Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 961/05.3PTPRT.P1 |  |
CONDUÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO
Relator:
R. Costa e Silva
Adjunto:
Abílio Ramalho
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto,
I.
1. Por sentença, proferida, em 2009/04/03, no processo nº 961/05.3PTPRT, do .º Juízo Criminal do Porto, .ª secção, foi – além do mais sem interesse para a presente decisão – decidido absolver o arguido B………., com os demais sinais dos autos, dos três crimes de desobediência, previstos e punidos pelo artº 348º, nº 1, al. b), do Código Penal (CP) que lhe vinham imputados.
2. Inconformado com esta decisão, dela recorreu o Ministério Público (MP).
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
1. O recurso é interposto da sentença que absolveu o arguido da prática de três crimes de desobediência previstos e punidos pelo(s) art.(s) 348°, 1, b) C.P. que haviam sido imputados na acusação, com o argumento de que a conduta de quem conduz um veículo automóvel que se encontra apreendido por falta de seguro obrigatório não integra a prática de um crime de desobediência mesmo que, no acto de apreensão, o fiel depositário tenha sido advertido de que a condução de tal veículo enquanto fosse vigente a apreensão o faria incorrer na prática de tal ilícito criminal;
2. De acordo com a argumentação expendida, a apreensão do veículo que circula não obstante estar apreendido integra a contra-ordenação prevista no art. 161°, 7 do Código da Estrada (C.E.), pelo que, considerando que o direito penal tem natureza subsidiária, a entidade policial não pode cominar com a prática do crime de desobediência a conduta de quem conduz um veículo apreendido, sendo tal ordem, se emitida, ilegal;
3. De acordo com José Luís Lopes da Mota in Crimes Contra a Autoridade Pública, Jornadas de Direito Criminal — Revisão do Código Penal, II, Lisboa, 1998, fls. 428 e 429 o crime de desobediência tem uma estrutura eminentemente normativa e são seus elementos típicos "(...) a existência de um comando da autoridade ou do funcionário, sob a forma de ordem ou mandado, impondo uma determinada conduta, um dever de acção de omissão, nos termos concretamente definidos; a sua legalidade material e formal; a competência da entidade que o emite; a regularidade da comunicação ao destinatário; a violação do dever concretamente emergente desse comando" e, caso a punição a título de desobediência não esteja expressamente prevista, que a entidade competente faça a cominação da punição;
4. Devendo entender-se e interpretar-se dessa forma a matriz do crime de desobediência na modalidade prevista no art. 348°, b) C.P., não nos parece que o propalado princípio da necessidade determine, inelutavelmente, a ilegalidade material da cominação efectuada pelo órgão de polícia criminal na específica situação que foi objecto de acusação.
5. Na realidade, "(...) não podem confundir-se duas realidades: uma, a prossecução de uma situação anti-jurídica, que consiste na condução em via pública de veículo a motor, sem contrato de seguro de responsabilidade civil; outra, a circulação desse veículo desacompanhado do documento de identificação" — Parecer do Ex.mo Sr. Procurador da República Jorge Reis Bravo integrado na Informação n.° 3/09 da PGD do Porto;
6. A apreensão do automóvel que circula sem seguro obrigatório tem uma função cautelar ou preventiva, procurando anular-se a potencialidade lesiva que daí decorre, mais precisamente, o risco que resulta da ausência da garantia de reparação de danos que possam decorrer da circulação do veículo.
7. Assim, se o fiel depositário reincidir na condução do automóvel apreendido sem haver regularizado a situação cometerá o crime de desobediência, caso tenha havido a regular cominação com tal crime, cominação essa que deverá considerar-se legal;
8. O crime de desobediência nesta situação, pelo agente de fiscalização não se reconduz à circulação do veículo sem documento de identificação, mas sim ao desrespeito pela proibição de circular sem seguro obrigatório;
9. A interpretação dinâmica e integrada dos art. 348°, 1, b) C.P. e 161º, 1, e) e 7 do C.E, discernindo o diverso âmbito de aplicação da contra-ordenação e do crime, está certamente implícita na argumentação que percorre o Acórdão para Fixação de Jurisprudência nº 5/2009 (DR, I-A, 19/03/2009) onde se decidiu, com relevância indirecta para esta questão:
«O depositário que faça transitar na via pública um veículo automóvel apreendido por falta de seguro obrigatório comete, verificados os respectivos elementos constitutivos, o crime de desobediência simples do artigo 348.°, nº 1, alínea b), do Código Penal e não o crime de desobediência qualificada do artigo 22.°, nºs 1 e 2, do Decreto -Lei nº 54/75, de 12 de Fevereiro.»
