Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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FUNÇÃO PÚBLICA
CONVERSÃO DOS CONTRATOS A TERMO
ENTIDADE PÚBLICA EMPRESARIAL
II - A Lei 23/04 passou a prever a possibilidade de contratação sem termo no seio da Administração Pública.
III - Deste modo, no período que decorreu até 31-12-2005, a contratação da autora esteve, primeiro, sujeita ao regime constante do DL 427/89 (na redacção introduzida pelo Dec. Lei 218/98 e, a partir de 22-7-2004, ao da Lei 23/04, no âmbito dos quais não era possível a conversão da contratação a termo ou a convalidação de contrato nulo em contrato sem termo.
IV - Porém, a partir de 31-12-05, com a transformação do Réu (Hospital C..........) em E.P.E. e atento o que consta do art. 14º do DL 233/05, pode concluir-se que o legislador, ao especificar que o regime de contrato de trabalho é o do Código do Trabalho, não só pretendeu aplicá-lo na sua totalidade, como também pretendeu subtrair o contrato de trabalho ao regime constante da Lei 23/04, o que levaria à inaplicabilidade do art.10º deste diploma e à possibilidade de conversão do contrato a termo, ou convalidação de contrato nulo, em contrato sem termo.
TT Porto, .º Juízo, .ª Secção (Proc. nº …/07.6TTPRT)
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 214)
Adjuntos: Des. André da Silva
Des. Machado da Silva (Reg. nº 1342)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B………. litigando com benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos do processo, intentou acção declarativa de condenação, com processo comum, contra HOSPITAL C………., E.P.E., pedindo que seja declarada a nulidade do seu despedimento, com as consequências legais, “designadamente”, que seja a Ré condenada: à reintegração da A. se essa for a sua opção até à sentença, ou a pagar-lhe uma indemnização de antiguidade calculada nos termos do nº 1 do artigo 439º do CT, acrescida de juros legais desde a data da citação até ao integral pagamento; a pagar-lhe todos os créditos emergentes do contrato de trabalho já vencidos bem como todas as quantias vincendas até à data do trânsito em julgado da sentença e a liquidar em execução desta, tudo acrescido de juros à taxa legal até integral pagamento.
Para tanto, alegou, em síntese, que: a R. é uma Entidade Pública Empresarial; em 25 de Junho de 2001, A. e R. celebraram contrato individual de trabalho com termo certo, o qual sofreu sucessivas renovações nos termos da Lei; terminado o prazo permitido por lei para renovação, era-lhe comunicada a sua caducidade do contrato, mas, de imediato, num curto espaço de tempo, era celebrado novo contrato individual de trabalho, com diferente categoria, intermediado por sucessivas renovações, assim tendo ocorrido até que lhe foi dado a conhecer que, por força da alteração do Estatuto Jurídico da Instituição, teriam que proceder à regularização da situação de todos os trabalhadores, tendo desta feita iniciado funções sem contrato escrito.
Posteriormente, recebeu uma missiva não datada, que deveria subscrever se estivesse interessada em celebrar contrato individual de trabalho ao abrigo da al. a) do nº 3 do art. 129º da Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, o que consubstanciava mais uma tentativa para iludir o seu contrato de trabalho; para não perder o posto de trabalho subscreveu e assinou de imediato, entregando-a dentro do prazo máximo estipulado – até 31 de Janeiro de 2006, nela se criando a certeza de manutenção do seu posto de trabalho, uma vez que admitiu aquela declaração como receptícia, por parte da R.; não obstante, esta comunicou-lhe em 15 de Fevereiro de 2006 que o contrato caducaria em 17 de Março de 2006.
Alega, ainda, a A. que embora ao longo do tempo a Ré tenha com ela celebrado sucessivos contratos com diferentes categorias, sempre exerceu as funções de auxiliar de acção médica, actuando sempre a Ré com o intuito de iludir a cominação de contrato sem termo, de acordo com o estipulado no artigo 141º, da Lei nº 99/2003, de 27/8, tanto mais que as funções nunca foram temporárias.
A Ré contestou alegando, em síntese, que não houve “sucessivas renovações do mesmo contrato” e que o contrato que a A. celebrou em 25/06/01 tinha duração de três meses, podendo ser renovado por mais três, sendo o seu limite máximo de 6 meses, tendo tal contrato - e os posteriores - sido celebrados ao abrigo da legislação especial do Serviço Nacional de Saúde – nº 3, do Dec. Lei nº 18º do DL 11/93, de 15/01 (com a redacção dada pelo DL 53/98, de 11/3); Por virtude quer do DL 427/89 e da declaração de inconstitucionalidade do seu art. 14º, nº 3, quer da Lei 23/04, não é possível a conversão dos contratos a termo em sem termo. Alega ainda que o documento de fls. 28 nem consubstancia um contrato de trabalho, nem uma promessa de contrato de trabalho, mas apenas uma comunicação enviada aos trabalhadores dos termos em que seriam celebrados os novos contratos de trabalho, com o objectivo que todos fossem efectuados numa mesma data e de saber quem estaria interessado num novo tipo de contrato ao abrigo do Código do Trabalho.
Termina no sentido da improcedência da acção.
Proferido despacho saneador, sem selecção da matéria de facto, realizada a audiência de discussão e julgamento e decidida a matéria de facto, de que não foram apresentadas reclamações, foi proferida sentença que julgou a acção totalmente procedente, condenando a Ré a reintegrar a A. no seu posto de trabalho e a pagar-lhe todas as prestações pecuniárias vencidas desde a data do despedimento e até ao trânsito em julgado da presente decisão, eventualmente deduzidas nos termos previstos no artigo 437º, do Código do Trabalho e a liquidar em execução de sentença.
Inconformado com tal sentença, veio a Ré dela apelar, pretendendo a sua revogação, e referindo nas respectivas conclusões:
“A – Até à entrada em vigor do DL 233/2005 de 29 de Dezembro vigorava o regime do DL 11/83 e DL 427/89 de 7 de Dezembro, sendo inconstitucional qualquer conversão dos contratos a termo em contratos sem termo.
B – A declaração de caducidade do contrato a termo recebida em 15 de Fevereiro de 2006 é válida e eficaz.”
A Recorrida contra-alegou, pugnando pelo não provimento do recurso e tendo formulado as seguintes conclusões:
“A. Improcede a conclusão tirada em A das alegações de recurso do Recorrente, já que confunde três momentos: o da contratação da Recorrida, a da entrada em vigor do DL nº 233/2005 e a do despedimento.
B. A hipotética consideração de inconstitucionalidade na conversão de contratos a termo em contratos sem termo, na função pública, fica completamente dissipada pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03/12/2007, publicado em http://www.dgsi.pt;
C. Desta sorte é inválida a declaração de caducidade do contrato por consubstanciar despedimento ilícito face à conversão do contrato, concluindo-se, tal como melhor decidiu o tribunal a quo.”
A Exmª Srª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, sobre o qual as partes, notificadas, não se pronunciaram.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. Matéria de facto provada na 1ª instância:a) - A Ré (R), é uma Entidade Publica Empresarial, como melhor se alcança do D.L 233/05, de 29 de Dezembro.
b) – A. e R. celebraram contrato individual de trabalho com termo certo em 25 de Junho de 2001.
c) – Tendo este contrato sofrido sucessivas renovações.
d) - Efectivamente, terminado o prazo permitido por lei para renovação, era comunicada à Autora a caducidade de tais contratos, conforme documentos de fls. 12, 13, 25 e 27.
e) - No entanto, num curto espaço de tempo era celebrado novo contrato individual de trabalho, com diferente categoria, conforme documentos de fls. 10 e 11, 14 e 15, 17 e 18, 19 e 20, 22 e 23, contratos esses dos quais constam as categorias de “Auxiliar de acção médica”, “auxiliar de apoio e vigilância”, “auxiliar de acção médica”, “auxiliar de apoio e vigilância” e “auxiliar de acção médica”, celebrados, respectivamente, em 25-12-2001, 14-07-2003, 17-09-2004 e 17-03-2005.
f) - Assim ocorreu até que, lhe foi dado a conhecer que, por força da alteração do Estatuto Jurídico da Instituição, teriam que proceder à regularização da situação de todos os trabalhadores.
g) – De acordo com o Estatuto do Hospital, este sucede nos direitos e obrigações que tinha para com os trabalhadores (art. 2° do DL n° 233/2005, de 29 de Dezembro).
h) - A A. recebeu da Ré o documento junto a fls. Por cópia a fls. 28, através do qual foi informada que se estivesse interessada, deveria subscrever se estivesse interessada em celebrar contrato individual de trabalho ao abrigo da al. a) do n° 3 do art. 129° da Lei n° 99/2003, de 27 de Agosto.
i) - A Autora subscreveu e entregou à Ré o contrato referido na alínea anterior até 31 de Janeiro de 2005.
j) – Datada de 15 de Fevereiro de 2006 a Autora recebeu da Ré a comunicação junta por cópia a fls. 27, com o seguinte teor: «Cumpre-nos informar que o Contrato de Trabalho a Termo Certo, celebrado com V. Exª, a abrigo do nº 3, do artº 18º A do Dec.-Lei nº 11/93 de 15/1, aditado pelo Dec. Lei nº 53/98, de 11/3, caduca em 17-03-2006.”
k) – Após a data referida na alínea anterior (17-03-2006) a Autora não prestou mais qualquer serviço para a Ré.
