aos arguidos, qualquer que ela fosse, é uma enormidade.
LV - Porém, e no que especialmente diz respeito ao Arguido B.........., de 76 anos de idade, reformado, auferindo a pensão mensal de 987,63 Euros, (Doc. 7 junto) foi condenado com pena de prisão, suspensa por 5 anos, e obrigado a pagar a pagar mais de 20 mil contos acrescida de juros.
LVI - A não ser corrigida a decisão, muito provavelmente o 2° Recorrente, com 76 anos de idade, e hoje perfeitamente arruinado, por ter tentado manter uma empresa onde tinha depositado a sua vida, não terá então possibilidade de permanecer em liberdade, sendo enclausurado em antros medonhos uma pessoa "...de muito boa educação, de moral elevada, honesta e idónea" e "...primário..." - pontos 27) e 28) dos factos dados como provados, pág. 12 do acórdão recorrido.
LVII - O Acórdão recorrido violou os mais elementares princípios constitucionais e penais, nomeadamente os artigos 1° e 27º da CRP e 13° e 40° do CP, entre outros.
Após convite os recorrentes A.......... e B.........., apresentaram conclusões mais consentâneas com o espírito do art.º 412º n.º 1 do Código Processo Penal, fls. 1040 e segts.
Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
O assistente IGFSS igualmente sustentou a improcedência do recurso da recorrente C...........
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que apenas os recursos dos recorrentes pessoas singulares merecerão eventualmente provimento no que toca à questão das penas.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal e após os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas nas respectivas alegações novas questões.
Factos provados:
1) A 1.ª arguida “A..........”, pessoa colectiva com o número de identificação fiscal 00001, e com o número de Contribuinte 001, com sede na Rua....., n.º .../..., Rio Tinto, matriculada na 3.ª Conservatória do Registo Comercial do Porto, sob o n.° 01, é uma sociedade por quotas, cujo objecto consiste na produção de calçado.
2) A mesma encontra-se inscrita no Centro Regional da Segurança Social (C.R.S.S.) desde Janeiro de 1974.
3) O 2.° arguido sempre dirigiu a empresa e a representou, exercendo a gerência de direito e de facto da 1.ª arguida.
4) Por seu turno, desde 1988 até Abril de 1997 que a 3.ª arguida foi sócia da 1.ª arguida desempenhando funções de Directora Financeira, bem como exerceu funções de gerente de facto pelo menos desde 1996 até 1998, assinando folhas de remunerações, cheques, dando ordens de facturação, assinando contratos de trabalho e contactando directamente com os clientes.
5) Ora sucede que, ao longo dos meses de Julho de 1996 a Fevereiro de 1998, com excepção de Setembro de 1996 (19 meses), a 1.ª arguida, através da gerência dos 2.° e 3.º arguidos, desenvolveu a sua actividade, efectuando o pagamento de salários aos seus trabalhadores, bem como procedendo aos respectivos descontos de contribuições obrigatórias à Segurança Social.
6) No entanto não procedeu aquela, sempre por intermédio dos seus gerentes, à entrega nos cofres da Segurança Social do montante relativo aos referidos descontos, o que deveria ter sido efectuado até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitam.
7) Igualmente não regularizou a sua situação nos 90 dias posteriores a essas datas, nem o fez até à presente data.
8) Com efeito os arguidos, a 1.ª através dos 2.° e 3.ª, seus gerentes e representantes, deduziram do valor das remunerações pagas aos seus trabalhadores, o montante total de Esc. 14.726.174$00 (catorze milhões, setecentos e vinte e seis mil, cento e setenta e quatro escudos), que respeita designadamente, aos seguintes meses, anos e quantias:
| Ano/Mês | Salários pagos | Cont. retidas e n/pagas à Seg.Social |
| Julho/96 | 949.279$00 536.536$00 10.595.399$00 964.000$00 | 104.421$00 59.019$00 1.165.494$00 106.040$00 |
| Agosto/96 | 1.617.329$00 1.071.564$00 20.686.757$00 1.928.000$00 | 177.906$00 117.872$00 2.275.543$00 192.800$00 |
| Outubro/96 | 756.400$00 | 83.204$00 |
| Novembro/96 | 766.906$00 397.190$00 10.136.112$00 964.000$00 | 178.577$00 88.062$00 2.330.126$00 192.800$00 |
| Janeiro/97 | 685.002$00 414.464$00 10.487.094$00 964.000$00 | 75.372$00 45.591$00 1.153.580$00 96.400$00 |
| Fevereiro/97 | 651.276$00 433.245$00 10.601.942$00 964.000$00 | 71.640$00 47.657$00 1.166.214$00 96.400$00 |
| Março/97 | 651.276$00 423.276$00 10.235.310$00 964.000$00 | 71.640$00 64.573$00 1.125.884$00 96.400$00 |
| Abril/97 | 705.041$00 485.764$00 11.786.115$00 375.000$00 | 77.555$00 53.434$00 1.296.473$00 37.500$00 |
| Maio/97 | 231.033$00 375.000$00 | 25.414$00 37.500$00 |
| Junho/97 | 210.000$00 375.000$00 | 23.100$00 37.500$00 |
| Julho/97 | 420.000$00 750.000$00 | 46.200$00 75.000$00 |
| Agosto/97 | 210.000$00 375.000$00 | 23.100$00 37.500$00 |
| Setembro/97 | 210.000$00 375.000$00 | 23.100$00 37.500$00 |
| Outubro/97 | 210.000$00 375.000$00 | 23.100$00 37.500$00 |
| Novembro/97 | 210.000$00 375.000$00 | 23.100$00 37.500$00 |
| Dezembro/97 | 483.292$00 750.000$00 | 53.162$00 75.000$00 |
| Janeiro/98 | 45.809$00 375.000$00 | 49.589$00 37.500$00 |
| Fevereiro/98 | 151.902$00 375.000$00 | 16.709$00 37.500$00 |
| TOTAL | 135.018.584$00 | 14.726.174$00 |
9) Por transacção efectuada nos autos de Acção Especial de Recuperação de Empresas n° 280/97, do 1.° Juízo Cível desta comarca de Gondomar, ao abrigo do disposto no artigo 2.° n.º 1 alínea b) do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17/Out., a 1.ª arguida comprometeu-se a pagar a divida à Segurança Social em 150 prestações mensais e sucessivas, com início em Agosto de 2.000.
10) A 1.ª arguida apenas pagou as prestações relativas a Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2000, no montante de 292.919$00 cada uma, o que perfaz um total de 1.464.595$00 acrescido de 20.504$00 de juros de mora.
11) Em virtude do incumprimento do plano de pagamento referido, pela Segurança Social, foi rescindido o acordo celebrado com a 1.ª arguida ao abrigo do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17/Out.
12) Apesar de terem deduzido as quantias referentes a contribuições obrigatórias à Segurança Social acima descriminadas e de bem saberem - os 2.° e 3.ª arguidos - que estavam obrigados por lei, em representação da 1.ª arguida, a entregá-los nos cofres da Segurança Social a quem eram destinados, não o fizeram, havendo para a sociedade arguida, sua representada - tais quantias, que despenderam em proveito daquela, enriquecendo, assim e de forma ilegítima, o património respectivo em igual montante, com o correspondente prejuízo para a Segurança Social.
13) Agiram assim os 2.° e 3.ª arguidos em todas as circunstâncias acima descritas em nome e no interesse da 1.ª arguida, de forma voluntária, livre e conscientemente, com propósito de tornar, desde logo, para a 1.ª arguida as importâncias referidas, que bem sabiam estar obrigados a entregar ao seu credor - Segurança Social.
14) Tinham plena consciência os arguidos que as suas condutas os faziam incorrer em responsabilidade criminal.
15) A arguida “A..........” sempre efectuou o pagamento dos salários líquidos aos seus trabalhadores.