10. Assim, a decisão recorrida deverá ser revogada por ter violado o disposto no art. 348°, 1, b) C.P., que interpretou erradamente, e substituída por outra que condene o arguido nas penas parcelares de 100, 110 e 120 dias de prisão por cada um dos crimes de desobediência por si cometidos e, operado o cúmulo jurídico, na pena única de 280 dias de prisão, substituída por 280 dias de multa à taxa diária de € 4.
3. Notificado do recurso, o arguido não apresentou resposta ao mesmo.
4. Nesta instância, a Exma Procuradora-geral-adjunta deu parecer em que se pronunciou por que o recurso merece provimento.
5. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), não foi dada resposta ao parecer.
6. Efectuado o exame preliminar, não havendo obstáculos ao conhecimento do recurso e devendo este ser julgado em conferência, determinou-se que, colhidos os vistos legais, os autos fossem remetidos à conferência. Realizada esta, dos respectivos trabalhos procede o presente acórdão.
II.
1. Atentas as conclusões da motivação do recurso, que, considerando o disposto no artº 412º, nº 1, do CPP, definem o seu objecto, o recurso é apenas sobre matéria de direito a única questão nele posta é a da legalidade da injunção da autoridade policial ao detentor do veículo apreendido por circular sem seguro obrigatório, para se abster de continuar a fazer circular o veículo em causa, nessas condições, com a cominação de incorrer num crime de desobediência, não o fazendo.
2. É a seguinte a fundamentação de facto da sentença recorrida:
1) No dia 02 de Fevereiro de 2005, o arguido foi surpreendido por um soldado da Guarda Nacional Republicana a conduzir o veículo automóvel de matrícula OE-..-.., em ………., Matosinhos, sem que tivesse efectuado o correspondente seguro de responsabilidade civil automóvel.
2) O referido soldado procedeu, de imediato, à apreensão daquele veículo e entregou-o ao arguido como fiel depositário, tendo, na mesma ocasião, notificado pessoalmente o mesmo de que não poderia utilizar aquele veículo por qualquer forma, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência.
3) Nos dias 11.04.2005, 06.07.2005 e 06.08.2005, respectivamente, na Rua ………., na Rua ………. e na Rua ……., nesta cidade, o arguido conduziu o sobredito veículo automóvel, nele se fazendo transportar, apesar de ter perfeito conhecimento de que a sua conduta o faria incorrer em responsabilidade criminal.
4) Tinha ainda o arguido conhecimento de que aquela ordem era legítima, emanada de autoridade competente, que lhe fora regularmente comunicada pela autoridade policial e a cujo cumprimento estava obrigado.
5) Agiu, nas referidas três ocasiões, de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que desrespeitava uma ordem legítima e que a sua conduta era proibida e punida por lei. Mais se provou que:
6) O arguido confessou os factos que lhe vinham imputados.
7) Já foi condenado pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, um crime de roubo, um crime de falsificação de documento, um crime de burla na forma tentada, um crime de subtracção de documento, um crime de abuso de confiança e um crime de furto qualificado, todos eles cometidos há mais de dez anos, bem como num crime de desobediência, cometido em 04.05.2005, tendo-lhe sido aplicada a pena de 100 dias de prisão, substituída por 100 dias de multa — cf. certificado do registo criminal de fls. 105 a 112, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e certidão de fls. 124 a 128.
8) O arguido foi toxicodependente e está a ser acompanhado no CAT, onde faz tratamento de substituição à base de metadona. Sofre de doença infecto-contagiosa.
9) Vive com a avó, que tem 84 anos de idade, a quem presta assistência diária.
10) O arguido recebe € 188 de rendimento social de inserção e a sua avó recebe € 400 de pensão de reforma e de viuvez. Pagam € 48 mensais de renda de casa.
11) O arguido tem como habilitações literárias o 11° ano de escolaridade.
B. Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a discussão da causa, designadamente outros factos que estejam em contradição ou em desconformidade com os supra descritos.
3. Tendo em consideração que o recurso ataca a aplicação do direito feita na sentença recorrida, quanto à solução encontrada para a questão de a conduta censurada preencher ou não os elementos típicos do crime de desobediência, da previsão da al. b) do nº 1 do artº 348º do CP, é de todo o interesse reproduzir, aqui, a fundamentação de direito da mesma sentença, o que passamos a fazer:
III) Enquadramento jurídico dos factos:
A censura ético-jurídica de uma conduta humana depende da verificação de determinados pressupostos em que se estrutura o tipo legal de crime imputável ao seu agente.
