Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Recurso n.º 6360/05
Processo n.º .../99.3TBSJM
Acordão em audiência na 1.ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
RELATÓRIO1- No …..º Juzo do Tribunal de S.João da Madeira, no processo acima referido, foram os arguidos abaixo referidos julgados em processo comum, com tribunal colectivo, condenados da forma seguinte:
- a arguida “B……., SA”, pela prática de 1 crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto nos arts. 30. º, n. º 2 e 79. º do CódPenal, e 105. º, n. º 5, do RGIT, na pena de 600 (seiscentos) dias de multa, à taxa diária de 5 euros.
- o arguido C…….., pela prática de 1 crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto nos arts. 30. º, n. º 2 e 79. º do CódPenal, e 24. º, n. º 1 e n. º 5, do RJIFNA, na pena de 2 (dois) anos de prisão --- pena esta suspensa na sua execução pelo período de 4 anos.
2- Inconformado, interpôs recurso o arguido Cebola, concluindo a sua motivação do seguinte modo :
atenta a prática da data dos factos e sendo o prazo de prescrição do crime de 5 anos ( art.117° al. c) do CPP), e atentas as causas de suspensão e de interrupcão do prazo prescricional verificadas nos autos os crimes teriam prescrito em 1999.
o arguido agiu em estado de necessidade e conflito de deveres, pois para optar em pagar o IVA tinha que haver dinheiro disponível, e este de facto não existia impõe-se pois dar como provado que os valores recebidos do IVA foram utilizadas apenas no pagamento de ordenados aos trabalhadores e de despesas indispensáveis ao funcionamento da empresa, por total carência de fundos de tesouraria ou impossibilidade imediata de os obter, a energia e os salários tornaram-se custos de pagamento prioritário, para manter a paz social e a produção da fábrica;
a empresa era, além disso, devedora de compromissos de outra natureza, tais como débitos à banca e à Segurança Social, e dos valores totais das facturas, sempre depositados nas contas da B….., foram sendo retirados pela empresa os montantes necessários para suportar os custos prioritários imprescindíveis à manutenção da empresa a laborar, apenas para esses fins foram usados os valores recebidos pela B........... ;
se tais quantias não fossem pagas, degradar-se-iam as condições de vida de centenas de famílias que vivem desses ordenados, e seriam lançados no desemprego centenas de trabalhadores, acabando uma empresa válida ;
a sentença dá como não provado que aquando da utilização do IVA para pagar as despesas alegadas, havia projectos de realização de fundos que permitiriam a sua liquidação, mas realmente da prova produzida (documentação junta e ainda do depoimento das testemunhas D…… e E…….) resulta estar o recorrente em negociações com tal fim e efeito
estando provado que o arguido nenhum beneficio pessoal retirou dos factos e aplicou o dinheiro na satisfação das necessidades da empresa não ocorre a verificação do elemento objectivo do crime de abuso de confiança; mas mesmo que se entenda que se encontram preenchidos os elementos objectivos do tipo, não seria de assacar qualquer espécie de dolo ao recorrente pois que o recorrente não agiu com dolo de apropriação, e inexiste qualquer espécie de dolo eventual: nunca o recorrente representou como provável qualquer resultado criminoso, nunca actuou conformado com tal representação
3. Nesta Relação, o Exmo PGA pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.
4- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a audiência de discussão e julgamento.
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FUNDAMENTAÇÃOOs factos
Na 1.ª instância deram-se como provados os seguintes factos:
1. A arguida B........... dedica-se ao fabrico de produtos metálicos e de tubos de aço, tendo sido dona de uma fábrica situada na Rua da ….., em São João da Madeira.
2. O arguido C........... foi, até Julho de 1995, o seu presidente do Conselho de Administração e o seu accionista maioritário.
3. No entanto, era ele o único membro daquele Conselho que geria e administrava, sozinho e em exclusivo, toda a sociedade arguida e a sua fábrica, tendo poderes para, por si só, vincular a B..........., chamando a si a iniciativa e a total responsabilidade pelas decisões mais importantes e de maior melindre, a que pessoalmente dava, depois, execução.
4. O arguido C........... assim procedeu sempre, consciente e voluntariamente, por sua própria iniciativa, em nome da sociedade arguida e a favor dos interesses comerciais desta.
5. No desenvolvimento das suas actividades industriais e comerciais, a arguida B........... fabricou e vendeu os seus produtos a clientes seus, facturando-os, dos quais apurou e recebeu efectivamente, a título de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), os seguintes montantes, nos respectivos meses: esc. 26.798.467$00, em Dezembro de 1993; esc. 21.943.588$00, em Fevereiro de 1994; esc. 20.751.830$00, em Março de 1994; esc. 19.562.232$00, em Abril de 1994; esc. 8.912.294$00, em Maio de 1994; e esc. 10.740.902$00, em Dezembro de 1994; num total de esc. 108.709.313$00.