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O segmento “(…), como melhor se alcança do D.L. 233/05, de 29 de Dezembro” que consta da al. a) dos factos provados decorre da própria lei, não constituindo matéria que deva ser levada à matéria de facto, pelo que, no termos do art. 646º, nº 4, do CPC, se elimina. *
Na al. b), o Sr. Juiz consignou que “A. e R. celebraram contrato individual de trabalho com termo certo em 25 de Junho de 2001.”.O contrato de trabalho a termo estava, a essa data (e continua a estar) sujeito a forma escrita, formalidade essa de natureza ad substantiam e que apenas se prova documentalmente.
Dos autos não consta o documento correspondente à formalização do aludido contrato. E, apesar de fls. 9 dos autos constar uma comunicação, datada de 23.08.2001, enviada pela Ré à A. informando-a de que “por deliberação do C.A., de 23.08.01, foi renovado o Contrato de Trabalho a termo Certo de Vª Exª, por mais três meses, a partir de 25.09.01”, tal não substitui, nem supre, a necessidade de prova documental do referido contrato a termo que, supostamente, teria sido celebrado.
Assim, altera-se a redacção da al. b), que passará a ter o seguinte teor:
b) A A. foi admitida ao serviço da Ré em 25 de Junho de 2001.
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A matéria constante da al. c) foi alegada pela A. (art. 3º da p.i.) e foi impugnada pela Ré (art. 2º da contestação). Neste contexto, saber se o contrato celebrado em 25 de Junho de 2001 “sofreu sucessivas renovações” não constitui matéria de facto, mas sim matéria conclusiva, a extrair de outra factualidade. Assim, e nos termos do citado art. 646º, nº 4, do CPC, elimina-se tal alínea.*
O segmento “Efectivamente, terminado o prazo permitido por lei para renovação, (…)” constante da al. d) consubstancia também matéria conclusiva e de direito que não deve constar da matéria de facto e que, de harmonia com a citada disposição legal, se elimina.Por outro lado, o Sr. Juiz não transcreve, ao contrário do que devia, o teor dos documentos de fls. 12, 13, 25 e 27, para os quais nela remete.
Deste modo, altera-se a redacção da alínea d), que passará a ter o seguinte teor:
d) A Ré enviou à Autora as comunicações de “Caducidade do Contrato de Trabalho a Termo Certo” que constam dos documentos que constituem fls. 12, 13, 25 e 27, nas quais refere o seguinte:
- Na de fls. 12, datada de 25.02.02, que: “Cumpre-me informar que o Contrato de Trabalho a Termo Certo, celebrado com V. Exª, ao abrigo do nº 3 do artº 18º A do Dec-Lei nº 11/93, de 15/1, (…), caduca em 25-06.02, sem possibilidade de renovação, conforme determina o nº 6 da Resolução do conselho de Ministros nº 97/2002, de 18 de Maio.”
- Na de fls. 13, datada de 03.05.03, que: “Cumpre-me informar que o Contrato de Trabalho a Termo Certo, celebrado com V. Exª, ao abrigo do nº 3 do artº 18º A do Dec-Lei nº 53/98, de 11/3, caduca em 25-06.03, data em que atinge o seu limite máximo, legalmente permitido (2 anos).”.
- Na de fls. 25, datada de 22.07.05, que: “Cumpre-me informar que o Contrato de Trabalho a Termo Certo, celebrado com V. Exª, ao abrigo do nº 3 do artº 18º A do Dec-Lei nº 11/93, de 15/1, (…), caduca em 17-09-05.”
- Na de fls. 27, datada de 15.02.06, que: “Cumpre-me informar que o Contrato de Trabalho a Termo Certo, celebrado com V. Exª, ao abrigo do nº 3 do artº 18º A do Dec-Lei nº 11/93, de 15/1, (…), caduca em 17-03-2006.”
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O mesmo se diga quanto ao segmento “No entanto, num curto espaço de tempo (…), com diferente categoria (…)” que consta da alínea e) da matéria de facto, que se elimina (art. 646º, nº 4, do CPC), passando a mesma a ter a seguinte redacção:e) A A. e Ré, aos 25.12.01, 14.07.03, 17.02.04, 17.09.04 e 17.03.05, celebraram os denominados “Contrato de Trabalho a Termo Certo” que constam dos documentos que constituem, respectivamente, fls. 10/11, 14/15, 17/18, 19/20 e 22/23 dos autos, nos quais, para além do mais, se refere o seguinte:
- No de 25.12.01, que a A. era admitida, por seis meses, eventualmente renováveis por iguais períodos até ao máximo de dois anos, com início nessa data, para exercer as funções de auxiliar de acção médica (clªs 1ª e 7ª).
- No de 14.07.03, que a A. era admitida, por três meses, eventualmente renovável por igual período até ao máximo de 6 meses, com início em 03.07.03, para exercer as funções de auxiliar de apoio e vigilância (clªs 1ª e 7ª).
- No de 17.02.04, que a A. era admitida, por três meses, eventualmente renovável por igual período até ao máximo de 6 meses, com início nessa data, para exercer as funções de auxiliar de acção médica (clªs 1ª e 7ª).
- No de 17.09.04, que a A. era admitida, por três meses, eventualmente renovável por igual período até ao máximo de 6 meses, com início nessa data, para exercer as funções de auxiliar de apoio e vigilância (clªs 1ª e 7ª).
- No de 17.03.05, que a A. era admitida, por três meses, eventualmente renovável por igual período até ao máximo de 6 meses, com início nessa data, para exercer as funções de auxiliar de acção médica (clªs 1ª e 7ª).
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Na alínea f), o Sr. Juiz consignou o seguinte: “Assim ocorreu até que, lhe foi dado a conhecer que, por força da alteração do Estatuto Jurídico da Instituição, teriam que proceder à regularização da situação de todos os trabalhadores.”.O segmento “Assim ocorreu até que (…)”, é conclusivo, extraindo-se dos contratos de trabalho a termo que hajam sido celebrados e que se encontrem provados documentalmente, contratos esses já discriminados na alínea e).
Por outro lado, na parte em que se refere “(…) lhe foi dado a conhecer que, por força da alteração do Estatuto Jurídico da Instituição, teriam que proceder à regularização da situação de todos os trabalhadores.”, decorre do documento de fls. 28 a que se reporta a al. h), constituindo mera repetição.
Deste modo, elimina-se a al. f).
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A al. g) contém matéria de direito e que decorre do próprio diploma legal, pelo que, nos termos do art. 646º, nº 4, do CPC, é eliminada.*
O que consta da alínea h) não explicita cabalmente o teor do documento de fls. 28 nela referido, pelo que se altera a redacção de tal alínea, que passará a ter a seguinte redacção:h) A A. recebeu da Ré o documento de fls. 28, no qual se refere o seguinte:
“Na sequência da publicação do Dec-Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro, foi alterado o Estatuto Jurídico desta Instituição passando a Entidade Pública Empresarial.
Deste modo, torna-se necessário proceder à regularização da situação de todos os trabalhadores que, presentemente, exercem funções em regime de contrato de trabalho a termo certo, pelo período de 3 meses, renováveis até 6 meses.
Assim, informa-se V. exª que a partir de 1 de Fevereiro de 2006 celebrará um Contrato Individual de Trabalho a Termo Certo, ao abrigo da alínea a) do nº 3 do art. 129º da Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, com as seguintes condições:
a) Duração do contrato – 12 meses, eventualmente, renováveis por igual período;
c) Carga horária – 40h/semanais;
c) Remuneração base correspondente à categoria actual;
d) Acréscimo remuneratório de 20% sobre a remuneração base (prémio de assiduidade).
Solicita-se a V. Exª se digne assinalar na quadrícula abaixo o interesse ou não na celebração do referido contrato.
A resposta deverá ser entregue no Serviço de Recursos Humanos, até às 17 horas do dia 31 de Janeiro de 2006.