16) A 3.ª arguida, C........., nunca foi nomeada gerente de direito;
17) A forma de obrigar a aqui 1.ª arguida era a assinatura do gerente B.........., aqui 2° arguido.
18) A 1.ª arguida vinha acumulando prejuízos resultantes, nomeadamente da falta de pagamento de encomendas da Ex-URSS.
19) A 1.ª arguida em 1996 fechou o ano com o resultado fiscal líquido negativo de Esc. 201.813.765$00.
20) Perante tal circunstancialismo, e desde pelo menos 1991 até 1997, a 1.ª arguida recorreu por diversas vezes ao crédito bancário para continuar a sua actividade e manter os postos de trabalho.
21) Por despacho, de 16/06/2000, do Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Gestão Financeira, foi decidido autorizar a “reestruturação financeira” da aqui 1.ª arguida.
22) Nesse seguimento foi elaborado termo de transacção entre o Centro Regional de Segurança Social do Norte e a 1.ª arguida, através do seu gerente, B.........., aqui 2° arguido, tendo sido homologada por sentença tal transacção.
23) Foi prestada garantia com cessão hipotecária das instalações da 1.ª arguida, através da cessão de grau hipotecário a favor do C.R.S.S.N. pela firma “D.....”, firma que havia adquirido as hipotecas bancárias.
24) Assim, acordaram o C.R.S.S.N., a 1.ª e o 2° arguidos, um plano de pagamentos à Segurança Social.
25) A 1.ª arguida, pagou as prestações relativas aos meses de Agosto a Dezembro de 2000, no montante de Esc. 292.919$00 cada uma.
26) Entretanto, o 2.° e a 3.ª arguidos cederam as suas quotas a terceiros, por escritura celebrada em 12/01/2001, tendo ficado lavrado na dita escritura que a cedência das quotas era feita com todos os direitos e obrigações a ela inerentes, que a obrigação dos pagamentos em dívida à Segurança Social se transmitiu aos adquirentes das quotas.
27) Os arguidos são considerados como pessoas de muito boa educação, de moral elevada, honestas e idóneas.
28) Os arguidos são primários.
Não se provaram outros factos com relevo para a causa, para além do que antecede e, nomeadamente, que:
29) A arguida “A..........” durante os meses de Julho de 1996 a Fevereiro de 1998, com excepção de Setembro de 1996, tenha efectuado o pagamento dos salários líquidos aos seus trabalhadores, sempre com a intenção de conseguir que o seu cliente estatal (Ex-URSS) viesse pagar os avultados débitos que tinha para com ela e consequentemente entregar à Segurança Social as contribuições obrigatórias;
30) Atenta a grave situação económico-financeira da referida arguida que a levou a instaurar neste mesmo Tribunal, em 05.06.97, a Acção de Recuperação de Empresa, e que correu termos sob o n° .../97, pelo 1.º Juízo Cível, não lhe tenha sido possível proceder à entrega nos cofres da Segurança Social do montante relativo às contribuições até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam e não lhe tenha sido possível regularizar essa situação nos 90 dias posteriores a essas datas;
31) Os arguidos “A..........” e B.........., para manterem a empresa em funcionamento, pagavam aos trabalhadores, sempre com a convicção de que a situação iria melhorar e que haveriam de vir a pagar as quantias em débito à Segurança Social;
32) A 3.ª arguida, C.........., apesar de ter sido sócia da 1.ª arguida, durante determinado período de tempo, nunca tenha exercido funções de gerente de facto, uma vez que unicamente exerceu funções de directora financeira, como mera trabalhadora da 1.ª arguida, sobre direcção e ordens do seu gerente, B.........., aqui 2.° arguido;
33) Nessa referida qualidade é que algumas vezes tenha assinado folhas de remuneração, cheques, tenha dado ordens de facturação e contactado com clientes da 1.ª arguida, mas nunca tenha assinado contratos de trabalho;
34) Se alguns documentos assinou para efeitos fiscais, ou para efeitos de folhas da segurança social, o tenha feito por ordens do gerente, B.........., como necessários ou indispensáveis, mas sem nenhum controle ou conhecimento mais exacto do que representavam e das obrigações que titulavam;
35) Assim, a 3.ª arguida, C.........., nunca tenha exercido a gerência de facto ou real, ou seja nunca praticou actos de administração ou disposição em nome e no interesse da sociedade “A..........”, aqui 1.ª arguida;
36) A mesma arguida C.......... nunca tenha dado instruções para se proceder ao pagamento dos salários dos funcionários da 1.ª arguida, bem como para se proceder aos respectivos descontos das contribuições obrigatórias à Segurança Social;
37) De facto, somente o 2.° arguido tivesse poderes para aceitar letras, assinar declarações de venda de automóveis, escrituras públicas, entre outros actos.
38) A 3.ª arguida nunca tenha praticado os factos de que vem acusada;
39) Para além do que consta do ponto 18) da matéria de facto dada como provada, desde 1990, a 1.ª arguida viesse acumulando prejuízos resultantes, não só do cancelamento de encomendas efectuadas por diversas empresas estrangeiras (Ex-URSS, Inglaterra e Alemanha), como também do não pagamento de encomendas fornecidas a algumas dessas mesmas empresas da Inglaterra e da Alemanha;
40) Para além do que consta do ponto 20) da matéria de facto dada como provada, a 1.ª arguida tenha recorrido por diversas vezes ao crédito bancário para pagar as remunerações aos seus trabalhadores;
41) Não obstante a 1.ª arguida ter a obrigação de descontar nas remunerações dos seus trabalhadores as contribuições devidas à Segurança Social, não tenha havido efectivos descontos, dado que a nível meramente documental, funcionava como se ocorressem os respectivos descontos mas no plano financeiro não havia descontos, porque não havia o dinheiro correspondente;
42) A 1.ª arguida, através do 2.° arguido, sempre tivesse a intenção de vir a entregar à Segurança Social, como era devido, quando lhe fosse possível financeiramente, os referidos descontos não efectuados;
43) Nunca a 1.ª arguida, bem como os seus sócios, aqui co-arguidos, tenham recebido ou tenham tido em seu poder, as quantias constantes do despacho de pronúncia;
44) Os arguidos não tenham descontado qualquer quantia, porque esta não existia para descontar, já que existia apenas o montante necessário ao pagamento do salário efectivamente liquidado aos trabalhadores;
45) Não se tenha verificado qualquer apropriação, já que não foram aplicadas no giro da economia da 1.ª arguida, e consequentemente não existiu qualquer inversão do título com base no qual a 1.ª arguida detinha as referidas quantias;
46) Nas condições referidas no ponto 23) da matéria de facto dada como provada, a garantia com cessão hipotecária das instalações da 1.ª arguida, tivesse o valor de cerca de Esc. 58.254.386$00;
47) O incumprimento do plano de pagamentos à Segurança Social, a partir de Janeiro de 2001, se tenha ficado a dever única e exclusivamente aos novos sócios da “A..........”, aqui 1.ª arguida, que deixaram de liquidar as prestações;
48) Ao actuar da forma descrita a 1.ª arguida, e, consequentemente, o 2.° arguido, se tenha deparado com uma situação em que o dever de satisfazer os pagamentos dos salários dos trabalhadores, os quais lhes tinham confiado a sua força produtiva, e o dever de manter a actividade da empresa pagando aos fornecedores essenciais, era superior ao dever de entregar à Segurança Social, no prazo legal, as contribuições obrigatórias, e cujas quantias para o efeito os arguidos não possuíam;
49) Ao actuar da forma descrita, a 1.ª arguida, através do aqui 2.° arguido, tenha salvaguardado um interesse superior;
50) A 1.ª arguida, através do aqui 2.° arguido, ao omitir de imediato a obrigação da entrega à Segurança Social das contribuições obrigatórias, tenha visado afastar um perigo actual e não removível de outro modo (encerramento e cessação da actividade da 1.ª arguida), que ameaçava a vida dos arguidos e sobretudo a dos trabalhadores (sobrevivência a nível de alimentação, habitação e vestuário dos próprios, filhos e restantes familiares), não se lhes exigindo, face às circunstâncias, comportamento diferente;
51) O 2.° arguido, em representação da 1.ª arguida, tenha sempre confiado que viria a liquidar os débitos à Segurança Social, como aliás, iniciou a fazê-lo através do plano de pagamentos supra identificado;
52) O 2.° arguido, em representação da 1.ª arguida, tenha agido sem culpa, porque sempre actuou sem consciência da ilicitude dos factos, e o erro não lhe era censurável;
53) O 2.° arguido, em representação da 1.ª arguida, nunca tivesse representado como sendo possível que tal conduta pudesse consubstanciar um crime;
54) O 2.° arguido, em representação da 1.ª arguida, nunca tenha tido o propósito de se apropriar das contribuições dos trabalhadores e discriminadas no despacho de pronúncia e assim utilizar abusivamente os dinheiros públicos em beneficio particular da sociedade, aqui 1.ª arguida;
55) Ao não efectuar de imediato o pagamento de tais contribuições nos cofres do Estado, o 2.° arguido tenha agido em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seu representante legal, bem como no interesse dos trabalhadores sempre com a intenção de conseguir viabilizar a sociedade e proceder, logo que possível, aos pagamentos devidos à Segurança Social;
56) O 2.° arguido tenha sido vítima da situação em que se viu envolvido, sempre com manifesta intenção de liquidar as quantias em débito à Segurança Social;
57) Para além do que consta da matéria de facto dada como provada, e, em especial no ponto 27) da mesma, os arguidos jamais tenham prejudicado quem quer que fosse.