6. Porém, e apesar de ter preenchido e enviado as respectivas declarações aos Serviços de Administração do IVA, nos meses correspondentes de apresentação, em vez de entregar tais importâncias, o arguido C..........., no âmbito dos seus já descritos poderes e em benefício dos também já referidos interesses, nunca as entregou a esses Serviços, antes as utilizou na sociedade arguida, nos períodos em que as recebeu e contabilizou.
7. Tais quantias, integradas no conjunto de dinheiros recebidos das vendas pela empresa, foram assim totalmente utilizadas pelo arguido C........... nas diversas despesas correntes da arguida B..........., nomeadamente optando pelo pagamento de salários dos trabalhadores, de matérias-primas, de energia eléctrica, entre outras.
8. Em todos os apontados períodos, o arguido C........... agiu voluntária e conscientemente, ciente que aqueles dinheiros que utilizou e gastou na empresa pertenciam ao Estado e a este os devia fazer chegar, juntamente com as declarações que havia preenchido e entregue, sabendo também que não podia nem devia agir desse modo.
9. Em fins de Março de 1995, a arguida B........... apresentou ao Ministério das Finanças uma proposta de liquidação daquela quantia de esc. 108.709.313$00, indicando alguns imóveis da B........... a título de dação, proposta que não obteve resposta positiva, apesar da insistência em 12 de Julho de 1995.
10. Com efeito, a Direcção de Serviços de Justiça Tributária da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos solicitou parecer sobre a validade da proposta e avaliação dos imóveis em 12 de Julho de 1995.
11. A própria arguida B........... indicou para tais imóveis o valor de cerca de um milhão de contos, tendo a mesma arguida avaliado, nesse momento, a sua dívida ao sector público em 790.451.384$00.
12. O arguido C........... não tem antecedentes criminais registados.
13. Na arguida B........... trabalhavam, à data dos factos, cerca de 800 trabalhadores.
14. A B........... foi adquirida em princípios de 1985 pelo arguido C........... e outros quadros (através de management buy-out) à multinacional ITT, pela quantia de 1 dólar, quando o arguido era director-geral da mesma arguida.
15. A partir de 1991, houve uma crise económica mundial que se reflectiu em Portugal, tendo a B........... sentido também essa recessão, passando a ter dificuldades económicas e tentando negociar com os seus diversos credores.
16. Os valores dos totais das facturas de todos os referidos meses sempre foram pagos à B..........., integrando as mesmas o valor correspondente do IVA, desenvolvendo-se o giro normal do caixa da empresa através de depósitos e pagamentos.
17. A arguida B........... apresentou-se ao processo de recuperação de empresas em 25 de Julho de 1995, no Tribunal de São João da Madeira, o qual corre os seus termos no ….º Juízo desse Tribunal, com o nº …./95.
18. Em 25 de Julho de 1995, a arguida B..........., no âmbito daquele processo de recuperação de empresas, requereu a regularização das suas dívidas fiscais ao abrigo do Dec.-Lei 124/96, de 10 de Agosto, tendo-lhe sido concedida autorização para o fazer em 150 prestações mensais e iguais, que não cumpriu.
19. Foi então proferido o despacho de folhas 1199, ordenando-se a suspensão do processo.
20. Ao abrigo e sempre no âmbito daquele processo especial de recuperação de empresas, a arguida B........... propôs sucessivamente, para pagamento das suas dívidas fiscais, duas dações em pagamento de bens imóveis a si pertencentes.
21. Por despacho proferido a folhas 1273, foi declarada cessada a suspensão da instância acima referida.
22. Das referidas dações, ambas no âmbito do processo de recuperação de empresas, resta ainda por pagar pelo menos a quantia referente ao IVA do mês de Fevereiro de 1994 (esc. 21.943.588$00).
E foram dados como “não provados” os seguintes factos (da acusação e das contestações):
1. O arguido João Miguel fez suas as quantias relativas ao IVA recebido, em cada um dos meses em que a arguida B........... as recebeu.
2. Os referidos valores recebidos do IVA foram utilizadas apenas no pagamento de ordenados aos trabalhadores e de despesas indispensáveis ao funcionamento da empresa, por total carência de fundos de tesouraria ou impossibilidade imediata de os obter.
3. Se tais quantias não fossem pagas, degradar-se-iam as condições de vida de centenas de famílias que vivem desses ordenados, e seriam lançados no desemprego centenas de trabalhadores, acabando uma empresa válida.
4. A dação em pagamento de diversos prédios, proposta pelos arguidos ao Ministério das Finanças por iniciativa do arguido C..........., não foi rejeitada.