Ou seja, segundo a Teoria Geral da Infracção Criminal, para que um acto humano seja punível, é necessário que estejam preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime, sem que, ao mesmo tempo, interfiram causas de justificação e/ou exculpação.
Dito isto, analisemos, agora, a conduta concreta do arguido a fim de averiguarmos se o mesmo cometeu ou não os crimes que lhe vêm imputados.
Vem o arguido acusado de ter cometido, em autoria material e em concurso real, três crimes de desobediência, previstos e punidos pelo art. 348º, nº 1, al. b), do Código Penal.
Dispõe o art. 348º do Código Penal que:
"1. Quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos, regularmente comunicados ou emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação."
Como bem refere Cristina Líbano Monteiro, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, pg. 351, «Faltar à obediência devida não constitui, porém, por si só, facto criminalmente ilícito. A dignidade penal da conduta exige (...) que o dever de obediência que se incumpriu tenha uma de duas fontes: ou uma disposição legal que comine, no caso, a sua punição; ou, na ausência desta, a correspondente cominação feita pela autoridade ou pelo funcionário competentes para ditar a ordem ou o mandado.»
No caso, não existe uma norma legal que comine com a prática do crime de desobediência, simples ou qualificada, a conduta do arguido.
Na verdade, apesar de haver quem entenda que a conduta do arguido é subsumível à previsão do artigo 22º, nº 2 do Decreto-Lei nº 54/75, de 12/02, o certo é que, com a recente publicação do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 5/2009 (publicado no DR nº 55, 1ª Série A, de 19.03.2009), ficou clarificado que «o depositário que faça transitar na via pública um veículo automóvel apreendido por falta de seguro obrigatório comete, verificados os respectivos elementos constitutivos, o crime de desobediência simples do artigo 348º, nº 1, alínea b), do Código Penal e não o crime de desobediência qualificada do art. 22º, nos 1 e 2, do Decreto-Lei nº 54/75, de 12 de Fevereiro.»
Importa, por isso, averiguar se a apurada conduta do arguido integra a previsão da alínea b) do nº 1 do art. 348º do Código Penal.
Esta alínea b) existe para os casos em que nenhuma norma jurídica, seja qual for a sua natureza, prevê um determinado comportamento desobediente, caindo no âmbito da mesma, conforme nota Cristina Líbano Monteiro (ob. cit. pág. 354), desobediências não tipificadas, não previstas em qualquer ramo do direito sancionatório, que ficam dependentes, para a sua relevância penal, de uma simples "cominação funcional".
Ora, «não podendo fugir à letra da lei, será tarefa dos tribunais ajuizar, caso a caso, se o princípio da insignificância ancorado no carácter fragmentário e de “ultima ratio” da intervenção penal, não levará com frequência a negar dignidade penal a algumas condutas arguidas de desobediência (do art. 348º) porventura pelo excesso de zelo de um dedicado servidor da administração pública. Aquilo que nem sequer foi considerado merecedor de tutela por parte de uma ordem sancionatória não penal, dificilmente (por maioria de razão) será merecedor de tutela penal. Como excepção, restarão porventura desobediências em matérias que, pelo seu recente aparecimento ou aquisição de importância aos olhos da comunidade jurídica, não foram ainda objecto de oportuna intervenção legiferante (sublinhado nosso)» (Cristina Líbano Monteiro, cit. 354).
No caso dos autos, provou-se que, no dia 02.02.2005, foi apreendido ao arguido o veículo automóvel de matrícula 0E-..-.., por este transitar na via pública sem que tivesse sido efectuado o necessário seguro de responsabilidade civil automóvel.
Mais se provou que, o veículo apreendido foi entregue ao arguido como fiel depositário, altura em que o mesmo foi pessoalmente notificado de que não poderia o utilizar por qualquer forma, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência.
Não obstante ficar ciente de que aquela ordem era legítima, emanada de autoridade competente, que lhe fora regularmente comunicada e a cujo cumprimento estava obrigado, o arguido conduziu o veículo apreendido nos dias 11.04.2005, 06.07.2005 e 06.08.2005 por várias artérias desta cidade do Porto.
Ora, apesar de não se discutir a legalidade da ordem e a legitimidade da autoridade que a proferiu (pois a falta de seguro constitui contra-ordenação, devendo o veículo ser apreendido pelas autoridades de fiscalização ou seus agentes quando transite sem que tenha sido efectuado o seguro de responsabilidade civil nos termos da lei — cfr. art.s 150º, nºs 1 e 2, e 162º, nº 1, al. f), do Código da Estrada, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 44/2005, de 23/02), bem como a regularidade da comunicação, o certo é que, existindo ilícito próprio no qual se subsume a conduta do agente que não respeite a proibição de conduzir um veículo apreendido por falta de seguro obrigatório (cf. art. 161º, nº 7, do Código da Estrada), considera-se que a autoridade policial não podia cominar com o crime de desobediência o desrespeito pela ordem dada.