*
A convicção do tribunal sobre a matéria de facto apurada baseou-se:A) Nas declarações dos arguidos, parcialmente, quanto à situação económica e financeira da 1.ª arguida, bem como das diversas vicissitudes pelas quais esta passou e, designadamente, quanto a alguns dos motivos que podem explicar a situação, pela qual a empresa passou;
B) Nos depoimentos das testemunhas:
a) E.........., que trabalhou para a 1.ª arguida durante 43 anos, até 1997, no sector de exportação, tendo conhecimento de que a empresa exportou para a ex-URSS e não recebeu o respectivo pagamento;
b) F.........., que trabalhou na 1.ª arguida durante 36 anos, até 1997, como escriturária, a qual teve conhecimento do facto de os ordenados dos trabalhadores terem sido sempre pagos;
c) G.........., que trabalhou para a 1.ª arguida desde 17/01/57 até 31/08/98, sendo a testemunha quem fazia as folhas de férias dos trabalhadores da referida arguida, o qual depôs quanto aos problemas que a mesma teve, bem como às dificuldades que a empresa teve com o não pagamento de fornecimentos à ex-URSS;
d) H.........., que trabalhou para a 1.ª arguida, desde 1950 até 1998, como técnico de contas, o qual depôs quanto às dificuldades financeiras da 1.ª arguida, ao facto de os trabalhadores sempre terem recebido os seus ordenados, bem como à situação pessoal do arguido B..........;
e) I.........., que trabalhou para a 1.ª arguida desde 1969 até 1987, como empregada de escritório, a qual teve conhecimento do facto de inexistirem salários em atraso na empresa, da actividade e poderes da arguida C.......... na empresa 1.ª arguida;
f) J.........., secretária de direcção, que trabalhou na empresa 1.ª arguida desde 1987 até ao seu encerramento, a qual depôs quanto às dificuldades financeiras da empresa, à actividade desenvolvida pela arguida C.......... na empresa arguida, nomeadamente através dos contactos da arguida com os bancos, reuniões com os mesmos e financiamentos.
g) M.........., que trabalhou como serralheiro mecânico para a empresa arguida desde 1974 até ao encerramento da mesma, o qual depôs quanto às dificuldades financeiras desta, ao facto de a mesma sempre ter pago os salários aos trabalhadores, bem como à actividade desenvolvida pela arguida C.......... na empresa arguida;
h) N.........., que adquiriu quotas da empresa arguida em 2001 e foi nomeado gerente, o qual depôs quanto ao passivo da empresa, resultante, nomeadamente de fornecimentos não pagos à União Soviética, bem como quanto à situação pessoal e social dos 2.º e 3.ª arguidos;
i) O.........., que é economista e director executivo da Associação Portuguesa dos Industriais de Calçado, Componentes, Artigos de Pele e seus Sucedâneos, o qual conhece a empresa arguida e o arguido B.......... há 23 anos, o qual, aliás, desempenhou funções na referida Associação, tendo ainda conhecimento dos problemas que a empresa arguida teve decorrentes do não pagamento de exportações que fez para a ex-URSS, bem como da situação pessoal e social dos arguidos;
j) P.........., gerente do Banco X....., o qual depôs quanto à circunstância de ser através da sua agência que se pagavam os ordenados dos trabalhadores da empresa arguida, depondo ainda quanto à situação social do arguido B..........;
k) Q.........., que foi gerente do Banco X..... conhecendo a empresa arguida há 50 anos, tendo conhecimento de que a mesma teve problemas de tesouraria, embora não tivesse deixado dívidas ao banco;
l) R.........., empresário, o qual conhece a empresa arguida desde 1976 e os demais arguidos, tendo deposto sobre a respectiva situação pessoal e social, bem como sobre os problemas que a empresa arguida teve resultantes das exportações que efectuou para a ex-URSS, que não recebeu.
*
As testemunhas depuseram, globalmente, de forma credível e coerente, de modo a firmar a convicção do tribunal.*
Nos documentos juntos aos autos e, designadamente, nos de fls. 1 a 7, 12 a 234, 236 a 238, 248 a 388, 518 a 522, 525 a 538, 564 a 570, 579 a 590, 604 a 614 e 668 a 672 e certificados de registo criminal.*
O Direito:Junção de documentos:
Os recorrentes A.......... e B.........., juntaram com a sua alegação de recurso sete documentos. Também a recorrente C.......... juntou um documento depois das suas alegações de recurso.
Disciplinando a junção de documentos, refere o art.º 165º n.º 1 do Código Processo Penal que «o documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência». A audiência a que se refere o art.º 165º n.º 1 é a de discussão e julgamento em 1ª instância, não contempla a audiência realizada no Tribunal da Relação [Maia Gonçalves, Código Processo Penal 13ª ed. pág. 402, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Novembro de 1994, CJ S II, tomo 3, 262 e SASTJ, n.º 54º, 96]. Sendo a predita junção de documentos intempestiva, ordena-se o seu desentranhamento e a restituição oportuna aos requerentes.
Questões novas em recurso:
A fls. 1051 veio a arguida e recorrente juntar certidão de decisão judicial pretextando pretender evitar “julgados contraditórios”. Acontece que uma mera análise perfunctória da dita decisão afasta o perigo esgrimido pela recorrente. Tudo se reconduz assim a mais uma questão que a recorrente pretende agora – e na iminência da audiência – transformar em fundamento acrescido de recurso.
Ora, o objecto do recurso não pode ser neste momento alargado com um apêndice à motivação. É, assim, extemporânea a junção do documento, pelo que se manda desentranhar e devolver ao apresentante.
***
Os recursos interpostos pelos recorrentes, como se colhe das conclusões das suas alegações, incidem, sobre a decisão proferida quanto à matéria de facto, quer quanto à matéria de direito.No caso, impõe-se, logicamente, abordar em primeiro lugar as questões de facto, para depois, delimitada que esteja a matéria assente, analisar as questões de direito enunciadas pelos recorrentes.