5. A alienação desses bens em nada afectaria o funcionamento da indústria da B............
6. Aquando da utilização do IVA para pagar as despesas alegadas, havia projectos de realização de fundos que permitiriam a sua liquidação.
7. A arguida B........... esteve cotada na Bolsa, chegando a apresentar resultados positivos, tendo a crise económica de 1991, associada à necessidade de investimentos, descapitalizado a empresa, fragilizando-a, sendo fulcral o enorme peso do custo do crédito necessário para sustentar esses investimentos, que chegaram a representar 30% da facturação.
8. Desde logo a B........... sofreu penalizações de produção, já que os fornecedores passaram a entregar a matéria prima apenas a pronto.
9. A energia e os salários tornaram-se custos de pagamento prioritário, para manter a paz social e a produção da fábrica.
10. Instalou-se na B........... uma economia de sobrevivência, onde a listagem de prioridades tinha a ver com a sobrevivência da empresa.
11. A arguida B........... teve de seleccionar os custos prioritários para manter a laboração da fábrica e pagou primeiro os salários, energia, matérias-primas e outros custos associados à laboração, ficando devedora de compromissos de outra natureza, tais como débitos à banca e à Segurança Social.
12. Dos valores totais das facturas, sempre depositados nas contas da B..........., foram sendo retirados pela empresa os montantes necessários para suportar os custos prioritários imprescindíveis à manutenção da empresa a laborar.
13. Apenas para esses fins foram usados os valores recebidos pela B..........., deles não saindo algum dinheiro para dividendos aos accionistas ou qualquer outra aplicação.
14. O arguido teve um tumor do pâncreas, tendo sido operado em Bruxelas, em Novembro de 1992, com duodeno-pancreatectomia seguida de tratamento adequado.
15. A B........... sempre esteve ciente da sua viabilidade económica.
16. Em data indeterminada, a B........... encetou negociações com a banca.
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O direito
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes, extraídas das motivações apresentadas, cabe agora conhecer das questões ali sucitadas.
Questão prévia - prescrição
O recorrente invoca esta excepção, dizendo, em resumo, que atenta a prática da data dos factos, e sendo o prazo de prescrição do crime de 5 anos, e atentas as causas de suspensão e de interrupcão do prazo prescricional verificadas nos autos os crimes teriam prescrito em 1999.
È inquestionável e inquestionado nos presentes autos que o prazo prescricional do crime imputado ao arguido recorrente é de 5 anos ( art. 118.º-1-c) do CodPenal vigente ), e que ao longo da sua vigência esse prazo foi objecto de uma interrupção e diversas suspensões determinadas por determinados factos com aptidão suspensiva e interruptiva .
Como bem faz salientar o Ministério Público na primeira instância, os factos a considerar para fazer a contagem do prazo de prescrição são os seguintes :
- 18 de Dezembro de 1995: prisão preventiva do ora Recorrente ( fls. 163) ;
- 15 de Março de 1996: notificação do despacho que recebeu a acusação e designou data para julgamento ( fls. 714) ;
- 12 de Março de 1998: despacho do S.E. A. Fiscais a deferir a adesão ao regime do DLei n.º 124/96 ( fls. 1195) ;
- 23 de Setembro de 1998: despacho judicial a "declarar" a suspensão do processo (fls. 1199);
- 12 de Outubro de 1999: despacho do S.E.A. Fiscais a excluir a arguida dos benefícios da aplicação do dl. 124/96 ( fls 1271);
- 29 de Outubro de 1999: despacho judicial a julgar cessada a suspensão (fls. 1273) ;
- 14 de Outubro de 2000: despacho do Ministro das Finanças deferindo a adesão ao DLei n.º 124/96 ( fls. 2459);
- 07 de Junho de 2002: despacho judicial a suspender o processo até Junho de 2013 ( fls. 2465) ;
- 24 de Abril de 2003: despacho do Subdirector- Geral dos Impostos (de 17.03.03) a excluir a arguida do regime do DLei n.º 124/96 a partir da referida data de 24.04.03 (fls. 2492, 5,6);
- 02 de Abril de 2004: despacho judicial a determinar o termo da suspensão (fls. 2582);.