Face à clarividência da respectiva argumentação, com a qual concordamos na íntegra, atrevemo-nos a transcrever aqui as conclusões do recurso interposto pelo Ministério Público da sentença proferida em 30.03.2007, pelo 4º Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, que condenou o arguido pela prática de um crime de desobediência simples, previsto e punido pelo art. 348º, nº 1, al. b), do Código Penal, por factos semelhantes aos destes autos, retiradas do Ac. da Relação de Lisboa, de 05.12.2007, votado por unanimidade, proferido no processo nº 9085/2007-3, visualizável em www.dgsi.pt:
«1. Estando a actividade policial sujeita ao princípio da legalidade estrita das medidas de polícia, previsto no art. 272º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, os agentes da Polícia de Segurança Pública apenas podem dar ordens ou determinar proibições aos cidadãos nas situações enquadradas nas suas competências específicas e nos termos expressamente previstos na lei, constituindo vício de incompetência dar ordens ou determinar proibições sobre matérias incluídas na competência de outros órgãos públicos e vício de violação de lei dar ordens ou determinar proibições em situações não previstas nas normas legais;
2. Devem, ainda, as medidas de polícia e as ordens dos agentes policiais em que se traduzem estas medidas, como todos os actos públicos potencialmente lesivos dos direitos fundamentais, estar sujeitas aos princípios da necessidade, exigibilidade e proporcionalidade, previstos no art. 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, ou seja, as ordens devem visar interesses públicos legalmente previstos e na prossecução destes interesses devem sacrificar no mínimo os direitos dos cidadãos;
3. Em obediência a estes princípios e ao princípio da fragmentariedade do Direito Penal, a punição pela prática do crime de desobediência, previsto no art. 348º do C.P., conforme já era reconhecido na redacção do art. 188º do Código Penal de 1886, tem natureza subsidiária relativamente a outras formas de sancionar a desobediência pelos particulares a normas legais ou a ordens e proibições concretas determinadas por órgãos ou agentes da administração pública, nos quais se enquadra a actividade dos agentes fiscalizadores do trânsito, nestas se enquadrando as normas que prevêem a aplicação de uma coima, sanção contra-ordenacional, para a desobediência a ordens ou proibições relativas à legislação rodoviária;
4. Nomeadamente a contra-ordenação prevista no art. 161º, nº 7, do Código da Estrada, que pune com coima de 300 € a 1500 € quem conduzir veículo automóvel cujo documento de identificação tenha sido apreendido, situação a que se subsume a condução de veículo automóvel apreendido nos termos do art. 162º, nº 1, do Código da Estrada, uma vez que a alínea e) do nº 1 do art. 161º do Código da Estrada prevê a apreensão dos documentos do veículo quando este for apreendido;
5. A própria evolução da legislação rodoviária sobre a apreensão e imobilização de veículos por violação deste tipo de normas legais, desde o Decreto-Lei nº 110/90, de 3 de Abril — que punia a violação da imobilização do veículo com a desobediência qualificada -, passando pela Lei nº 63/93, de 21 de Agosto, - que previa a revisão ou revogação de normas penais incriminadoras relativas à violação de normas sobre o trânsito -, passando pelo Decreto-Lei nº 114/94, de 3 de Maio — Código da Estrada publicado ao abrigo da Lei nº 63/93 e no qual se previa a revogação da legislação que estivesse em contradição com o novo Código da Estrada, prevendo este, no art. 162º, nº 6, a punição com coima para quem conduzisse veículo cujo livrete tenha sido apreendido e previa, ainda, a perda do veículo a favor do Estado se o registo de propriedade não fosse regularizado no prazo de 90 dias — até ao Código da Estrada actual, publicado em anexo ao Decreto-Lei nº 44/2005, de 23 de Fevereiro, - que mantém basicamente o regime do Código da Estrada de 1994 -, permite concluir que existiu um movimento de descriminalização das sanções às normas rodoviárias, as quais permitiram a transformação de muitas situações tipificadas como crime de desobediência em contra-ordenações;
6. Excepto nos casos em que o legislador expressamente tipificou determinadas actuações como desobediências, e não foram poucas — arts. 138º, nº 2, 152º, nº 3, 154º, nº 2, 155º, nº 4, 160º, nº 3, (situações estas relativas ao cumprimento de decisões ou de situações relacionadas com a condução com álcool, que podem colocar em grave perigo os restantes utentes da via) -todas as violações de normas previstas no Código da Estrada — de carácter meramente administrativo - são puníveis com coimas, nomeadamente no caso em que o veículo tenha sido bloqueado e removido, estando materialmente impossibilitado de circular, e alguém, que não a autoridade competente, desbloquear o mesmo (art. 164º, nº 5, do CE);
7. Podemos, desta feita, concluir que abrir a possibilidade de o arguido ser punido com uma pena privativa da liberdade, através da norma penal em branco prevista no art. 348º, nº 1, al. b), do C.P. - por meio da cominação do agente fiscalizador do trânsito - numa situação que materialmente não justifica tal compressão dos direitos fundamentais do arguido e para a qual o próprio ordenamento jurídico prevê outras formas de resolver o problema da desconformidade do registo de propriedade automóvel, constitui uma clara violação do art. 18º, nº 2, do C.P.»