No caso de desinteresse na celebração do contrato individual de trabalho manter-se-á o contrato actual até à conclusão do módulo de três meses, sem qualquer renovação.
(…)
Estou interessado/a na celebração do Contrato Individual de Trabalho:
Sim
Não
Assinatura Nº Mecº ”
*
Na alínea i), o Sr. Juiz, ao consignar que “A Autora subscreveu e entregou à Ré o contrato referido na alínea anterior até 31 de Janeiro de 2005”, qualifica o documento referido na al. h) como “contrato”. Tal qualificação é controvertida nos autos, já que a Ré não a aceita. Neste contexto, essa qualificação consubstancia matéria conclusiva e de direito que, nos termos do art. 646º, nº 4, do CPC, deve ser eliminada. Por outro lado, o que a A. alega na petição inicial é que subscreveu de imediato tal documento e o entregou dentro do prazo no mesmo estipulado (art. 14º da p.i.), o que não é posto em causa pela Réu na contestação (cfr. art. 6º da contestação). Acresce que do próprio documento resulta que a A. apôs um “X” à frente do “sim” e o assinou, sendo que dos autos não consta qualquer outro documento referente a qualquer outro “contrato de trabalho” subscrito pelas partes após 31.01.05.Deste modo, altera-se a redacção da alínea i), que passará a ter a seguinte redacção:
i) A A. subscreveu o documento referido em h), respondendo afirmativamente à questão nele colocada, e entregou-o à ré até 31.01.2005.
*
Porque provado documentalmente, adita-se à matéria de facto provada as alíneas k) e l), com o seguinte teor:k) Dos contratos referidos na alínea e) não consta qualquer referência quanto ao motivo da aposição do termo que deles consta.
l) A Ré enviou à A. as cartas constantes dos documentos que constituem fls. 9, 16, 21. 24 e 26, comunicando-lhe:
- na de fls. 9, datada de 23.08.01, que “foi renovado o contrato de trabalho a termo certo de Vª Exª, por mais 3 meses, a partir de 25-09-01”;
- na de fls. 16, datada de 21.10.03, que “foi renovado o contrato de trabalho a termo certo de Vª Exª, por mais 3 meses, a partir de 03-10-03”;
- na de fls. 21, datada de 25.11.04, que “foi renovado o contrato de trabalho a termo certo de Vª Exª, por mais 3 meses, a partir de 17-12-04”;
- na de fls. 24, datada de 17.05.05, que “foi renovado o contrato de trabalho a termo certo de Vª Exª, por mais 3 meses, a partir de 17-06-05”;
- na de fls. 26, datada de 09.11.05, que “foi renovado o contrato de trabalho a termo certo de Vª Exª, por mais 3 meses, a partir de 17-12-2005”.
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III. Do Direito:1. À excepção das questões de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é, nos termos do disposto nos artºs 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do CPC, aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º, nº 2, al. a) e 87º do CPT, delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente.
Assim, são as seguintes as questões a apreciar:
a) Se os contratos de trabalho a termo celebrados entre a A. e a Ré (não) se converteram em contratos de trabalho sem termo.
b) Se é válida e eficaz a declaração da caducidade (aos 17.03.06) do contrato a termo recebida pela A. em 15 de Fevereiro de 2006.
2. A sentença recorrida considerou que a aposição do termo aos contratos de trabalho entre as partes era nula (atento o encadeamento de contratos verificado e por não constar de nenhum dos contratos qualquer referência ao motivo da aposição do termo), o que a Ré não põe em causa no recurso, decisão essa que, assim e nesta parte, transitou em julgado.
Mas a sentença considerou, ainda, não ser de aplicar o art. 18º, nº 4, do DL 427/89, de 07.12 (que determina que o contrato de trabalho a termo não se converte, em caso algum, em contrato sem termo) e que os contratos a termo se converteram em contratos sem termo, entendimento que sustentou no seguinte: nas considerações tecidas no douto acórdão desta Relação, de 03.12. 07, publicado in www.dgsi.pt, a propósito da aplicação da Directiva 1999/70/CE de 28.06.99, para o qual remete; na circunstância de a Ré, com o DL 233/05, ter passado a ter a natureza de entidade pública empresarial, havendo ela próprio reconhecido a necessidade de proceder à “regularização da situação de todos os trabalhadores” que, a essa data, exerciam funções em regime de contrato de trabalho a termo certo, após o que a A. teria “continuado a trabalhar sem celebração de qualquer contrato escrito”.
E é deste segmento decisório que o Recorrente discorda.
3. Da 1ª questão
Se os contratos de trabalho a termo (não) se converteram em sem termo.
Sustentando a sua discordância, diz a Ré que, no âmbito da legislação vigente até à data da entrada em vigor do DL 233/2005, a conversão do contrato de trabalho a termo em contrato sem termo era inconstitucional e, por outro lado, que este último diploma não era aplicável às relações constituídas anteriormente à data da sua entrada em vigor.
A questão é mais complexa do que a sua aparente simplicidade.
Mas vejamos.
3.1. Até ao DL 233/05, a Ré estava integrada no sector público administrativo (cfr. preâmbulo do referido DL 233/05), ao qual eram aplicáveis, para além da Lei 27/02, de 08.11. (que aprovou o regime jurídico da gestão hospitalar), os DL 11/93, de 15.01, alterado pelos DL 53/98, de 11.03 e 68/2000, e DL 427/89, de 07.12, alterado pelos DL 407/91, de 17.10 e 218/98, de 17.07 e, a partir de 22.07.04, a Lei 23/04 (cfr. art. 31º), a qual veio definir o regime jurídico do contrato de trabalho nas pessoas colectivas públicas e revogou os arts. 18º a 21º do DL 427/89.
O DL 11/93, na redacção introduzida pelos DL 53/98 e DL 68/00, dispõe:
- No art. 18º, nº 3, que “3- Tendo em vista assegurar, com carácter de subordinação, a satisfação de necessidades urgentes dos serviços e estabelecimentos do âmbito do Serviço Nacional de Saúde, podem ser celebrados, mediante despacho de autorização do Ministro da Saúde, contratos de trabalho a termo certo para o exercício de funções correspondentes às das carreiras (…) de auxiliar de acção médica e de auxiliar de apoio e vigilância”.
- E o art. 18º-A, que:
“1. Os contratos de trabalho a termo certo a que se refere o nº 3 do artigo anterior podem ser celebrados pelo prazo máximo de seis meses, renovável por iguais períodos mediante despacho do Ministro da saúde, não podendo a sua duração total exceder o prazo de dois anos.
2. Os contratos de trabalho a termo certo são sempre celebrados por urgente conveniência de serviço e regem-se, em tudo o que não estiver expressamente previsto no presente diploma, pelo disposto nos artigos 18º a 21º do Decreto-lei nº 427/89, de 7 de Dezembro.
3. Nos casos em que a insuficiência de pessoal esteja a comprometer a prestação de cuidados de saúde, podem ser celebrados, a título excepcional, contratos de trabalho a termo certo, pelo prazo máximo de três meses, renovável por um único e igual período, com dispensa do processo de selecção sumário a que se refere o art. 19º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro.
(…)
8. Os dirigentes dos serviços e estabelecimentos do serviço Nacional de Saúde incorrem em responsabilidade civil e disciplinar pela violação do disposto no presente artigo e respondem solidariamente pela reposição das verbas indevidamente pagas.”
Por sua vez o art. 18º do DL 427/89, na redacção introduzida pelo DL 218/98, dispunha:
- No nº 1, que: “1 -O contrato de trabalho a termo certo é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, com carácter de subordinação, a satisfação de necessidades transitórias dos serviços de duração determinada”;
- No nº 2, definem-se as situações em que é licito recorrer à contratação a termo;
- No nº 4 que: “4 – O contrato de trabalho a termo certo a que se refere o presente diploma não se converte, em caso algum, em contrato sem termo.” (sublinhado nosso);
- E, no nº 5, que. “5- A celebração de contrato de trabalho a termo certo com violação do disposto no presente diploma implica a sua nulidade e constitui os dirigentes em responsabilidade civil, disciplinar e financeira pela prática de actos ilícitos, sendo ainda fundamento para a cessação da comissão de serviço nos termos da lei.”
De realçar ainda que, no domínio da legislação vigente até à Lei 23/04, não era admissível a contratação sem termo na Administração Pública (cfr. arts. 9º do DL 184/89, de 02.06 e 14º do DL 427/89, de 07.12). E, por outro lado, a contratação a termo obedecia, como regra geral, a um processo prévio de selecção de candidatos sujeito ao princípio da publicidade (cfr. arts. 9º, nº 3, do DL 184/89 e 19º do DL 427/89).