O recorrente, para alcançar a sua pretensão, sustenta que a contagem dos períodos de suspensão deve ser feita tendo em conta a data da prolação dos despachos judiciais que declaram o inicio ou o termo da suspensão como sendo os factos que fazem iniciar ou terminar os períodos de suspensão. Portanto, afasta o recorrente a eficácia suspensiva dos despachos das autoridades tributárias ( Ministro das Finanças, Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais e Subdirector, Director Geral dos Impostos ) que deferiram os pedidos de adesão ao regime do D.L. no 124/96 e que, na sequência do incumprimento da arguida “B...........”, a excluíram desse regime. Por outro lado, entende o recorrente que a sujeição àquele esse regime não suspende o prazo do procedimento criminal quando não é paga nenhuma das prestações autorizadas, só o pagamento a determinando
A Lei 51-A/96, de 9 de Dezembro, que alterou o Regime Geral da Infracções Tributárias, veio dispor nos seus artigos 1º e sgs:
Art 1.º: « O presente diploma é aplicável aos crimes de fraude fiscal, abuso de confiança fiscal e frustração de créditos fiscais que resultem das condutas ilícitas que tenham dado origem às dívidas abrangidas pelo disposto no Decreto-Lei n.º 225/94, de 5 de Setembro, e no Decreto-Lei n.º 124/96, de 10 de Agosto».
Artigo 2.º : «1 - Se o agente obtiver da administração fiscal, nos termos legais, autorização para efectuar o pagamento dos impostos e respectivos acréscimos legais em regime prestacional, o processo de averiguações será suspenso enquanto se mantiver o pagamento pontual das prestações.
2 - A autorização a que se refere o número anterior suspende igualmente o processo penal fiscal durante o mesmo período e nas mesmas condições.
3 - O prazo de encerramento do processo de averiguação a que se refere o n.º 3 do artigo 43.º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, bem como o prazo de prescrição do procedimento criminal por crime fiscal, suspendem-se por efeito da suspensão do processo, nos termos dos números anteriores».
Artigo 3.º: (Extinção da responsabilidade criminal) :
«O pagamento integral dos impostos e acréscimos legais extingue a responsabilidade criminal»
Artigo 4.º ( Dever de comunicação ):
« Para efeitos do disposto nos artigos 2.º e 3.º, a administração fiscal comunicará ao Ministério Público as autorizações concedidas para pagamento, em regime prestacional, dos impostos e acréscimos legais, bem como o respectivo pagamento integral ou incumprimento.»
Do regime legal exposto decorre que o processo penal fiscal fica suspenso desde a autorização para efectuar o pagamento dos impostos em prestações, «enquanto se mantiver o pagamento pontual das prestações». Nada diz o referido diploma sobre a suspensão da prescrição do procedimento criminal, referindo-se apenas à suspensão do “processo penal fiscal”. A suspensão do prazo da prescrição, durante a suspensão do processo penal fiscal, decorre, sim, do disposto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CódPenal, o qual considera suspenso o prazo da prescrição do procedimento criminal durante o tempo em que o procedimento não puder legalmente continuar; ora, como se disse o art. 2º da Lei 51-A/96, de 9/12, considera “suspenso o processo penal fiscal” enquanto se mantiver o pagamento pontual das prestações.
A Administração Fiscal tem, assim, uma intervenção decisiva no sentido de autorizar o pagamento em regime prestacional, assim como o Ministério Publico, ao qual aquela deve comunicar “as autorizações concedidas para pagamento, em regime prestacional, dos impostos e acréscimos legais, bem como o respectivo pagamento integral ou incumprimento.” ( art 4.º citado ), intervenção aquela da administração fiscal que se revela também no disposto no art. 5º, n.º 4 do DLei 124/96, de 10/8, que dela faz depender a autorização para justificar um não pagamento atempado : «Quando, por motivo não imputável ao devedor, o pagamento não tenha sido efectuado no prazo previsto no número anterior, poderá ser requerida a relevação do atraso, desde que o pagamento se efectue nos primeiros cinco dias úteis do mês seguinte »
Ora, se a verificação dos pressupostos do pagamento em regime prestacional e a consequente suspensão do processo fiscal e, como vimos, do decurso do prazo prescricional criminal, depende da Administração Fiscal, não faz sentido que, atento o regime de intervenção acima exposto, não sejam também os actos de exclusão ou de indeferimento os relevantes para o termo inicial e final do prazo de suspensão da prescrição.
Deve assim entender-se que o processo penal fiscal fica suspenso entre o despacho de autorização ( para efectuar o pagamento em prestações) e um posterior despacho verificando o incumprimento, ou verificando o total cumprimento, e só assim se alcança o entendimento da expressão “enquanto se mantiver o pagamento pontual das prestações”, que deva ser entendida como significando enquanto se mantiver vigente o regime de autorização excepcional de regularização das dívidas fiscais, ou seja, enquanto vigorar o despacho de autorização.