O poder de cognição do Tribunal da Relação em matéria de facto não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância [Germano Marques da Silva, Forum Iustitiae, Ano I n.º 0 Maio de 1999, pág]. No mesmo sentido se pronuncia Damião Cunha, ao afirmar que os recursos são entendidos como juízos de censura crítica – e não como “novos julgamentos” [O caso Julgado Parcial, 2002, pág. 37 (1)], o recurso assume-se como um “remédio jurídico” e não como um novo julgamento [RPCC, 8, 2, pág. 259].
A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto, não implica a anulação do princípio da livre apreciação da prova, que está deferido ao tribunal da 1ª instância, antes impõe a compatibilização dos dois institutos. Como enfatiza Damião da Cunha [RPCC, 8, 2, pág. 259], o recurso não pode ser entendido como um mecanismo “surrogatório” da audiência de 1ª instância, antes como um juízo de controlo crítico do mérito dessa decisão.
Conforme resulta da acta da audiência de julgamento, a prova produzida não foi documentada. Por isso os recorrentes sindicam a matéria de facto, apenas nos termos do art.º 410º n.º 2 do Código Processo Penal. Dispõe-se neste normativo, que o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
- Erro notório na apreciação da prova.
No caso os recorrentes assacam à decisão, os vícios de insuficiência da matéria de facto e contradição insanável.
Importa, assim, averiguar se a decisão recorrida padece de algum dos preditos vícios, e ainda, se há alguma nulidade que não deva considerar-se sanada, art.º 410 n.º 3 do CPPenal.
O problema em geral.
Ocorre o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito, ou quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria com interesse para a decisão final [S Santos e Leal Henriques, Recursos..., 5ª ed. pág. 62].
Verifica-se contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão, quando há uma incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Há contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão, quando se verifica uma incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão. Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou de forma a excluírem-se mutuamente [Simas Santos, Recursos..., 5ª ed. pág. 63 e 64].
Consubstancia erro notório na apreciação da prova, a falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, talvez melhor por um juiz normal –com a cultura e experiência da vida e dos homens que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios - na sugestão de Castanheira Neves [Sumários de Processo Criminal, 1968, pág. 50-1], denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si. Há um tal vício quando um homem médio, rectius, um juiz normal, perante o que consta do texto da decisão, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova ou das leges artis.
Coisa diversa, e corrente, é a não aceitação pelo recorrente, da forma e do resultado da valoração e apreciação da factualidade produzida em audiência, efectuada pelo tribunal, segundo as regras da experiência e a livre convicção, cfr. art.º 127º do Código Processo Penal.
O problema em particular:
Sustenta a recorrente C.......... que dos factos 4 e 16 da matéria de facto resulta apenas que a recorrente exerceu funções de directora financeira da sociedade arguida, não tendo sido designada para o cargo de gerente, nem gozando do poder de vincular a sociedade pelos actos praticados em nome desta. Estes factos excluem a «gerência de direito» e são insuficientes para caracterizar a gerência de facto, pelo que a matéria apurada sempre seria insuficiente para fundamentar a decisão.
Com relevo neste particular foi considerado assente que :
A 1.ª arguida “A..........” (...) é uma sociedade por quotas, cujo objecto consiste na produção de calçado. (...) desde 1988 até Abril de 1997 que a 3.ª arguida foi sócia da 1.ª arguida desempenhando funções de Directora Financeira, bem como exerceu funções de gerente de facto pelo menos desde 1996 até 1998, assinando folhas de remunerações, cheques, dando ordens de facturação, assinando contratos de trabalho e contactando directamente com os clientes. A 3.ª arguida, C.........., nunca foi nomeada gerente de direito. [ Nºs 1, 4 e 16 dos factos assentes].
Perante esta factualidade é indiscutível que a arguida não era gerente de direito; mas também não pode sofrer válida contestação que a arguida desempenhou na sociedade, e na veste de gerente de facto, múltiplas funções no período temporal de 1996 a 1998. E funções de administração típicas de gerente de uma sociedade por quotas, nomeadamente assinando folhas de remunerações, cheques, dando ordens de facturação, assinando contratos de trabalho e contactando directamente com os clientes. Convém não esquecer, como faz a recorrente, que ela não era uma pessoa qualquer dentro da empresa, não era uma pessoa estranha, era simplesmente a filha do dono da empresa.
Finalmente a conclusão a que chegou o tribunal é fundada e está fundamentada; valeu-se para tal, e além do mais, de documentos, declarações de remuneração respeitantes à própria recorrente, que ela assinou e nas quais declarou exercer funções de gerência, com a correspondente remuneração. Assim é inconsequente a posição da recorrente: para receber remunerações era gerente, para assumir responsabilidades não era... Claro que esta linguagem argumentativa é metafórica, mas propositadamente metafórica, porque tem um valor heurístico que ultrapassa em muito o desvalor da sua incorrecção metodológica.
Sustenta depois a recorrente C.......... que dos factos 4 e 17 da matéria provada resulta contraditoriamente que a recorrente era «gerente de facto» da sociedade, mas que não a obrigava.
Não vemos onde está o vício de contradição insanável. Considerar provado a gerência de facto da recorrente e considerar provado que a sociedade só se obrigava pela assinatura do gerente B.......... são realidades distintas, uma coisa não implica nem briga com a outra, nem se excluem mutuamente.
Entendem os recorrentes A......... e B.........., que existe nos autos, documentação bastante para dar como provados os factos constantes nos pontos 29), 30), 31 ), 39), 40), 41 ), 42), 43),44) e 45), que o acórdão recorrido deu como não provados. O acórdão recorrido ao dar como provados os factos constantes nos pontos 9), 10), 22), 24) e 25), e face a toda a documentação existente nos autos, tinha que dar como provados os factos constantes dos pontos 29), 30), 31), 42), 51 ), 55) e 56), o que não sucedeu, padecendo, por conseguinte, de contradição insanável.
A crítica dos recorrentes esbarra num primeiro obstáculo: esquecem o disposto no art.º 127º do Código Processo Penal, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. Acresce que os documentos em causa, que não estão subtraídos à livre apreciação do tribunal, não constituíram a única prova produzida sobre a matéria em causa no julgamento efectuado. Depois não há qualquer contradição entre os factos dados como provados em 9, 10, 24 e 25, com os factos dados como não provados em 29, 30, 31, 42, 51, 55 e 56.
Vejamos:
Factos provados:
9 - Por transacção efectuada nos autos de Acção Especial de Recuperação de Empresas n° 280/97, do 1.° Juízo Cível desta comarca de Gondomar, ao abrigo do disposto no artigo 2.° n.º 1 alínea b) do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17/Out., a 1.ª arguida comprometeu-se a pagar a divida à Segurança Social em 150 prestações mensais e sucessivas, com início em Agosto de 2.000.
10 - A 1.ª arguida apenas pagou as prestações relativas a Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2000, no montante de 292.919$00 cada uma, o que perfaz um total de 1.464.595$00 acrescido de 20.504$00 de juros de mora.
24 - Assim, acordaram o C.R.S.S.N., a 1.ª e o 2° arguidos, um plano de pagamentos à Segurança Social.
25 - A 1.ª arguida, pagou as prestações relativas aos meses de Agosto a Dezembro de 2000, no montante de Esc. 292.919$00 cada uma.