Por sua vez, a Lei 27/02, no que se reporta aos hospitais do sector público administrativo (SPA), dispunha, no art. 14º, nº 2, que “2- A admissão de pessoal pelos hospitais após a entrada em vigor da presente lei pode reger-se de acordo com os princípios da publicidade, da igualdade, da proporcionalidade e da prossecução do interesse público e pelas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho”.
Quanto à Lei 23/04, que passou a prever a possibilidade de contratação sem termo no seio da Administração Pública, nela se dispõe:
- No art. 1º, nºs 1 e 2, que: “1- A presente lei define o regime jurídico do contrato de trabalho nas pessoas colectivas públicas” e que, “2- Sem prejuízo do disposto em legislação especial, o regime previsto na presente lei não se aplica”, entre outras entidades nela indicadas, às empresas públicas,
- No art. 2º, nº 1, que “1- Aos contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas é aplicável o regime do Código do Trabalho e respectiva legislação com as especificidades constantes da presente lei”.
- No art. 5º, define-se a obrigatoriedade de sujeição da contratação a um processo prévio de selecção subordinado aos princípios da publicitação da oferta de trabalho, da igualdade de condições e oportunidades e fundamentação da decisão de contratação em critérios objectivos.
- No art. 9º, para além do mais que dele consta, definem-se as situações em que é lícita a contratação a termo resolutivo e determina-se a sujeição da contratação a um processo de selecção simplificado, precedido de publicitação da oferta e de decisão reduzida a escrito e fundamentada em critérios objectivos de selecção.
- e, no art. 10º, sob a epígrafe “Regras especiais aplicáveis ao contrato de trabalho a termo resolutivo”, que:
1 – O contrato de trabalho a termo resolutivo certo celebrado por pessoas colectivas públicas não está sujeito a renovação automática.
2 – O contrato de trabalho a termo resolutivo celebrado por pessoas colectivas públicas não se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo máximo de duração previsto no Código do Trabalho.
3 – A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo com violação do disposto na presente lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos orgãos que celebraram os contratos de trabalho.
Entretanto, o DL 233/05, que entrou em vigor no dia 31.12.05, transformou o Hospital ora réu em entidade pública empresarial (E.P.E.) (art. 1º), dispondo que ele é “uma pessoa colectiva de direito público de natureza empresarial dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, nos termos do Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro, e do artigo 18º do anexo da Lei nº 27/2002, de 8 de Novembro” (arts. 5º e 1º dos respectivos Estatutos, constantes do Anexo II) e que “tem por objecto principal a prestação de cuidados de saúde à população, designadamente aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde e aos beneficiários dos subsistemas de saúde, ou de entidades externas que com ele contratualizem a prestação de cuidados de saúde, e a todos os cidadãos em geral.” (art. 2º dos referidos Estatutos).
O art. 14º do citado diploma, dispõe que:
“1 - Os trabalhadores dos hospitais E. P. E. estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, de acordo com o Código do Trabalho, demais legislação laboral, normas imperativas sobre títulos profissionais, instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e regulamentos internos.
2 - Os hospitais E. P. E. devem prever anualmente uma dotação global de pessoal, através dos respectivos orçamentos, considerando os planos de actividade.
3 - Sem prejuízo do disposto no nº 4 do artigo 15º, os hospitais E. P. E. não podem celebrar contratos de trabalho para além da dotação referida no número anterior.
4 - Os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa fé e da não discriminação, bem como da publicidade, excepto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada.”
Do referido conclui-se que, no período que decorreu até 31.12.2005, a contratação da A. pela ré esteve, primeiro, sujeita ao regime constante do DL 427/89 (na redacção introduzida pelo DL 218/98) e, a partir de 22.07.04, ao da Lei 23/04, no âmbito dos quais não era possível a conversão da contratação a termo ou a convalidação de contrato nulo em contrato sem termo.
Porém, a partir de 31.12.05, com a transformação do Réu em E.P.E e atento o que consta do art 14º do DL 233/05, parece poder concluir-se que o legislador, ao especificar que o regime do contrato de trabalho é o do Código do Trabalho, não só pretendeu aplicá-lo, na sua totalidade, como também que pretendeu subtrair o contrato de trabalho ao regime constante da Lei 23/04, o que levaria à inaplicabilidade do art. 10º deste diploma e à possibilidade de conversão do contrato a termo, ou convalidação de contrato nulo, em contrato sem termo.
3.2. No caso dos autos, para o que ora interessa, uma vez que a relação de trabalho entre A. e Réu perdurou até 17.03.06, data em que já estava em vigor o DL 233/05, coloca-se a questão de saber se este lhe será aplicável e, por consequência, se terá deixado de se verificar o impedimento à conversão da contratação a termo em contratação sem termo.
Dispondo o art. 118º, nº 1, do Código do Trabalho que “Cessando a causa da invalidade durante a execução do contrato, este considera-se convalidado desde o início”, importa apreciar se, face ao normativo constante do citado DL 233/05, tal relação poderia continuar, agora convertida numa relação jurídico laboral sem termo (cfr. Acórdão do STJ de 26.11.08, in www.dgsi.pt, Proc. 08S1982).
3.2.1. Numa primeira abordagem, face ao disposto no art. 14º, nº 1, do DL 233/05, poder-se-ia ser levado a concluir no sentido possibilidade da conversão ou convalidação da relação laboral em contrato de trabalho sem termo nos termos previstos no Código do Trabalho (art. 131º, nº 4).
No entanto, e salvo melhor opinião, não nos parece que seja essa a melhor interpretação, conforme passaremos a explicar.
3.2.2. Pese embora a expressa remissão para o Código do Trabalho, o art. 14º, nº 4, do DL 233/05 contém norma essencialmente idêntica ao art. 5º da Lei 23/04, naquele também se prevendo a necessidade de sujeição da contratação a um processo prévio de recrutamento que assegure os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa fé e da não discriminação, bem como da publicidade, exigência essa que mais não visa do que dar cumprimento ao comando constitucional constante do art. 47º, nº 2, da CRP, nos termos do qual “ 2 – Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”, na interpretação constante que dele tem sido feita pelo Tribunal Constitucional.
Como é sabido, sobre a querela jurídica relativa à questão da convertibilidade do contrato de trabalho a termo em sem termo no seio da Administração Pública, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão, com força obrigatória geral, nº 368/2000, (DR I Série-A, de 30.11.00), pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do art. 14º, nº 3, do então DL 427/89 (na redacção anterior ao DL 218/98), “na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo, por violação do disposto no nº 2 do artigo 47º da Constituição”. E, no que concerne aos institutos públicos, também o referido Tribunal, no Acórdão nº 61/2004 (DR, 1ª Série-A, de 27.02.04), declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do art. 22º do DL 342/99, de 25 de Agosto, que cria o Instituto Português de Conservação e Restauro, “na medida em que admite a possibilidade de contratação do pessoal técnico superior e do pessoal técnico especializado em conservação e restauro mediante contrato individual de trabalho, sem que preveja qualquer procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade, (…)”, também por violação do nº 2 do art. 47º da Constituição.
Ou seja, e pese embora, desde a Lei 23/04, seja possível, no seio da Administração Pública, o contrato individual de trabalho sem termo, da conjugação da doutrina constante dos dois citados acórdãos é, em nossa e salvo melhor opinião, possível concluir-se no sentido da inconstitucionalidade, por violação do artº 47º, nº 2, da CRP, da interpretação segundo a qual seria permitida, no seio da Administração Pública, a conversão automática do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho sem termo sem prévio processo de recrutamento de candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade.
3.2.3. No caso, a questão que importa apreciar é se à Ré, que foi entretanto transformada em entidade pública empresarial, será aplicável a citada interpretação constitucional.
E, mais uma vez, afigura-se-nos, atenta a doutrina que se extrai dos mencionados acórdãos, bem como de diversos outros do mesmo Tribunal, designadamente no Acórdão 683/99 (DR II Série, nº 28, de 03.02.00), e do Acórdão do STJ de 26.11.08, (in www.dgsi.pt, Proc. nº 08S1982), que a resposta terá que ser afirmativa.
No Acórdão do STJ de 26.11.08, transcrevendo o acórdão do TC nº 683/99 (e, no mesmo sentido, cfr. também o Acórdão do TC 61/2004), diz-se que:
“(…)
Este não pode, por outro lado, ser procedimentalmente organizado, ou decidido, em condições ou segundo critérios discriminatórios, conducentes a privilégios ou preferências arbitrárias, pela sua previsão ou pela desconsideração de parâmetros ou elementos que devam ser relevantes (…).