Claro que tais despachos devem ser comunicados ao Ministério Público, a fim de que este promover a extinção do procedimento criminal, ou prosseguir o respectivo procedimento
Por outro lado, será ilógico admitir-se que alguém solicite à Administração Fiscal autorização para pagamento dos créditos que lhe são devidos, ao abrigo do regime excepcional consagrado no Plano Mateus e que, depois de obtida a pretendida autorização, venha argumentar que tal autorização não pode produzir efeitos por a lei não a contemplar
E para terminar, poderemos dizer, tomando de empréstimo as palavar do sr Procurador Adjunto no tribunal recorrido, que « Nem se diga que é imprescindível um despacho judicial a reconhecer a verificação dos pressupostos da suspensão ou do seu termo. De facto, ao fim e ao cabo, eles dependem, tão somente, de factos objectivos - a existência da referida autorização ou o não pagamento pontual das prestações - cuja verificação não postula a formulação de um qualquer juízo, mas apenas a constatação de factos ( ... ) os despachos judiciais subsequentes aos despachos administrativos que incluem ou excluem a arguida do falado regime de pagamento em prestações são meramente declarativos ou de reconhecimento ( de um facto ) e não constitutivos (de um direito), pelo que os seus efeitos se reportam à data daqueles outros despachos »
Sendo assim, retomando os factos anteriormente referidos, temos que o prazo de prescrição ( inicio em 30-5-1995 ), correu ininterruptamente até à prisão do recorrente ( em 18-12-95 ), momento em que se operou a interrupção da prescrição, nos termos da al. b) do n°1 do art. 120.º do CodPenal /82; voltou então a correr novo prazo até à notificação do despacho que recebeu a acusação e designou dia para julgamento ( 15-3- 1996, fls. 714, sendo que, nesta data, se produziu a sua interrupção nos termos da a. c) do n.º 1 do art. 120.º, mas também a suspensão da respectiva contagem, esta por força da al. b) do n.º1 do art. 119.º do Cod Penal/82, suspensão esta que se por 3 anos, uma vez que houve recurso ( art. 119.º-2 citado ); em 12-3-1998 foi deferido o pedido de adesão ao regime do dl. 124/96 ( fls. 1195), suspensão que se manteve até 12-10-1999 ( data do despacho do S.E.A. Fiscais a excluir a arguida daquele regime, fFls. 1272, e assim só nessa altura começou a correr aquele (novo) prazo de prescrição; nova suspensão em 14-12-2000, data em que foi deferido novo pedido de adesão ao dito regime, fls. 2459; suspensão esta que terminou em 24-4- 2003, por força do despacho do Subdirector - Geral dos Impostos ( fls. 2492 ss; voltando a correr aí o prazo de prescrição, prazo que continuou a correr ininterruptamente até ao presente, não estando ainda decorrido aquele prazo prescricional.
Improcede, pois, a dita excepção.
Segundo o mesmo recorrente, o acordão da primeira instância enferma de erro notório na apreciação da prova quando dá como provados os factos dos pontos 2, 36, 9, 11, 12 e 13, pois que estes factos, tendo em conta os depoimentos testemunahis produzidos em audiência, as regras da experiência e a prova documental, nunca poderiam ser dados como provados
Precisemos, antes de mais, que tratando-se aparentemente de impugnação da matéria de facto, o recorrente não cumpriu o disposto nos arts 412.º-3 e 4 do CodProcPenal, não tendo feito as especificações impostas nas alíneas b) e c) do n.º 3. No entanto, isso não leva à rejeição do recurso nesta parte porque a verificação dos vicios do art. 410.º-2 do CodProcPenal é do conhecimento oficioso ( Ac do STJ, fixador de jurisprudência, de 95-10-19, DR de 28-12-95 ).
Portanto, para tomar posição sobre a correcta qualificação jurídico-penal dos factos, o tribunal de recurso tem de averiguar se os ditos vicios resultam do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência; se tais vicios não forem aparentes, o tribunal de recurso não pode tomar conhecimento dos mesmos. Ou seja, tal tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, isto é, com exclusão de exame e consulta de quaisquer outros elementos do processo (vg. declarações em inquérito ou instrução) --- sem embargo do recurso às regras da experiência e a elementos de prova vinculada existentes no processo, como perícias e documentos autênticos, que também eles podem contraditar o juízo a que o tribunal chegou.
Consistindo e traduzindo-se num erro patente, no sentido de poder ser detectado por um homem médio --- aqui recorrendo-se á doutrinal noção de observador médio, do bom pai de família, atento e sensato ---, consubstanciando-se numa incorrecção evidente de constatação. Análise, apreciação e/ou valoração dos dados objectivos recolhidos da prova produzida, incorrecção essa que se pode evidenciar quer por uma constatação viciada pelo ponto de vista ou de focagem intelectual da questão, quer por uma análise sincrónica ou diacrónica dos factos, quer por uma apreciação concatenada com dados de uma experiência pessoal que não comum ou por uma valoração não admitida pelas vivências da generalidade das pessoas com a mesma formação humana e intelectual.