Factos não provados:
29 - A arguida “A..........” durante os meses de Julho de 1996 a Fevereiro de 1998, com excepção de Setembro de 1996, tenha efectuado o pagamento dos salários líquidos aos seus trabalhadores, sempre com a intenção de conseguir que o seu cliente estatal (Ex-URSS) viesse pagar os avultados débitos que tinha para com ela e consequentemente entregar à Segurança Social as contribuições obrigatórias;
30 - Atenta a grave situação económico-financeira da referida arguida que a levou a instaurar neste mesmo Tribunal, em 05.06.97, a Acção de Recuperação de Empresa, e que correu termos sob o n° .../97, pelo 1.º Juízo Cível, não lhe tenha sido possível proceder à entrega nos cofres da Segurança Social do montante relativo às contribuições até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam e não lhe tenha sido possível regularizar essa situação nos 90 dias posteriores a essas datas;
31 - Os arguidos “A..........” e B.........., para manterem a empresa em funcionamento, pagavam aos trabalhadores, sempre com a convicção de que a situação iria melhorar e que haveriam de vir a pagar as quantias em débito à Segurança Social;
42 - Nunca a 1.ª arguida, bem como os seus sócios, aqui co-arguidos, tenham recebido ou tenham tido em seu poder, as quantias constantes do despacho de pronúncia;
51 - O 2.° arguido, em representação da 1.ª arguida, tenha sempre confiado que viria a liquidar os débitos à Segurança Social, como aliás, iniciou a fazê-lo através do plano de pagamentos supra identificado;
55 - Ao não efectuar de imediato o pagamento de tais contribuições nos cofres do Estado, o 2.° arguido tenha agido em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seu representante legal, bem como no interesse dos trabalhadores sempre com a intenção de conseguir viabilizar a sociedade e proceder, logo que possível, aos pagamentos devidos à Segurança Social;
56 - O 2.° arguido tenha sido vítima da situação em que se viu envolvido, sempre com manifesta intenção de liquidar as quantias em débito à Segurança Social;
Como lucidamente refere o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, não se vê como é que os primeiros factos possam estar em briga com estes últimos, pois o facto de os arguidos terem feito o referido acordo para saldarem a dívida já existente por força do seu primitivo acto omissivo não implica que eles, ao não entregarem, em devido tempo, as quantias deduzidas e que não eram deles, tenham esbarrado com uma impossibilidade absoluta de o fazerem e, sobretudo, que tenham tido a intenção de o fazerem mais tarde, sendo nessa convicção que sempre agiram, mantendo a empresa em laboração.
Em conclusão não padece a matéria de facto dos vícios que os recorrentes lhe assacam, nem dos referidos no art.º 410º n.º 2 do Código Processo Penal, cujo conhecimento é oficioso, nem, finalmente, se verifica a inobservância de requisito cominado com nulidade, art.º 410º n.º 3 do Código Processo Penal, pelo que temos a matéria de facto como definitivamente assente.
Passemos agora às demais questões.
Alega a C.......... a violação dos princípios da legalidade, do estado de direito e da intransmissibilidade das penas. Segundo a recorrente o tribunal declarou-a “gerente de facto” da 1ª arguida e condenou-a como autora de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido nos artºs 107º e 105º, nºs 1, 2, 3, 4, 7 e 15 do RGIT, com referência ao artºs 6º, n.º 1 e 7 do RGIT, interpretando estes artigos como aplicáveis a quem não é titular de órgãos da sociedade ou seu representante legal ou voluntário. Ora nos termos dos artigos 105º e 107º do RGIT só as pessoas legalmente obrigadas a entregar ao credor tributário as prestações retidas podem ser responsabilizadas pela sua conduta omissiva. Os denominados «gerentes de facto» apenas são equiparados aos administradores, gerentes e outras pessoas, para efeitos de responsabilidade subsidiária, de natureza civil, por multas e coimas, art.º 8 do RGIT. Assim a responsabilização dos «gerentes de facto» pelo crime de abuso de confiança contra a segurança social, viola os princípios da legalidade, da proporcionalidade, e da necessidade na restrição dos direitos fundamentais e na intransmissibilidade das penas, consagrados nos artºs 2º, 18º, n.º 2 e 29º n.º 1 da Constituição.
Os normativos pertinentes são os seguintes:
Artigo 107º do RGIT:
As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105º.
Art.º 6º do RGIT:
Actuação em nome de outrém.
1 – Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de ourem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.
2 – O disposto no número anterior vale ainda que seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes.
A disciplina normativa pré-vigente, artºs 6º e 27º - B do RGIFNA era idêntica.
Segundo a recorrente, só os gerentes que o sejam pela forma legal ou contratualmente estabelecida, só os gerentes, a que por comodidade chamaremos de direito, e não já os que o sejam apenas de facto, como é o caso da recorrente, podem ser sujeitos activos do crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Este entendimento da recorrente esbarra com a literalidade do art.º 6º de ambos os diplomas. Este normativo, art.º 6º - na senda do art.º 12º do Código Penal - alarga a responsabilidade penal e consequentemente a punibilidade pela actuação em nome de outrém, quando o agente actuou voluntariamente como titular dos órgãos de uma pessoa colectiva, mesmo quando o respectivo tipo de crime exija certos elementos que a lei descreve. A formulação legal inculca o contrário do alegado pela recorrente: a lei diz muito claramente, naquele português claro, para militar entender, na impressiva formulação de Antunes Varela, que os crimes de que tratam o RGIFNA e o RGIT, e concretamente os crimes de abuso de confiança contra a segurança social, podem ter como sujeitos activos gerentes de facto, como é o caso da recorrente. Para tanto basta, além do mais que agora irreleva referir, que esses pessoas actuem voluntariamente como se tivessem essas qualificações e como se fossem titulares de órgãos ou representantes da pessoa colectiva ou sociedade.
O legislador, avisado como é e conhecedor de que nesta área as cifras negras são grandes [Cfr. Preambulo do Código Penal e Lopes Rocha, A responsabilidade das Pessoas Colectivas, CEJ 1085, pág. 110], no desenho do ilícito típico das condutas voluntárias dos titulares de órgãos de pessoas colectivas, desconsiderou a circunstância da sua regular ou irregular constituição, ou mera associação de facto, quer a circunstância de os agentes serem titulares de direito ou meramente de facto. A vingar a tese da recorrente, como justamente acentua o assistente, certamente se generalizariam as situações de facto destinadas a eximir os agentes de factos delituosos às sanções penais. A informalidade, referida no conhecido relatório Mckinsey, dominaria então a economia.
A eficaz solução legislativa, ditada por conhecidas e acima referidas razões de política criminal, não viola pois os princípios da legalidade e do estado de direito. Também não se mostra violado o princípio da intransmissibilidade das penas, como, algo confusamente, alega a recorrente.
Dispõe o art.º 30º n.º 3 da Constituição que a responsabilidade penal é insusceptível de transmissão.
A referência que a recorrente faz ao art.º 8º do RGIT, ilustra que labora em confusão. O art.º 8º consagra a responsabilidade civil pelas multas e coimas. Apesar de se tratar de responsabilidade meramente civil, pode acontecer, por contas direitas, que por um crédito do Estado derivado de multa criminal não pago pela pessoa colectiva, venha a ser responsabilizado civilmente um seu administrador. Como referem Lopes de Sousa e Simas Santos [RGIT Anotado, 2001, pág. 90], usem-se os eufemismos que se usarem, quem paga a multa está a cumprir a sanção. Nestas condições, adiantam os referidos autores, é duvidosa a constitucionalidade material desta responsabilidade, por não assentar na verificação em relação ao responsável dos pressupostos legais de que depende a aplicação da respectiva sanção. No mesmo sentido se pronunciou Faria Costa [Direito Penal económico, 2003, pág. 108 – 109-] que vê esta obrigação solidária, quando estão em causa multas, como expressão de uma intencionalidade político – legislativa em que perpassa uma enorme fragilidade constitucional. O que está em causa é uma sanção pecuniária mas, uma sanção pecuniária que é uma pena criminal.
Acontece que esta questão ainda não se põe nos autos, poderá eventualmente vir a pôr-se, em sede de execução, se o património da sociedade for insuficiente para o pagamento do montante da multa que lhe foi aplicado, e se se verificarem os demais pressupostos para desencadear a responsabilização subsidiária. Esse cenário é no entanto prematuro.