É certo que o direito de acesso previsto no artigo 47.º, n.º 2, não proíbe toda e qualquer diferenciação, desde que fundada razoavelmente em valores com relevância constitucional – como exemplos pode referir-se a preferência no recrutamento de deficientes ou na colocação de cônjuges um junto do outro (assim G. Canotilho/V. Moreira, Constituição..., cit., pág. 265). Poderá discutir-se se do princípio consagrado no artigo 47.º, n.º 2, resulta, como concretização dos princípios de igualdade e liberdade, que os critérios de acesso (em regra, de decisão de um concurso) tenham de ser exclusivamente meritocráticos, ou se pode conceder-se preferência a candidatos devido a características diversas das suas capacidades ou mérito, desde que não importem qualquer preferência arbitrária ou discriminatória – assim, por exemplo, o facto de serem oriundos de uma determinada região, ou de terem outra característica (por exemplo, uma deficiência) reputada relevante para os fins prosseguidos pelo Estado.
Seja como for, pode dizer-se que a previsão da regra do concurso, associada aos princípios da igualdade e liberdade no acesso à função pública, funda uma preferência geral por critérios relativos ao mérito e à capacidade dos candidatos (…).
E o concurso é justamente previsto como regra por se tratar do procedimento de selecção que, em regra, com maior transparência e rigor se adequa a uma escolha dos mais capazes – onde o concurso não existe e a Administração pode escolher livremente os funcionários não se reconhece, assim, um direito de acesso (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. e loc. cits., anotação XI; sobre o fundamento do procedimento concursal, v. também Ana Fernanda Neves, Relação jurídica de emprego público, cit., págs. 147 e seguintes).
Assim, para respeito do direito de igualdade no acesso à função pública, o estabelecimento de excepções à regra do concurso não pode estar na simples discricionariedade do legislador, que é justamente limitada com a imposição de tal princípio. Caso contrário, este princípio do concurso – fundamentado, como se viu, no próprio direito de igualdade no acesso à função pública (e no direito a um procedimento justo de selecção) – poderia ser inteiramente frustrado. Antes tais excepções terão de justificar-se com base em princípios materiais, para não defraudar o requisito constitucional (assim Gomes Canotilho/Vital Moreira, loc. cit.; Ana F. Neves, ob. cit., págs. 153-4).».
E, sobre o conceito de função pública para efeitos do art. 47º, nº 2, da CRP discorre o Acórdão do TC 61/2004, nos seguintes termos:
“Seguindo, uma vez mais, a argumentação desenvolvida no Acórdão nº 406/2003, recordar-se-á que uma solução intermédia parece ser defendida por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, quando referem (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a ed., Coimbra, 1993, p. 264, n. VIII ao artigo 47º):
«A definição constitucional do conceito de função pública suscita alguns problemas, dada a diversidade de sentidos com que as leis ordinárias utilizam a expressão e dada a pluralidade de critérios (funcionais, formais) defendidos para a sua caracterização material.
Todavia, não há razões para contestar que o conceito constitucional corresponde aqui ao sentido amplo da expressão em direito administrativo, designando qualquer actividade exercida ao serviço de uma pessoa colectiva pública (Estado, Região Autónoma, autarquia local, instituto público, associação pública, etc.), qualquer que seja o regime jurídico da relação de emprego (desde que distinto do regime comum do contrato individual de trabalho), independentemente do seu carácter provisório ou definitivo, permanente ou transitório.»
No entanto, Vital Moreira, mais tarde, viria a pronunciar-se em sentido mais amplo («Projecto de lei quadro dos institutos públicos — Relatório final e proposta de lei quadro», grupo de trabalho para os institutos públicos, Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública, Fevereiro de 2001, nº 4, p. 50, nota ao artigo 45º), adoptando uma posição que tem também sido defendida pelo Tribunal Constitucional, ao ponderar que:
«No entanto, mesmo quando admissível o regime do contrato de trabalho, nem a Administração Pública pode considerar-se uma entidade patronal privada nem os trabalhadores podem ser considerados como trabalhadores comuns.
No que respeita à Administração, existem princípios constitucionais válidos para toda a actividade administrativa, mesmo a de ‘gestão privada’, ou seja, submetida ao direito privado. Entre eles contam-se a necessária prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artigo 266º, nº 2, da Constituição), todos eles com especial incidência na questão do recrutamento do pessoal.
Além disso, estabelecendo a Constituição que ‘todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso’ (CRP, artigo 47º, nº 2), seria naturalmente uma verdadeira fraude à Constituição se a adopção do regime de contrato individual de trabalho incluísse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administração Pública com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade.»
Estas últimas considerações afiguram-se inteiramente procedentes, principalmente quando, como é o caso, o regime laboral do contrato individual de trabalho se reporta a um instituto público que mais não é que um serviço público personalizado.
Com efeito, a exigência constitucional de «acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso» apresenta duas vertentes.
Por um lado, numa vertente subjectiva, traduz um direito de acesso à função pública garantido a todos os cidadãos; por outro lado, numa vertente objectiva, constitui uma garantia institucional destinada a assegurar a imparcialidade dos agentes administrativos, ou seja, que «os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público» (nº 1 do artigo 269º da CRP). Na verdade, procedimentos selecção e recrutamento que garantam a igualdade e a liberdade de acesso à função pública têm também a virtualidade de impedir que essa selecção e recrutamento se façam segundo critérios que facilitariam a ocupação da Administração Pública por cidadãos exclusiva ou quase exclusivamente afectos a certo grupo ou tendência, com o risco de colocarem a mesma Administração na sua dependência, pondo em causa a necessidade de actuação «com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé» (nº 2 do artigo 266º da CRP).
Esta perspectiva é particularmente importante quando se trate de recrutamento e selecção de pessoal para entidades que exerçam materialmente funções públicas, como acontece com o IPCR (cf., supra, nº 4.1).
(…)
Ainda que se entenda que para o recrutamento de pessoal sujeito ao regime do contrato individual de trabalho se não justifica a realização de um concurso público, nem por isso se pode deixar de reconhecer que a selecção e o recrutamento desse pessoal deverá sempre ter lugar através de procedimentos administrativos que assegurem a referida liberdade e igualdade de acesso.”.
Tais considerações foram tecidas, é certo, no âmbito de uma entidade que tinha a natureza de instituto público.
Elas, são, no entanto e salvo melhor opinião, transponíveis para o caso dos autos, em que a Ré é uma entidade pública empresarial.
“As pessoas colectivas que exercem actividade administrativa pública são criadas por iniciativa pública para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos, dispondo frequentemente de poderes públicos e estando submetidas a deveres públicos.” (João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora, 9ª edição, pág. 96).
A administração estadual comporta a administração directa, exercida por órgãos e serviços da própria pessoa colectiva pública Estado, e a administração indirecta, prosseguida por pessoas colectivas distintas do Estado, mas que este criou. No âmbito da administração indirecta situam-se as pessoas colectivas de estatuto público (pessoas colectivas que possuem personalidade jurídica pública) e que compreendem duas categorias: os institutos públicos e as entidades públicas empresariais (que se distinguem das empresas públicas sob forma societária, as quais são pessoas colectivas de estatuto privado, isto é, sem personalidade jurídica pública (DL 558/99, de 17.12, que estabelece o regime jurídico do sector empresarial do Estado e das empresas públicas e João Caupers, in ob. citada, págs.100 e 106). Ou seja, de entre as “empresas públicas” que constituem o sector empresarial do Estado, apenas as entidades públicas empresariais podem ser qualificadas como pessoas colectivas públicas. De referir que as “empresas públicas” que integram o sector empresarial do estado (entidades públicas empresariais, empresas públicas sob a forma societária e, ainda, as empresas participadas) se regem pelo direito privado, salvo no que estiver previsto no DL 558/99 e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos (art. 7º, nº 1).
Face à transformação da sua natureza jurídica operada pelo DL 233/05, a Ré passou a ser uma entidade pública empresarial. Ou seja, não obstante o carácter empresarial e sujeição ao direito privado, ela é uma pessoa colectiva de direito público, a quem estão materialmente cometidas funções públicas. Com efeito, à Ré foram cometidas funções (públicas) que, visando assegurar o direito à protecção na saúde, constitucionalmente consagrado, são incumbência do Estado, a realizar através de um serviço nacional de saúde universal e geral (art. 64º da CRP). Tem, pois, a Ré, como escopo a satisfação de um conjunto de necessidades colectivas, quais sejam a prestação de cuidados de saúde à população.
E, certamente por isso e tendo em conta o art. 47º, nº 2, da CRP, é que o DL 233/05, não obstante a natureza empresarial da Ré e a submissão dos seus trabalhadores ao regime do contrato individual de trabalho de acordo com o Código do Trabalho (art. 14º, nº 1), também prevê, no nº 4 do seu art. 14º, um processo de recrutamento dos trabalhadores sujeito aos princípios, designadamente, da igualdade de oportunidades e da publicidade, à semelhança do que ocorre no seio da Lei 23/04 (cfr. art. 5º desta).