Conforme decorre da argumentação supra transcrita, o carácter subsidiário da incriminação prevista no art. 348º, nº 1, al. b), do Código Penal, leva a concluir que a autoridade ou o funcionário só podem fazer uma tal cominação quando o comportamento em causa não constitua um ilícito previsto pelo legislador para sancionar essa conduta, seja ele de natureza criminal, contra-ordenacional, ou outra (v., neste mesmo sentido, José Luís Lopes da Mota, in "Crimes contra a Autoridade Pública", Jornadas de Direito Criminal — Revisão do Código Penal, Vol. II, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 1998, p. 437, citado no douto Ac. da Relação de Lisboa supra referido).
No caso dos autos, a apreensão do veículo teve por base o disposto no art. 162º, nº 1, al. f), do Código da Estrada (correspondente ao art. 168º, nº 1, al. f), do mesmo código, na versão anterior).
Ora, implicando tal apreensão, de acordo com o disposto na alínea e) do nº 1 do art. 161º do mesmo diploma (correspondente à alínea e) do nº 1 do art. 167º do mesmo código, na versão anterior) a apreensão do documento de identificação do veículo, a condução deste nessa situação constitui contra-ordenação e é sancionada com coima (cfr. art. 161, nº 7, do Código da Estrada).
Por isso, não podia o agente de autoridade efectuar tal cominação, por a mesma ser ilegal.
Sendo ilegal, nessas circunstâncias, a cominação do crime de desobediência feita pelo agente da autoridade, é evidente que não se mostram preenchidos os pressupostos do crime de desobediência previsto e punido pelo art. 348º, nº 1, al. b), do Código Penal.
Face ao exposto, decide-se absolver do arguido dos três crimes de desobediência que lhe vêm imputados.
Apesar de a conduta do arguido poder integrar a contra-ordenação supra referida, o certo é que, tendo decorrido mais de três anos sobre a sua prática, há muito que já decorreu o respectivo prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional.
3. Prescindindo da análise crítica do teor das demais afirmações teoréticas expressas ou implícitas na argumentação jurídica do recurso interposto, na moldura das conclusões que a faz evidenciar, duas há que, se bem entendemos, são o cerne do fundamento da discordância do recorrente, da decisão recorrida:
– A da conclusão sétima, no ponto em que se afirma, (…) caso tenha havido a regular cominação com tal crime cominação essa que deverá considerar-se legal; e
- A da conclusão nona, onde se diz, (…) a interpretação dinâmica e integrada dos art. 348°, 1, b) C.P. e 161º, 1, e) e 7 do CE, discernindo o diverso âmbito de aplicação da contra-ordenação e do crime, está certamente implícita na argumentação que percorre o Acórdão para Fixação de Jurisprudência nº 5/2009 (…).
Há, além destas, dissensões de menor significado, nomeadamente, quando se proclama, que "(...) não podem confundir-se duas realidades: uma, a prossecução de uma situação anti-jurídica, que consiste na condução em via pública de veículo a motor, sem contrato de seguro de responsabilidade civil; outra, a circulação desse veículo desacompanhado do documento de identificação",
Relativamente a esta última, é correcto o que recorrente afirma. Mas não é o ponto em discussão.
Teria ele razão em dissociar as duas situações, se não fosse o Código da Estrada a estabelecer expressos vínculos entre elas, quando dispõe que a falta de seguro obrigatório determina a apreensão do veículo, a apreensão do veículo causa a apreensão do documento de identificação do veículo e a condução de veículo cujo documento de identificação tenha sido apreendido é punida com coima.
Poderia, mesmo assim, se bem pensamos, defender-se a teoria da pluralidade de infracções – que nunca se colocaria ente a condução sem seguro e a condução sem título, mas sim entre a condução sem título e a condução em desobediência à ordem expressa de manter o veículo imobilizado, se se entendesse haver normas penais ou contra-ordenacionais autónomas que, cada uma por si, previssem e punissem separada e autonomamente cada uma das “infracções” e se entendesse que o bem jurídico tutelado era diferente em cada uma das previsões. Numa o poder de fiscalização do Estado de fiscalizar a regularidade formal da circulação rodoviária dos veículos, noutra a autoridade conformativa do Estado das condutas dos destinatários da lei ao seu cumprimento.
Mesmo perfilhando-se a tese da coexistência de autónomas penalizações, uma por via contra-ordenacional, para a condução sem título, por este ter sido apreendido, e outra para a desobediência à ordem de não circular com o veículo, sempre seria necessária a existência da norma incriminatória desta última conduta. Isto, sem prejuízo de sempre se poder defender a existência de ofensa do princípio ne bis in idem, na interpretação de que a lei, ao prever a medida cautelar de apreensão do título de identificação do veículo e ao estabelecer uma sanção de ordem contra-ordenacional para a frustração desta medida, já pune especialmente a conduta desobediente e quis subtrai-la ao direito penal remetendo-a para o direito de mera ordenação social.
Esta posição encontra grande conforto, quando se sabe que o legislador sancionou uma “desobediência” de gravidade sensivelmente idêntica, senão superior, que é a do desbloqueamento do veículo bloqueado pela autoridades competentes, feito por pessoa que o não pode fazer, com simples coima – cfr. artº 164º, nº 5, do CE.
E mais se sabe que o mesmo legislador não deixou de consagrar no CE a punição da desobediência através de normas especiais, como são os casos das normas citadas a tal propósito na decisão recorrida.
Assim, prosseguindo, a questão é saber se a circulação do veículo apreendido, quando o mesmo não tiver sido expressamente colocado à disposição competente – caso da previsão do nº 4 do artº 162º do CE e no qual, em princípio, o normal detentor do veículo não terá a disponibilidade material do uso do mesmo –, é penalmente punível ou é sequer punível.
Ou se o legislador não preferiu concentrar na tutela da regularidade da circulação o que se refere ao facto concreto de o veículo circular ao arrepio das condições legais e limitar a penalização da frustração da apreensão àqueles casos que forem subsumíveis ao crime de descaminho, por infidelidade aos deveres que impendem sobre o fiel depositário.
Ora, desde logo, a questão de se verificar crime de descaminho não se colocará relativamente ao simples uso de veículo apreendido por falta de seguro obrigatório. Isto, porquanto o veículo deve ser apreendido quando não tenha sido efectuado o seguro de responsabilidade civil nos termos da lei, podendo o titular do documento de identificação ser designado fiel depositário do mesmo, mas deixou de existir no CE uma disposição semelhante à do nº 3 do artº 43º do CE, aprovado pelo Decreto-Lei nº 39673, de 29 de Maio de 1954, na parte em que dispunha que «[a] apreensão consistirá na entrega do veículo ao seu proprietário ou a quem o represente, com a obrigação de o não utilizar ou alienar por qualquer forma e de o entregar quando lhe for exigido, sob as penas da lei (…)». Assim, se a obrigação de conservação do bem e da sua apresentação se impõe ao fiel depositário como ónus legais dessa figura jurídica, já o dever de não utilizar o veículo por qualquer forma, não tem hoje, na economia do CE em vigor, qualquer disposição que expressamente a consagre [1].
Sendo certo que não podemos subscrever a conclusão – que é pressuposto da fundamentação do recurso – de que a interpretação dinâmica e integrada dos artº 348º, 1, b) C.P. e 161º, 1, e) e 7 do CE, (…) está certamente implícita na argumentação que percorre o Acórdão para Fixação de Jurisprudência nº 5/2009 (…)[2].
Este argumento de autoridade, salvo o devido respeito, não colhe. Porque tendo sido chamado a tomar posição relativamente a uma contradição de julgados, consistente em ter-se integrado a conduta do fiel-depositário de veículo apreendido que o põe a circular, conduzindo-o, no nº 1, al. b), e no nº 2 do artigo 348º do CP, respectivamente, o acórdão apenas afirmou:
– «O depositário que faça transitar na via pública um veículo automóvel apreendido por falta de seguro obrigatório comete, verificados os respectivos elementos constitutivos, o crime de desobediência simples do artigo 348º, nº 1, alínea b), do Código Penal e não o crime de desobediência qualificada do artº 22º, nos 1 e 2, do Decreto-Lei nº 54/75, de 12 de Fevereiro».
O seja, o acórdão afirmou peremptoriamente que o depositário que faça transitar na via pública um veículo automóvel apreendido por falta de seguro obrigatório não comete em caso algum o crime de desobediência qualificada.
Quanto ao crime de desobediência simples o acórdão diz que o depositário o comete, verificados os respectivos elementos constitutivos, o que pode ser dito em relação a qualquer crime e em quaisquer circunstâncias e que, em linguagem chã, equivale a afirmar, comete-o se a acção for subsumível a essa norma legal [3]!
É que não se pode concluir que a expressão os respectivos elementos constitutivos se limite ou, sequer, se refira à cominação referida na alínea b) do nº 1 do artigo 348º do CP. Os respectivos elementos constitutivos terão de ser todos os elementos constitutivos ou seja, todos os elementos do tipo objectivo e subjectivo de crime.
O que nos leva a interrogarmo-nos sobre a possibilidade de, relativamente à referida conduta os elementos do crime de desobediência simples se poderem verificar.
Sendo nossa resposta negativa.
Já vimos que Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 5/2009 excluiu que a norma do artº 22º, nos 1 e 2, do Decreto-Lei nº 54/75, de 12 de Fevereiro» enquadre a previsão do nº 2 do artº 348º do CP.
Também não há, no CE, outra qualquer norma que integre a referência a uma disposição legal cominatória, da previsão da alínea a) do nº 1 do artº 348º do CP.
E, em nosso entender, a cominação não pode ser feita pelos agentes da polícia porque lhes está vedada a legitimidade funcional para proceder a ela.
Isto porque não pode estar na dependência de qualquer entidade concreta – seja qual for a sua ordem ou título de legitimação – a alteração circunstancial de tipos legais de crime abstractamente fixados, ampliando ou restringindo o seu âmbito de aplicação, pela modificação dos elementos típicos.
Como tal, onde a lei estabeleça um qualquer tipo normativo – penal, contra-ordenacional, civil ou administrativo – e não comine o seu desacatamento com a subsunção ao tipo de crime do artº 348º do CP – isso não poderá ser feito por qualquer declaração ad-hoc.
Assim sendo, o preenchimento do tipo legal de crime do nº 1 e sua alínea b) do CP está reservado a situações em que os factos se subsumam à norma, sem que a mesma intervenha como norma auxiliar, em sentido forte [4], de outra norma que a nomeie como cominação.
Neste aspecto estamos inteiramente com Cristina Líbano Monteiro [5], quando afirma que:
– Condição necessária de legitimidade é a competência in concreto da entidade donde emana a ordem ou o mandado (p. 351);
– A norma de conduta penalmente relevante resulta de um acto de vontade da autoridade ou do funcionário, contemporâneo da actuação do agente (p. 351);
– (…l) para fugir à confusão ou sobreposição de ilícitos, parece mais adequado quebrar a simetria interpretativa e entender que disposição legal significa aqui qualquer disposição legal. Em definitivo: a al. b) existe tão-só para os casos em que nenhuma norma jurídica, seja qual for a sua natureza (i. é, mesmo um preceito não criminal) prevê aquele comportamento desobediente. Só então será justificável que o legislador se tenha preocupado com um vazio de punibilidade (…)(p. 354).»
Já em anterior decisão, [6] com o mesmo relator da presente, se considerou que:
«Na comissão de revisão do Código Penal foi ponderada a necessidade de se manter o tipo, por servir a múltiplas incriminações extravagantes, restringindo-se, contudo, o âmbito de aplicação da norma àquelas ordens protegidas directamente por disposição legal que preveja essa pena. Porém, sendo considerada a «Administração Pública que temos» e para não desarmar a Administração Pública, à exigência de norma legal prévia acrescentou-se a possibilidade de a autoridade ou o funcionário fazerem a correspondente cominação [7].
A actual redacção pretende afastar o arbítrio neste domínio e clarificar o alcance da norma para o aplicador [8]. Ficou, agora, claro que o legislador apenas passou a conferir relevância criminal às desobediências que tenham desrespeitado uma cominação prévia: legal ou expressa pelo emitente.
Assim, são elementos objectivos do tipo a ordem ou mandado, a legalidade substancial e formal da ordem ou mandado, a competência da autoridade ou funcionário para a sua emissão e a regularidade da sua transmissão ao destinatário[9]
A ordem ou mandado têm que se revestir de legalidade substancial, ou seja, têm que se basear numa disposição legal que autorize a sua emissão ou decorrer dos poderes discricionários do funcionário ou autoridade emitente.
Por outro lado, exige-se a legalidade formal que se traduz na exigência de as ordens ou mandados serem emitidos de acordo com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão.
Requer-se, ainda, que a autoridade ou funcionário emitente da ordem ou mandado tenham competência para o fazer, isto é, que aquilo que pretendam impor caiba na esfera das suas atribuições.
Por fim, os destinatários têm que ter conhecimento da ordem a que ficam sujeitos, o que exige um processo regular e capaz para a sua transmissão, por forma a que aqueles tenham conhecimento do que lhes é imposto ou exigido.
Na ausência de disposição legal que comine, no caso, a punição da desobediência, o preenchimento do tipo só pode verificar-se se houver uma «cominação funcional».
A alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º existe tão-só para os casos em que nenhuma norma jurídica, seja qual for a sua natureza, prevê um comportamento desobediente. Só então será justificável que o legislador se tenha preocupado com um vazio de punibilidade, decidindo-se embora por uma solução incorrecta e desrespeitadora do princípio da legalidade criminal [10].
São, afinal, desobediências não tipificadas, a ficarem dependentes, para a sua relevância penal, de uma simples cominação funcional.
O que não se pode é prescindir da cominação da punição por desobediência.
Faltar à obediência devida não constitui, por si só, facto criminalmente ilícito. A dignidade penal da conduta exige que o dever de obediência que se incumpriu, se não tiver a sua fonte numa disposição legal que comine, no caso, a sua punição, como desobediência, radique na cominação da punição da desobediência, feita por autoridade ou funcionário competentes para ditar a ordem.»
Nesta interpretação de que o tipo legal do art 348º, nº 1 e sua alínea b), do CP, pressupõe que a ordem seja originária do funcionário que a dá – ao não corresponder a qualquer norma específica –, seja normativa, por ser legítima quanto ao conteúdo e por se inserir no âmbito da competência funcional própria do funcionário, e que o mesmo comunique regularmente ao visado a cominação com a incursão no crime de desobediência, não a acatando, não existirá ofensa do princípio da tipicidade, nullum crimem nulla poena sine lege. Os casos em que pode ocorrer – e, em princípio ocorrerá – a cominação da al. b), em questão, ficam suficientemente tipificados.
Por outro lado, temos para nós que a previsão penal em causa é a forma de tutelar aquelas situações em que a obediência à autoridade encarregada de assegurar a ordem pública se torna um bem jurídico digno da protecção fragmentária do direito penal, pelo inalienável interesse público que reveste.
É, além disso, o último instrumento jurídico que garante a ordem na paz, preferível a um recurso evitável ao uso da força material.
Tanto basta para que a nossa posição esteja compreensivelmente manifestada.
Cumpre acrescentar que, com isto, sufragamos, de modo geral, a fundamentação da sentença recorrida.
Termos em que o recurso deve improceder.
III.
Atento todo o exposto,
Acordamos em negar provimento ao recurso e conformar a decisão recorrida.
Não é devida tributação.
Porto, 2010/03/10
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
Abílio Fialho Ramalho
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[1] Isto sem prejuízo de a obrigação de não conduzir o veículo em caso de apreensão se poder inferir, a contrario, das normas que determinam e emissão de guias para circulação condicionada do mesmo veículo apreendido: nos 3 a 6 do artº 161º do CE; sendo certo que a inserção sistemática destas normas, em relação ao nº7 do mesmo artigo, aponta mais para a conclusão de que o incumprimento daquela obrigação é punível com coima e com coima apenas, do que para qualquer outra.
[2] E nisto consistirá o grande motivo de actual controvérsia desta temática.
[3] O que está bem. Já o não estaria impor-se ao Supremo a opção por uma de duas posições, subsistindo a possibilidade de nenhuma ser a correcta. Isto dizemos, tendo bem presente que não estamos em posição, nem de censurar, nem de elogiar o tribunal que nos é superior. A afirmação não exprime mais do que simples concordância com a solução jurídica, na suposição de que lemos bem o seu alcance.
[4] Cfr. Cristina Líbano Monteiro, «Crimes contra o Estado - Desobediência», Comentário Conimbricense Do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2001, p. 353.
[5] Cfr. a autora e obra citada, pp. 349-359.
[6] Cfr. o acórdão da Relação de Guimarães de 2008/01/14, proferido no recurso nº 1803-07-1 (processo comum nº 28/05.4TACBT, do Tribunal Judicial de Celorico de Basto);
[7] Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Rei dos Livros, pp. 407-408.»
[8] Ibidem, p. 408».
[9] Manuel de Oliveira Leal-Henriques e Manuel José Carrilho de Simas Santos, Código Penal Anotado, Rei dos Livros, 2.ª Edição, Volume II, p. 1089 e ss., que continuaremos a seguir.»
[10] Cristina Líbano Monteiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 354».