As precedentes críticas, que são fundamentalmente as que a recorrente enunciou, não são transponíveis para o art.º 6º, quer do RGIFNA quer do RGIT, pela singela mas relevante razão de que as situações são muito diferentes e não comparáveis. No caso do art.º 6º a responsabilidade criminal nasce de actos do próprio agente; no caso do art.º 8º a responsabilidade, a responsabilidade dita civil, é subsidiária, etc., mas deriva de actos não praticados pelo agente mas por terceiro: o próprio ente colectivo. Em conclusão a recorrente, por via do art.º 6º foi responsabilizada por actos próprios que constituíam crime, daí que falhe completamente a crítica da recorrente de que estamos perante um caso de inadmissível transmissão das penas, crítica só possível, segundo alguma doutrina, caso a situação fosse do art.º 8º, e não é.
São situações diversas e não comparáveis: no caso do art.º 6º a responsabilidade penal por actos próprios que constituem crime; no caso do art.º 8º a responsabilidade civil é sempre subsidiária, verificados que estejam alguns pressupostos, por actos que constituam infracção praticados por terceiro: o próprio ente colectivo. Enquanto no art.º 6º se trata de definir o agente do facto ilícito através da imputação da respectiva conduta a esse agente, no art.º 8º a definição dos responsáveis civis não tem um nexo com a autoria do facto, mas com as funções concretamente desempenhadas, sejam essas funções exercidas a título legal ou meramente de facto, sendo que o responsável não é o autor do facto, mas um outro. A tudo acresce que exigindo o art.º 6º a voluntariedade da conduta, como elemento essencial para que a responsabilidade possa ser imputada ao agente da infracção, não se ultrapassam os limites do dogma da culpa como, insuspeitamente, afirma Faria e Costa [Aspectos fundamentais da problemática da responsabilidade objectiva no direito penal português, Separata do BFD pág. 47].
Donde e sem outras considerações é totalmente desajustada a crítica de que se mostra violado o princípio da intransmissibilidade das penas.
Entende a recorrente que há violação do princípio da aplicação da lei mais favorável, pois os arguidos foram julgados e condenados nos termos do novo RGIT, e no seu art.º 105º, n.º 6 admite-se a extinção da responsabilidade penal pelo pagamento da prestação em falta de valor não excedente a €1000, juros e valor mínimo de coima, até 30 dias após notificação para o efeito pela administração tributária, solução legal que consagra uma causa nova de extinção da responsabilidade criminal e que, por mais favorável aos arguidos é retroactivamente aplicável, nos termos dos artºs 29º n.º 4 do Constituição e 2º n.º 4 do Código Penal. Ora 45 das 53 prestações têm um valor inferior a €1000, sem que aos arguidos tenha sido efectuada a notificação de que depende a faculdade de beneficiarem do efeito extintivo da responsabilidade criminal. A desaplicação do regime do art.º 105º do RGIT viola o princípio constitucional e legal da aplicação retroactiva da lei mais favorável.
É patente a sem razão da recorrente.
Dispõe o art.º 105º n.º 6:
Se o valor da prestação (...) não exceder €1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
A aplicação da predita norma pressupõe, claramente, que se esteja ainda em determinada fase processual, fase de inquérito, em que intervêm os órgãos da administração da segurança social, artºs 40º e 41º do RGIT. Ora no nosso caso o processo já estava na fase do julgamento, o inquérito tinha sido mesmo encerrado antes da entrada em vigor do RGIT, não fazendo qualquer sentido proceder a essa notificação. Além de que, se a recorrente pretendia beneficiar da liquidação das prestações tributárias em dívida, podia ter tomado essa iniciativa procedendo ao respectivo pagamento o que consabidamente não fez.
Sustenta depois a recorrente a vulgata inverificação do elemento típico da apropriação. Alega que no domínio do RJIFNA constituía elemento do tipo de abuso de confiança contra a segurança social, entre outros, a apropriação das remunerações pela entidade patronal havendo que identificar o acto apropriativo e sendo da acusação o ónus de prova a efectiva dedução. Que o acórdão recorrido, prescindiu da prova da efectividade da retenção e da apropriação, pela inversão do título de posse, pelo que deve a recorrente ser absolvida.
Convém começar por lembrar a recorrente, que o quadro fáctico apurado não fornece qualquer apoio a essa sua alegação, pois consta do elenco dos factos assentes que:
“ ...ao longo dos meses de Julho de 1996 a Fevereiro de 1998, com excepção de Setembro de 1996 (19 meses), a 1.ª arguida, através da gerência dos 2.° e 3.º arguidos, desenvolveu a sua actividade, efectuando o pagamento de salários aos seus trabalhadores, bem como procedendo aos respectivos descontos de contribuições obrigatórias à Segurança Social.
No entanto não procedeu aquela, sempre por intermédio dos seus gerentes, à entrega nos cofres da Segurança Social do montante relativo aos referidos descontos, o que deveria ter sido efectuado até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitam.
Igualmente não regularizou a sua situação nos 90 dias posteriores a essas datas, nem o fez até à presente data” nºs 5, 6 e 7 dos factos assentes.
Dispunha o art.º 27º - B do RJIFNA que as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no art.º 24º. De teor simétrico é agora o art.º 107º do RGIT.
Além da apropriação, é elemento objectivo do tipo a relação de confiança - prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário -. A arguida agiu como membro de uma pessoa colectiva, o que – como já vimos desenvolvidamente - não constitui obstáculo à sua punição, cfr. o art.º 6º do RJIFNA, e o art.º 6º do RGIT, pois será punido, mesmo quando o tipo legal de crime exija a prática do facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.
A sociedade estava obrigada a descontar nos salários dos seus trabalhadores e depois a entregar à Segurança Social as contribuições devidas. Acontece que a sociedade por intermédio dos seus gerentes, procedeu ao desconto mas não à entrega nos cofres da Segurança Social.
Ora que é isto, senão apropriação?
A apropriação consiste na não entrega, total ou parcial, da contribuição devida. Se é certo que, inicialmente, o agente obtém validamente a coisa, na qualidade de depositário, possuindo-a e detendo-a licitamente, se bem que a título precário e temporário, depois vem a alterar o título de posse ou detenção, passando a dispor da coisa ut dominus [Lopes de Sousa e Simas santos, RGIT, 2001, pág. 588].
Foi o que aconteceu no caso pelo que também improcede esta questão posta pela recorrente.
Por fim suscita a recorrente C.......... várias questões em sede de determinação da medida concreta da pena.
Começando pela sindicada opção pela pena detentiva – a recorrente sustenta a desnecessidade da opção pela pena de prisão – diremos que critério geral e basilar na escolha da pena, quando, em alternativa, há que escolher entre pena não detentiva e pena privativa de liberdade é a preferência, que se deve dar, à pena não privativa de liberdade, sempre que esta realize, de forma adequada e suficiente, as finalidades de punição cfr. art.º 70º Código Penal.
A circunstância de, no teor literal da lei, a pena de multa vir mencionada em segundo lugar, depois da pena de prisão, não deve, em nada, prejudicar o reconhecimento de que a pena de multa é, em todos estes casos, a pena em abstracto legalmente preferida [Eduardo Correia RLJ 123º 102, F. Dias Direito Penal-2 1998 pág. 128-9, R. Cordeiro, Jornadas CEJ, 239, Ac RE 6.11.84 BMJ 343º396, Anabela Rodrigues em anotação ao Ac do STJ de 21.03.90 na RPCC I, pág. 248 e segts, Ac do TConstitucional de 15.6.89 BMJ 388º 176].
O ilícito em apreço, crime continuado de abuso de confiança fiscal punível com prisão até três anos ou multa até 360 dias, não pode considerar-se como de grande criminalidade; situa-se uns patamares abaixo, na média criminalidade. E afirmamos isto com base na gravidade da reacção penal. Ora, como é sabido, foi propósito do legislador, já em 1982, dar expressão prática à convicção da superioridade político criminal da pena de multa face à de prisão no tratamento da pequena e média criminalidade [Cfr. ponto 10 do Preambulo do CP. Propósito reforçado com a Reforma como resulta da parte especial do CP e foi destacado na Comissão de Revisão, Actas e Projecto, MJ 1993 pág. 78, por F. Dias].