Em conclusão, consideramos que a interpretação do art. 14º, nº 1, do DL 233/05, no sentido de que a conversão da contratação a termo (por nulidade da estipulação do termo) em contrato de trabalho sem termo, quando a admissão do trabalhador não foi precedida do processo de recrutamento e selecção dos candidatos que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade, seria inconstitucional por violação do art. 47º, nº 2, da CRP, na interpretação que deste tem sido feita pelo Tribunal Constitucional.
E, diga-se, idêntica solução se impõe para as situações relativas à convalidação de contratos de trabalho nulos por preterição de forma legal prescrita.
3.2.4. No caso, a A. não alegou, nem se provou, que a sua contratação, inicial ou subsequente, houvesse sido precedida de qualquer processo de recrutamento nos termos acima referidos, designadamente do previsto nos diplomas em vigor à data da sua contratação (DL 427/89 e, posteriormente, Lei 23/04), sendo que a ela competia, porque constitutivo do seu direito, o ónus de alegação e prova de tal facto (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil).
Embora a propósito da Lei 23/04, mas cujas considerações são transponíveis para o caso, nas conclusões IV, V e VI do sumário do Acórdão do STJ de 26.11.08, já citado, refere-se que:
IV – A contratação nos termos da Lei n.º 23/2004, exige que a celebração do contrato de trabalho por tempo indeterminado observe a forma escrita, sob pena de nulidade (artigo 8.º), que exista, para o efeito, por parte das pessoas colectivas públicas que contratam, um quadro de pessoal próprio e a contratação seja feita nos limites desse quadro (artigo 7.º), e que exista um processo prévio de selecção, de que se destaca a publicitação da oferta de trabalho e a decisão de contratação fundada em critérios objectivos de selecção (artigo 5.º).
V – Cabe ao trabalhador, como facto constitutivo do direito a ser considerado trabalhador por tempo indeterminado, a alegação e prova de que o acordo de vontades fonte da relação laboral que vigorou entre as partes foi reduzido a escrito, que houve o processo prévio de recrutamento e selecção com vista à sua contratação e que no organismo público que o contratou existia o referido quadro de pessoal próprio.
VI – Não tendo sido feita a prova desses factos, não pode o contrato de trabalho por tempo indeterminado, nulo, convalidar-se por força da entrada em vigor da Lei n.º 23/2004.
Assim sendo, entendemos que, no caso e sob pena de violação do disposto nos artºs 47º, nº 2, da CRP, a conversão da contratação a termo em contrato de trabalho sem termo (ou a convalidação de eventual nulidade da contratação da A.) não é possível.
3.3. Mas a análise da questão não se esgota no referido.
Com efeito, face ao entendimento sufragado no douto acórdão desta Relação de 03.12.07, para o qual remetem a sentença recorrida e a apelada, impõe-se apreciar da conjugação e (in)compatibilidade da mencionada inconstitucionalidade com a Directiva 1999/70/CE do Conselho, de 28.06.99, respeitante ao Acordo-Quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo, a qual, de acordo com o art. 2º al. n) da Lei Preambular 99/2003, de 27.08, que aprovou o Código do Trabalho, foi transposta para a ordem jurídica interna.
Nos termos do art. 1º, al. b), do Anexo ao referido Acordo-Quadro, constitui objectivo do mesmo “Estabelecer um quadro para evitar os abusos decorrentes da utilização de sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo”.
Por sua vez, dispõe o art.5º, sob a epígrafe “Disposições para evitar os abusos” que:
“1. Para evitar os abusos decorrentes da conclusão de sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo e sempre que não existam medidas legais equivalentes para a sua prevenção, os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais e de acordo com a lei”(…) “deverão introduzir, de forma a que se tenham em conta as necessidades de sectores e/ou categorias de trabalhadores específicos, uma ou várias das seguintes medidas:
a) Razões objectivas que justifiquem a renovação dos supra mencionados contratos ou relações laborais;
b) Duração máxima total dos sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo;
c) Número máximo de renovações dos contratos ou relações laborais a termo.
2. Os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais (…) deverão, sempre que tal seja necessário, definirem que condições os contratos de trabalho ou relações de trabalho a termo deverão ser considerados:
a) como sucessivos;
b) como celebrados sem termo”.
É, pois, indiscutível que constitui propósito da citada Directiva evitar o abuso decorrente da sucessiva contratação a termo, priviligiando a contratação sem termo como forma normal de constituição da relação jurídico laboral, e contribuir para a qualidade de vida dos trabalhadores e melhoria do seu desempenho (cfr. ainda nº 6 das considerações gerais do Anexo ao Acordo-Quadro).
Tal Directiva é aplicável tanto ao sector privado, como ao público (não só a Directiva não distingue, como isso decorre, designadamente, do Acórdão do Tribunal de Justiça das CE, no Processo C-364/07, JO, 13.09.05, C 236/5). E reconhecemos que, em caso de invalidade da contratação a termo, a possibilidade da sua conversão em contratação sem termo constitui uma medida eficaz (senão a mais eficaz) ao seu combate.
Não obstante, entendemos, em nossa modesta opinião e com o muito respeito por entendimento contrário, que não poderemos dar primazia à aplicabilidade da referida Directiva, no entendimento de que, no caso, ela imporia a conversão ou convalidação da contratação da A. em contrato sem termo, assim se sobrepondo ao disposto no art. 47º, nº 2, da Constituição, na interpretação que deste tem vindo a ser sufragada pelo Tribunal Constitucional, como passaremos a explicar.
3.3.1. Dispõe o art. 249º do Tratado CE que:
Para o desempenho das suas atribuições e nos termos do presente Tratado, o Parlamento europeu em conjunto com o Conselho, o Conselho e a Comissão adoptam regulamentos e directivas, tomam decisões e formulam recomendações ou pareceres.
O regulamento tem carácter geral. É obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados-Membros.
A directiva vincula o Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios.
A decisão é obrigatória em todos os seus elementos para os destinatários que designar.
As recomendações e os pareceres não são vinculativos.”
Como bem observa a Exmª Srª Procuradora no seu douto parecer, tendo embora as Directivas como destinatários os Estados membros, e não os cidadão, “o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) tem vindo a reconhecer que, decorrido que seja o prazo de transposição de uma Directiva sem que se verifique a transposição, esta tem efeito directo sempre que contenha obrigações precisas, claras e incondicionais, o que significa que, neste caso, a Directiva pode ser invocada pelos particulares, nas jurisdições nacionais, contra o Estado, (…)”. É o que se designa por efeito vertical das directivas.
E, por outro lado, o TJCE tem igualmente vindo a reconhecer a eficácia horizontal indirecta das directivas, desde que precisas e incondicionais, não transpostas no prazo fixado, eficácia essa que se “revela através do princípio da interpretação do direito nacional conforme o direito comunitário e do princípio da responsabilidade do Estado pela sua não transposição” [Liberal Fernandes, Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transformação do contrato: uma leitura do art. 37º da LCT conforme o direito comunitário, in Questões Laborais, 1999, 14, pág. 237]; no mesmo sentido, Mota Campos, Manual de Direito Comunitário, Coimbra Editora, 5ª Edição, págs. 326, 328/329, 376 a 384.
Importa, no entanto, referir que a obrigação da interpretação conforme da Directiva, vinculando embora os tribunais nacionais, tem sido interpretada, quanto aos seus limites, de forma não uniforme, havendo o Acórdão do STJ de 27.05.04, in www.dgsi.pt, Processo 03S2467, entendido que ele não será possível quando implique uma interpretação “contra-legem”. Neste sentido, também Maria João Palma, in Breves notas sobre a invocação das normas das directivas comunitárias perante os tribunais nacionais, edição AAFDL, 2000, págs. 17 e ss), citada no mencionado Acórdão, ao referir que “a interpretação apenas deve actuar quando o sentido da norma nacional for ambíguo, comportando, entre os vários sentidos possíveis, uma interpretação que seja conforme o direito comunitário”. No mesmo sentido aponta, designadamente, o Acórdão do TJCE, no processo C-268/06, acessível in http://curia.europa.eu, em que, no seu ponto 103, diz que “(…), o direito comunitário, em particular a exigência de interpretação conforme, não pode, sob pena de obrigar o órgão jurisdicional de reenvio a interpretar o direito nacional contra legem, ser interpretado no sentido de que o obriga a conferir (…)”.