Este vício ocorre nas seguintes situações: ( 1 ) retira-se de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, ou arbitrária, ou que não é defensável segundo as regras da experiência comum; ( 2 ) dá-se como provado algo que não podia ter acontecido; ( 3 ) determinado facto provado é incompatível ou contraditório com outro facto dado como provado ou não provado contido no texto da decisão recorrida; ( 4 ) há violação das regras sobre o valor da prova vinculada, das regras da experiência ou quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos.
No caso presente, a fundamentação de facto é suficiente para dar como provados e não provados os factos referidos como tal no acordão recorrido, pois faz uma análise critica e objectiva dos meios de prova e não há qualquer contradição entre os factos provados entre si, entre estes e os não provados e entre uns e outros e a respectiva fundamentação e entre esta e a decisão recorrida e as conclusões retiradas na matéria de fcato assentaram, segundo o tribunal, n aprova produzida em audência. O tribunal, como se disse, indicou os meios de prova, as razões de ciência das testemunha, a credibilidade dos meios de prova referidos na respectiva fundamentação, em suma, as razões determinantes da convicção, e não se vê que os depoimentos e meios de prova indicados no acórdão recorrido não consintam os factos fixados.
Ora, só haveria erro notório quando os dados objectivos recolhidos da produção de prova permitissem uma conclusão filosófica e metodologicamente ilógica, denunciadora de subjectividade arbitrária notoriamente chocante para a experiência comum, o que não acontece no caso presente --- Maria João Antunes. Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Ano 4Q, I. 118 e ss e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 84/07/13. CJ/STJ. 111. 187, entre muitos.
Censura ainda o recorrente ao acórdão recorrido um erro na subsunção jurídica ao ter condenado o arguido pela prática de um crime de abuso de confiança, quando não houve apropriação do dinheiro destinado à liquidação do IVA, nem intenção apropriativa ( dolo de apropriação ) porque as prestações retidas se destinavam ao pagamento de salários e de mercadorias, Por fim, diz que o arguido agiu numa situação de conflito de deveres
Vejamos então, e em primeiro lugar, o que se provou com relevo nos pontos 6. e seguintes da matéria de facto.
Na qualidade de gerente da empresa o arguido, apesar de ter preenchido e enviado as respectivas declarações aos Serviços de Administração do IVA, nos meses correspondentes de apresentação, em vez de entregar tais importâncias, nunca as entregou a esses Serviços, antes as utilizou na sociedade arguida, nos períodos em que as recebeu e contabilizou; tais quantias, integradas no conjunto de dinheiros recebidos das vendas pela empresa, foram assim totalmente utilizadas pelo arguido C........... nas diversas despesas correntes da arguida B..........., nomeadamente optando pelo pagamento de salários dos trabalhadores, de matérias-primas, de energia eléctrica, entre outras, apesar de o arguido saber que aqueles dinheiros que utilizou e gastou na empresa pertenciam ao Estado e a este os devia fazer chegar.
Em contramão, o tribunal entendeu dar como não provado, inter alia, que o arguido fez suas as quantias relativas ao IVA recebido, em cada um dos meses em que a arguida B........... as recebeu; que tais valores recebidos do IVA foram utilizadas apenas no pagamento de ordenados aos trabalhadores e de despesas indispensáveis ao funcionamento da empresa ; instalou-se na B........... uma economia de sobrevivência, onde a listagem de prioridades tinha a ver com a sobrevivência da empresa e a arguida B........... teve de seleccionar os custos prioritários para manter a laboração da fábrica e pagou primeiro os salários, energia, matérias-primas e outros custos associados à laboração, ficando devedora de compromissos de outra natureza, tais como débitos à banca e à Segurança Social.
Nos termos do art. 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias ( republicado pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, e alterado pela Lei n.º 109-8/2001, de 27 de Dezembro) incorre na prática de um crime de abuso de confiança fiscal: « 1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - E aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de muIta de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6 - Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária ».
Anteriormente, o art. 24.º do RJIFNA, na redacção dada pelo D.L. n.º 394/93, de 14/1, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1994, estatuía assim:
«1 - Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - E aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.»