Esse postulado de política criminal foi vincado de seguida na lei de autorização legislativa Lei nº35/94 de 15 de Setembro, art.º 2ºal) c) " ...com o objectivo de valorizar a pena de multa (...) na punição da pequena e média-baixa criminalidade."
No preâmbulo do DL nº48/95 de 15 de Março, que aprovou a Reforma, escreveu-se no ponto 4.º " Impõe-se, pois, devolver à pena de multa a efectividade que lhe cabe"; " a pena de prisão deve ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocam, designadamente a criminalidade violenta e ou organizada...".
As precedentes considerações, normalmente desenvolvidas a propósito do direito penal em sentido estrito, aquele que está vertido no Código Penal, valem em princípio para o direito penal fiscal, ex vi, art.º 3º al. a) do RGIT, pois, como refere Anabela Rodrigues [Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal, DPEE, textos doutrinários, vol. II, pág. 485], ao nível da escolha da pena nada justifica que se altere a regra que vale para o direito penal em geral.
Mas se é certo que no direito penal fiscal também vigora a predita regra, da preferência pelas penas não detentivas, certo é também que, este ramo do direito, tem especificidades muito próprias, que importa não desconsiderar. Assim é hoje um dado adquirido a eticização do direito penal fiscal, pois o sistema fiscal não pode ser visto, numa perspectiva redutora, apenas como o meio de arrecadar receitas, cabe-lhe também a realização de objectivos de justiça distributiva e o financiamento das actividades sociais do Estado, cfr. artºs 103º e 104º da Constituição.
Nesta perspectiva é correcta a previsão da pena de prisão como pena principal. Mais, a pena de prisão é, em abstracto, a pena mais adequada por ser a única capaz de responder às necessidades de promover a consciência ética fiscal, não se lhe podendo assacar os efeitos criminógenos que normalmente andam ligados ao cumprimento deste tipo de pena. Acresce que o requisitório contra as penas curtas de prisão perde neste tipo de criminalidade, muita da sua força: os efeitos dessocializadores que lhe andam ligados, na maior parte dos casos, não se fazem sentir ou são substancialmente minorados [Anabela Rodrigues, Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal, DPEE, textos doutrinários, vol. II, pág. 484].
Os agentes do crime fiscal são em regra pessoas perfeitamente normais e integradas, que raro assumem as suas condutas como delituosas, antes se consideram protagonistas de meras irregularidades, que são por todos praticadas e que fazem parte das regras do jogo. Ora é contra este modo de conceber as coisas que se impõe reagir, fazendo sentir aos agentes do crime económico e fiscal que abusam da confiança que neles é depositada, que os seus comportamentos ilícitos típicos são crimes e não simples irregularidades. E isso consegue-se de modo particularmente adequado e eficaz com as penas de prisão [Anabela Rodrigues, Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal, Direito Penal Económico e Europeu: Textos doutrinários, vol. II pág. 484. Souto Moura, Justiça, Ministério Público, Criminalidade económica, RPCC, 13º n.º 1 pág.23 e segts].
A doutrina mais actual reforça mesmo esta diferença: é hoje quase um lugar comum dizer-se que a finalidade das penas, quando estamos embrenhados no horizonte valorativo do direito penal económico, finalidade que o direito penal fiscal também comunga, é bem diferente da que envolve ou dá sentido ao chamado direito penal comum. A esta luz, as penas, no campo do direito penal económico, e mutatis mutandis, no direito penal fiscal e da segurança social, vivem debaixo da sigla dos três sh: sharp, short, shock. Ora, basta a enunciação de que neste campo as penas devem ser “acutilantes”, “curtas” e “chocantes” para, de imediato, se perceber como se está longe de qualquer fim que classicamente se possa atribuir às penas. E pergunta-se: justifica-se um tal afastamento do sentido “normal” das penas? A resposta tem surgido seca, afirmativa e com uma argumentação fundamentada. Na verdade, aqui, está-se a lidar com agentes de infracções que não necessitam de qualquer efeito ressocializador, pois, se se quisesse ser desconstrutivista, poder-se-ia até dizer que tais agentes “sofrem” é de socialização a mais. Daí que a pena curta de prisão, com efeito estigmatizante, seja a que proporciona o efeito dissuasor e complexivo a que toda a pena criminal aspira. As precedentes e expressivas palavras são de Faria Costa [Direito Penal Económico, 2003, pág. 90-93] e servem para realçar, num paralelo possível e aconselhável, as especificidades próprias deste ramo de direito em sede de fim das penas.
No caso, na opção do tribunal recorrido pela pena detentiva, se bem que na modalidade de pena de substituição de execução da prisão, parece ter relevado e estado presente a consideração de necessidades de prevenção geral positiva.
Pretende a recorrente, como vimos, a aplicação de pena de multa.
Dispõe o art.º 70º do Código Penal:
Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
As indicações normativas, quanto às apontadas finalidades de punição, são claras conforme se extrai do art.º 40º n.º1 do Código Penal: a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
A protecção de bens jurídicos é alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) de validade da norma jurídica violada. Na vertente da prevenção especial relevam as exigências individuais e concretas de socialização do arguido [Anabela Rodrigues, O Modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RPCC, 12, n.º2, 2002, pág. 178 e segts].
No caso não se verificam particulares exigências de prevenção especial. Já as exigências de prevenção geral de integração, de conservação e reforço da norma violada pelo crime como modelo de orientação do comportamento das pessoas na interacção social, são aqui acrescidas, e não se satisfazem, atendendo ao concreto ilícito típico – crime continuado de abuso de confiança fiscal, envolvendo a fuga ao fisco um montante global de esc. 14.726.174$00 - com a aplicação de uma pena de multa. De outro modo, a comunidade deixa de acreditar na validade destas normas. No caso concreto a opção pela pena de multa constituía uma injustificada indulgência.
Atendendo às precedentes considerações, dado que as exigências de prevenção geral de integração são aqui acrescidas e não se satisfazem, no caso, com a aplicação de uma pena de multa, não vislumbramos motivo para alterar a decisão recorrida que assim se confirma.
Verificando-se, como se verificam, os respectivos pressupostos, bem andou o tribunal recorrido ao decretar a suspensão da execução da pena. E como a suspensão é condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, como é legalmente imposto, art.º 14º do RGIT, mais do que dizer o direito, realiza-se plenamente a justiça, finalidade última de qualquer decisão judicial, não a partir do direito penal, menos ainda com terror penal, mas a partir do próprio sistema tributário, o que é uma solução justa e equitativa. No fundo não há propriamente sanção; desde que se verifique a reposição fiscal, apenas subsiste a ameaça da pena. Daí que nos cause estranheza que se invoque o art.º 51º n.º 1 do Código Penal, e que se alegue que é desnecessária a sujeição da recorrente a qualquer condição, constituindo tal subordinação mera faculdade e não imposição legal.
Critica a recorrente o acórdão recorrido porque determinou a medida da pena considerando o somatório do valor das prestações ditas retidas e não entregues.
Também neste particular não assiste razão à recorrente. Estamos perante um crime continuado. Dispõe-se no art.º 78º n.º 5 do CPenal que o crime continuado é punível – abstractamente - com a pena correspondente à conduta mais grave que integra a continuação. Conforme a lição de C. Ferreira [Direito Penal, II, 1989, pág. 163] a penalidade do crime continuado é a penalidade ou pena aplicável ao crime mais grave dentre os cometidos em continuação. No mesmo sentido, F. Dias [Direito Penal Português 1993, 296] entende que o tribunal terá de numa primeira operação, eleger a moldura penal mais grave cabida aos diversos actos singulares; eleita esta, ele irá determinar dentro dela, segundo as regras gerais, a medida da pena do crime continuado. Ora foi isso que se fez na decisão recorrida. Coisa diversa, e que também foi feita, mas correctamente, é considerar as múltiplas apropriações, a totalidade das apropriações, em sede de determinação da pena concreta. Se como vimos, em sede de crime continuado, e em ordem a determinar a moldura penal abstracta, não releva a apropriação global, mas apenas a mais elevada das apropriações parcelares, em sede de determinação concreta da pena impõe-se obviamente a consideração do montante global das apropriações, pois contende com o grau de ilicitude, art.º 71º n.º 2 al. a) do Código Penal.
Assaca a recorrente ao acórdão recorrido inconsideração dos factos provados sob os nºs 15, 20 e 27 que deveriam ter influenciado a favor dos arguidos no momento da escolha e determinação da medida da pena, mitigando a culpa dos agentes; inconsiderou a conduta posterior dos arguidos tendente a reparar o mal do crime, constante dos factos provados sob os nºs 9, 10, 21, 22, 23, 24, 25 e 26, e inconsiderou o tempo decorrido, que deveria ter ponderado quer para concluir pela desnecessidade de prevenção da reincidência, quer para justificar uma atenuação especial da pena.
Liminarmente se dirá que o alegado circunstancialismo não releva com as cores carregadas com que a recorrente o pinta: só o subjectivismo da recorrente permite ver cores tão garridas, quando a realidade nos oferece cores bem mais esbatidas.
Pagar os salários dos trabalhadores mais não é do que o cumprimento de um dever legal e contratual; recorrer ao crédito bancário é do dia das empresas cujos detentores as reputam viáveis e com futuro.
A muito boa educação dos arguidos, moral elevada, a honestidade e idoneidade, são qualidades muito apreciáveis, que muito dignificam os arguidos. Foram consideradas, expressamente consideradas no acórdão recorrido, e com o relevo que merecem. Agora o que não desencadeiam é o apagamento da sua responsabilidade.
O pagamento parcial, das prestações relativas a Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2000, no montante de 292.919$00 cada uma, num total de 1.464.595$00 acrescido de 20.504$00 de juros de mora, representa na sua objectividade, o pagamento de 1.464.595$00 acrescido de 20.504$00 de juros de mora. Depois a transacção, se a sociedade queria uma possível saída para a sua situação, era uma inevitabilidade.
Apesar de tudo, mas por razões diversas das invocadas pela recorrente, entendemos que a pena que lhe foi aplicada deve ser diferenciada da que foi aplicada ao arguido B........... A sua culpabilidade em sentido lato é menor essencialmente por duas ordens de razões: por um lado a sua situação como gerente de facto, não é totalmente assimilável à situação de gerente de direito do pai, por outro lado a recorrente exerceu funções de gerente de facto pelo menos desde 1996 até 1998. Daí que não são da sua responsabilidade o desconto e não entrega de contribuições obrigatórias à Segurança Social relativos aos meses de Janeiro e Fevereiro de 1998.
Assim entendemos proporcionado fixar a sua pena em 15 meses de prisão, mantendo no mais o que foi decidido.
Os recorrentes A.......... e B.......... suscitam duas questões de direito.
Entendem que com a cedência dos créditos bancários o CRSS ficou mais do que garantido na cobrança do seu crédito, parecendo querer retirar daí a sua desresponsabilização penal. Debalde. Os factos ilícitos típicos que lhes são imputados, já tinham ocorrido, o tipo legal de crime já estava integralmente realizado em data anterior à cessão de créditos. Como as prestações em dívida à segurança social não foram satisfeitas e as dívidas eram apenas da responsabilidade dos recorrentes e de mais ninguém, continuam eles a responder pelo respectivo ilícito penal.
Por fim a glosada vulgata do conflito de deveres. Sustentam os recorrentes que se encontrava perante um conflito de deveres, ou seja, o dever de pagar ao Estado e o dever funcional de manter a sociedade a funcionar e garantir os postos de trabalho.
A opção dos recorrentes de pagar aos trabalhadores, configura, na sua óptica, uma causa de justificação, que exclui a ilicitude da acção.
Importa uma primeira precisão: a alegação do recorrente não projecta uma imagem fidedigna da factualidade apurada. A pálida imagem da factualidade apurada neste particular não permite visualizar qualquer conflito de deveres; isso é autêntica miragem.
Mesmo assim, sempre se dirá que, em geral, não temos como correcto falar de conflito de deveres, em casos como os agora em apreço.
Vejamos:
Dispõe o artigo 36° do Código Penal que, « não é ilícito o facto de quem, no caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos (...) satisfaz o dever (...) de valor igual ou superior ao do dever (...) que sacrifica.
Os trabalhadores têm múltiplos direitos, nomeadamente, na parte que agora interessa, direito ao trabalho e à retribuição, art.º 58º e segts. da CRP.
O Estado, por sua vez, está constitucionalmente incumbido de realizar democraticamente vários objectivos visando a realização da democracia económica, social e cultural. Essas finalidades são possibilitadas pelas receitas cobradas pelo sistema fiscal. As hierarquias são claras e inequívocas. As empresas e os cidadãos estão obrigados a pagar, sendo esse o caso, os seus impostos. Não se devem preocupar com o problema do Estado. O Estado tem um tecido legislativo, também conhecido, com uma multiplicidade de remédios: para as empresas em situação económica e financeira difícil, para as empresas economicamente inviáveis, para as situações de desemprego, etc. Essa legislação foi discutida e aprovada por quem de direito, sendo suposto que consagra as soluções mais razoáveis. Não é por isso legítimo que uma empresa, erija e aplique os seus critérios, fazendo tábua rasa dos comandos legais.
A não ser assim, desvirtuam-se de modo ilegítimo as regras da concorrência, favorece-se a praga económica da informalidade e o resultado, não é, normal e reconhecidamente, a resolução de um problema, mas apenas adiar uma falência. Foi o caso dos autos.
A conduta dos arguidos viola princípios e regras basilares da ordem jurídica económica e social.
Acresce que, no caso, os arguidos não se limitaram a cumprir as suas obrigações em matéria salarial, com os trabalhadores, mas também para com terceiros fornecedores. Com que legitimidade, impõe-se perguntar, escolheram não pagar ao Estado as contribuições para a segurança social, quando pagaram a terceiros seus fornecedores?
Concluindo, com o Ac. do STJ de 15.1.97, CJ S, V, Tomo I, pág. 192, não agiram os arguidos em conflito de deveres, quando tendo recebido montantes pecuniários, com a obrigação de os entregarem ao Estado, os destinaram nomeadamente ao pagamento dos vencimentos dos trabalhadores e no giro comercial da empresa.
Decisão:
Na parcial procedência do recurso da recorrente C.........., pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 107.º e 105.º n.º 1, 2, 3 e 4, 7.º e 15.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05/06, com referência aos artigo 6.º n.º 1 e 7.º do mesmo diploma, 26.º, 30.º n.º 1, 2.ª parte e 79.º do Código Penal ex vi artigo 3.º do referido RGIT, vai a mesma condenada na pena de 15 (Quinze) meses de prisão; no mais mantém-se intocada a decisão recorrida.
Ordena-se o desentranhamento dos documentos juntos já na fase de recurso e a restituição oportuna aos requerentes. Custas do incidente pelos requerentes fixando-se a taxa de justiça em 1 UC para cada um deles.
Custas pelos recorrentes A......... e B.......... fixando-se a taxa de justiça em 8 UC.
Pelo parcial decaimento vai a recorrente C.........., condenada nas custas fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.
Porto, 24 de Março de 2004.
António Gama Ferreira Ramos
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
Rui Manuel de Brito Torres Vouga
José Casimiro O da Fonseca Guimarães