No que se reporta, concretamente, à Directiva ora em apreço, o TJCE, no Acórdão proferido no Processo C-268/06, acima referido decidiu que o art. 5º, nº 1, do Anexo ao Acordo-Quadro não é incondicional e suficientemente preciso para poder ser invocado por um particular perante um juiz nacional (ponto 3 da parte decisória); no entanto, em tal decisão, declarou-se igualmente que “os artigos 10º da CE e 249º, terceiro parágrafo, CE, bem como a directiva 1999/70, devem ser interpretados no sentido de que uma autoridade de um Estado-Membro, agindo na qualidade de empregador público, não está autorizada a adoptar medidas contrárias ao objectivo prosseguido pela referida directiva e pelo acordo-quadro relativo a contratos de trabalho a termo, no que se refere à prevenção da utilização abusiva de contratos a termo, que consistem em renovar tais contratos por uma duração inabitualmente longa, no decurso do período compreendido entre a data do termo do prazo da transposição dessa directiva e a data de entrada em vigor da lei que assegura essa transposição” (ponto 5).
Por sua vez, o acórdão proferido no Processo C-364/07 (acessível no site mencionado), considerando embora que o citado artº 5º do Acordo-Quadro não impõe a adopção pelos Estados Membros da conversão da contratação a termo em sem termo, declarou, no entanto, que deverá ser adoptada interpretação no sentido de que, perante a inexistência de outras medidas efectivas para evitar e, se for caso disso, sancionar a utilização abusiva de contratos a termo sucessivos, “se opõe à aplicação de uma regra de direito nacional que proíbe de forma absoluta, apenas no sector público, que se transforme num contrato de trabalho sem termo uma sucessão de contratos a termo que, tendo tido por objecto satisfazer necessidades permanentes e duradouras do empregador, devem ser considerados abusivos.”, mais declarando que compete ao órgão jurisdicional do Estado verificar se a sua ordem jurídica interna não comporta outras medidas efectivas.
No caso, a nossa ordem jurídica, no que se refere ao sector público, embora não prevendo a possibilidade da conversão do contrato a termo em contrato sem termo, deu cumprimento ao concretamente estipulado no art. 5º da Directiva em termos, essencialmente, de limitar o recurso à contratação a termo aos casos legalmente previstos, estabelecendo limites máximos temporais e ao número de renovações, definindo o conceito de contratos sucessivos e estabelecendo igualmente a responsabilidade disciplinar e patrimonial dos dirigentes dos respectivos órgãos, medidas estas, cuja eficácia, pelo menos em abstracto, parecerá adequada a evitar tais abusos.
No entanto, e independentemente dessa questão, a verdade é que à interpretação consagrada em tais decisões se opõe, em nossa opinião, o art. 47º, nº 2, da CRP, o que nos leva à delicada questão da hierarquização do direito constitucional e comunitário.
O TJCE tem vindo a reafirmar o princípio do primado do direito comunitário tanto em relação às normas de direito interno, em geral, como em relação às disposições de nível constitucional, em particular, dos Estados-membros, sob a consideração, essencialmente, da necessidade de salvaguardar o seu carácter comunitário e de não ser posta em causa a base jurídica da própria Comunidade [cfr. Mota Campos e Liberal Fernandes, in obras citadas, págs. 390 a 395 e 224, respectivamente).
Se o primado do direito comunitário sobre as disposições internas ordinárias não suscitará dúvida, já tal não sucede no que se reporta ao normativo constitucional.
Com efeito, dispõe o art. 8º, nº 4, da CRP que “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”, o que permite concluir que a nossa lei fundamental consagra uma reserva à primazia do direito comunitário.
Como refere Mota Campos, in ob. citada (págs. 401 a 404) “(…). Se, todavia, nos situarmos no plano do direito positivo português, teremos de reconhecer que a Constituição não permite, de modo algum, pôr em dúvida a supremacia incondicional e ilimitada dos princípios e disposições constitucionais sobre as normas de direito internacional comum ou convencional. (…)
(…) O art. 277º, nº 1, [da CRP] dispõe, com efeito, que “São inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na constituição ou os princípios nela consignados”. E, por força do art. 204º, tais normas não podem ser aplicadas pelos Tribunais.
Trata-se de um princípio constitucional absoluto, até porque, em virtude do art. 288º, al. l), tal princípio é insusceptível e revisão. (…)
(…) Com efeito, a Constituição de 1976 instituiu um sistema de controlo de constitucionalidade multiforme tão apertado e rigoroso que não tolera, em caso algum, que uma norma contrária aos princípios e disposições constitucionais, qualquer que seja a sua origem (interna ou internacional) se incorpore no direito português ou que, no caso de nele ter conseguido infiltrar-se, possa ser efectivamente aplicada na ordem jurídica interna. (…)
(…) Os arts. 280º, nº 1, e 281º, nº 1, conjugados com o art. 204º, proíbem com efeito aos tribunais em geral, sob controle constitucional, que apliquem «qualquer norma» (portanto, também as normas de direito internacional comum ou convencional) contrária à Constituição; e o art. 280º, nº 3, prevê especificamente a fiscalização da constitucionalidade das normas constantes de «convenção internacional».
Sendo tais considerações tecidas a propósito das normas internacionais, elas são também aplicáveis às normas comunitárias, sendo certo que os citados arts. 204º, 277º, 280º a 282º e 288º da CRP não foram adaptados tendo em conta o primado do normativo comunitário sobre o constitucional (como igualmente ali se pondera, a págs. 406).
Também Liberal Fernandes, in ob. citada, nota 20, pág. 223, diz que “(…). Refira-se, todavia, que a prevalência de que falamos não tem sido aceite em relação ao direito constitucional; neste aspecto particular, tem-se entendido que o direito comunitário ocupa uma posição infra-constitucional (embora supra-legal), nos termos do art. 277º, nº 1, da CRP (…)”.
No mesmo sentido, veja-se Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Anotada, 3ª Edição, Coimbra Editora, pág. 90/91.
Importa acrescentar que o direito consagrado no art. 47º, nº 2, da CRP, insere-se no Capítulo (II) relativo aos “Direitos, liberdades e garantias pessoais”, estruturantes do Estado de direito democrático, objecto da reserva prevista no art. 8º, nº 4, da CRP.
3.3.2. Concluindo o exposto, entendemos que a interpretação da Directiva 1999/70/CE, bem como do artº 14º, nº 1, do DL 233/05, de 29.12., no sentido de que, no caso (em que não foi alegado pela A., nem se encontra provado, que o seu recrutamento anterior haja obedecido ao processo prévio de selecção como configurado na legislação vigente à data da celebração dos contratos), imporiam a conversão do contrato a termo em contrato sem termo seria inconstitucional por violação do disposto no art. 47º, nº 2, da Constituição.
E, por outro lado, atento o disposto no citado art. 14º, nº 4, do DL 233/05 tal interpretação seria contra-legem, na medida em que permitira a contratação sem termo sem prévia observância do disposto em tal preceito.
4. Quanto à 2ª questão
Se é válida e eficaz a declaração da caducidade do contrato a termo recebida pela A. em 15 de Fevereiro de 2006.
Para além do já alegado e apreciado a propósito das questões anteriores, diz o Recorrente discordar do referido na sentença, segundo a qual, após a entrada em vigor do DL 233/05, a A. teria continuado a trabalhar sem contrato (nº 8 das alegações); mais considera ser válida e eficaz a declaração de caducidade (nº 9 das alegações e conclusão B).
4.1. As partes celebraram diversos contratos de trabalho a termo. E, como considerado na sentença, a aposição do termo, a todos eles, é nula, o que, porém e como acima dissemos, é insusceptível de determinar a conversão dos mesmos em contratos de trabalho sem termo.
Importa, no entanto, referir o seguinte:
Para além dos demais anteriores, A. e Ré, aos 17.03.05, celebraram o contrato de trabalho a termo certo de 3 meses que consta do documento de fls. 22/23, contrato esse que foi renovado, por mais 3 meses (conforme documento de fls. 24) e que cessou aos 17.09.05, conforme comunicação da sua caducidade que consta de fls. 25 [documentos esses transcritos na matéria de facto].
E, após a celebração desse contrato, que caducou aos 17.09.05, dos autos não consta nenhum documento que consubstancie a celebração de qualquer outro contrato a termo, constando embora uma comunicação da Ré à A., datada de 09.11.05, informando-a de que “foi renovado o contrato de trabalho a termo certo por mais 3 meses, a partir de 17.12.05” (cfr. documento de fls. 26) e, uma outra, datada de 15.02.06, informando-a que o contrato de trabalho a termo certo celebrado com a A. caduca em 17.03.06 (cfr. documento de fls. 27), data esta a partir da qual a A. não mais prestou o seu trabalho para o Réu.