Alguns autores, partindo da configuração legal do dito crime, e da sua similitude com o crime de abuso de confiança do CodPenal, consideram que, no âmbito do RJIFNA, o crime só se consuma com a "apropriação" do bem móvel detido isto é, quando o agente inverte o título da posse e faça sua, a coisa móvel, que lhe foi confiada, passando a agir "animo domini". Mais precisamente, com a exigência de que se trate de impostos efectivamente retidos ou deduzidos pelo agente da infracção e não meramente indiciários ( caso do IVA, objecto deste processo ), o crime só se consumará com a "apropriação", total ou parcial, da prestação tributária, o que só ocorrererá se o infractor inverter o título da posse e fizer sua a prestação tributária retida ou recebida, incorporando-a no seu património, não bastando assim a não entrega da prestação tributária, sendo necessário ainda que se verifique apropriação da prestação retida. E deste modo concluem que se o infractor, transitoriamente, sem intenção de dela se apropriar, utiliza a prestação tributária retida ou recebida vg para pagar os salários devidos aos seus trabalhadores, ou pagar as mercadorias adquiridas aos seus fornecedores, com intenção de manter em laboração a empresa e os respectivos postos de trabalho, não estará perfectibilizado o crime de abuso de confiança fiscal. Isto é, não basta a mera não entrega da prestação tributária, exige-se a lesão patrimonial como resultado típico e para delimitação clara relativamente à contra-ordenação ( neste mesmo sentido: Silva Dias, Os crimes de fraude fiscal e de abuso de confiança fiscal, Ciência e Técnica Fiscal, 394.º-64 ss; Costa Andrade, RLJ, 134.º-307 ss, quanto ao RJIFNA )
Já do artigo 105.º do actual Regime Geral das Infracções Tributárias, ou RGIT (republicado pela Lei 15/2001 de 5 de Junho e alterado pela Lei n.º 109-8/2001 de 27 de Dezembro), resulta que nos elementos constitutivos do tipo aparece o caso daquele que única e simplesmente não entrega a prestação tributária que estava legalmente obrigado a entregar. Assim, a descrição típica prescinde de qualquer referência ao elemento subjectivo da intenção de obtenção de vantagem patrimonial indevida, ou de apropriação, e reduz o núcleo da infracção ao denominador comum da não entrega. Ou de outro modo: o crime passa agora a esgotar-se numa não entrega, um comportamento passivo e formal, desligado de qualquer resultado lesivo. (Neste sentido: Germano Marques da Silva, Direito e Justiça, 2001, t.2, p. 67; Costa Andrade, RLJ, 134.º-307) .
A seguir este raciocinio, a conduta do arguido, ocorrida no âmbito de vigência temporal do RJIFNA, não seria criminalizada e susceptível de sanção penal
Só que, a nosso ver, não será este o entendimento correcto das coisas, designadamente porque parte de um conceito demasiado restritivo de “apropriação”, o qual não tem, como nos parce nunca ter tido, acolhimento na construção do tipo legal respectivo
Como bem refere o Acórdão do STJ, de 3-4-2003 (CJ, Acs/STJ, ano XXVIII, t. 1, p. 234 ) « Muito embora no actual RGIT (art. 105.º-2) - e ao contrário do que sucedia com o anterior RJIFNA (art. 24.º) - não se faça expressa referência à apropriação, todavia, ela está contida, pelo menos de forma implícita, no espírito do texto normativo, sendo ela uma consequência lógica do desvio do destino das prestações tributárias retidas, não se podendo dizer que a apropriação de que antes falava o legislador visava tão só o enriquecimento do património pessoal do agente e já não o desvio das prestações para fins de gestão da empresa ( pagamento a fornecedores ou empregados), pois a lei não faz essa distinção, além de que a ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, é sempre a de que se dá a valores licitamente recebidos um rumo diferente daquele a que se está obrigado » E conclui: « não parece que entre os dois normativos haja essa diferença substantiva ... pois as diferenças são apenas literais que não de fundo, tudo não passando de uma mera diferença de redacção ... »
Este entendimento das coisas está em correspondência com aquilo que alguns, na doutrina e na jurisprudência, têm definido como sendo apropriação na estutura do crime de abuso de confiança. Assim, para Leal-Henriques e Simas Santos (Código Penal Anotado, 2.º v., p. 686, reproduzido em Jorge Lopes de Sousa e Simas Santos, Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, p. 588 ), «a não entrega total ou parcial da prestação tributária ou equiparada traduz-se num apropriar-se, num fazer sua coisa alheia «. E Nelson Hungria ensina ( Comentário ao CPenal brasileiro, p. 135 ) que existe a apropriação indébita não só quando a negativa de restituição se funda no “arbitrário animus rem sibi habendi", mas também quando « não haja, de todo, qualquer fundamento legal ou motivo razoável para a recusa ou omissão», podendo integrar essa recusa ou omissão actos da mais diversa espécie: venda, doação, consumo, dissipação, cessão, penhor, caução, ocultação, etc., isto é, qualquer acto que fique à margem do destino a que essas quantias estavam legalmente afectas. No mesmo sentido se tem posicionado a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça ( entre outros, o Ac. de 01.12.13, proc. n.º 2448/01 ) e assim também a jurisprudência desta Relação (cfr entre outros: Ac. RP, de 5-12-2001, www.dgsi.pt; Ac RP, de 5-2-2003, www.dgsi.pt ).
Ora, “in casu”, o arguido, enquanto administrador de uma sociedade comercial que utilizava voluntária e indevidamente, na sua empresa, valores recebidos, apurados ou liquidados a título de IVA, estava a apropriar-se dos mesmos, ainda que não retirando benefício pessoal directo desse acto, pois que a sociedade, por si só, não tem vontade própria; e ao agir desse modo, isto é, ao omitir a obrigação de entrega ao Fisco das prestações tributárias, actuava com intenção de obter um benefício patrimonial para a empresa, ou, pelo menos, com essa possibilidade ou com a eventualidade de que esse efeito decorre necessariamente da sua actuação, significando isto que o crime de abuso de confiança fiscal se consumou no termo do prazo para a apresentação da declaração periódica do IVA, que o arguido liquidou e recebeu dos clientes e que não declarou nem entregou ao Estado, invertendo assim, ilegitimamente, o título de posse, passando a dispor da coisa como se fosse o seu verdadeiro dono, exteriorizando objectivamente essa sua intenção
E apesar de o arguido ter utilizado o dinheiro dísponivel no pagamento do salário dos trabalhadores e na laboração da empresa, e apesar das dificuldades económicas que a empresa então atravessava, não existem circunstâncias excludentes da ilicitude ou da culpa, designadamente o conflito de deveres ( que exclui a culpa ), pois este é, necessariamente, um conflito de deveres para com os outros, e não a realização de um interesse próprio, ainda que com relevância social ou favorecendo terceiros. Como se diz no Ac STJ, de 13-12-2001 (proc. O1P2448, www.dgsi.pt ), que decidiu um caso perfeitamente similar ao dos presentes autos, «na actuação do arguido, que integrou montantes de IVA liquidados no património da sociedade de que era sócio gerente, e os afectou a outras finalidades, pagamento dos salários dos trabalhadores, não se verifica qualquer conflito de deveres juridicamente relevante; com efeito, um dos deveres conflituantes - o de assegurar o funcionamento do negócio - não é alheio mas próprio: a satisfação do interesse dos trabalhadores é secundária relativamente à daquele interesse próprio prevalente ».
Também não ocorre uma situação de estado de necessidade ( excludente da ilicitude ), cujo fundamento resulta do seu próprio pressuposto - estado de necessidade – e a sua relevância assenta nos princípios gerais da ponderação de interesses do meio justo para um fim justo.
Ora, como se diz no Ac. do STJ de 20.6.01 ( CJISTJ, T. II, pág. 227 ) «nada permite concluir que o dever de empresa a funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que esse dever é uma obrigação legal e assim superior ao interesse em manter a empresa com os pagamentos» (no mesmo sentido: Ac RL, de 12-7-2005, CJ, ano XXX, t. IV, p. 133; Ac RP, 10-11-204, CJ, t. V, p. 209; Ac RL, de 12-7-2005, CJ, ano XXX, t. IV, p. 134 ). E como se diz nestes arestos, a versão do recorrente distorcia gravemente as do mercado, conhecida que é a forte concorrência de empresas que determina que nem todas tenham ou possam continuar a competir. Desse modo estaria encontrada a "fórmula" que permitiria que empresas, além de evitarem a perseguição crimira crimes fiscais, usufruíssem de inadmissíveis vantagens concorrênciais relativamente àquelas que cumprem obrigações.
Finalmente quanto à medida da pena e ao período de suspensão da pena de prisão em que o arguido foi condenado, o acórdão recorrido fez uma criteriosa e fundamentada ponderação dos factores de dosimetria, atendendo designadamente aos valores elevados em causa, à intensidade do dolo ( repare-se que tratando-se de crime continuado, qualificação não posta em dúvida pelo recorrente, o crime continuado é punido com a pena correspondente à conduta mais grave que integra a continuação, mas a gravidade e persistência dos actos unificadores podem e devem ser factores de agravação, podendo revelar ,designadamente, uma maior falta de preparação para manter uma conduta licita --- Ac STJ, de 15-5-91, BMJ, 407.º, 167; Ac STJ de 4-5-83, proc. 36975; Ac STJ, de 24-11-93, BMJ, 431.º-255 ) e à necessidade de prevenção geral.
Portanto, a decisão recorrida não merece, nesta parte, qualquer censura
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DECISÃOPelos fundamentos expostos:
I- Nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida
II- Custas pelo recorrente, com 7 Ucs de taxa de justiça
Porto, 24 de Maio de 2006
Jaime Paulo Tavares Valério
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
José Manuel Baião Papão