Tal factualidade permite concluir que a A. se manteve ao serviço da Ré até 17.03.06. No entanto, estando a contratação a termo sujeita à forma escrita, formalidade esta que tem natureza ad substantiam, seria de concluir não ter sido feita prova de as partes terem, no período compreendido entre 17.09.05 (data em que caducou o contrato a termo celebrado aos 17.03.05) e 17.03.06, celebrado qualquer outro contrato a termo. E, por consequência, dir-se-ia que, nesse período, as partes mantiveram, de facto, uma relação de trabalho subordinado, embora não titulada por contrato de trabalho escrito.
Porém, a eventual omissão de celebração, por escrito, desse novo contrato de trabalho a termo (referente ao período compreendido entre 17.09.05 e 17.12.05, data da mencionada renovação) não é sequer invocada pelo A. na petição inicial, que também não fundamenta o pedido que formula em tal facto, omissão essa que, assim, não constitui a causa de pedir, tal como a A. estruturou a acção; aliás, a A. nem põe em causa na acção que esse contrato, renovado a 17.12.05, tivesse sido celebrado, antes tendo como assente a sua celebração (a tese do A. é a de que, entre a data da sua admissão e a da comunicação referida na al. h), foram sendo, sucessivamente, celebrados contratos de trabalho a termo); e a sentença também não aborda ou suscita tal questão. Ora, assim sendo, o problema que ora nos ocupa deverá, em obediência ao princípio do dispositivo (que impede a alteração pelo tribunal da causa de pedir tal como estruturada pelo A.), ser apreciado no pressuposto, não posto em causa nos autos por nenhuma das partes, bem como pela sentença recorrida, de que, entre 17.09.05 e 17.12.05, foi celebrado um contrato de trabalho a termo (embora nula a aposição do termo) que, aos 17.12.05, foi renovado por três meses e que, assim, caducaria aos 17.03.05.
Deste modo, e considerando a insusceptibilidade da conversão do contrato a termo em contrato sem termo, procederia a tese da Ré de que, tendo sido à A. comunicada a intenção de o não renovar, o mesmo caducou aos 17.03.06 (comunicação essa que foi feita por escrito, com a antecedência legal de 15 dias, como o prescreve o art. 388º, nº 1, do CT, este o aplicável nos termos do art. 14º, nº 1, do DL 233/05 e 12º, nº 2, 2ª parte, do Cód. Civil).
4.2. Porém, outro foi o entendimento da sentença, em consonância com um dos argumentos alegados pelo A. na petição inicial. Com efeito, foi aí considerado que tendo a Ré remetido à A. a proposta referida na al. h) com vista à regularização da sua situação e tendo-a a A. subscrito (até 31.01.06), haveria que se considerar ter esta, após o DL 233/05, “continuado a trabalhar para a Ré sem celebração de qualquer contrato escrito o que implicou que tivesse sido admitida como contratada sem termo” e, daí, equivalendo a declaração de caducidade a um despedimento ilícito.
Importa, assim, apreciar se a proposta a que se reporta o documento de fls. 28 (mencionado na al. h), determinou a celebração de um novo contrato de trabalho, não reduzido escrito e, consequentemente, a “cessação dos efeitos” da renovação efectuada aos 17.12.05, que estava em curso.
A Ré, referindo mostrar-se necessário proceder à regularização da situação dos trabalhadores, enviou à A. a missiva de fls. 28, a qual, atento o seu teor, consubstancia uma proposta de celebração, com efeitos a partir de 01.02.06, de um contrato de trabalho a termo certo de 12 meses (com as demais condições nele referidas), proposta essa que a A. aceitou no prazo que a Ré lhe estipulou.
Não obstante, tal contrato a termo não veio a ser formalizado em escrito posterior, mantendo-se a A. ao serviço até 17.03.06, data esta em que a Ré pôs termo à relação laboral invocando a caducidade do anterior contrato de trabalho a termo, renovado por três meses em 17.12.05.
Atenta a vontade das partes, mormente da Ré/proponente, manifestada nas declarações contidas no documento de fls. 28, não se nos afigura que este, documento, corporize a celebração de um contrato de trabalho, seja ele a termo ou sem termo, assim como que a prestação de trabalho pela A. entre 01.02.06 e 17.03.06 consubstancie execução desse contrato a termo, alegadamente celebrado, mas não reduzido a escrito.
Com efeito, em tal documento a Ré manifestou à A. a sua vontade de vir a celebrar um contrato de trabalho a termo certo de 12 meses, formulando-lhe proposta nesse sentido, que a A. aceitou.
Com essas declarações, as partes, mormente a Ré, manifestaram a vontade de assumir, e assumiram, a obrigação de virem a celebrar tal contrato (que, posteriormente, viria a ser formalizado por escrito), mas não a vontade da sua imediata celebração, nesse momento e através desse documento (ainda que com o diferimento da produção de efeitos apenas a partir de 01.02.06).
Parece-nos, pois, que tal documento mais não corporiza do que a celebração de um contrato-promessa, cujo contrato prometido seria a celebração, aos 01.02.06 e nas condições nele referidas, do contrato de trabalho a termo certo de 12 meses.
Ora, o facto de o contrato prometido não ter, afinal, sido celebrado, consubstanciaria incumprimento do contrato promessa que, nos termos do art. 94º do CT, poderia dar lugar a responsabilidade nos termos gerais por parte da Ré (mas não já à sua execução específica). Contudo, esse incumprimento não significa que a A., seja desde a recepção da proposta e/ou da sua aceitação, seja desde o dia 01.02.06 e até 17.03.06, haja prestado o seu trabalho sem título contratual. É que, nesse período, estava em curso a renovação por três meses, iniciada aos 17.12.05, da contratação antecedente, sendo que a prestação laboral, nesse período, consubstancia, a nosso ver, execução dessa renovação contratual.
Poder-se-ia, eventualmente, dizer que, com a aceitação, pela A., da proposta formulada pela Ré, se perfectabilizou a celebração, com efeitos a partir de 01.02.06, do contrato de trabalho a termo certo de 12 meses, mas que, porque não reduzido a escrito, nula seria a sua celebração e, daí, que houvesse que se considerar que as partes, nesse período de 01.02.06 a 17.03.07, constituíram uma (nova) relação jurídico-laboral de facto (isto é, não devidamente titulada e formalizada). Assim seria se a prestação laboral, nesse tempo, não estivesse titulada por outro vínculo contratual. Porém, no caso e como acima dissemos, aquando dessa proposta e sua aceitação, estava em curso uma renovação contratual, afigurando-se-nos, de acordo com as regras gerais de interpretação da declaração negocial do art. 236º do Cód. Civil, que a prestação laboral foi realizada no âmbito e ao abrigo dessa renovação.
Com efeito, as partes não ignoravam que essa renovação estava em curso e, por outro lado, é do conhecimento geral ou, pelo menos, do homem médio, minimamente diligente e instruído, que a contratação a termo tem que ser formalizada em documento escrito, o que, certamente, a A., real destinatária da proposta, não desconhecia, sendo certo que já havia celebrado diversos contratos de trabalho a termo e que, na proposta, a referência feita era à celebração posterior de um contrato de trabalho a termo.
Ora, encontrando-se em curso tal renovação e não tendo sido formalizada, por escrito, a celebração do contrato de trabalho a termo certo de 12 meses a que, inequivocamente, aludia a proposta, parece-nos que a conclusão a retirar, por destinatário medianamente instruído e diligente, seria a de que o proposto e aceite (celebração do contrato de trabalho a termo) não foi cumprido (pela Ré), mantendo-se, não obstante, em vigor a anterior renovação e sendo a prestação laboral realizada ao abrigo desta.
E, daí que, tendo a ré invocado, com a antecedência legal, a caducidade do contrato de trabalho renovado (por três meses) aos 17.12.05, haja ele, aos 17.03.06, cessado por essa forma (caducidade).
Embora repetindo, realça-se que, pese embora seja nula a aposição do termo a todos os contratos celebrados, eles, pelas razões já apontadas, não poderão ser tidos como convertidos em contratos sem termo.
Assim sendo, consideramos que a relação jurídico laboral entre as partes cessou, não por despedimento (ilícito), mas sim por caducidade do último dos contratos a termo celebrados, ocorrida no termo do período da sua renovação (por três meses) operada aos 17.12.05.
*
Deste modo, procedem as conclusões do recurso.*
IV. Decisão:Em face do exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, absolvendo-se a Ré, Hospital C………., EPE, de todos os pedidos formulados pela A., B………. .
Custas pela Recorrida, sem prejuízo do apoio judiciário de que goza.
Porto, 16.03.09
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
Luís Dias André da Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva