Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 6214/16.4T8PRT.P1 |  |
PRESUNÇÃO DE LABORALIDADE
ELISÃO DA PRESUNÇÃO
II - Ao estabelecer que na presente acção de reconhecimento da existência de contrato de trabalho é sempre admissível recurso de apelação para a Relação, o legislador fez a valoração dos interesses em causa para efeitos de recurso, equiparando-a, para esse efeito, aos casos em que o valor da acção é o da alçada do Tribunal da 1ª instância acrescido de mais €0,01. Nessa consideração, quando não existam elementos para fixação do valor da causa atendendo à utilidade económica do pedido, servirá de critério essa valoração, por dela resultar o valor que, pelo menos, será o mínimo a fixar.
III - As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão.
IV - Nos termos do estabelecido no art.º 12.º do CT, presume-se a existência de um contrato de trabalho sempre que ocorram alguns dos indícios ali mencionados nas alíneas a) a e), cuja enunciação é meramente exemplificativa, sendo bastante que se verifiquem apenas dois desses indícios para que possa ser presumida a existência de um contrato de trabalho.
V - Não estabelecendo a norma qualquer proibição, a presunção legal aí contida é ilidível, como é de regra, significando isso que a qualificação laboral por efeito da presunção, pode ser afastada [art.º 350.º n.º2, do CC], se o empregador provar a autonomia do trabalhador ou a falta de outro elemento essencial do contrato.
VI - Estando demonstrados quatro dos indícios de laboralidade referidos no n.º1, do artigo 12.º, operou a presunção legal da existência de contrato de trabalho estabelecida no artigo.
VII - Para afastar a presunção era necessário que estivessem demonstrados factos que permitissem concluir com segurança estar-se perante uma situação de trabalho autónomo ou trabalhador ou a falta de outro elemento essencial do contrato de trabalho, mormente, a inexistência de subordinação jurídica.
VIII - Ora, não só não há prova da primeira realidade, como para além disso, contra o pretendido pela Ré, existem até factos provados que permitem concluir com segurança pela existência de subordinação jurídica, traduzida no poder de direcção que a lei confere à entidade empregadora [art.º 97.º CT/09], e correspondendo - lhe, um dever de obediência por parte do trabalhador [art.º 128.º / 1 al. e) e 2, CT/09].
SECÇÃO SOCIAL
ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I. RELATÓRIO
I.1 No Tribunal da Comarca do Porto, Inst. Central - 1ª Sec.Trabalho -, o Ministério Público, nos termos do disposto no art.º 15º-A da Lei nº 17/2009 de 14 de Setembro e art.º 186º-K do C.P.T., na redacção introduzida pela Lei 63/2013 de 27 de Agosto, intentou a presente acção para Reconhecimento de Existência de Contrato de Trabalho contra “Fundação B…,” a qual veio a ser distribuída ao Juiz 2, pedindo seja “reconhecido que a relação existente entre a Ré e o trabalhador C…, que teve início em 01 de Dezembro de 2011, é um verdadeiro contrato de trabalho enquadrável no conceito definido no artigo 12, do Código do Trabalho”.Alegou, no essencial, que no dia 26 de Janeiro de 2016 pelas 16h30, a Ré tinha ao seu serviço o Trabalhador C…, nas suas instalações a exercer a actividade de apoio à exposição que ali decorria, da artista D… “D1…”.
Tal actividade consistia em exercer tarefas de contabilização e de informação dos visitantes daquele espaço, na venda de catálogos e bilhetes, no atendimento ao telefone, na abertura e fecho da caixa e emissão de recibos/faturas.
Cabiam ainda ao trabalhador as funções de apoio à produção das exposições e dos concertos e eventos ali realizados, bem como à sua divulgação.
O trabalhador exercia a sua actividade nas instalações da Ré, usava o equipamento por aquela disponibilizado, respeitava as horas de início e termo da sua actividade, recebendo uma remuneração de €8,00/hora, onde se inclui o abono para falhas de caixa no montante de €1,50/hora.
O trabalhador integrava-se na estrutura organizativa da Ré.
Citada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 186.º-L, do CT, a ré contestou alegando ter celebrado com o Trabalhador um contrato de “prestação de serviços”, que aquele sempre lhe prestou serviços de modo efectivamente autónomo, sem direcção nem interferência por parte desta, que não lhe dava instruções ou ordens quanto ao modo de execução dos serviços, decidindo aquela se se deslocava ou não à galeria da Ré, e a quem não fiscaliza a respectiva assiduidade.
Ademais, alega que aquele prestador de serviços não estava sujeito ao poder disciplinar da Ré, ao contrário do que sucede com os seus trabalhadores subordinados, nem estava inserido na sua organização produtiva, não detendo, na mesma, qualquer cargo ou posto de trabalho, não reportava a nenhum trabalhador da Ré, nem exercia hierarquia sobre nenhum outro.
Acresce ainda que, na relação que mantém com os denominados prestadores de serviços, aqueles emitem “recibo electrónico”, não estão inscritos no regime de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, contrariamente ao que também sucede com os seus trabalhadores subordinados.
Concluiu pela improcedência da acção.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com observância das legais formalidades, culminada com a decisão sobre a matéria de facto e prolação da sentença.
I.2 A Sentença foi concluída com o dispositivo seguinte:
-« Nestes termos, julgo a presente acção totalmente procedente, por provada, e em consequência, declaro como contrato de trabalho enquadrável no conceito definido no art.º 12º do Código do Trabalho, a relação existente entre C… e a Ré Fundação B….
Custas a cargo da Ré.
Cumpra o disposto no nº 9º do art.º 186ºO do Código de Processo do Trabalho.
Registe e notifique.
Valor da acção: €5.000,01 (artº 186º Q do Código de Processo do Trabalho)».
I.3 Inconformado com aquela sentença, a Ré Fundação B… apresentou recurso de apelação, requerendo que ao mesmo fosse fixado efeito suspensivo, nos termos do artigo 83º, nº 2, do Código de Processo do Trabalho, mediante prestação de caução no montante de 5.000,01€ por ser esse o valor fixado à acção, a prestar por meio de garantia bancária ou por meio de depósito autónomo.
As alegações foram sintetizadas nas conclusões seguintes:
1. O recurso tem como objecto a douta de sentença que julgou procedente a acção e em consequência reconheceu “como contrato de trabalho enquadrável no conceito definido no artº 12º do Código do Trabalho, a relação existente entre C… e a Ré Fundação B…” e versa matéria de facto e de direito.
2. A douta sentença é nula, por ter fixado à acção o valor de 5.000,01€, sem que se tenha especificado quais os fundamentos de facto e de direito, de tal decisão, verificando-se a nulidade prevista no artº 615º, nº 1, alínea b), do CPC.
3. Ao remeter apenas para o disposto no artº 186º-Q do CPT, a douta sentença não fundamentou de facto, quais os motivos pelos quais decidiu fixar aquele valor, sendo certo que o artº 186º-Q, nº 2 do CPT dispõe que “o valor da causa é sempre fixado a final pelo Juiz tendo em conta a utilidade económica do pedido”.
4. Omite-se qualquer fundamentação de facto, sobre a utilidade económica do pedido, ou qualquer outra fundamentação de facto ou de direito que suportasse aquela decisão, pelo que, se verifica a nulidade da douta sentença, que aqui se invoca.
5. A decisão sobre o reconhecimento da existência de contrato de trabalho, implica e envolverá, pelo menos, o pagamento de prestações periódicas à Segurança Social (reportadas às contribuições e quotizações a pagar àquela entidade), não sendo possível determinar o número de anos que a decisão abranja, pelo que, estando em causa prestações periódicas e não sendo possível determinar o número de anos que a decisão vai abranger, deverá o valor da acção ser fixado em 30.000,01€ (cfr. artº 300º, nº 2 do CPC), devendo revogar-se a decisão que fixou à acção o valor de 5.000,01€, substituindo-se por decisão que fixe à acção o valor de 30.000,01€.
6. O Meritíssimo Juiz a quo apreciou erradamente a prova constante dos autos, quer documental, quer testemunhal.
7. Os depoimentos relevantes para impugnar a matéria de facto foram prestados pelas testemunhas Drª E… que prestou depoimento em 20.6.2016 (0h:00m:00s a 1h:40m:02s) ( Responsável pela Área dos Serviços Administrativos e Financeiros, que abrange a Contabilidade e Recursos Humanos/Área de Pessoal da Ré, a trabalhar em Lisboa, cfr. depoimento gravado em audiência de 20.6.2016, passagens 0h:00m:56s a 0h:03m:28s) e pela testemunha Drª F… que prestou depoimento em 28.6.2016 (0h:00m:00s a 2h:10m:34s) (Responsável pela galeria da B…, no …, cfr. passagens 0h:01m:00s a 0h:03m:20s..
8. A Ré impugna em concreto as expressões “atendimento telefónico”, e venda de “bilhetes”, constantes do Ponto 2. dos factos provados, uma vez que tal como estão escritas, implicam a ideia de continuidade ou permanência, quando, pelo contrário, por um lado, a existência de aparelho telefónico na galeria, não comprova por si só que o referido C…, fizesse atendimento telefónico, como também, quanto à venda de bilhetes era afinal muito pontual (apenas se vendiam bilhetes quando existiam concertos, sendo que, em 2015, só existiram cerca de 6 concertos na galeria da B… do …, realizados em cerca de 6 noites, e em 2016 não se realizou nenhum).
9. Aliás, na motivação de facto, descrita nas fls. 19 a 25, da douta sentença, o Meritíssimo Juiz a quo, não invoca qualquer meio de prova que suportasse o facto que deu como provado de que o referido C… fazia “atendimento telefónico”.
10. Assim o facto “atendimento telefónico”, que pressupõe continuidade no atendimento de chamadas, deve ser retirada do elenco dos factos provados, no Ponto 2..
11. Por outro lado, também o facto dado como provado no Ponto 2. dos factos provados, de que o referido C… procedia à “venda de bilhetes”, também deve ser retirado dos factos provados, ou então, em alternativa, em sua substituição, deverá inserir-se a expressão “o referido C… podia proceder à venda de bilhetes, quando ocorriam concertos na B… do …, o que em 2015, só ocorreu cerca de 6 vezes, e em 2016, nenhuma”.
12. De facto, provou-se que as exposições são de entrada gratuita (não sendo vendidos bilhetes para a sua entrada) - cfr. Ponto 39. dos factos provados - e que a venda de bilhetes só ocorre quando há concertos – cfr. Ponto 77. dos factos provados.
13. Dos depoimentos prestados pelas testemunhas Drª E…, de 20.6.2016, (passagem 0h.26m.27s a 0h.27m.04s.) e Drª F…, de 28.6.2016 (passagem 0h.34m.27s a 0h.35m.25s) decorre que a realização de concertos na galeria do …, é esporádica, pois em 2015, apenas existiram cerca de 6, e em 2016, não se realizaram concertos sequer, pelo que se não se realizassem concertos o referido C…, nunca procedida à venda de bilhetes, sendo que, não tendo existido concertos em 2016, sempre resultaria que pelo menos em 26.1.2016 (data invocada no Ponto 1. dos factos provados), não teria sido então possível que o referido C… se encontrasse a vender bilhetes.
14. com fundamento nas passagens acima indicadas, também o facto dado como provado no Ponto 2. dos factos provados, de que o referido C… procedia à “venda de bilhetes”, deve ser retirado dos factos provados, ou então, em alternativa deverá retirar-se tal expressão inserindo-se em sua substituição, no Ponto 2. dos factos provados a expressão “o referido C… podia proceder à venda de bilhetes, quando ocorriam concertos na B… do …, o que em 2015, só ocorreu cerca de 6 vezes, e em 2016, nenhuma”.
15. Impugna-se a expressão “nos seus períodos de trabalho” constante no Ponto 4. dos factos provados, porquanto é uma expressão conclusiva, não contêm qualquer circunstância de tempo, modo e lugar, que por isso deverá ser dada como não escrita, e eliminada daquele Ponto 4..
16. Impugna-se a expressão “determinadas pela Ré” constante do Ponto.5 do Factos Provados, porquanto é uma expressão conclusiva, devendo ser dada como não escrita ou eliminada.
17. Quanto ao Ponto 5. dos Factos Provados, relativamente ao espaço em que os serviços são prestados pelo referido C…, é relevante a matéria alegada no artº 92º da contestação, relativamente à qual o Meritíssimo Juiz a quo apenas deu como provado o que consta do Ponto 76. dos Factos Provados (É na Avenida …, … que estão expostas as obras de arte que compõem a Exposição e é a esse local que acorrem os visitantes a receber).
18.Por outro lado, e quanto ao Ponto 6. dos Factos Provados, relativamente aos equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados, é relevante também a matéria alegada no artº 92º da contestação, relativamente à qual o Meritíssimo Juiz a quo apenas deu como provado o que consta do Ponto 76. dos Factos Provados (É na Avenida …, … que estão expostas as obras de arte que compõem a Exposição e é a esse local que acorrem os visitantes a receber).
19. Assim, a matéria constante do artº 92º da contestação (que em parte ficou provada nos Pontos 43. e 76. Dos Factos Provados), deverá ser acrescentada à matéria descrita no Ponto 76. dos factos Provados - com fundamento no depoimento prestado pela Drª F… (passagem 1h.27m.30s a 1h.29m.04s), devendo assim decidir-se acrescentar um novo Ponto aos Factos Provados, com a seguinte redacção:
“Sendo os serviços prestados no âmbito da realização de uma Exposição ou Evento, abrangendo os serviços, o acolhimento de visitantes, tomar nota do número de pessoas que entram para ver as exposições durante as várias horas do dia, prestar esclarecimentos que lhe sejam pedidos pelo público e, proceder à venda de publicações da B…; velar para que as obras não sejam danificadas e vender catálogos de exposições (e serviços de apoio à equipa de montagem/desmontagem da Exposição), tais serviços só poderiam ser prestados no local, em que a Exposição ou o Evento em causa, ocorrem, pois é nesse local que estão expostas as obras de arte que compõem a Exposição e é a esse local que acorrem os visitantes a receber, como também, os prestadores têm que utilizar materiais ou equipamento específicos que se encontram naquelas instalações (podendo o referido C… utilizar mesas ou cadeiras que estivessem disponíveis no local, e que podiam ser utilizados por qualquer um que prestasse serviços à Ré, nem lhe estando vedado utilizar caneta ou papel também aí disponível.”
20. Impugnam-se as duas expressões constantes do Ponto 7. dos Factos Provados, “está obrigado a respeitar” e “em função das determinações da Ré”, que são conclusivas, porque estão esvaziadas de factos (não se indicam quaisquer circunstâncias de tempo, modo e lugar que consubstanciem essa “obrigação” do referido C… e que consubstanciassem essas “determinações” provenientes da Drª F…. Nada consta dos factos provados), pelo que se impugnam aquelas duas expressões sublinhadas, que consubstanciam matéria conclusiva, que deve ser dada como não escrita ou eliminada dos factos provados.
21. Impugnam-se as duas expressões constantes do Ponto 8. dos Factos Provados, “está obrigado a cumprir” e “consoante as determinações da Ré” (esta última, constante na alínea b) do Ponto 8.), porque estão esvaziadas de factos (não se indicam quaisquer circunstâncias de tempo, modo e lugar que consubstanciem essa “obrigação” do C… e que consubstanciassem essas “determinações da Ré”. Nada consta dos factos provados), pelo que aquelas duas expressões sublinhadas, consubstanciam matéria conclusiva, que deve ser dada como não escrita ou eliminada dos factos provados.
22. Para se dar como provado (no Ponto 7.) que o C… “estava obrigado a respeitar as horas de início e termo da sua actividade” teria que ter ficado provado – e não ficou – que o respeito pela hora de início e termo, consubstanciava uma “obrigação” imposta pela Ré a que o prestador tivesse que obedecer, e cujo incumprimento – por parte do prestador – implicasse a possibilidade de reação por parte da Ré, para fazer cumprir tal dever.
23. Não se provando qualquer “obrigação” por parte do referido C…, nem qualquer “determinação” por parte da Drª F…, nem qualquer poder da Ré, para reagir em caso de incumprimento daquele, deve eliminar-se a matéria do Ponto 7. Dos Factos provados.
24. Para se dar como provado que o C… “está obrigado a cumprir os seguintes horários” e “consoante as determinações da Ré” (Ponto 8.), teria que ter ficado provado – e não ficou – que o respeito pela hora de início e termo, consubstanciava uma “obrigação” imposta pela Ré a que o prestador tivesse que obedecer, e cujo incumprimento – por parte do mesmo – implicasse a possibilidade de reacção por parte da Ré, para fazer cumprir tal dever, e não se provando qualquer “obrigação” por parte de C…, nem qualquer “determinação” por parte da Drª F…, nem qualquer poder da Ré, para reagir em caso de incumprimento daquele, deve eliminar-se a matéria do Ponto 8. Dos Factos Provados..
25. Impugna-se também com outro fundamento, a matéria descrita nos Pontos 7. e 8 dos factos provados – que deve ser dada como não escrita ou retirada dos factos provados -, porque está em contradição com a matéria provada no Pontos 51. e 52. dos factos provados.
26. Ora, se o C…, não preenchia o impresso junto aos autos a fls. 162 (Doc. 8 junto com a contestação, que é o impresso de controlo de faltas, férias e licenças, dos trabalhadores do quadro), nem tinha que apresentar qualquer documento, quando não ia à Galeria … (cfr. Pontos 51. e 52.), resulta que não está provada (antes, é contrariada), a matéria descrita no Ponto. 7. dos factos provados, não existindo afinal “obrigação” por parte daquele de respeitar horas de início e termo de actividade (nem existe determinação da Ré quanto a essas horas), porquanto qualquer incumprimento por parte do referido C…, no respeito dessas “horas de início e termo” não levava a que o mesmo tivesse que preencher o impresso de fls. 162, ou que entregasse qualquer documento a justifica-lo (Cfr. Pontos 51. e 52. dos factos provados).
27. Impugna-se assim, também com este fundamento, a matéria descrita no Ponto 7 dos factos provados, por estar em contradição com a matéria vertida nos Pontos 51. e 52., devendo assim ser dada como não escrita, ou retirada do elenco dos factos provados.
28. O mesmo se afirma quanto à matéria do Ponto 8. dos factos provados, que está em contradição com a matéria dos Pontos 51. e 52.. Porquanto, desde logo, se o C…, não preenchia o referido impresso junto aos autos a fls. 162 (Doc. 8 junto com a contestação, que é o impresso de controlo de faltas, férias e licenças, dos trabalhadores do quadro), nem tinha que apresentar qualquer documento, quando não ia à Galeria … (cfr. Pontos 51. e 52.), resulta que não está provada (antes, é contrariada), a matéria do Ponto. 8. dos factos provados, isto é, não está provada a existência do dever de cumprimento de um horário de trabalho (o que implicaria o dever de assiduidade e o dever de justificar as ausências e atrasos, dever este que C… – cfr. Pontos 51. e 52. - não tinha).
29. Impugna-se assim, também com este fundamento, a matéria descrita no Ponto 8.. dos factos provados, por estar em contradição com a matéria vertida nos Pontos 51. e 52., devendo assim ser dada como não escrita, ou retirada do elenco dos factos provados.
30. A Ré impugna a matéria constante do Ponto 7. dos factos provados, também com o fundamento de que a mesma é contrariada pelos depoimentos das testemunhas F… (passagens 0h.01.m.00s a 0h.03m.20s.; 0h.09.m.40s a 0h.10m.59s; 0h.11.m.23s a 0h.11m.80s; 0h.15.m.27s a 0h.19m.08s; 0h.21.m.37s a 0h.25m.28s;0h.27.m.12s a 0h.27m.42s; 0h.28.m.28s a 0h.29m.35s; 0h.52.m.57s a 0h.56m.58s; 1h.02.m.39s a 1h.04m.16s; 1h.36.m.20s a 1h.37m.36s); E…, depoimento de (passagens 0h.04.m.33s a 0h.04m.52s; 0h.20.m.40s a 0h.13m.08s; 0h.21.m.18s a 0h.21m.55s) e ainda depoimento de C… (de 20.6.2016, passagem 0.50.47 a 0.51.17) e atentas as referidas passagens resulta que não está provada a matéria descrita naquele ponto 7., porquanto dos referidos depoimentos e passagens, resulta que C… não estava obrigado a respeitar horas de início e termo de actividade em função de determinações da Ré provenientes da responsável no …, Drª F…, não existindo obrigação de respeitar horas de início e termo, como também não existia qualquer consequência se chegasse mais tarde ou saísse mais cedo, ou se nem sequer fosse (não tinha que preencher o impresso informático de justificação de falta, que os trabalhadores do quadro preenchem – Doc. 8 junto com a contestação – fls. 162), resultando também que os serviços eram prestados conforme as disponibilidades daquele e as necessidades da Ré, podendo os 3 prestadores (G…, C… e H…) trocar entre si, podendo não ir durante os períodos que entendessem, não tendo que cumprir qualquer dever de justificar qualquer não ida às instalações nem o dever de indicar nem comprovar qual o motivo da ausência, podiam chegar mais tarde ou sair mais cedo, sem terem que entregar justificação, podiam (se o quisessem) estar períodos sem ir.
31. Invocam-se também aqui, para impugnar a matéria constate dos Pontos 7. e 8., as várias mensagens SMS, enviadas pelo Sr. C… para a Drª F…, que foram juntas na audiência de discussão e julgamento de 28.6.2016, designadamente a comunicar em cima da hora que não iria trabalhar ou que iria a H… em vez dele, sem que tivesse apresentado qualquer justificativo de falta (e depoimento da Drª F…, passagem 0h.52m.57s a 0h.56m.58s).
32. Daquelas mensagens e depoimentos decorre também que o referido C…, não estava obrigado a dar cumprimento a um horário de trabalho, nem a cumprir determinações da Ré relativamente a dias e horas, pois não seria admissível – se existisse entre as partes um contrato de trabalho – que o mesmo enviasse um sms à sua entidade patronal a dizer que não podia ir trabalhar porque já tinha coisas combinadas, ou a dizer que tinha pedido a um colega para ir nesse dia em vez dele, ou a perguntar quem é que iria amanhã, ou a comunicar que não iria trabalhar por não ter dormido bem e não se sentir em condições para ir, sem que tivesse sequer que preencher o impresso em vigor na Ré, para comunicação e justificação de faltas e ausências e sem ter que comprovar ou apresentar qualquer comprovativo do motivo de ausência (Doc. 8 junto com a contestação, fls. 162 – Pontos 51. e 52.). Tal situação não é compatível com um contrato de trabalho e com o dever de comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade, com o dever de cumprir horário de trabalho fixado e com o dever de justificar as respectivas ausências, faltas ou atrasos.
33. Requer-se assim, com fundamento nos depoimentos e documentos identificados nas conclusões 30ª, 31ª e 32ª supra), que a matéria descrita no Ponto 7. Dos factos provados seja retirada do elenco dos factos provados ou seja dada como não provada. Ou em alternativa, deverá a redacção do mesmo Ponto 7. Dos factos provados ficar com a seguinte redacção: “C… não estava obrigado a respeitar horas de início e termo de actividade em função de determinações da Ré provenientes da responsável no …, Drª F….”
34. Impugna também, a matéria constante do Ponto 8. dos factos provados, com fundamento nas passagens acima identificadas, dos depoimentos das testemunhas F… (passagens 0h.01.m.00s a 0h.03m.20s.; 0h.09.m.40s a 0h.10m.59s; 0h.11.m.23s a 0h.11m.80s; 0h.15.m.27s a 0h.19m.08s; 0h.21.m.37s a 0h.25m.28s; 0h.27.m.12s a 0h.27m.42s; 0h.28.m.28s a 0h.29m.35s; 0h.52.m.57s a 0h.56m.58s; 1h.02.m.39s a 1h.04m.16s; 1h.36.m.20s a 1h.37m.36s); E…, depoimento de (passagens 0h.04.m.33s a 0h.04m.52s; 0h.20.m.40s a 0h.13m.08s; 0h.21.m.18s a 0h.21m.55s) e ainda depoimento de C… (de 20.6.2016, passagem 0.50.47 a 0.51.17); e documentos identificados na conclusão 31ª e 32ª e atentas as referidas passagens resulta que não está provada a matéria descrita naquele ponto 8., porquanto dos referidos depoimentos e passagens, resulta que a C… não estava obrigado a cumprir qualquer horário de trabalho, podendo trocar com os outros dois prestadores, sendo que ao não ir às instalações da galeria da B… do … (designadamente nos dias e horas indicados no Ponto 8.), não tinha que preencher o impresso reportado à comunicação e justificação de ausência (Doc. 8 junto com a contestação – Cfr. Ponto 52. dos Factos Provados) que os trabalhadores do quadro preenchem, nem nada tinha que apresentar ou justificar – o que é incompatível com a existência de horário de trabalho e com a obrigação de o cumprir.
35. Requer-se assim que a matéria descrita no Ponto 8. Dos factos provados seja retirada do elenco dos factos provados ou seja dada como não provada. Ou em alternativa, deverá o texto do mesmo Ponto 8. dos factos provados ficar com a seguinte redacção: “C… não estava obrigado a cumprir qualquer horário de trabalho.”
36. Impugna-se ainda a matéria descrita no Ponto 8. dos Factos Provados, tendo em consideração o seguinte: os “horários de trabalho” identificados nas alíneas a), b) e c), daquele Ponto 8., referem-se expressamente ao seguinte: a) “apoio às exposições” (2ªs e 3ª feiras – entre as 12.30h. e 18h.30m); b) apoio aos concertos (dias de semana variáveis, entre as 18h.30m. e as 24h.); c) “apoio às montagens/desmontagens dos espectáculos/concertos e exposições (dias variáveis, entre as 10h. e as 13h.e entre as 14h. e as 18h., para além de vários outros períodos).
37. Ora, na galeria da B… (…) as exposições têm um calendário – cfr. Ponto 41.dos factos provados, resultando que nem sempre há exposições e nos períodos que intervalam as datas descritas no Ponto 41., não existem exposições: Logo, nunca seria possível fixar um horário de trabalho às 2ª e 3ª feiras, das 12h.30m. às 18.30h., durante o tempo que decorre entre uma exposição e a outra, porque, nesses lapsos de tempo, não existe exposição para “dar apoio”, facto este, que implicaria, que, então, o prestador, ficaria sem horário, quando não existe exposição.
38. Isto é, tal situação, de não existência de horário de trabalho, nos períodos em que não há exposição, não é compatível com a própria existência de horário de trabalho e de um contrato de trabalho.
39. Por outro lado, também os denominados “horários de trabalho” descritos nas alíneas b) e c) do Ponto 8. nunca seriam compagináveis com a existência de um horário de trabalho e com um contrato de trabalho, uma vez que ao assentarem no pressuposto de “em dias da semana variáveis”, afinal, não consubstanciam qualquer horário de trabalho certo ou definido, antes assentando numa mera previsão, incerta e indefinida.
40. Como da mesma forma, também os denominados “horários de trabalho” descritos nas alíneas b) e c) do Ponto 8. nunca seriam compagináveis com a existência de um horário de trabalho e com um contrato de trabalho, porque, assentam num outro pressuposto incerto e indefinido, que é, a “existência de “concertos”, quanto à alínea b) e a “existência de montagens/desmontagens dos espectáculos/concertos e exposições”, quanto à alínea c), factos aqueles que são incertos (quer quanto à ocorrência – os concertos não ocorrem sempre, e as montagens/desmontagens também não), quer quanto à duração (uma montagem/desmontagem pode durar mais dias ou menos dias).
41. Os denominados “horários de trabalho” descritos nas alíneas a), b) e c) do Ponto 8. Dos factos provados, são contraditórios em si mesmo e não consubstanciam um verdadeiro “horário de trabalho”, tal como impõe a lei laboral, antes deixando em aberto um sem número de possibilidades, de hipóteses e de incertezas.
42. Isto é: Se por um lado o prestador estaria obrigado a trabalhar das 12.30h.às 18h.30h. (durante 6 horas – 12 horas por semana), às 2ªs e 3ªs feiras, em que estivessem a decorrer exposições, já por outro lado, nas 2ªs e 3ªs feiras em que não decorressem exposições, não tinha que comparecer, nem cumprir aquele horário, e só iria trabalhar se existissem concertos (onde teria que dar assistência das 18.30h. às 24h. – durante 5 horas e meia), ou, não existindo concertos (ou mesmo existindo concertos), só iria também trabalhar, se, não existindo exposições, existissem “montagens/desmontagens” para realizar, mas neste caso, desconhece-se quais seriam então os dias em que deveria ir trabalhar (pois sendo dias variáveis, no limite poderia ser em todos os dias da semana, das 10h. às 13h. e das 14h. às 18h. – isto é, poderia no limite, trabalhar de 2ª a sábado, e em cada dia, durante 7 horas – 42 horas por semana).
43. Tal incerteza, volatilidade e variabilidade, inerentes aos denominados “horários de trabalho” descritos no Ponto 8. dos factos provados, alíneas a), b) e c), não são afinal compatíveis com a existência de qualquer “horário de trabalho”, antes revelando a inexistência do mesmo, pelo que, também com este fundamento se deverá retirar dos factos provados o Ponto. 8., ou então em alternativa ficar o mesmo com a seguinte redacção:
“C… não estava obrigado a cumprir qualquer horário de trabalho.”
44. Impugna-se também a matéria do Ponto 9. dos Factos Provados, com fundamento no depoimento da testemunha Drª F…, passagens: 0h.21m.37s a 0h.25m.28s; 0h.27m.12s a 0h.27m.42s) do mesmo decorrendo que não havia sequer obrigação de justificar alguma indisponibilidade e que o C…, a G… e a H…, podiam trocar entre eles, comunicando antes ou depois, àquela, tal troca (cfr. também depoimento do Sr. C…, em 20.6.2016, passagem 0h.50m.47s a 0h.51m.17s.), sem terem que justificar o motivo dessa indisponibilidade:
45. Tendo em consideração as passagens acima descriminadas, e uma vez que se impugnou a matéria de facto descrita nos Pontos. 7 e 8. dos factos Provados, porquanto não existe horário de trabalho determinado pela Ré, não existindo assim obrigação do respectivo cumprimento por parte do prestador C…, impugna-se a matéria de facto descrita no Ponto 9. Dos Factos Provados, que deverá ficar com a seguinte redacção:
“Em caso de indisponibilidade do referido C…, para prestar serviço nas horas combinadas com a Ré, deverá avisar a aludida Dr.ª F…, por telefone ou pessoalmente, com a maior antecedência possível, para que esta proceda à substituição daquele por outro dos dois outros prestadores, de forma a permitir a abertura diária da galeria de exposições, ou o próprio C… podia trocar directamente com um daqueles.”
46. A Ré impugna a matéria constante do Ponto 10. dos Factos Provados, porquanto a mesma é meramente conclusiva, na medida em que não contém qualquer circunstância de tempo, modo e lugar que consubstancie qualquer “proibição”, imposta por quem quer que seja e para que efeitos. Aliás lida a motivação da douta sentença, a fls. 19 a 25 da mesma, não resulta sobre qual teria sido a motivação do Meritíssimo Juiz a quo, para decidir dar como provada (sem mais e sem invocar fundamento circunstanciado) que o referido C… estava proibido de fazer intervalos de descanso durante o tempo da prestação de actividade.
47. Impugna-se assim matéria descrita naquele Ponto 10., devendo ser retirada do elenco dos Factos Provados, ou ser julgada como não provada.
48. A Ré impugna a matéria de facto descrita no Ponto 13. dos Factos Provados, porque tal matéria é conclusiva.
49. De facto, apesar de, nos Pontos 1. a 88 dos factos provados, não estar provado quais as funções abrangidas por “recepcionista” nem quais as funções abrangidas por “bilheteira”, o Meritíssimo Juiz a quo, conclui, que o referido C…, exercia as funções de “bilheteira” (desconhecendo-se que funções são essas e em que é que se traduzem) e de “recepcionista” (desconhecendo-se que funções são essas e em que é que se traduzem), impugnando-se a matéria descrita no Ponto 13. dos Factos Provados, que deve ser dada como não escrita, ou retirada do elenco dos factos provados.
50. No caso de não se entender decidir dar como não escrita a matéria do Ponto 13. dos Factos Provados, então, deverá ser decidido retirar-se do elenco dos Factos Provados, a matéria descrita no mencionado Ponto 13., ou, em alternativa deverá a mesma matéria passar a constar do elenco dos Factos Não Provados.
51. A Ré impugna a matéria de facto constante daquele Ponto 14. dos Factos Provados, com fundamento no Organigrama da Ré (documento junto aos autos como Anexo IV com a p.i., e cuja cópia também se encontra junto como Doc. 7, com a contestação, Documento aquele, que, por se encontrar com deficiente legibilidade, foi ainda junto em audiência de discussão e julgamento, de 20.6.2016), no qual se verifica que o mencionado C… não consta do referido Organigrama da Ré, não estando incluída sequer na estrutura orgânica da Ré.
52. A Ré também impugna a referida matéria constante daquele Ponto 14. dos factos Provados, com fundamento nas seguintes passagens, dos seguintes depoimentos: Drª E…, de 20.5.2016, passagem 1h.06m.58s a 1h.07m.27s.: Drª F…, de 28.6.2016, passagem 1h.33m.54s a 1h.35m.30s:
53. Assim, impugna-se a matéria de facto descrita no Ponto 14. dos Factos Provados, que deve retirar-se do elenco dos Factos Provados, ou decidir-se ser dada como Facto Não Provado.
54. A Ré impugna a matéria descrita no onto15. dos Factos Provados, com fundamento no seguinte: Apesar de nos Pontos 2., 3. e 43. dos Factos Provados, constarem os serviços que o Meritíssimo Juiz a quo, entendeu serem prestados pelo referido C…, o que é certo é que, nos Ponto 1. a 88. dos Factos Provados, não consta a identificação de qualquer trabalhador da Ré, que trabalhe em Lisboa, e que exerça as mesmas “funções” do referido C…, descritas naqueles Pontos 2., 3. e 43. dos factos Provados.
55. Assim, não poderia dar-se, sem qualquer fundamentação, e sem que se tenham identificado os trabalhadores que em concreto, exerciam as “mesmas funções” da referida G… – a matéria constante do Ponto 15. dos Factos Provados, devendo assim ser dada como não escrita, eliminada do elenco dos factos provados, ou dada como não provada..
56. Impugna-se ainda a matéria constante do Ponto 15. dos Factos Provados, porquanto o que se apurou foi que em Lisboa, a estrutura da B…, é muito maior, existem dois auditórios, existem duas bilheteiras abertas todo o dia, a entrada nas exposições é paga, e as funções exercidas pelos respectivo trabalhadores não tem nada ver com os serviços prestados pelo referido C…, descritos nos Pontos 2., 3. e 43. dos factos Provados, o que resultou dos depoimento das testemunhas da Drª E…, datado de 20.6.2016, passagens 0h.26m.27s a 0h.27m.04s; 1h.00m.00s a 1h.01m.46s: 1h.11m.55s a 1h.17m.31s: e da testemunha Drª F…, datado de 28.6.2016, passagem 0h.33m.25s a 0h.35m.25s:
57. Assim, por um lado, resultando do depoimento acima referido (E… – datado de 20.6.2016 – passagens, 0h.26m.27s a 0h.27m.04s ; 1h.00m.00s a 1h.01m.46s:; 1h.11m.55s a 1h.17m.31s) que a estrutura de B… em Lisboa (que é um espaço enorme, em que existem duas bilheteiras abertas em quase todos os dias do ano, com exposições permanentes e concertos frequentes – cfr. Pontos 85. e 86. dos factos provados), é completamente diferente da B…, na galeria do …, e que os trabalhadores do quadro (em Lisboa), prestam serviços, que são diferentes dos serviços prestados pelo referido C…, e em regime diferente, por outro lado, não se comprovando que existisse qualquer concreto trabalhador do quadro (em Lisboa), que exercesse funções iguais aos serviços descritos nos Pontos 2., 3. e 43. dos factos provados, e por outro lado ainda, que a matéria do Ponto 13. dos Factos Provados, se impugnou, desde logo por ser conclusiva, resulta que, a matéria descrita no Ponto 15. dos Factos Provados (para além de ser conclusiva e de se ter impugnado com este fundamento) é contrariada pelo depoimento da testemunha Drª E… (datado de 20.6.2016 – passagens, 0h.26m.27s a 0h.27m.04s ; 1h.00m.00s a 1h.01m.46s:; 1h.11m.55s a 1h.17m.31s), deverá assim decidir-se dar-se como não escrita, a matéria descrita naquele Ponto 15., dos factos provados, ou em alternativa ser a mesma matéria levada ao elenco dos factos Não Provados, ou retirada dos Factos Provados.
58. Acresce ainda, que na galeria do … a entrada das exposições é gratuita (pelo que não se vendem bilhetes – cfr. Ponto 41 dos factos Provados), a venda de bilhetes só ocorre quando há concertos (cfr. Ponto 77. Dos Factos provados), sendo que em 2015 só existiram na galeria do …, cerca de 6 concertos e em 2016, nenhum (cfr. depoimento – Drª E…,– de 20.6.2016, passagens 0h.26m.27s a 0h.27m.04s: e depoimento da Drª F… – de 28.6.2016, passagem 0h.33m.25s a 0h.35m.25s.), pelo que a própria tarefa ou serviço de “venda de bilhetes”, na B… do …, pelo referido C…, foi esporádica em 2015 (por só terem existido cerca de 6 concertos naquele ano), e inexistente em 2016. Facto este que contradiz, desde logo, que possa existir alguma coincidência entre os serviço daquele e os serviços prestados por um trabalhador do quadro (nas Bilheteiras) em Lisboa.
59. Deve assim, dar-se como não escrita, a matéria descrita no Ponto 15., dos factos provados, ou, se assim não se entender, deve a mesma ser levada ao elenco dos Factos Não Provados.
60. A Ré impugna a matéria descrita no Ponto 17. dos Factos Provados, no segmento acima sublinhado: “obedecia a procedimentos/instruções, de natureza obrigatória”, porquanto esta expressão é meramente conclusiva, uma vez que não contém factos, que consubstanciem a conclusão de que existe “obediência” por parte do referido C…, nem contém factos, que consubstanciem a conclusão de que os procedimentos/instruções, são de “natureza obrigatória”.
61. A Ré impugna também a matéria descrita no Ponto 17. dos Factos Provados, no outro segmento também acima sublinhado: “estando ainda obrigado a alterar os seus procedimentos, caso, durante tais períodos, ocorram alterações nas suas tarefas.”, porquanto também esta expressão é conclusiva e esvaziada de factos, uma vez que não contém factos, que consubstanciem a conclusão de que existe “obrigação de alteração de procedimentos”, nem de factos que consubstanciem a situação de “alteração de procedimentos” e em que é que tal se traduziria, por parte do referido C…, como também não contém factos, que fundamentassem qualquer situação de “alteração nas suas tarefas”.
62. Deve assim decidir-se dar como não escritas as expressões “obedecia a procedimentos/instruções, de natureza obrigatória” e “estando ainda obrigado a alterar os seus procedimentos, caso, durante tais períodos, ocorram alterações nas suas tarefas.”
Requerendo-se que a redacção daquele Ponto 18. Fique a seguinte:
“Quanto à C…, há instruções concretamente, quanto à forma como deve atuar durante o período em que decorre cada exposição ou evento, em particular, quanto à ligação do computador, à contagem dos visitantes, à venda de catálogos e bilhetes.”
63. A Ré impugna a matéria descrita no Ponto 18. dos Factos Provados, por conter apenas matéria meramente conclusiva, porquanto as expressões, “obedecia”, “ordens”, “repreensões”, “chamadas de atenção” são meramente conclusivas, não contendo factos com as circunstâncias de tempo, modo e lugar, em que se traduziria então essa “obediência”, essas “ordens”, essas “reprensões” e essas “chamadas de atenção”.
64. Requer-se assim que a matéria descrita no Ponto 18. seja dada como não escrita, por ser conclusiva, devendo ser retirada do elenco dos Factos Provados.
65. O Ponto 26. dos factos provados, vem logo após os pontos 24. e 25. (que se referem à resposta escrita e articulada que a B… apresentou, em resposta à notificação da ACT, com o Auto, enviada pela ACT, por carta registada de 23.2.2016, recebida em 24.2.2016 – cfr. Anexos I, II, e III da participação junta com a p.i.).
66. Ora, no Ponto 26., quando aí se refere à expressão “até àquela data”, induz em erro e confunde, pois parece estar a referir-se à data que está imediatamente nos pontos anteriores (24.2.2016), quando na realidade se pretende referir à data que está no Ponto 27. (logo a seguir), data em que a Ré, enviou a resposta à 1ª notificação (notificação de 26.1.2016, para o envio de documentos – referida no Ponto 27.) a que a Ré, respondeu em 2.2.2016, enviando diversa documentação, incluindo a designada naquele Ponto 27.).
67. Assim, requer-se que seja inserido no texto do Ponto 26, a expressão “2.2.2016”, de forma a que a redacção passe a ser a seguinte:
“26.Até àquela data (2.2.2016), nas instalações da Ré, no …, não existia mapa de horário de trabalho nem registo do número de horas de trabalho prestadas pelos trabalhadores apenas existiam umas folhas em Excel em que se apunha a indicação das horas que cada um prestava, unicamente para efeitos de pagamento, que era à hora.”
68. Quanto à matéria do Ponto 36. dos Factos provados, foi a mesma alegada pela Ré, no artº 25º da contestação, mas o segmento deste artigo “para prestarem serviços – querendo - , no âmbito de eventos que, espaçadamente e em cada ano, ocorrem na Galeria ….” não foi levada aos factos provados, não tendo sido inserida naquele Ponto 36..
69. Todavia, decorre do depoimento da Drª F… (passagens 0h.01m.00s a 0h.04m.09s; 0h.51m.49s a 0h.52m.57s; 0h.35m.25s a 0h.37m.26s), que a mesma, contactou o referido C… (e a G… e H…), para este prestar serviços, no âmbito das exposições que espaçadamente ocorrem na galeria … (e nos Pontos 42. e 43. dos Factos Provados, entre os quais consta que as exposições são muito diversas entre si, como diferentes são as datas de inauguração e encerramento ao público, bem como o intervalo de tempo entre elas, e em que também se descreve as datas, ao longo dos anos de 2011 a 2016, em que foram ocorrendo as exposições, com espaços temporais entre elas), tendo C… feito também serviços de montagem/desmontagem, de exposições que se iam realizando, mas sempre conforme as necessidades que a Ré ía tendo e as disponibilidades daquele para prestar tais serviços, requer-se que o texto do Ponto 36. Dos Factos Provados, fique com a seguinte redacção (acrescentando-se o segmento abaixo sublinhado, que também deverá ser dado como facto provado):
“36.No âmbito dessa atividade, a desenvolver na Galeria … (cuja Responsável é a Drª F…), a Ré contratou C…, G… e H…, para prestarem serviços – querendo - , no âmbito de eventos que, espaçadamente e em cada ano, ocorrem na Galeria ….”
70. Impugna-se ainda a matéria de facto, na medida em que a douta sentença, a fls. 16 a 19, decidiu dar como “Factos Não Provados”, os factos alegados na contestação, descritos naquelas páginas da douta sentença nas alíneas g), h), i), j), l), n), o), p), q), r), t), u), v), x) z), aa) e bb).
71. A matéria constante da alínea g) dos factos Não Provados, em parte está já dada como provada no Ponto. 36 dos Factos Provado, tendo a Ré, acima já requerido que à matéria do Ponto 36. dos Factos Provados, fosse aditada a redacção supra invocada, remetendo-se aqui para o que, a propósito da matéria do Ponto 36 se requereu.
72. A matéria constante da alínea h) está alegada no artº 28º da contestação e deverá ser dada como provada, com fundamento nos seguintes depoimentos: Depoimento da Drª F…, passagens ((0h.01m.00s a 0h.04m.09s), (0h.51m.49s a 0h.52m.57s), (0h.35m.25s a 0h.37m.26s): Depoimento prestado pelo próprio Sr. C…, em 20.6.2016, passagem 0h.47m.40s a 0h.48m.31s), devendo decidir-se dar como provada a matéria referida na alínea h) dos Factos Não Provados e inserir-se no elenco dos factos Provados um novo Ponto., com a seguinte redacção:
“Os serviços prestados pelo referido C…, na Galeria …, não só eram prestados, de forma incerta e livre, porquanto se por um lado dependiam da realização de exposições naquele espaço (que podiam decorrer ou não) e por isso dependiam das necessidades da Ré em cada momento, por outro lado, dependiam também das disponibilidades do citado C… e da sua vontade, em aceitar prestar os serviços que lhe fossem sendo espaçadamente solicitados pela Ré.“
73. A matéria descrita nas alíneas i), j) e l) dos Factos Não Provados está alegada respectivamente nos artºs 30º, 31º e 34º da contestação, devendo ser dada como provada, na redacção abaixo indicada, com fundamento nos seguintes depoimentos: Depoimento prestado por Drª E…, em 20.6.2016, passagem 0h.26m.27s a 0h.26m.50s: Drª F…, em 28.6.2016, passagem 0h.33m.25s a 0h.34m.27s; 0h.40m.20s a 0h.41m.58s; decorrendo daquelas passagens que (e conforme se descreve no Doc. nº 5 junto com a contestação que é o calendário da galeria da B…, no …, para os anos de 2011 a 2016, e conforme descrito nos Pontos 38. a 41. dos Factos Provados, a galeria …, só está aberta ao público quando decorrem exposições e quando decorreu a “livraria” referida no Ponto 79. dos Factos provados - entre Setembro e Dezembro de 2012 -, e a livraria de arte referida no Ponto 82. dos Factos Provados -entre Maio de 2013 a Dezembro de 2014 – que decorreu em simultâneo com pequenas exposições), requerendo-se assim que seja decidido, retirar do elenco dos factos não provados as alíneas i), j), e l)), e que seja decidido aditar ao elenco dos Factos Provados, um Ponto com a seguinte redacção:
“A galeria …, só está aberta ao público quando decorrem exposições e quando decorreu a “livraria” referida no Ponto 79. dos Factos provados (entre Setembro e Dezembro de 2012), e a livraria de arte referida no Ponto 82. Dos Factos Provados (entre Maio de 2013 e até Dezembro de 2014, que decorreu em simultâneo com pequenas exposições), estando por isso encerrada ao público quando não decorreram aqueles eventos, podendo por isso encerrar várias vezes durante o ano e durante grandes intervalos de tempo.”
74. A matéria descrita na al. n) dos Factos Não Provados está alegada no artº 36º da contestação e a matéria descrita na al. t) dos Factos Não Provados está alegada no artº 50º da contestação, devendo aquela matéria alegada nas alíneas n) e t) dos factos Não provados e nos artºs 36º e 50º da contestação ser dada como provada, com fundamento nos seguintes depoimentos: Depoimento prestado por Drª F…, passagem 0h.27h.12m. a 0h.27m.31s; 0h.51h.57m. a 0h.52m.57s; Decorrendo daquelas passagens que a Drª F… ia falando com o Sr. C… sobre a disponibilidade daquele em prestar serviços, requerendo-se assim que seja decidido, retirar do elenco dos factos não provados a alíneas n) e t), e que seja decidido aditar ao elenco dos Factos Provados, dois Pontos com a seguinte redacção (alegada nos artº 36º e 50º da contestação):
“Quando ia ocorrer uma exposição a Drª F…, contactava o referido C… (tal como o fazia para outros prestadores, nomeadamente para as referidas H… e G…), informando que se ia inaugurar uma exposição e perguntando se aquele estava interessado em prestar serviços no âmbito da mesma e durante o tempo em que a mesma decorresse.”
E, “O referido C… informava a Ré sobre as suas disponibilidades, sendo com base nessa disponibilidade que a Ré, lhe solicita os serviços.”
75. A matéria descrita na al. o) dos Factos Não Provados, está alegada no artº 37º da contestação, devendo a mesma ser dada como provada, com fundamento nos seguintes depoimentos: Depoimento prestado por Drª E.., em 20.6.2016, passagem 0h.04m.33s a 0h.04m.52s; Depoimento prestado por Drª F…, em 28.6.2016, passagens 0h.21m.46s a 0h.23m.30s e 0h.27m.12s a 0h.27m.425s.
76. Das passagens acima identificadas decorre que o referido C… não tinha que justificar as suas indisponibilidades, nem explicar qual o motivo das mesmas, nada tendo que apresentar como justificação das mesmas indisponibilidades ou não idas à galeria …, limitando-se a Ré a, se aquele não pudesse prestar o serviço, a contactar outro prestador, requerendo-se assim que seja decidido, retirar do elenco dos factos não provados a alínea o), e que seja decidido aditar ao elenco dos Factos Provados, um Ponto com a seguinte redacção (alegada no artº 37º da contestação, devendo ainda também inserir-se a expressão “ou indisponibilidade”):
“O referido C… informava então à Drª F…, se tinha disponibilidade ou indisponibilidade, para tal e se queria, ou não, prestar os serviços solicitados (a indisponibilidade do mesmo podia acontecer por motivos pessoais ou profissionais daquele, ou por qualquer outro motivo, que eram indiferentes para a Ré e aos quais esta era alheia, sendo que a Ré não fiscalizava nem controlava o que quer que fosse. Se o mesmo C… afirmasse que estava indisponível, a Ré limitava-se apenas a contactar outro prestador para o efeito).”
77. A matéria descrita na al. p) dos Factos Não Provados, está alegada no artº 38º da contestação, devendo a mesma ser dada como provada, com fundamento nos seguintes depoimentos: Depoimento prestado por Drª E…, em 20.6.2016, passagens 0h.04m.33s a 0h.04m.52s.: 0h.34m.17s a 0h.34m.35s; Depoimento prestado pela testemunha Drª F…, em 28.6.2016, passagens: 0h.21m.46s a 0h23m.30s; 0h.27m.12s a 0h.27m.42s
78. Das passagens acima identificadas decorre que o referido C… poderia não se deslocar às instalações da Ré, durante períodos (designadamente a Drª F…, perguntado se o mesmo poderia não ir por exemplo “duas semanas seguidas” a mesma respondeu que “sim”, que não haveria qualquer problema – passagem 0h.22m.51s a 0h.23m.30s), o que era indiferente para a Ré, e que, apenas tinha como consequência para aquele, que, se não prestasse serviços, nada ganhava. Requerendo-se assim que seja decidido, retirar do elenco dos factos não provados a alínea p), e que seja decidido aditar ao elenco dos Factos Provados, um Ponto com a seguinte redacção (alegada no artº 38º da contestação, com a referência a “duas semanas”, por ter sido o afirmado pela testemunha):
“O referido C… podia assim não se deslocar às instalações da Ré, durante por exemplo duas semanas seguida, o que era indiferente para a Ré e que, apenas tinha como consequência para aquele, que, se não prestasse serviços, nada ganhava.”
79. A matéria descrita na al. q) dos Factos Não Provados, está alegada no artº 39º da contestação, devendo a mesma ser dada como provada, com fundamento nos seguintes depoimentos: Depoimento prestado por Drª E…, em 20.6.2016, passagens 0h.04m.33s a 0h.04m.52s.; 0h.34m.17s a 0h.34m.35s; Depoimento prestado pela testemunha Drª F…, em 28.6.2016, passagens: 0h.21m.46s a 0h25m.28s; 0h.27m.12s a 0h.27m.42s; 0h.52m.57s a 0h.56m.58s.; 1h.02m.39s a 1h.04.16s; 1h.10m.43s a 0h.13m.10s.; Depoimento do Sr. C…, em 20.6.2016, passagem 0h.50m.47s a 0h.51m.17s:
80. Quanto à questão das “trocas” também abrangida na matéria daquela al. q) dos factso Não provados, também se invoca aqui a mensagem de SMS, junta em audiência de 20.6.2016, datada de 7.6.2014, enviada pelo Sr. C… para a Drª F…, comprovando tal mensagem também, que o referido C… podia fazer trocas, no caso concreto daquele SMS, fez com a referida H…, a quem pediu para ir em vez de si.
81. Das passagens acima identificadas (na conclusão 79ª) decorre que o referido C…, se não se deslocasse à galeria do …, não tinha que justificar essa não ida, não estava sujeito ao dever de preencher o impresso para comunicação e justificação de faltas (Doc. 8 junto com a contestação), nem estava sujeito ao registo informático de controlo de entradas e saídas, de tempos de trabalho, preenchido pelos trabalhadores do quadro (Doc. 6 junto com a contestação) como também resulta que o mesmo C…, podia combinar com outro prestador trocar com ele, ou solicitar-lhe que fosse em vez de si, e que a única consequência para o mesmo é que se não fosse, nada ganhava, sendo que as horas que deixava de fazer (por ter sido substituído) não as tinha que prestar mais tarde. Requerendo-se assim que seja decidido, retirar do elenco dos factos não provados a alínea q), e que seja decidido aditar ao elenco dos Factos Provados, um Ponto com a seguinte redacção (que é a matéria alegada no artº 39º da contestação):
“E mesmo que respondesse à Ré, que tinha disponibilidade para prestar serviços durante aquela Exposição, e posteriormente não quisesse ir ou não pudesse ir (por qualquer motivo, que a Ré desconhecia e nem tinha que conhecer), e se não fosse, nada tinha que justificar nem tinha que comprovar o motivo da “não ida”, apenas lhe sendo pedido que, nesses casos, contactasse a Ré, no sentido de esta solicitar tais serviços a outro prestador, sendo que o próprio C…, podia combinar com outro prestador, trocar com ele, ou solicitar-lhe para ele ir em vez dele. A única consequência para aquele é que não prestando serviços, nada ganhava.”
82. Ou, se assim não se entender, deverá então aditar-se ao elenco dos factos provados, um novo Ponto com a seguinte redacção:
“ Se C… não quisesse ir ou não pudesse ir (por qualquer motivo, que a Ré desconhecia e nem tinha que conhecer), e se não fosse à galeria, nada tinha que justificar nem tinha que comprovar o motivo da “não ida”, apenas lhe sendo pedido que, nesses casos, contactasse a Ré, no sentido de esta solicitar tais serviços a outro prestador, sendo que o próprio C…, podia combinar com outro prestador, trocar com ele, ou solicitar-lhe para ele ir em vez dele. A única consequência para aquele é que não prestando serviços, nada ganhava.”
83. A matéria referida alínea r) consta do artº 42º da contestação, requerendo-se que seja dado como matéria provada, com fundamento nas passagens dos seguintes depoimentos: Depoimento prestado por Drª E…, em 20.6.2016, passagens 0h.04m.33s a 0h.04m.52s.: 0h.34m.17s a 0h.34m.35s; Depoimento prestado pela testemunha Drª F…, em 28.6.2016, passagens: 0h.21m.46s a 0h25m.28s; 0h.27m.12s a 0h.27m.42s;0h.52m.57s a 0h.56m.58s.; 1h.02m.39s a 1h.04.16s; 1h.10m.43s a 0h.13m.10s., dos quais decorre que não existe obrigação de cumprir horário de trabalho fixado, não tendo o correspectivo dever de justificar e apresentar documento comprovativo de ausência, nem estando sujeito a registo de picagem de ponto e tempos de trabalho, o mesmo acontecendo se chegasse mais tarde ou saísse mais cedo. (cfr. passagem 0h.21m.46s a 0h25m.28s – depoimento da Drª F…).
84. Assim deverá inserir-se na matéria de facto provada um novo Ponto com a seguinte redacção (alegada no artº 42º da contestação, acrescentando-se a expressão alegada no artº 53º “a única consequência era a de que não prestando serviço, não recebia” ganhava”):
“Não existe horário de trabalho, sendo que os serviços, no apoio às exposições, eram naturalmente prestados pelo referido C…, dentro do horário da exposição e de abertura ao público, nada o impedindo de chegar mais tarde, ou sair mais cedo (sem ter que preencher qualquer impresso ou entregar qualquer justificação), a única consequência era a de que não prestando serviço, não recebia.”
85. A matéria descrita na al. u) dos Factos Não Provados, está alegada no artº 53º da contestação, remetendo-se para o requerido nas duas conclusões anteriores.
86. Das passagens identificadas na conclusão 83ª supra (Depoimento da Drª E…, em 20.6.2016, passagens 0h.04m.33s a 0h.04m.52s.: 0h.34m.17s a 0h.34m.35s; e depoimento da Drª F…, em 28.6.2016, passagens: 0h.21m.46s a 0h25m.28s; 0h.27m.12s a 0h.27m.42s; 0h.52m.57s a 0h.56m.58s.; 1h.02m.39s a 1h.04.16s; 1h.10m.43s a 0h.13m.10s.,), decorre que o referido C…, se chegasse mais tarde do que a hora combinada, ou saísse mais cedo, nada tinha que preencher, apenas tinha como consequência que, se não prestasse serviço, não ganhava. Requerendo-se assim que seja decidido, retirar do elenco dos factos não provados a alínea u), decidindo-se aditar ao elenco dos Factos Provados, um Ponto com redacção indicada na conclusão anterior.
87. A matéria descrita na al. v) dos Factos Não Provados, está alegada no artº 58º da contestação, devendo a mesma ser dada como provada, com fundamento nos seguintes depoimentos: Depoimento prestado por Drª E…, em 20.6.2016, passagem 0h.04m.33s a 0h.04m.52s.: 0h.34m.17s a 0h.34m.35s; Depoimento prestado pela testemunha Drª F…, em 28.6.2016, passagens: 0h.21m.46s a 0h25m.28s; 0h.27m.12s a 0h.27m.42s; 0h.52m.57s a 0h.56m.58s.; 1h.02m.39s a 1h.04.16s; 1h.10m.43s a 0h.13m.10s.; decorrendo dessas passagens que o referido C…, bem como o G… e H…, não tinham que justificar qualquer falta, quando não prestavam serviço nas horas previamente combinadas, requerendo-se assim que seja decidido, retirar do elenco dos factos não provados a alínea v), e que seja decidido aditar ao elenco dos Factos Provados, um Ponto com a seguinte redacção (que é a matéria alegada no artº 58º da contestação):
“ C…, G… e H… não tinham que justificar qualquer falta, quando não prestavam serviço nas horas previamente combinadas.”
88. A matéria descrita na al. x) dos Factos Não Provados (referente à entrevista), está em parte alegada no artº 60º da contestação (e apenas em parte ficou provada, nos Pontos 53. e 54 dos Factos Provados) devendo a mesma ser dada como provada, com fundamento nas passagens dos depoimentos: depoimento da Drª E…, em 20.6.2016, passagem 0h.23.m54s a 0h.27m.18s.: depoimento da Drª F…, de 28.6.2016, passagem 0h.02.m25s a 0h.04m.09s.: 1h.14.m44 a 1h.16m.15s.., decorrendo dessas passagens que o referido C… (e a G… e a H…) não realizou entrevista e procedimento que realizam e seguem as pessoas que são admitidas no quadro da Ré, requerendo-se assim que seja decidido, retirar do elenco dos factos não provados a alínea x), e que seja decidido aditar ao elenco dos Factos Provados, um Ponto com a seguinte redacção (que consta da matéria alegada no artº 60º da contestação):
“ Quando foi contratado, o referido C… não fez entrevista, apenas tendo sido informado em contacto com a Drª F…, das condições dos serviços a prestar.”
Ou se assim não se entender, deverá inserir-se um ponto na matéria de facto provada, com a seguinte redacção:
“Quando foi contratado, o referido C… não fez entrevista, apenas tendo contactado com a Drª F….”
89. Tal matéria é relevante, na medida em que clarifica, que o próprio modo como os prestadores de serviços são contratados pela Ré, é bem diferente do modo como as pessoas do quadro são contratadas pela Ré, sendo que aqueles apenas têm uma conversa directamente com a Drª F… (no …), em que aquela lhes explicava que iriam ganhar à hora e conforme as exposições que eram variáveis e com duração irregular, ao contrário das pessoas que são admitidas com contrato de trabalho que, na realidade fazem, entrevista formal (tal entrevista, como foi explicado pelas testemunhas, é realizada com a pessoa responsável pela área em que vão trabalhar e ainda, com a própria Administração da Ré), factos estes que apesar de serem relevantes, não são sequer tratados na douta sentença.
90. A matéria descrita na al. z) dos Factos Não Provados, está em parte alegada no artº 65º da contestação (referente a informações e documentação que só é dada às pessoas do quadro e não ao referido C…), por outro lado (e relativamente a regras e procedimentos, nomeadamente o Manual da B…, só aplicáveis aos trabalhadores do quadro, a que não está sujeito o referido C…), é relevante o segmento do artº 54º da contestação: “ao qual não estava sujeito o referido C… (nem os outros prestadores de Serviços H… ou G…). “ – que não foi dado como provado, pelo que, atentas os depoimentos: da Drª E…, em 20.6.2016, passagem 0h.39m.40s. a 0h.44m.05s.: 0h.47m.10s. a 0h.47m.52s.: depoimento da Drª F…, passagem 1h.01m.10s a 1h.2m.14s.: 1h.02.m.39s. a 1h.04m.16s; 1h.05.25 a 1h.05m.30m; Com relevância para a passagem 1h.02m.39s a 0h.04m.16s., com comentário ao Doc. 8 junto com a contestação, a fls. 162 (impresso de controlo de faltas férias s licenças, para os trabalhadores do quadro – cfr. Ponto 52 dos Factos Provados), que o Sr. C… não preenchia, documento aquele que só estava disponível para os trabalhadores do quadro, bem como, para a passagem da mesma testemunha (F…): 1h.10m.43s a 0h.13m.10s., com comentário ao Doc. 6 junto com a contestação, a fls. 146 (impresso informático de registo de tempos de trabalho, para os trabalhadores do quadro – cfr. Ponto 49. Dos Factos Provados), que o Sr. C… não preenchia, impresso e procedimento aquele que só estava disponível para os trabalhadores do quadro;
91. Dos depoimentos e passagens acima descritos, resulta que os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos a regras, procedimento e obrigações, designadamente estão sujeitos ao normativo constante do “Manual da B…” (junto como Doc. 7 com a contestação) - cfr. Ponto 51. dos factos provados – que contém procedimento diversos, designadamente para justificação de ausências, marcação de férias, registos de presenças, remuneração, e outros procedimentos - , ao qual não estava sujeita o referido C… (nem os outros prestadores de H… e G…), e resulta também, que existem informações e documentação, que é dada pela Fundação B…, aos trabalhadores “do quadro” e que não é transmitida, aos prestadores de serviço, designadamente o Manual da B… (Doc. 7 junto com a contestação), no qual são comunicadas diversas condições e procedimento que são aplicados aos trabalhadores do quadro, e que não são aplicáveis às pessoas contratadas apenas como prestadores de serviços (designadamente ao referido C…), pelo que se requer que:
92. Que seja aditado ao texto do Ponto 51.dos factos Provados, o seguinte segmento alegado no artº 54º da contestação (“ao qual não estava sujeito o referido C… (nem os outros prestadores de Serviços H… ou G…”), devendo o Ponto 51. dos factos provados, ficar com a seguinte redação:
“Os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos a regras, procedimento e obrigações, designadamente estão sujeitos ao normativo constante do “Manual da B…” junto aos autos a (Doc. 7 junto com a contestação), ao qual não estava sujeito o referido C… (nem os outros prestadores H… ou G…).”
93. E que seja acrescentado aos factos Provados um novo Ponto., com a seguinte redacção:
“Existem informações e documentação, que é dada pela Fundação B…, ora Ré, aos trabalhadores “do quadro” e que não é transmitida, aos prestadores de serviço, designadamente o Manual da B…, no qual são comunicadas diversas condições e procedimento que são aplicados aos trabalhadores do quadro, e que não são aplicáveis às pessoas contratadas como prestadores de serviços (não sendo aplicável ao referida C…).”
94. A matéria descrita na al. aa) dos Factos Não Provados (referente férias), está alegada no artº 72º da contestação, devendo a mesma ser dada como provada, com fundamento nas passagens dos depoimentos: Depoimento prestado pela Drª E…, em 20.6.2016, passagem 0h.49m.52s a 0h.52m.00s; depoimento prestado pela Drª F…, passagem 1h.21m.58s a 1h.24m.15s:
95. Dos depoimentos acima identificados, resulta designadamente que se o referido C… (G… ou H…) se quisesse ir de férias ou não prestar serviços (ou por outro motivo qualquer não quisesse ir) não tinha que cumprir o procedimento que cumprem os trabalhadores do quadro, que preenchem o Doc. 10 junto com a contestação que é o impresso para efeitos de mapa de férias, nem o Doc. 8 junto com a contestação, no caso de alteração de férias.
96. Assim deverá inserir-se na matéria de facto provada um novo Ponto com a seguinte redacção:
“ O C…, a G… e a H… apenas se limitam, se quiserem ir de férias ou por outro motivo qualquer não quiserem prestar serviço a informar a Ré, dos dias em que estão indisponíveis.”
97. A matéria descrita na al. bb) dos Factos Não Provados, está alegada no artº 73º da contestação, devendo a mesma ser dada como provada, com fundamento nas passagens dos depoimentos abaixo identificados, dos quais decorre com toda clareza, que a área de pessoas/recursos humanos da Ré, não tem conhecimento, nem efectua qualquer controlo de quaisquer ausências do Sr. C…, apenas procede ao pagamento da soma das horas que constam na folha Excel, que lhe enviada pela Drª F… – para pagamento aos prestadores (Ponto. 26 dos factos provados; – cfr. Doc. 2 junto pela Ré, fls. 5 a 22, reportadas àquele). Tal decorre dos seguintes depoimentos: Depoimento da Drª E…, de 20.6.2016 - Passagem 0h.00m56s a 0h.04m.52s; 0h.34m.17s a 0h.34m.35s; 98. Aquelas 3 pessoas (C…, H… e G…), não preenchem qualquer impresso de “faltas (Doc. 8 junto com a contestação – cfr. Ponto 52. Dos factos provados)”, qualquer impresso de “férias” (Doc. 10 e 8 junto com a contestação – cfr. Pontos 52., 67 e 68 dos factos provados), qualquer impresso de tempos de registo de trabalho (Doc 6 junto com a contestação – cfr. Pontos 47 e 48), impressos aqueles que os trabalhadores do quadro preenchem, e que são tratados pela referida área de contabilidade/recursos humanos/área de pessoal, para efeitos de controlo de ausências, assiduidade, pontualidade, comunicação de faltas, cumprimento de horários de trabalho, registos de tempo de trabalho, justificação de faltas, marcação de férias. Cfr. Depoimento da Drª E…, em 20.6.2016 (passagem, 0h.36m.50s a 0h.38m.42s), passagem, 0h.41m.49s a 0h.44m.05s.
99. Com fundamento nos depoimentos e passagens acima identificadas, deverá a matéria constante na alínea bb) dos Factos Não Provados, ser retirada do elenco dos mesmos, requerendo-se que seja dada como provada a matéria alegada no artº 73º da contestação, aditando-se um novo Ponto aos factos Provados com a seguinte redação:
“A área de pessoal, não tem conhecimento, nem efectua qualquer controlo de quaisquer ausências dos prestadores de serviço; as indisponibilidades são acertadas e geridas pelos respectivos serviços no …, e apenas são comunicadas aos serviços administrativos e financeiros o “somatório de horas” para efeitos de pagamento.”
100. A matéria alegada naqueles artºs 4º e 5º da contestação deve ser dada como provada, resultando do documento junto como Doc. 1 com a contestação (designado como “Notificação Apresentação de documentos”, elaborada pela ACT, em 26.1.2016, e deixada na galeria do …, aquando da visita inspectiva realizada em 26.1.2016).(O Doc. 1, junto com a contestação, dada a sua deficiente legibilidade, foi também junto na audiência de discussão e julgamento, em 20.6.2016.)
101. Ora, apesar de nos Pontos. 27. e 28. dos Factos Provados se aludir à notificação da ACT de 26.1.2016, e nos Pontos. 26. a 29. dos factos provados, se fazer referência ao envio de documentos, em resposta àquela notificação de 26.1.2016, o que é certo é que não se descreve a matéria constante dos artº 4º e 5º da contestação, que se mostra relevante para o enquadramento dos factos e para a resposta com documentação que foi apresentada pela B…, em 2.2.2016 (e que é o Doc. 2 junto com a contestação).
102. Assim, requer-se que sejam inseridos no elenco dos factos provados, dois pontos, justamente com a redacção constante dos artºs 4º e 5º da contestação (comprovados pelo referido Doc. 1).
103. Da mesma forma, a Ré alegou no artº 9º da contestação, que tinha enviado, como resposta à notificação da 26.1.2016, o documento que juntou com a contestação como Doc. 2, de fls. 1 a 154, devendo também inserir-se na matéria provada o seguinte texto (que resulta do Doc. 2, fls. 1 a 154, junto na contestação):
“ A Ré, na sequência da referida visita inspectiva e notificação de 26.1.2016, apresentou, em 2.2.2016, a documentação que se junta como Doc. 2 (fls. 1 a 154).”
104. A matéria alegada no artº 44º da contestação está dada como provada, nos Pontos 44. E 45. dos Factos Provados, todavia, a matéria alegada no artº 45º da contestação, apenas está dada como provada em parte, no Ponto. 46 dos Factos Provadas, só no segmento daquele artº 45º “Número de horas esse que era registado por cada prestador (incluindo a G…), ou no computador ou em folha manual, e sendo depois passado para uma folha em excel, pela Drª F…, apenas para efeitos de somatório de horas e respectivo pagamento”, sendo que o Meritíssimo Juiz a quo, não deu como facto provado nem a palavra “apenas” referida naquele primeiro segmento do artº 45º da contestação, nem deu como provado o segundo segmento daquele artº 45º, que é: “e não para efeitos de controlo de assiduidade, ou de registo de tempos de trabalho, picagem de ponto, ou controlo de cumprimento de horário de trabalho, que não existia, ou qualquer outro fim.”
105. Ora, as testemunhas inquiridas Drª E… e Drª F…, explicaram com toda a clareza, que as folhas Excel, que continham o número de horas prestadas pelo referido C… (G… e H…) eram enviadas para Lisboa (para o departamento de contabilidade/área de pessoal) unicamente para efeitos de pagamentos dessas mesmas horas, e não para efeitos de controlo de assiduidade, ou de registo de tempos de trabalho, picagem de ponto, ou controlo de cumprimento de horário de trabalho, controlo de ausências ou faltas, que não existia. Cfr. Depoimento da Drª E…, em 20.6.2016, passagem, 0h.00m.56s a 0h.04m.52s; 0h.10m.40s a 0h.12m.27s; 0h.21m.18s a 0h.21m.55s; 0h.34m.17s a 0h.34m.35s; 0h.35m.28s a 0h.35m.54s; 0h.36m.04s a 0h.39m.40s; 0h.41m.56s a 0h.44m.05s; 0h.49m.52s a 0h.51m.54s; Depoimento da Drª F…, de 28.6.2016, passagem, 0h.10m.02s a 0h.10m.45s: 0h.21m.46s a 0h.25m.28s:
106. Explicaram também que os trabalhadores do quadro, preenchem o impresso “registos de tempo de trabalho”, junto como Doc. 6 com a contestação, que servia justamente como registo de tempo de trabalho, e que, pelo contrário o referido C…, G… e H…, não preenchiam aquele documento. (o que aliás, ficou provados nos Pontos 47., 48. E 49. dos Factos Provados).
107. Assim, requer-se que a redacção do Ponto 46. dos Factos provados seja completada decidindo-se que fique a seguinte (dando-se como provada a palavra “apenas” constante do primeiro segmento do artº 45º da contestação e também o segundo segmento do mesmo artigo). “O número de horas prestado por C… era registado por si ou no computador ou em folha manual, e sendo depois passado para uma folha em excel, pela Drª F…, apenas para efeitos de somatório de horas e respectivo pagamento de horas, e não para efeitos de controlo de assiduidade, ou de registo de tempos de trabalho, picagem de ponto, ou controlo de cumprimento de horário de trabalho, que não existia, ou qualquer outro fim.”
108. Quanto à matéria referida nos artºs 55º a 57º da contestação, a douta sentença recorrida apenas deu como provado o que consta nos Pontos 51. e 52. dos Factos Provados.
109. A Ré entende que a matéria constante dos artºs 55º e 56º de contestação deverá ser dada como provada, fundamentando-se no próprio texto do Manual da B…, junto aos autos como Doc. 7 com a contestação (cuja versão mais legível foi ainda junta na audiência de julgamento, em 20.6.2016), designadamente Capítulo III, Ponto 4 e Capítulo IV, Ponto 1, e no Doc. 8 junto com a contestação, bem como nos depoimentos prestados pela Drª E… (em 20.6.2016 – passagens: 0h.34m.17s a 0h.34m.35s; 0h.35m.28s a 0h.35m.42s; 0h.36m.50s a 0h.39m.40s; 0h.39m.40s a 0h.44m.05s; e pela Drª F… (em 28.6.2016 – passagens: 0h.21m.46s a 0h.25m.28s; 1h.01m.10s a 0h.01m.39s; 0h. 02m.39s a 1h.04m.16s; 1h. 10m.43s a 1h.13m.10s.; 0h. 13m.18s a 1h.14m.44s; 1h. 35m.30s a 1h.37m.36s.
110. Com fundamento nas passagens e documentos identificados no parágrafo anterior, deverá dar-se como provada a matéria alegada nos artºs 55º e 56º da contestação, requerendo-se assim que tal matéria seja dada como provada, devendo em consequência, aditar-se à matéria de facto provada dois pontos, com a seguinte redacção:
“O normativo interno (Manual da B…), aplicável aos trabalhadores do quadro, impõe determinadas obrigações àqueles, designadamente, quanto a faltas ao serviço e marcação de ponto (cfr. capítulo III, Ponto 4 e capítulo IV, Ponto 1) - Doc. 7 – procedimentos aqueles a que não estava sujeito o referido C… (nem os outros prestadores H…).”
E, “Quando um trabalhador integrado no quadro falta, deverá avisar com a antecedência possível, ou logo que falte, preenchendo um impresso próprio (Doc. 7, Capítulo III, Ponto 4 e Doc. 8), e fazendo-o acompanhar do documento comprovativo da justificação (ex. atestado médico ou outro), sendo que essa informação é dirigida à área de pessoal, para efeitos de qualificação da falta como justificada ou não, mediante a apresentação de documento comprovativo da justificação de falta apresentada pelo trabalhador do quadro (informação que é validade, ou não, pela Chefia e pela Administração), ao contrário dos prestadores de serviço, como o citado C… (e os outros prestadores H… e G…), que quando faltava (não ía), nada tinha que justificar ou preencher, sendo que, não indo, nada ganhava. (Doc. 7 junto com a contestação, Capítulo III, Ponto 4 e Doc. 8 junto com a contestação)”
111. Quanto à matéria alegada no artº 71º da contestação, a douta sentença, no Ponto 68 dos factos provados, apenas deu como provado que “68. Os trabalhadores “do quadro” marcam as férias no mapa de férias”.
112. Dos depoimentos prestados pelas testemunhas Drª E… (passagem: 0h.49m.52s a 0h.52m.00s) e Drª F… (passagem 1h.21m.58s a 1h.24m.15s), bem como do Manual da B… (Doc. 7, capítulo III, Pontos 1 e 4, junto com a contestação) e Doc.s 8 e 10 também juntos com a contestação, resulta que que existe normativo interno dirigido a todos os trabalhadores do quadro, com os procedimento aplicáveis à marcação de férias para àqueles trabalhadores, que têm que preencher o referido Doc. 10 junto que é o impresso para efeitos de mapa de férias, e o citado Doc. 8 junto com a contestação, no caso de alteração de férias, normativo aquele a que o Sr. C… não estava sujeito, não lhe sendo aplicável.
113. Assim, requer-se que seja inserida na matéria de facto provada um Ponto com a seguinte redacção (alegada no artº 71º da contestação):
“ Existe normativo dirigido a todos os trabalhadores do quadro, com os procedimento aplicáveis à marcação de férias para àqueles trabalhadores, resultando do Manual da B…, Doc.s 7, capítulo III, Pontos 1 e 4, e Doc.s 8 e 10 juntos com a contestação, sendo que o referido C… não estava sujeito àquele procedimento.”
114. A matéria alegada no artº 80º da contestação (que se reporta à inexistência de um número de horas garantido, por dia, semana ou mês) deverá ser dada como provada, com fundamento nas seguintes passagens, dos seguintes depoimentos: Drª E…, depoimento de 20.6.2016, passagem 0h.54m.08s a 0h.55m.15s: Drª F…, depoimento de 28.6.2016, passagem 0h.02m.25s a 0h.04m.19s; 1h.26m.24s a 1h.27m.30s: devendo inserir-se no elenco dos Factos Provados, um novo Ponto com a seguinte redacção: “Não foi convencionado entre as partes um número mínimo de horas a realizar, por dia, por semana ou por mês, pelo referido C…, pelo que a empresa não estava obrigada a solicitar-lhe determinado número mínimo de “horas” sendo livre de o solicitar ou não, pelo que se não realizasse nenhum “serviço” aquela nada recebia, naquele mês.”
115. A matéria alegada no artº 82º da contestação (que se reporta à inexistência da garantia de uma retribuição certa, nada recebendo se nenhum serviço prestasse) deverá ser dada como provada, com fundamento nas seguintes passagens, dos seguintes depoimentos: Drª E…, depoimento de 20.6.2016, passagem 0h.02m.25s a 0h.04m.19s: e Drª F…, depoimento de 28.6.2016, passagens 0h.02m.25s a 0h.04m.19s ; 1h.26m.24s a 1h.27m.30s), requerendo-se por isso, que seja dada como provada tal matéria, inserindo-se assim no elenco dos Factos Provados, um novo Ponto com a seguinte redacção (alegada no artº 82º de contestação):
“O C… não recebia uma quantia certa, por dia, semana ou mês, nem tinha direito a ela, podendo – se nenhum serviço prestasse no mês – não receber nada.”
116. Quanto à matéria referida nos artºs 105º e 106º da contestação (Formação), ficou provado apenas no Ponto 87. dos Factos Provados apenas consta que “Os trabalhadores do quadro, recebem sim, Formação contínua, sobre diversos temas”.
117. A Ré requer assim, que a matéria constante dos artºs 105 e 106º da contestação seja dada como provada com base nos referidos depoimentos e passagens: Drª E…, depoimento de 20.6.2016, passagem 1h.00m.44s a 0h.02m.00s; e Drª F…, depoimento de 28.6.2016, passagem 0h.29m.35s a 0h.33m.25s, inserindo-se no elenco dos Factos Provados um ponto, com a seguinte redacção.
“A Ré apenas transmite uma informação oral e rápida a C… reportada às exposições ou eventos relativamente aos quais o mesmo ia prestar serviços.”
118. E devendo também completar-se a redacção do Ponto 87. dos factos Provados, de forma a que fique com a seguinte redacção:
“ Os trabalhadores do quadro, recebem Formação contínua, sobre diversos temas, que não é dada a C…, designadamente reportados a utilização de programas informáticos, actualizações diversas, entre outra.”
119. A matéria alegada no artº 107º da contestação (referente ao organigrama) deverá ser dada como provada, na redacção abaixo transcrita, porquanto as testemunhas Drª E… e Drª F…, afirmaram que C…, G… e H…, não estavam inseridos no Organigrama junto como Anexo IV com a p.i. (que também se encontra no Doc. 7 junto, fls. 3, com a contestação, e que foi ainda junto na audiência de 20.6.2016, com maior legibilidade) e como decorre daquela mesmo documento. Cfr. Depoimento da Drª E…, de 20.6.2016 (passagem 1h.06m.58s a 1h.07m.27s.); Depoimento da testemunha Drª F…, de 28.6.2016, passagem 1h.33m.54s a 1h.35m.30s:
120. Requer-se que seja decidido aditar ao elenco dos Factos Provados um Ponto, com a seguinte redacção:
“H…, C… e G… não só não estão inseridos no Organigrama da B….”
121. Requer-se ainda que no Ponto 20. dos Factos Provados - no qual consta a referência ao contrato de trabalho a termo incerto, que o Sr. C…, celebrou com a Ré, para substituir a Drª F… (licença de maternidade), que durou entre 18.6.2012 e 17.1.2013, contrato esse e respectiva comunicação de caducidade, que está junto aos autos com a própria p.i., como Anexo VIII, com a participação de ACT anexada àquela peça – seja corrigido o lapso de escrita aí constante, porquanto naquele Ponto 20. consta o período de duração daquele contrato “entre 18 de Junho de 2012 e 06 de Fevereiro de 2013”, sendo que resulta do próprio contrato e comunicação de caducidade, que a sua duração foi “entre 18 de Junho de 2012 e 17 de Janeiro de 2013”, motivo pelo qual se requer a correcção daquele lapso, passando a constar do Ponto 20 dos Factos Provados, na parte referente à duração daquele mesmo contrato “entre 18 de Junho de 2012 e 17 de Janeiro de 2013”.
122. Relativamente ainda ao contrato de trabalho a termo incerto, a Ré no artº 108º da contestação alegou ainda que durante a vigência do contrato de trabalho a termo incerto (mencionado nos Ponto 20. e 21. dos factos provados), reportado ao período de 18.6.2012 a 17.1.2013, que o referido C… celebrou com a Ré, para substituir a Drª F… (que esteve em licença de maternidade), desempenhou funções equivalentes às funções que a Drª F… desempenhava, e em regime de contrato de trabalho, sujeito a horário de trabalho, procedimentos previstos no Manual da B…, regime de faltas, ausências, férias, registo de número de horas, horário de trabalho, etc.
123. Isso mesmo decorre do depoimento da Drª E…, de 20.6.2016, passagem 1h.08m03s a 1h.10m.44s., requerendo-se que seja aditado ao elenco dos factos Provados um Ponto com a seguinte redacção.
“Durante a vigência do contrato de trabalho a termo certo incerto (mencionado nos Ponto 20. E 21. dos factos provados), o referido C… celebrou com a Ré, desempenhou funções equivalentes às funções que a Drª F… desempenhava, e esteve sujeito designadamente a horário de trabalho, procedimentos previstos no Manual da B…, regime de faltas, ausências, férias, registo de número de horas, horário de trabalho.“
124. Da matéria de facto, resultante da impugnação formulada, decorre claramente que os serviços prestados por C…, eram prestados à B…, de uma forma, que é incompatível com a existência de contrato de trabalho.
125. O mesmo prestava serviços à Ré, deslocando-se à galeria da B… (Ré), no … (local aquele onde decorrem as exposições e onde ocorrem os visitantes às mesmas),
126. Para apoio às exposições que são de duração irregular, e esporadicamente ainda para apoio na montagem/desmontagem, no intervalo das exposições (em que a galeria está encerrada ao público),
127. Prestando serviços com total a liberdade, conforme as suas disponibilidades e as necessidades da Ré, podendo os 3 prestadores trocar entre eles por sua própria iniciativa,
128. Sem estar sujeita ao dever de assiduidade e pontualidade, sem ter que apresentar qualquer justificação aos serviços de Recursos Humanos/Área de Pessoal da Ré (que não efectuavam qualquer tratamento a quaisquer ausências dos prestadores, nem delas tinham sequer conhecimento),
129. Sem que estivesse obrigada a cumprir horário de trabalho, nem horas de início e termo da actividade, podendo chegar mais tarde ou sair mais cedo sem que tal implicasse qualquer justificação a enviar para a área de pessoal (da Ré), ou sequer, que fosse do conhecimento desta, como ainda podendo estar, se quisesse, sem prestar serviços durante 1, 2, 3 ou 4 meses ou mais, sem que tivesse que apresentar qualquer justificação de ausência e preencher qualquer impresso,
130. Não estando inserida no mapa de férias, nem seguindo o procedimento de marcação de férias que os trabalhadores do quadro seguiam, apenas lhe bastando comunicar que estava indisponível durante os períodos que quisesse, sem estar inserida no quadro de pessoal,
131. Sem estar integrada na estrutura orgânica da Ré, não constando do respectivo organigrama,
132. Sem sujeição ao poder directivo,
133, Sem que fosse objecto da avaliação a que estavam sujeitos os trabalhadores do quadro,
134. Sem estar sujeito aos procedimentos a que estavam sujeitos os trabalhadores integrados no quadro, constantes do Manual da B…, (designadamente referentes a justificação de ausências, registo de tempos de trabalho e marcação de férias, que eram aplicáveis aos trabalhadores do quadro),
135. Sem efectuar registo de tempos de trabalho ou de ponto,
136. Ganhando por cada hora de serviço prestado, sem receber e sem que alguma vez tenha reclamado o pagamento de férias, subsídio de férias, subsídio de Natal, diuturnidades ou subsídio de almoço;
137. Sem que tivesse ficado estipulado ou garantido um número mínimo de horas por dia, semana ou mês, nada recebendo se nenhum serviço prestasse; variando as quantias recebidas conforme o número de horas prestado, sem que existisse dia certo para emissão do respectivo recibo verde e pagamento;
138. Sem que tivesse realizado a entrevista e exames médicos que realizam aquando da admissão os trabalhadores admitidos com contrato de trabalho, sem ter sido objecto de avaliação feita aos trabalhadores do quadro, e sem estar sujeito ao dever de exclusividade, podendo trabalhar para outras entidades, querendo.
139. Não havia sujeição a controlo de assiduidade ou de presenças e nem havia obrigação de justificar quaisquer faltas ou ausências, o que não é compatível com um contrato de trabalho que implica a assiduidade do trabalhador (art.º 128º, nº 1, alínea b) do Código do Trabalho), sendo a ausência injustificada de comparência, por parte de um trabalhador com contrato de trabalho, motivo de despedimento (artº 351º, nº 2, alínea g) do Código do Trabalho);
140. Não havia sujeição ao dever de pontualidade, podendo chegar mais tarde ou sair mais cedo sem que tivesse que apresentar justificação, o que não se verifica no âmbito de um contrato de trabalho.
141. As quantias recebidas variavam em função do número de horas efectivamente prestadas, o que implica a inexistência de remuneração certa, sendo que a inexistência de um número de horas mínimo garantido, por dia, semana, ou mês, implica que se nada prestasse, nada ganhava, é incompatível com a existência de contrato de trabalho.
142. O facto de poderem existir períodos em que não existisse sequer prestação, não é compatível com a existência de contrato de trabalho e com o facto de ter que comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade e em cumprimento de horário de trabalho.
143. O facto de os serviços serem prestados na galeria do … e com os instrumentos ai disponíveis, não tem a relevância que se lhe pretende atribuir, porquanto resulta do facto de que é na galeria que estão expostas as obras de arte que compõem a exposição e é lá que se deslocam os visitantes, como ainda é lá naturalmente que está a exposição a montar e a desmontar, sendo que os instrumentos não estavam afectos ao referido Sr. C…, podendo ser utilizados por outro prestador.
144. Não se verifica assim sequer a presunção estabelecida no artº 12º do CT aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro, sendo certo que ainda que se aplicasse tal presunção – o que não se concede - a mesma fica desta forma ilidida.
145. Mas, mesmo que a matéria de facto não venha a ser alterada, o que é certo é que dos próprios factos dados como provados pela douta sentença, decorre que a situação em que a referida G… prestava serviço, não é enquadrável como contrato de trabalho.
146. Da matéria constante dos Pontos 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 66, 67, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, e ainda, 26, 27, 28, 29, 30, 31 e 33, resulta que o referido C… não estava sujeito a controlo de assiduidade ou de presenças e não estava obrigado a justificar as suas faltas ou ausências, o que não é compatível com um contrato de trabalho que implica a assiduidade do trabalhador (art.º 128º, nº 1, alínea b) do Código do Trabalho), sendo a ausência injustificada de comparência, por parte de um trabalhador com contrato de trabalho, motivo de despedimento (artº 351º, nº 2, alínea g) do Código do Trabalho).
147. Não estava sujeito ao dever de pontualidade, podendo chegar mais tarde ou sair mais cedo sem que tivesse que apresentar justificação, o que não se verifica no âmbito de um contrato de trabalho.
148. Auferia quantias variáveis em função do número de horas efectivamente prestadas, verificando-se por isso, que a sua remuneração não era certa, antes dependendo do número de horas que eram prestadas, nada ganhando se nada prestasse, o que é incompatível com a existência de contrato de trabalho.
149. Não estava sujeito ao dever de exclusividade, podendo prestar serviços para outra entidade e não era objecto de avaliação como eram os trabalhadores do quadro.
150. O facto de os serviços serem prestados na galeria do … e com os instrumentos ai disponíveis, não tem a relevância que se lhe pretende atribuir, porquanto resulta do facto de que é na galeria que estão expostas as obras de arte que compõem a exposição e é lá que se deslocam os visitantes, como ainda é lá naturalmente que está a exposição a montar e a desmontar, sendo que os instrumentos não estavam afectos ao referido C… podendo ser utilizados por outro prestador.
151. De todo o acima exposto resulta que o identificado C…, não estava vinculado à Ré, por vínculo laboral, sendo prestador de serviços, que prestava o serviço de forma e com exigências bem diferentes dos trabalhadores integrados no quadro – estes, que prestam serviço e estão sujeitos a procedimentos, exigências e avaliação, ao contrário daquela.
152. Não se verifica assim sequer a presunção estabelecida no artº 12º do CT aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro, sendo certo que ainda que se aplicasse tal presunção – o que não se concede - a mesma fica desta forma ilidida.
153. Devendo assim – mesmo que seja indeferida total ou parcialmente a requerida impugnação da matéria de facto - revogar-se a douta sentença recorrida substituindo-se por outra douta decisão que decida que entre o referido C… e a Ré não existia uma situação enquadrável como contrato de trabalho, absolvendo-se a Ré dos pedidos formulados na presente acção.
154. Ao decidir como decidiu, violou a douta sentença recorrida, designadamente, o disposto nos artºs 11º e 12º, do Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, artºs 342º do Código Civil, artº 186º-Q do CPT, artº 615º, nº 1 alínea b) do CPC.
Termos em que e nos demais de direito deverá o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se a douta sentença recorrida e substituindo-se por douta decisão que absolva a Ré de todos os pedidos.
I.4 O Ministério Público apresentou contra alegações, finalizadas com as conclusões seguintes:
1) A Ré começa por invocar a nulidade da sentença, por não conter fundamento da decisão que fixa o valor da acção.
2) Por conseguinte propõe a fixação do valor de €30.000,01, invocando o disposto no artigo 300, n.º 2, do Código de Processo Civil, referente aos processos que envolvam uma prestação periódica.
3) Ora, dispõe o artigo 186-Q, n.º 2, do Código de Processo do Trabalho, que o juiz deve, a final, fixar o valor da causa, tendo em conta a utilidade económica do pedido.
4) Tratando-se como é o caso, de acção de simples apreciação, sem pedido quantificado, está em causa essencialmente um interesse imaterial: o reconhecimento da existência de um contrato.
5) O Juiz não dispõe, no caso concreto, de critérios quantificáveis para conferir utilidade económica ao pedido, pelo que subsiste uma inevitável discricionariedade da decisão, que justifica a impossibilidade de fundamentação.
6) Por outro lado, é absolutamente perceptível que a sentença fixou valor coincidente com o da alçada da 1.ª instância, acrescido de €0,01, considerando a admissibilidade legal de recurso prevista no artigo 186-P, do Código de Processo do Trabalho, o que também corrobora a desnecessidade de qualquer outra justificação.
7) Portanto, mostrando-se evidentes os critérios subjacentes à fixação do valor da causa e difuso o valor económico do pedido, parece-nos que não se impunha a indicação na sentença de qualquer outro fundamento ou justificação, pelo que a correspondente omissão, não integra qualquer nulidade.
8) A Ré impugna a matéria de facto dada por assente na douta sentença recorrida, por considerar que a prova produzida e gravada, concretamente a testemunhal, impunha a alteração, supressão ou complemento de vários pontos da matéria de facto.
9) Para tanto, transcreve de forma exaustiva os depoimentos das testemunhas, por si apresentadas, Dr.ª E… e Dr.ª F…, ambas funcionárias da instituição e pretende que o Tribunal, de forma acrítica e automática, tome como verdades absolutas os respectivos teores.
10) Contudo transparece da motivação da sentença que o Tribunal colocou sérias reservas à credibilidade e isenção, em particular do depoimento da testemunha E…,
11) por considerar incongruentes os argumentos para questionar a validade da prova documental junta pela própria Ré.
12) E relativamente à testemunha F…, porque a mesma apresentou versões diferentes e contraditórias em dois depoimentos prestados: um em sede de acção inspectiva, à Inspectora da ACT e outro em sede de julgamento, a douta sentença recorrida, contrariamente à versão da Ré, valorou o primeiro, cujo teor veio a ser confirmado pela testemunha em sede de audiência de julgamento.
13) Por outro lado, atribuiu credibilidade, isenção e clareza aos depoimentos prestados pelas demais testemunhas inquiridas e, do confronto entre a matéria de facto provada e a súmula das declarações prestadas, contidas na motivação da sentença, facilmente se constata a coincidência dos conteúdos.
14) Encontram-se, pois, verificados os indícios elencados nas al. a) a d) do artigo 12, do Código do Trabalho,
15) Igualmente está verificado que as tarefas desenvolvidas pelo trabalhador C… consistiam em trabalho indiferenciado de apoio a actividades culturais diversas (montagem de exposições e concertos, venda de bilhetes e livros, atendimento de público e contagem de presenças), traduzidas em mera actividade e nunca na prestação de um resultado específico,
16) E que o mesmo auferia retribuição fixa e calculada em função do tempo de trabalho e não do resultado de actividade.
17) E, por fim, que recebia formação, ordens e instruções da responsável pela B… no …;
18) Pelo que se nos afigura irrelevante saber se o Manual de Procedimentos da instituição lhe era aplicável, se preenchia um formulário de faltas ou uma página de excel, se “picava o ponto” ou registava os períodos de trabalho no computador, se o seguro de acidentes de trabalho se baseava no salário/hora ou no salário/mês.
19) E portanto, o desprezo de toda esta factualidade supérflua para a decisão da causa, não merece qualquer reparo ou crítica.
20) Em face do que ficou dito, deve, pois, ser julgado improcedente o recurso, mantendo-se, na íntegra, a sentença ora recorrida.
I.5 Pronunciando-se sobre o requerimento de interposição do recurso apresentado pela R., o Tribunal quo proferiu despacho, admitindo-o como Apelação, com subida imediata e nos próprios autos.
Notificada desse despacho e dele discordando, a Ré interpôs recurso com fundamento em omissão de pronúncia, estribando-se no artº 615º, nº 1, alínea d) do CPC], em razão de não ter havido pronúncia quanto ao efeito daquele recurso por si interposto, dado ter requerido que lhe fosse fixado efeito suspensivo e requerido a prestação de caução para esse efeito.
Contra-alegou o Ministério Público, contrapondo que embora o despacho seja omisso, poderia ser reparado mediante a fixação do efeito do recurso.1. A Ré começa por invocar a nulidade do despacho judicial proferido em 23 de Agosto de 2016, por considerar ter ocorrido omissão de pronúncia.
O Tribunal a quo proferiu despacho, referindo que no despacho que admitiu o recurso não se pronunciou quanto ao efeito a atribuir ao mesmo e, na consideração de ser possível a sanação desse lapso nos termos do art.º 614.º n.º2,com os fundamento que deixou exarados, concluiu nos termos seguintes:
«(..)
Em conclusão, em rectificação do despacho de fls. 861, datado de 23/08/2016, que admitiu o recurso da decisão, decido fixar o seu efeito, nos termos conjugados do disposto no art.º 614.º, n.º 2 do CPC e 186.º P do CPT, determinando que o mesmo suba com efeito meramente devolutivo.
Notifique, sendo que nada sendo requerido, designadamente pela ré, nada obstará a que as partes aleguem o que tiverem por conveniente junto do tribunal superior nos termos do n.º 2 do art.º 614.º do CPC».
Notificada desse despacho, a Ré/recorrente apresentou requerimento, referindo, no essencial, que não estando este Tribunal ad quem vinculado àquela decisão, que deveria ser fixado efeito suspensivo, mediante a prestação de caução, conforme requerera.
O processo subiu a esta Relação e, após cumprido o disposto no art.º 87.º3, do CPT, foi concluído ao aqui Relator que, por decisão singular de 22 de Novembro de 2016, considerou prejudicado o recurso que fora interposto pela Recorrente Ré, arguindo a nulidade da decisão que admitiu o recurso mas não lhe fixou o efeito nem se pronunciou sobre o que fora requerido e, por outro lado, na consideração de que a decisão do tribunal recorrido que admite o recurso, fixa a sua espécie e determine o efeito do recurso, não vincula o tribunal superior (art.º 641.º n.º5, CPC), pronunciou-se sobre essa questão, mantendo o efeito meramente devolutivo fixado pela 1.ª instância.
Notificada dessa decisão, veio a recorrente dela reclamar, nos termos do disposto no art.º 652.º n.º3, do CPC, requerendo que sobre a matéria da mesma recaia acórdão, submetendo-se o caso à conferência.
Admitida a reclamação, a questão foi julgada em conferência, tendo sido proferido acórdão confirmando a decisão reclamada.
I.6 Cumpriram-se os vistos legais, procedeu-se à apresentação do projecto de acórdão aos excelentíssimos adjuntos e determinou-se que o processo fosse submetido à conferência para julgamento.
I.7 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho] as questões que cumpre conhecer, organizadas segundo a ordem lógica de apreciação, são as seguintes:i) Nulidade da sentença (conclusões 2 a 4).
ii) Erro na fixação do valor da causa (conclusão 5).
iii) Erro de julgamento na apreciação da prova e fixação da matéria de facto (conclusões 6 a 123);
iv) Erro de julgamento na aplicação do direito aos factos ao qualificar a relação jurídica entre A. e R. como contrato de trabalho subordinado (conclusões 124 a 154).
II. FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. MOTIVAÇÃO DE FACTO
O Tribunal a quo fixou o elenco factual seguinte: II. 1. MOTIVAÇÃO DE FACTO
A. Factos provados
1. No dia 26 de Janeiro de 2016, pelas 16h 30 m, a Ré tinha aos seus serviço, nas instalações sitas na Avenida …, …, …. - … C…, residente no …, a prestar a sua actividade de apoio à exposição que ali decorria, da artista D… “D1…”.
2.Tal actividade consistia, nomeadamente, em exercer tarefas de contabilização e de informação dos visitantes daquele espaço, na venda de catálogos e bilhetes, no atendimento telefónico, na abertura e fecho da caixa e na emissão de recibos/faturas.
3. C… exercia ainda funções no apoio à produção - montagem e desmontagem - das exposições e dos concertos e eventos realizados nas instalações da “B… – …”, bem como à sua divulgação.
4. No período compreendido entre Maio de 2013 e Janeiro de 2015, durante o qual funcionou nas instalações da Ré, no …, (Galeria da B…), uma livraria de livros de arte, C… nos seus períodos de trabalho, procedeu também à venda de tais artigos.
5. C…, exercia a actividade acima descrita nas instalações determinadas pela Ré, e situadas na Avenida …, n.º …., no ….
6. Utilizava os equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes à Ré, e por esta disponibilizados, nomeadamente: telefone fixo, computador, monitor, teclado, rato, cadeira, secretária, bloco de notas e caneta, bem como, para as montagens das exposições, as tintas, o papel, o serrote, os pincéis e outro material de carpintaria.
7. Estava obrigado a respeitar as horas de início e termo da sua actividade, em função das determinações da Ré, provenientes da responsável no …, Dr.ª F….
8. Assim, estava obrigado a cumprir os seguintes horários de trabalho:
a) no apoio às exposições: às segundas e terças feiras, entre as 12h30m e as 18h30m;
b) no apoio aos concertos: em dias de semana variáveis, consoante as determinações da Ré, decorrendo a sua actividade entre as 18h30m e as 24h00m; e
c) no apoio às montagens e desmontagens dos espectáculos/concertos e exposições: em dias de semana variáveis, decorrendo a actividade entre as 10h00m e as 13h00m e entre as 14h00m e as 18h00m, para além de vários outros períodos de trabalho.
9. Em caso de indisponibilidade para cumprir os turnos e os horários determinados pela Ré, C… tinha de avisar a aludida Dr.ª F…, por telefone ou pessoalmente, com a maior antecedência possível, para que esta procedesse à sua substituição por outro dos seus dois colegas ali em funções, de forma a permitir a abertura diária da galeria de exposições.
10. C… estava proibido de efectuar intervalos de descanso durante o tempo de prestação da actividade.
11. Como contrapartida da actividade desenvolvida, C… recebia da Ré, uma remuneração calculada com base no valor de €8,00/hora, estando aí englobado um complemento remuneratório designado de “abono para falhas de caixa”, no montante de €1,50/hora.
12. Tal remuneração era paga com periodicidade mensal, habitualmente até ao dia 26 de cada mês, por transferência bancária, mediante a emissão de “recibos verdes” por parte de C….
13. C… exercia funções próprias de bilheteira e recepcionista e outas.
14. E estava directamente dependente, na estrutura orgânica da Ré, da Dr.ª F…, responsável pela “B… - …”.
15.A Ré tem ao seu serviço, embora nas instalações da sede em Lisboa, trabalhadores no exercício das mesmas funções que C…, que se encontram vinculados por contrato de trabalho subordinado.
16. C… recebeu formação da Ré, quer inicial, quer contínua em contexto de trabalho, sempre de acordo com as exigências de cada exposição ou evento, e proporcionada quer pela Dr.ª F…, quer por outros funcionários da Ré.
17. Obedecia a procedimentos/instruções, de natureza obrigatória, concretamente, quanto à forma de actuação durante o período em que decorre cada exposição ou evento, em particular, quanto à ligação do computador, à contagem dos visitantes, à venda de catálogos e bilhetes; estando ainda obrigado a alterar os seus procedimentos, caso, durante tais períodos, ocorram alterações nas suas tarefas.
18. Na sua actividade diária obedecia a ordens directas da Dr.ª F…, consistiam em “repreensões” ou “chamadas de atenção”, quando os seus procedimentos adoptados se afastavam das orientações recebidas.
19. C… iniciou as referidas funções para a Ré em 01 de Dezembro de 2011.
20. No período compreendido entre 18 de Junho de 2012 e 06 de Fevereiro de 2013, C… celebrou com a Ré um contrato de trabalho a ter incerto, com vista à substituição temporária da Dr. F…, ausente do serviço por motivo de baixa temporária (licença de Maternidade).
21. Segundo tal contrato de trabalho, C… exercia as funções de assistente de produção, cabendo-lhe assegurar o funcionamento diário dos espaços culturais da Ré, na Avenida …, no …, sendo de destacar as seguintes funções:
“1. Planifica, organiza e supervisiona o funcionamento do posto de recepção.
2. Coordena a produção, montagem, conservação e desmontagem das exposições a realizar nos espaços.
3. Coordena a produção e realização de outros eventos a desenrolar nos espaços como ciclos de conferências ou de vídeo.
4. Controla as vendas de catálogos e outras publicações ou produtos….
7. Mantém relatórios actualizados sobre a actividade da delegação (estatística de visitas, relatos de ocorrências, vendas efectuadas, etc.) junto da B… Sede.
8. Assegura junto dos serviços respectivos a manutenção técnica da Galeria.…”.
22. Enquanto exerceu funções para a Ré C… não exerceu qualquer outra actividade profissional, no âmbito laboral, encontrando-se em situação de dependência económica da Ré para a sua subsistência.
23. A Ré celebrou um contrato de seguro de acidentes de trabalho com a I… Companhia de Seguros, S. A., mediante a apólice AT ……., estando transferida a responsabilidade relativamente a C….
24. Por carta registadas com aviso de recepção, de 24 de Fevereiro de 2016, a autoridade para as condições do Trabalho – Centro Local do Grande Porto – notificou a Ré para, no prazo de 10 dias, proceder à regularização da situação de C…, ou para se pronunciar e, pretendendo regularizar a situação do trabalhador para, fazer prova desse facto, mediante a apresentação do contrato de trabalho por tempo indeterminado ou de documento comprovativo da existência do mesmo reportado à data do início da relação laboral.
25. A Ré respondeu à referida notificação, considerando não existir relação de trabalho subordinado entre a Fundação B… e C…, referindo existir uma situação de prestação de serviços.
26. Até àquela data, nas instalações da Ré, no …, não existia mapa de horário de trabalho nem registo do número de horas de trabalho prestadas pelos trabalhadores; apenas existiam umas folhas em Excel em que se apunha a indicação das horas que cada um prestava, unicamente para efeitos de pagamento, que era à hora.
27. Os serviços administrativos da Ré, com receio de aplicação de eventual sanção, para cumprir a notificação datada de 26 de Janeiro de 2016, elaboraram um documento que juntaram com a resposta àquela notificação, que denominaram de “Mapa de Horário de Trabalho - 2016”, junto aos autos a fls. 403, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e que afixaram no local – ….
28. Nunca tal documento, mesmo depois daquela visita inspectiva - passou a ser utilizado para quaisquer fins de controlo, de presenças ou de ausências, controlo de hora de chegada ou de partida, ou de assiduidade, de C….
29. O registo do número de horas prestados pelos trabalhadores em causa” é o documento utilizado pela Ré, no qual consta o somatório das horas prestadas por cada um dos três identificados colaboradores, para efeitos de pagamento dos serviços, uma vez que os três prestadores eram pagos por cada hora de serviço prestado (8 €/hora).
30. Em 26 de Janeiro de 2016, nas instalações da Ré sitas no …, inexistia livro de ponto.
31. De forma a dar cumprimento à notificação de 26 de Janeiro, a 2 de Fevereiro de 2016, os serviços administrativos da Ré, compraram um “Livro de Ponto” (da Porto Editora, e cujo custo importou 13,90€).
32. A 11 de Fevereiro de 2016, a Inspectora J… tomou em declarações F… que respondeu nos termos constantes de fls. 139, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
33. Após a compra daquele “Livro de ponto” as horas passaram a ser escritas no mesmo, mas apenas (tal como o eram, nas folhas em Excel) a fim de serem somadas, e pagas pelo Departamento Financeiro, a cada um dos prestadores.
34. A Fundação B… desenvolve actividades culturais, artísticas e científicas.
35. Tais actividades - exercidas em … e no … - incluem designadamente a realização de exposições e espectáculos.
36. No âmbito dessa actividade, a desenvolver na Galeria do … (cuja Responsável é a Drª F…), a Ré contratou G…, C… e H….
37. A Galeria da Ré (B…), no …, é um espaço com cerca de 200 m2, abrangendo um escritório.
38. O espaço do …, tem sido ocupado, em grande parte, para a realização de exposições de arte contemporânea, conforme a respectiva programação, e está aberto ao público, quando há exposições, das 12h30 à 18h30 (excepto domingos e feriados).
39. A entrada nas exposições é gratuita, não se vendendo bilhetes.
40. As exposições são muito diversas entre si, como são diferentes as datas de inauguração e encerramento ao público, bem como o intervalo de tempo entre elas.
41. Desde 2011 até Março de 2016, decorreram na Galeria do …, as seguintes exposições:
– K… (com início em Novembro/2010) até 22.1.2011
- L…/M… – de 5.2.2011 a 23.4.2011
- N… – de 13.5.2011 a 13.8.2011
- O… – de 2.9.2011 a 12.11.2011
- P… – de 19.11.2011 a 4.2.2012
- Q… – de 2.3.2012 a 19.5.2012
- S… – de 2.6.2012 a 2.9.2012
- Pausa! – de 14.9.2012 a 15.1.2013 (…)
- T… – de 18.1.2013 a 13.4.2013
- Pausa - de Maio a Julho de 2013 (…)
- Q… – de 20.7.2013 a 21.9.2013
- Coleção B1… – de 22.10.2013 a 12.1.2014
- D… – de 12.4.2014 a 31.5.2014
- U… – de 13.6.2014 a 13.9.2014
- V… – de 4.10.2014 a 27.12.2014
- X… – de 6.2.2015 a 24.4.2015
- Y… – de 23.5.2015 a 29.8.2015
- Z… – de 25.9.2015 a 19.12.2015
- D… – de 15.1.2016 a 19.3.2016.
42. A Dr.ª F…, que está vinculada à Ré, por contrato de trabalho, é a Responsável por aquela Galeria do … e pela realização das Exposições que nela ocorrem, exercendo designadamente as seguintes funções:
- Coordena a produção, montagem, conservação e desmontagem das exposições a realizar nos espaços.
- Coordena a produção e realização de outros eventos a desenrolar nos espaços como ciclos de conferências ou de vídeo.
- Controla as vendas de catálogos e outras publicações ou produtos.
- Assegura a interlocução com os serviços da B… no … sempre que necessário, nomeadamente serviços de limpeza e de vigilância, e também com a DCN.
- Planifica, organiza e supervisiona junto de Escolas da Região Norte visitas à Galeria.
- Mantém relatórios actualizados sobre a actividade da delegação (estatística de visitas, relatos de ocorrências, vendas efectuadas, etc.) junto da B… Sede.
- Assegura junto dos serviços respectivos a manutenção técnica da Galeria.
- Assegura o aprovisionamento de economato e de outros materiais indispensáveis para o funcionamento diário da Delegação.
- Planifica a recepção de visitantes.
43. Entre outros, incumbia a C…:
- acolher os visitantes
- tomar nota do número de pessoas que entram para ver as exposições durante as várias horas do dia;
- prestar esclarecimentos que lhe sejam pedidos pelo público e, proceder à venda de publicações da B…;
- velar para que as obras não sejam danificadas
- vender catálogos de exposições;
- prestar serviços de apoio à equipa de montagem/desmontagem da Exposição (por estes serviços o pagamento era de 10,00 €/hora).
44. Os trabalhadores integrados no quadro da Ré auferem uma retribuição mensal base e fixa.
45. C…, era pago à hora, pelo que, a sua remuneração variava consoante o número de horas que prestasse por mês.
46. O número de horas prestado por C… era registado por si ou no computador ou em folha manual, e sendo depois passado para uma folha em excel, pela Drª F…, para efeitos de somatório de horas e respectivo pagamento de horas.
47. Os trabalhadores do quadro marcam os registos de tempo de trabalho em impresso próprio, que funciona como registo de ponto informático.
48. C… não preenchiam aquele documento informático.
49. Para os trabalhadores do quadro, tal impresso é utilizado como “registo de tempos de trabalho”.
50. Os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos a um horário de trabalho previamente fixado pela Ré.
51. Os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos e regras, procedimento e obrigações, designadamente estão sujeitos ao normativo constante do “Manual da B…”.
52. C… não preenchia o impresso junto aos autos a fls. 162, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, nem tinha que apresentar qualquer documento, quando não ia à Galeria no ….
53. Os trabalhadores integrados no quadro, aquando do momento da sua admissão, realizaram entrevista, realizaram exames médicos, bem como realizam exames médicos periódicos.
54. O C… não fez exames médicos.
55. Os trabalhadores integrados no quadro são avaliados anualmente, designadamente o seu desempenho, nomeadamente:
Quanto ao Perfil de Competência:
- Autoconfiança e Autonomia;
- Comunicação;
- Orientação para o Cliente;
- Orientação para a Qualidade;
- Orientação para Resultados;
- Capacidade de Análise e Sentido Crítico;
- Formação e Desenvolvimento Pessoal;
- Iniciativa e Inovação;
- Trabalho em Equipa e Relacionamento Interpessoal.
Quanto a Parâmetros de Atitude Pessoal:
- Disponibilidade;
- Empenhamento;
- Comportamento Profissional.
56. Sendo atribuído ao trabalhador do quadro avaliado, uma pontuação numa escala de 1. (Não adequado) a 5. (Excelente).
57.O C… não estava sujeito àquela avaliação.
58. O C…, não tem número de empregado.
59. Os trabalhadores integrados no quadro têm número de empregado.
60.Aos trabalhadores do quadro, a Ré sempre pagou retribuição devida por férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, subsídio de almoço e diuturnidades.
61. Quantias que a Ré nunca pagou a C….
62. Desde 01 de Dezembro de 2011, que C…:
- nunca reclamou o gozo de 22 dias úteis de férias, nem o gozo de qualquer número de dias de férias previsto legalmente para os trabalhadores;
- nunca recebeu nem reclamou o pagamento de subsídio de férias;
- nunca recebeu nem reclamou o pagamento de subsídio de Natal;
- nunca recebeu nem reclamou o pagamento de diuturnidade;
- nunca recebeu nem reclamou o pagamento de subsídio de almoço.
66. C… nunca constou no mapa de pessoal da Ré.
67. C… nunca constou no mapa de férias da Ré.
68. Os trabalhadores “do quadro” marcam as férias no mapa de férias.
69. Aos trabalhadores integrados no quadro, a Ré paga o seguro de acidentes de trabalho.
70. Não existe obrigação de C… trabalhar em “exclusividade” para a Ré.
71. O controlo da actividade prestada por C… é efectuado pelos próprios serviços do … (Drª F…).
72. A C… nunca foi instaurado qualquer processo disciplinar.
73. Os pagamentos eram feitos no próprio mês ou no mês seguinte ao mês em que os serviços fossem prestados.
74. A C… nunca foi paga quantia a título de férias, nem o mesmo a reclamou.
75. Aquele sempre emitiu recibos verdes, estando colectado nas finanças como profissional liberal.
76. É na Avenida …, … que estão expostas as obras de arte que compõem a Exposição e é a esse local que acorrem os visitantes a receber.
77. A venda de bilhetes ocorre quando há concertos.
78. Os bilhetes dos concertos são emitidos em Lisboa funcionando como recibo, cabendo a C… fazer o recebimento.
79. Entre Setembro e Dezembro de 2012, a B… decidiu fazer uma extensão da livraria de arte que tem em ….
80. Neste período a actividade da B… era a venda de livros.
81. Tendo o C… procedido à venda de livros, por utilização do programa informático de facturação instalado na livraria.
82. Ente Maio de 2013 e até Dezembro de 2014 a Ré instalou no … uma Livraria … a funcionar em simultâneo com pequenas exposições.
83. O espaço estava divido tendo o C… prestado apoio à livraria e à exposição patente ao público.
84. Os trabalhadores do quadro, que são pagos mensalmente em dia certo.
85. Em Lisboa a actividade da B… é permanente, a estrutura do edifício onde está integrada é mais complexa.
86. As duas bilheteiras de Lisboa estão sempre abertas e as galerias quando em funcionamento são apoiadas pelos funcionários da bilheteira e pelo segurança do Edifício da B2….
87. Os trabalhadores do quadro, recebem formação contínua, sobre diversos temas.
88. Pese embora o documento designado “Plano de Formação”, enviado pela Ré à ACT, em 2.2.2016, não existisse em momento anterior àquela notificação.
B. FACTOS NÃO PROVADOS
a) as horas de início e de termo da actividade da C… são controladas pela Ré, através de livro de ponto de registo das entradas e saídas, que se encontra no local de trabalho, cabendo á trabalhadora efectuar tal registo.
b) que na altura (26.1.2016 e por contactos posteriores) foi transmitido verbalmente à Senhora Inspectora que C… e não tinham contrato de trabalho com a Ré, apenas prestando alguns serviços incertos e emitindo recibos verdes, explicando-se também, designadamente, que não existia mapa de horário de trabalho nem registo de número de horas prestadas pelos trabalhadores (apenas existiam umas folhas em Excel em que se apunha a indicação das horas que cada um prestava, unicamente para efeitos de pagamento, que era à hora, nada mais);
c) que a Senhora Inspectora referiu que seria necessário existir mapa de horário de trabalho e que este, tinha quer estar afixado.
d) que foi por ter existido aquela recomendação por parte da Senhora Inspectora (que foi entendida pelos serviços da Ré, como uma imposição), que os serviços administrativos da Ré, no pressuposto de que lhe deveriam dar cumprimento, acabaram por elaborar um documento que juntaram com a resposta àquela notificação, que denominaram de “Mapa de Horário de Trabalho - 2016”, que afixaram no local (…).
e) que a Senhora Inspectora Dr.ª G… – tendo verificado na primeira visita inspectiva, em 26.1.2016, que, nas instalações do …, não existia “Livro de Ponto” - recomendou também (o que da mesma forma foi entendido pelos serviços da Ré, como sendo uma imposição), aos serviços administrativos da Ré (à Drª E… – de Lisboa, Dep. Financ. Administ), que as folhas em Excel (nas quais se apontava as horas somadas para efeitos de pagamento) não serviam e que seria aconselhável que esta adquirisse um “Livro de Ponto”, sendo que – e no pressuposto (errado) de que tal “Livro de Ponto” deveria ser adquirido, de forma a dar cumprimento àquela recomendação - os serviços administrativos da Ré, em 2.2.2016, compraram efectivamente um “Livro de Ponto” (da Porto Editora, e cujo custo importou 13,90€).
g) que no âmbito dessa actividade, a desenvolver na Galeria … (cuja Responsável é a Drª F…), a Ré contrata serviços prestados por diversos prestadores para prestarem serviços – querendo - , no âmbito de eventos que, espaçadamente e em cada ano, ocorrem na Galeria ….
h) que os serviços prestados por C…, na Galeria …, não só eram prestados, de forma incerta e livre, porquanto se por um lado dependiam da realização de exposições naquele espaço (que podiam decorrer ou não) e por isso dependiam das necessidades da Ré em cada momento, por outro lado, dependiam também das disponibilidades daquele e da sua vontade, em aceitar prestar os serviços que lhe fossem sendo espaçadamente solicitados pela Ré.
i) que espaço …, só está aberto ao público, quando há exposições.
j) que entre as exposições a Galeria está encerrada.
l) que o referido espaço está encerrado várias vezes durante o ano e durante grandes intervalos de tempo, só abrindo ao público quando decorrem exposições.
m) que durante os espaços de tempo em que a Galeria está fechada o C…, não se desloca à mesma, não prestando serviços à Ré.
n) que quando ia ocorrer uma exposição a Drª F…, contactava o C…, informando que se ia inaugurar uma exposição e perguntando se aquela estava interessado em prestar serviços no âmbito da mesma e durante o tempo em que a mesma decorresse.
o) que o C… informava então à Drª F…, se tinha disponibilidade para tal e se queria, ou não, prestar os serviços solicitados (a indisponibilidade do mesmo podia acontecer por motivos pessoais ou profissionais daquele, ou por qualquer outro motivo, que eram indiferentes para a Ré e aos quais esta era alheia, sendo que a Ré não fiscalizava nem controlava o que quer que fosse. Se a O C… afirmasse que estava indisponível, a Ré limitava-se apenas a contactar outro prestador para o efeito).
p) que o C… podia assim não se deslocar às instalações da Ré, durante 1, 2, 3, 4 ou 5 meses, ou mais, o que era indiferente para a Ré e que, apenas tinha como consequência para aquela, que, se não prestasse serviços, nada ganhava.
q) que mesmo que respondesse à Ré, que tinha disponibilidade para prestar serviços durante aquela Exposição, e posteriormente não quisesse ir ou não pudesse ir (por qualquer motivo, que a Ré desconhecia e nem tinha que conhecer), e se não fosse, nada tinha que justificar nem tinha que comprovar o motivo da “não ida”, apenas lhe sendo pedido que, nesses casos, contactasse a Ré, no sentido de esta solicitar tais serviços a outro prestador, sendo que a própria G…, podia combinar com outro prestador, trocar com ele, ou solicitar-lhe para ele ir em vez dela. A única consequência para aquela é que não prestando serviços, nada ganhava.
r) que não existe horário de trabalho, sendo que os serviços eram naturalmente prestados C…, dentro do horário da exposição e de abertura ao público, nada a impedindo de chegar mais tarde, ou sair mais cedo (sem ter que preencher qualquer impresso ou entregar qualquer justificação).
s) que incumbia a C… ocasionalmente, proceder à venda de publicações da B…; vender esporadicamente catálogos de exposições; muito esporadicamente poderia ainda, e de forma muito pontual e excepcional, prestar serviços de apoio à equipa de montagem/desmontagem da Exposição.
t) que o referido C… informava a Ré sobre as suas disponibilidades, sendo com base nessa disponibilidade que a Ré, lhe solicita os serviços.
u) que se C… chegasse mais tarde, do que a hora combinada, nada tinha que justificar ou comunicar, o mesmo se passando se quisesse sair mais cedo.
V) que a C… não tinham que justificar qualquer falta, quando não prestava serviço nas horas previamente combinadas.
x) que aquando do momento da sua admissão, C… não foi entrevistado.
z) que existem informações e documentação, que é dada pela Fundação B…, ora Ré, aos trabalhadores “do quadro” e que não é transmitida, aos prestadores de serviço, designadamente o Manual da B….
aa) que C… e H… apenas se limitam, se quiserem ir de férias ou por outro motivo qualquer não quiserem prestar a informar a Ré (no caso de esta previamente os ter contactado solicitando a prestação de serviços no âmbito de certo evento a ocorrer), dos dias em que estão indisponíveis.
bb) que a área de pessoal, não tem conhecimento, nem efectua qualquer controlo de quaisquer ausências dos prestadores de serviço.
III. Nulidade da sentença
A recorrente vem arguir a nulidade da sentença, sustentando que na mesma foi fixado à acção o valor de 5.000,01€, sem que se tenha especificado quais os fundamentos de facto e de direito, de tal decisão, verificando-se a nulidade prevista no artº 615º, nº 1, alínea b), do CPC.As causas de nulidade da sentença constam previstas no art.º 615.º n.º 1 do CPC, estabelecendo o nº 4 do mesmo artigo que a arguição de nulidades (salvo a respeitante à falta de assinatura do juiz) deve ser feita perante o tribunal que proferiu a decisão, se esta não admitir recurso ordinário. No caso contrário, o recurso pode ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
Mas esse é o regime do Código de Processo Civil.
O processo laboral contém, porém, uma particularidade, decorrente do disposto no n.º1 do art.º 77.º do CPT. Em concreto, “a arguição de nulidade da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso”.
Esta regra é ditada por razões de economia e celeridade processuais e prende-se com a faculdade que o juiz tem de poder sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso (n.º 3 do art.º 77º). Precisamente por isso, para que possa ser exercida, é necessário que a nulidade seja arguida no requerimento de interposição do recurso que é dirigido ao juiz e não nas alegações do recurso que são dirigidas ao tribunal superior, o que implica, naturalmente, que a motivação da arguição também conste daquele requerimento.
No caso em apreço a recorrente observou o disposto no art.º 77.º nº 1, do CPT, nada obstando à apreciação da arguida nulidade.
Vejamos então.
No dispositivo da sentença o tribunal a quo fez constar o seguinte:
-“Valor da acção: €5.000,01 (artº 186º Q do Código de Processo do Trabalho)”.
O artigo 154.º n.º1, do CPC, sob a epígrafe “Dever de fundamentar a decisão”, dispõe no seu n.º1, que “As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”.
Por seu turno, o art.º 607.º do CPC, que rege sobre a elaboração da sentença, impõe ao juiz o dever de “discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final” (n.º3).
Decorrendo depois, do art.º 615.º, no n.º1 al. b), 1, que a sentença é nula quando “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão”.
A propósito do sentido e alcance desta norma, provinda do CPC de 1939 e mantendo o mesmo conteúdo, o Professor Alberto dos Reis, elucidava “Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto” [Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, Reimpressão, 1984, pp. 140].
Esse mesmo entendimento vem sendo acolhido, unânime e pacificamente, pela doutrina e jurisprudência.
Assim, na mesma linha e apoiando-se em Acórdão no Supremo Tribunal de Justiça, de 5-1-1984 (BMJ 333, 398] o Professor Antunes Varela escreve o seguinte:
- “Para que a sentença careça de fundamentação, não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito.
(..)” [Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 1985, pp. 667 a 669].
O mesmo autor esclarece, ainda, que a necessidade de fundamentação da sentença assenta em duas ordens de razões. A primeira, tem em vista a persuasão das partes sobre a legalidade da solução encontrada, procurando convencer a parte vencida através da argumentação. A segunda, prende-se directamente com a recorribilidade das decisões: “(..) para que a parte lesada com a decisão que considera injusta a possa impugnar com verdadeiro conhecimento de causa, torna-se de elementar conveniência saber quais os fundamentos de direito em que o julgador se baseou” [Op. cit., ibidem].
Na mesma linha de entendimento pronuncia-se José Lebre de Freitas, escrevendo que “[H]á nulidade quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão, não a constituindo a mera deficiência de fundamentação”, assinalando igualmente que “[A] fundamentação da sentença é, além do mais, indispensável em caso de recurso: na reapreciação da causa, a Relação tem de saber em que se fundou a sentença recorrida” [A Acção Declarativa Comum, À Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3.ª Edição, Coimbra Editora, 2013, p. 332]
Revertendo ao caso, da decisão transcrita resulta que o Tribunal a quo ao fixar o valor da acção em €5.000,01, remeteu para o disposto no” (artº 186º Q do Código de Processo do Trabalho”, que sob a epígrafe “Valor da causa e responsabilidade pelo pagamento das custas” estabelece o seguinte:
“[1] Para efeitos de pagamento de custas, aplica-se à acção de reconhecimento da existência de contrato de trabalho o disposto na alínea e) do nº1 do artigo 12º do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo DL nº34/2008, de 26 de Fevereiro, alterado e republicado pela Lei nº7/2012, de 13 de Fevereiro.
[2] O valor da causa é sempre fixado pelo juiz tendo em conta a utilidade económica do pedido”
[3] (…).
[4] (..).
Essa remissão deve ser entendida no sentido de que o tribunal a quo sustentou-se no ai estabelecido para fixar à acção aquele valor. Dito por outras palavras, fundamentou a decisão estribando-se naqueles normativos.
É indiscutível que a fundamentação é deficiente e incompleta. Porém, não pode dizer-se que falte em absoluto e, como é unanimemente entendido, “O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação”.
Por conseguinte, improcede a invocada nulidade da sentença.
IV. Erro na fixação do valor da causa
A recorrente insurge-se contra o valor fixado à acção, sustentando que “[A] decisão sobre o reconhecimento da existência de contrato de trabalho, implica e envolverá, pelo menos, o pagamento de prestações periódicas à Segurança Social (reportadas às contribuições e quotizações a pagar àquela entidade), não sendo possível determinar o número de anos que a decisão abranja, pelo que, estando em causa prestações periódicas e não sendo possível determinar o número de anos que a decisão vai abranger, deverá o valor da acção ser fixado em 30.000,01€ (cfr. artº 300º, nº 2 do CPC), devendo revogar-se a decisão (…), substituindo-se por decisão que fixe à acção o valor de 30.000,01€”.O n.º 2 do artigo 186.º Q, do CPT, ao dispor que “O valor da causa é sempre fixado pelo juiz tendo em conta a utilidade económica do pedido”, remete-nos para o critério geral estabelecido no n.º 1 do art.º 296.º do CPC, ao estabelecer que “[A] toda a causa deve ser atribuído um valor certo, expresso em moeda legal, o qual representa a utilidade económica imediata do pedido”.
Como elucida Salvador da Costa, a utilidade económica do pedido “afere-se, segundo a expressão legal, à luz do pedido, que se não limita a enunciar o objecto imediato da demanda, mas também o efeito jurídico que com ela se pretende obter” [Incidentes da Instância, 4ª edição, Almedina, 2006, página 21].
No caso em apreço pretende-se que seja “reconhecido que a relação existente entre a Ré e o trabalhador C…, que teve início em 01 de Dezembro de 2011, é um verdadeiro contrato de trabalho enquadrável no conceito definido no artigo 12, do Código do Trabalho”.
A acão especial de reconhecimento da existência de contrato de trabalho, regulada nos artigos 186.º -K a 186.º, do CPT, foi introduzida pela Lei n.º 63/2013, de 27 de Agosto, sendo um dos mecanismos instituídos, com o objectivo proclamado no artigo 1.º daquela Lei, “(..) de combate à utilização indevida do contrato de prestação de serviços em relações de trabalho subordinado”.
É pacificamente aceite que a Lei n.º 63/2013 prossegue um interesse público no combate à utilização indevida do contrato de prestação de serviços em relações de trabalho subordinado. Esse interesse público consiste em proteger o trabalhador, em geral, através do combate à precariedade de emprego. Contudo, embora não seja esse o principal escopo da lei, concomitantemente, a montante, também o Estado salvaguarda interesses em matéria fiscal e de segurança social.
Essa é uma das razões que levou o legislador a determinar que a sentença proferida pelo tribunal seja comunicada ao Instituto da Segurança Social, I. P. [art.º 186.º -O, n.º9, do CPT].
Por conseguinte, como refere a recorrente a utilidade económica do pedido será, pelo menos em termos mais mediatos e directos, o pagamento das contribuições devidas à Segurança Social no regime de trabalhador por conta de outrem.
Note-se que nesta acção não há lugar à formulação de quaisquer outros pedidos para além do reconhecimento da existência de contrato de trabalho e do seu início, estando por isso arredada a possibilidade de condenação da entidade que venha a ser reconhecida como empregadora em quaisquer créditos laborais.
Acontece, porém, que a determinação dos montantes devidos a título de contribuições à segurança social não é isenta de dificuldades, desde logo porque no âmbito desta acção também não se prevê que seja fixado o valor da retribuição auferida pelo trabalhador, nem há lugar, como se disse, à condenação a créditos laborais devidos e vencidos por efeito do reconhecimento da existência de uma relação de trabalho subordinado, como é o caso, por exemplo, de retribuições de férias, subsídios de férias e Natal.
Justamente por isso, com base nos elementos disponíveis, no caso vertente não é possível determinar qual é esse montante.
Contudo, tal não significa que não seja possível fixar o valor à causa. De resto, o n.º2 do art.º 186.º Q, impõe que valor da causa seja “ sempre fixado a final pelo juiz (…)”.
No que aqui releva, a atribuição do valor à causa visa “determinar (..) relação da causa com a alçada do tribunal” [art.º 296.º/2, CPC].
A alçada constitui o valor até ao qual o tribunal decide sem possibilidade de interposição de recurso ordinário.
A alçada dos tribunais encontra-se estabelecida no artigo 44.º, da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto [Lei da Organização do Sistema Judiciário], dispondo o n.º1, que “[E]m matéria cível, a alçada dos tribunais da Relação é de (euro) 30.000,00 e a dos tribunais de primeira instância é de (euro) 5.000,00”.
No domínio do processo laboral, o regime geral da admissibilidade dos recursos é o que resulta das disposições combinadas dos artigos 79.º do Código de Processo do Trabalho e 629.º Código de Processo Civil.
Assim, como regra geral, a admissibilidade de recurso ordinário está sujeita ao estabelecido n.º1 do artigo 629.º, do CPC: “O recurso ordinário só é admissível “quando a causa tenha valor superior à alçada do tribunal de que se recorre e a decisão impugnada seja desfavorável ao recorrente em valor superior a metade da alçada desse tribunal, atendendo-se, em caso de fundada dúvida acerca do valor da sucumbência, somente ao valor da causa”.
Contudo, casos há em que a recorribilidade de determinadas decisões para a Relação é assegurada independentemente do valor da causa e da sucumbência. Assim acontece, entre outros, nos casos previstos nas alíneas a), b) e c), do art.º 79.º, mas também quanto à presente acção especial de reconhecimento da existência de contrato de trabalho, neste caso sendo a regra geral afastada pelo artigo 186º-P do CPT, ao dispor: [D]a decisão proferida nos termos do presente capítulo é sempre admissível recurso de apelação para a Relação, com efeito meramente devolutivo”.
Nestes casos, acolhendo a posição de LEITE FERREIRA (Código de Processo do Trabalho Anotado, 4.ª edição, 1996, p. 239), vem o Supremo Tribunal de Justiça afirmando reiteradamente, conforme referido no acórdão de 14/05/2009 [processo 09S0475, Conselheiro Pinto Hespanhol, disponivel em www.dgsi.pt] «que o legislador de 1981 (e também o de 1999) se desligou da equiparação aos interesses imateriais do artigo 312.º do Código de Processo Civil, fazendo ele próprio a sua valoração dos interesses em causa para efeitos de recurso», para concluir que “no domínio do actual Código de Processo do Trabalho (tal como no de 1981), não há que atender, como direito subsidiário, ao critério da imaterialidade dos interesses do artigo 312.º invocado”.
Acolhendo-nos a este entendimento, igualmente seguido no recente acórdão desta Relação e secção, de 2 de Março de 2017, proferido no processo n.º 6229/16.2T8PRT.P1[Desembargadora Fernanda Soares] - onde se coloca a mesma precisa questão, sendo também ai recorrente a aqui recorrente – consideramos que à presente acção deve ser fixado o valor da alçada do Tribunal da 1ª instância e mais €0,01, ou seja, € 5.000,01.
Para além disso, sempre em consonância com a apontada doutrina do STJ, como também se conclui no citado aresto desta Relação, “mesmo a defender-se estarmos perante interesses imateriais, ao caso não é aplicável o determinado no artigo 303º, nº1 do CPC [«As acções sobre o estado das pessoas ou sobre interesses imateriais consideram-se sempre de valor equivalente à alçada da Relação e mais €0.01»].
Com efeito, ao estabelecer que na presente acção é sempre admissível recurso de apelação para a Relação, o legislador fez a valoração dos interesses em causa para efeitos de recurso, equiparando-a, para esse efeito, aos casos em que o valor da acção é o da alçada do Tribunal da 1ª instância acrescido de mais €0,01. Nessa consideração, quando não existam elementos para fixação do valor da causa atendendo à utilidade económica do pedido, servirá de critério essa valoração, por dela resultar o valor que, pelo menos, será o mínimo a fixar.
Concluindo, improcede a impugnação do valor fixado à acção pelo Tribunal a quo na sentença.
V. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
A recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto, sustentando que o Tribunal a quo errou na apreciação e valoração da prova produzida quanto a todos os factos que identifica nas conclusões 6 a 123.Conforme decorre do n.º1 do art.º 662.º do NCPC, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Pretendendo a parte impugnar a decisão sobre a matéria de facto, deve observar os ónus de impugnação indicados no art.º 640.º do CPC, ou seja, é-lhe exigível a especificação obrigatória, sob pena de rejeição, dos pontos mencionados no n.º1 e n.º2, enunciando-os na motivação de recurso, nomeadamente os seguintes:
- Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
- Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
A propósito do que se deve exigir nas conclusões de recurso quando está em causa a impugnação da matéria de facto, sendo estas não apenas a súmula dos fundamentos aduzidos nas alegações, mas atendendo sobretudo à sua função definidora do objeto do recurso e balizadora do âmbito do conhecimento do tribunal, é entendimento pacífico que as mesmas devem conter, sob pena de rejeição do recurso, pelo menos uma síntese do que consta nas alegações da qual conste necessariamente a indicação dos concretos pontos de facto cuja alteração se pretende e o sentido e termos dessa alteração [cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 23-02-2010, Proc.º 1718/07.2TVLSB.L1.S1, Conselheiro FONSECA RAMOS; de 04/03/2015, Proc.º 2180/09.0TTLSB.L1.S2, Conselheiro ANTÓNIO LEONES DANTAS; de 19/02/2015, Proc.º 299/05.6TBMGD.P2.S1, Conselheiro TOMÉ GOMES; de 12-05-2016, Proc.º 324/10.9TTALM.L1.S1, Conselheira ANA LUÍSA GERALDES; de 27/10/2016, Proc.º 110/08.6TTGDM.P2.S1, Conselheiro RIBEIRO CARDOSO; e, de 03/11/2016, Proc.º 342/14.8TTLSB.L1.S1, Conselheiro GONÇALVES ROCHA (todos eles disponíveis em www.dgsi.pt)].
Atentos estes princípios, verifica-se que a recorrente observou os necessários ónus de impugnação.
Nas conclusões, em geral, fez a indicação de quais os factos que impugna, bem como as respostas alternativas. Para além disso, quer nas conclusões quer nas alegações, aqui com maior detalhe, a recorrente especifica os meios de prova em que se sustenta para pedir a alteração, sendo que no caso dos depoimentos gravados procede à indicação dos momentos de início e termo dos pontos da gravação em que se encontram os extractos invocados.
Dissemos “em geral”, dado que nas conclusões também se encontram factos impugnados relativamente aos quais não é apontada a resposta alternativa, importando isso, pelas razões acima mencionadas, que quanto a esses pontos seja rejeitada a impugnação.
Concluindo, no geral nada obsta à apreciação, ainda que pontualmente, conforme no momento próprio se mencionará, haja factos impugnados cuja impugnação deve ser rejeitada.
V.1 Nas conclusões 8 a 14, a recorrente insurge-se contra a resposta dada ao facto provado 2, onde se lê:
[2] Tal actividade consistia, nomeadamente, em exercer tarefas de contabilização e de informação dos visitantes daquele espaço, na venda de catálogos e bilhetes, no atendimento telefónico, na abertura e fecho da caixa e na emissão de recibos/faturas.
A Recorrente impugna em concreto as expressões “atendimento telefónico” e “venda de bilhetes”, por implicarem “a ideia de continuidade ou permanência”.
Defende que aquelas expressões devem ser retiradas. Em alternativa, quanto à segunda expressão, aceita que seja substituída nos termos seguintes:
-“o referido C… podia proceder à venda de bilhetes, quando ocorriam concerto na B… do …, o que em 2015, só ocorreu cerca de 6 vezes e em 2016, nenhuma”.
A matéria dada como provada sob o n.º2 foi alegada no artigo 4.º da Pi, onde se lê:
[4.º] Tal actividade consistia, nomeadamente, em exercer tarefas de contabilização e de informação dos visitantes daquele espaço, na venda de catálogos e bilhetes, no atendimento telefónico, na abertura e fecho da caixa e na emissão de recibos / facturas”.
No artigo 96.º da contestação a Ré impugna aquele artigo. E, no artigo 98.º, sobre a venda de bilhetes, vem dizer o seguinte: “A venda de bilhetes só ocorre quando há concertos já que as exposições são de entrada gratuita. Pode ocorrer a venda de catálogos existentes sendo o respetivo recibo emitido pelo programa informático instalado. Os bilhetes dos concertos são emitidos em Lisboa e por si só funcionam como recibo, apenas há que fazer o recebimento, sendo que actualmente nem sequer se realizam concertos naquele espaço, no …”.
Na fundamentação do tribunal a quo a propósito da matéria em causa consta o seguinte:
-“ (..) a testemunha G…, Inspectora da ACT, de forma clara, referiu que fez à Ré, três visitas inspectivas na Av.ª … e que se terão concentrado no mês de Fevereiro. A testemunha respondeu com base na sua percepção, obtida em sede das visitas referidas e ainda com base nas conversas que teve com G…, C…, H… e F…, bem como da análise dos documentos que lhe foram entregues pela Ré.
(..)
Confirmou toda a panóplia de actividades levadas a cabo pelos mesmos, com especial acuidade pelo C…, também por ser quem dispunha de total disponibilidade, designadamente: davam apoio a exposições e concertos, participavam na montagem e desmontagem das mesmas, vendiam bilhetes, vendiam livros, catálogos, prestando contas do apuro a F…
(..)
Relevante foi o depoimento da testemunha C…, recepcionista, assistente de produção e montagens e que colabora com a Ré desde 2011.
(..)
Descreveu as funções exercidas, como sejam as de recepcionista, apoio as exposições – contagem, apoio a visitantes, venda de catálogos, bilhetes, apoio aos concertos - arrumava as pessoas na sala -; abertura e encerramento das instalações, etc
(..)».
Vejamos então.
Defende a Ré que o facto de existir um aparelho telefónico não comprova só por si que C… fizesse atendimento telefónico, bem assim que na fundamentação nada consta a esse propósito.
Nesta parte reconhecemos razão à recorrente. Impugnou essa alegação e, como refere, na fundamentação não consta qualquer alusão ao atendimento telefónico, sendo certo que quanto às funções exercidas é invocado o testemunho do aludido C…, não havendo ai referência a essa tarefa. E, como também defende, o facto de estar provado que C… utilizava equipamentos e instrumentos de trabalho disponibilizados pela Ré, entre os quais o “telefone fixo” (facto 6), não significa necessariamente que estivesse incumbido de assegurar a tarefa de “atendimento telefónico”.
Assim, a expressão “atendimento telefónico” deve ser suprimida do conteúdo do facto 2.
Diferentemente se entende quanto à expressão venda de bilhetes, desde logo, porque a mesma há-de ser entendida no conjunto dos factos provados e não isoladamente. E, assim sendo, como de seguira elucidaremos, não tem sustento a pretensa “ideia de continuidade ou permanência” que a recorrente pretende evitar.
Assim, consta provado o seguinte:
- C… “Obedecia a procedimentos/instruções, de natureza obrigatória, concretamente, quanto (..) à venda de catálogos e bilhetes” (facto 17);
- as actividades da B… “exercidas em … e no …. - incluem designadamente a realização de exposições e espectáculos” (facto 35);
- “A entrada nas exposições é gratuita, não se vendendo bilhetes” (facto 39);
- “A venda de bilhetes ocorre quando há concertos” (facto 77);
- “Os bilhetes dos concertos são emitidos em … funcionando como recibo, cabendo a C… fazer o recebimento” (facto 78);
Daqui se retira que a venda de bilhetes ocorreria apenas para concertos, quando houvesse esse tipo de eventos, estando o C… sujeito a obeceder aos procedimentos/instruções sobre essa tarefa.
Por outro lado, como refere o Tribunal a quo na fundamentação, a execução dessa tarefa foi mencionada pelas testemunhas G… e C….
Não há, pois, dúvida que C… exercia essa tarefa quando necessário, designadamente, quando na actividade da B… estivesse programado um concerto.
Ora, foi precisamente isso que a Recorrente admitiu na contestação, nomeadamente no artigo 98.º, quando começa por dizer que “A venda de bilhetes só ocorre quando há concertos”.
Portanto, não pode a recorrente pretender nem a eliminação dessa expressão, nem tão pouco a alteração para os termos que enuncia, dado que nem sequer têm correspondência com os factos alegados.
Nesta parte improcede a impugnação do facto 2.
Assim, atento o decidido acima, o facto 2 passa a ter a redacção seguinte:
- «Tal actividade consistia, nomeadamente, em exercer tarefas de contabilização e de informação dos visitantes daquele espaço, na venda de catálogos e bilhetes, na abertura e fecho da caixa e na emissão de recibos/faturas».
V.2 Prossegue a recorrente, impugnando a expressão “nos seus períodos de trabalho” constante no ponto 4 (conclusão 15), cujo teor é o seguinte:
-“No período compreendido entre Maio de 2013 e Janeiro de 2015, durante o qual funcionou nas instalações da Ré, no …, (Galeria da B…), uma livraria de livros de …, C… nos seus períodos de trabalho, procedeu também à venda de tais artigos”.
E, também, a expressão “determinadas pela Ré”, constante do facto 5 (conclusão 16), onde se lê:
- «C…, exercia a actividade acima descrita nas instalações determinadas pela Ré, e situadas na Avenida …, n.º …, no …”.
Sustenta que estas expressões são conclusivas e, por essa razão, devem ser eliminadas.
O facto 4 resulta do alegado no artigo 6.º da PI, onde consta:
- «Aliás, no período compreendido entre Maio de 2013 e Janeiro de 2015, durante o qual funcionou nas instalações da Ré, no …, (Galeria da B…), uma livraria de livros de …, o trabalhador, nos seus períodos de trabalho, procedeu também à venda destes artigos».
E, o facto 5 reporta-se ao alegado no artigo 7.º da Pi, com o teor:
- «O citado trabalhador, reafirma-se, exerce a actividade acima descrita nas instalações determinadas pela Ré, e situadas na Avenida …, n.º …, no …”.
Conforme é entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, as conclusões apenas podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada. Dito de outro modo, só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova [cfr. Acórdão de 23.9.2009, Proc. n.º 238/06.7TTBGR.S1, Bravo Serra; e, mais recentemente, reiterando igual entendimento jurisprudencial: de 19.4.2012, Proc.º 30/08.4TTLSB.L1.S1, Pinto Hespanhol; de 23/05/2012, proc.º 240/10.4TTLMG.P1.S1, Sampaio Gomes; de 29/04/2015, Proc .º 306/12.6TTCVL.C1.S1, Fernandes da Silva; de 14/01/2015, Proc.º 488/11.4TTVFR.P1.S1, Fernandes da Silva; 14/01/2015, Proc.º 497/12.6TTVRL.P1.S1, Pinto Hespanhol; todos disponíveis em http://www.dgsi.pt/jstj].
Entendimento igualmente sustentado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-03-2014, afirmando-se que “Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes” [Proc.º n.º 590/12.5TTLRA.C1.S1, Conselheiro Mário Belo Morgado, disponível em www.dgsi.pt].
Assim, as afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado [Ac. STJ de 28-01-2016, Proc. nº 1715/12.6TTPRT.P1.S1, António Leones Dantas, www.dgsi.pt.].
Significando isto, que quando tal não tenha sido observado pelo tribunal a quo e este se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, que essa pronúncia deve ter-se por não escrita. E, pela mesma ordem de razões, que o tribunal de recurso não pode considerar provadas alegações conclusivas que se reconduzam ao thema decidendum.
A expressão “períodos de trabalho” é susceptível de ser entendida como reportada ao alegado horário de trabalho executado pelo trabalhador C…, referido no artigo 10.º da petição inicial. E, como é sabido, a existência de horário de trabalho é um dos indícios de laboralidade, designadamente, a que se refere a alínea c), do n.º1, do art.º 12.º do CT/09, ao estabelecer a presunção de contrato de trabalho.
A presente acção tem por objecto o reconhecimento da alegada existência de uma relação de trabalho subordinado, pelo que aquela expressão, para além de conclusiva, reconduz-se a questão de natureza jurídica que integram esse objecto.
Nessa consideração, a mesma deve considerar-se não escrita, sendo eliminada do facto 4, que passa a ter a redacção seguinte:
- “No período compreendido entre Maio de 2013 e Janeiro de 2015, durante o qual funcionou nas instalações da Ré, no …, (Galeria da B…), uma livraria de livros de …, C… procedeu também à venda de tais artigos”.
O mesmo não se entende quanto à expressão “determinadas pela Ré”, referindo-se às instalações onde C… exercia as funções contratadas pela Ré. Com efeito, a expressão não implica qualquer conclusão de direito no que respeita à natureza da relação contratual existente entre aquele e a R., já que esta, fosse no âmbito de um contrato de prestação de serviços quer ou de um contrato de trabalho, tinha necessariamente que determinar onde pretendia que as funções fossem executadas, nomeadamente, no local onde decorriam as exposições e os concertos, isto é, na “Galeria da B…”, situada na morada mencionada no facto.
Assim, quanto a esta expressão improcede a impugnação.
V.3 Ainda quanto ao facto 5, sustenta a recorrente que é relevante a matéria alegada no art.º 92.º da contestação, relativamente ao qual o Merítissimo Juíz deu como provado o que consta do ponto 76 dos factos provados (conclusão 17).
Contudo, não concretiza qual a alteração pretendida ao facto 5, para além daquela que já apreciámos.
Usando o mesmo argumento, isto é, o alegado no art.º 92.º da contestação e o que foi dado como provado no facto 76, insurge-se também quanto ao facto provado 6 (conclusão 18), mas também aqui não indica qual a resposta alternativa.
Assim, nesta parte improcede a impugnação por falta de observância dos ónus de impugnação.
V.4 Sustenta a recorrente que a matéria alegada no art.º 92.º da contestação, que em parte ficou provada nos artigos 43 e 76 dos factos provados, deverá ser acrescentada à matéria do facto 76, para tanto invocando o testemunho prestado pela Dr.ª F…, devendo acrescentar-se um novo facto com o conteúdo seguinte (conclusão 19):
- “Sendo os serviços prestados no âmbito da realização de uma Exposição ou Evento, abrangendo os serviços, o acolhimento de visitantes, tomar nota do número de pessoas que entram para ver as exposições durante as várias horas do dia, prestar esclarecimentos que lhe sejam pedidos pelo público e, proceder à venda de publicações da B…; velar para que as obras não sejam danificadas e vender catálogos de exposições (e serviços de apoio à equipa de montagem/desmontagem da Exposição), tais serviços só poderiam ser prestados no local, em que a Exposição ou o Evento em causa, ocorrem, pois é nesse local que estão expostas as obras de arte que compõem a Exposição e é a esse local que acorrem os visitantes a receber, como também, os prestadores têm que utilizar materiais ou equipamento específicos que se encontram naquelas instalações (podendo o referido C… utilizar mesas ou cadeiras que estivessem disponíveis no local, e que podiam ser utilizados por qualquer um que prestasse serviços à Ré, nem lhe estando vedado utilizar caneta ou papel também aí disponível.”
A posição da recorrente não merece acolhimento. O que propõe seja levado à matéria de facto, resultante do alegado no artigo 92.º da contestação, é manifestamente prolixo e, para além disso, encerra uma sucessão de afirmações conclusivas que se prendem com a questão de direito em discussão.
Assim, também nesta parte Improcede a impugnação.
V.5 Em seguida a impugnação incide sobre os factos provados 7 e 8 (conclusões 20 a 44).
São invocados fundamentos distintos e, salvo o devido respeito, de forma prolixa e sem que seja seguida a ordem mais lógica, pois a recorrente parte da parte – alegadas expressões conclusivas a serem eliminadas - para o todo – pretendendo a eliminação dos factos -, para depois pretender, ainda, caso não sejam eliminados, que a redacção seja alterada.
Começaremos por saber se vem ser eliminados, se assim não for se a redacção deve ser restringida e, caso também não seja essa a solução, se deverá expurgar-se a redacção de expressões conclusivas.
Nos factos em causa consta o seguinte:
[7] Estava obrigado a respeitar as horas de início e termo da sua actividade, em função das determinações da Ré, provenientes da responsável no …, Dr.ª F….
[8] Assim, estava obrigado a cumprir os seguintes horários de trabalho:
a) no apoio às exposições: às segundas e terças- feiras, entre as 12h30m e as 18h30m;
b) no apoio aos concertos: em dias de semana variáveis, consoante as determinações da Ré, decorrendo a sua actividade entre as 18h30m e as 24h00m; e
c) no apoio às montagens e desmontagens dos espectáculos/concertos e exposições: em dias de semana variáveis, decorrendo a actividade entre as 10h00m e as 13h00m e entre as 14h00m e as 18h00m, para além de vários outros períodos de trabalho.
Quanto ao facto 7, para sustentar que deve ser eliminado, invoca a recorrente o seguinte:
- não se provou que C…. estivesse sujeito a qualquer obrigação ou determinação por parte da Dr.ª F… ou da Ré (conclusões 22 e 23);
- o que ai consta provado está em contradição com a matéria provada nos factos 51 e 52 (conclusões 25, 26, 27);
- o que ai consta provado é contrariado pelos testemunhos de F…, E… e C…, nas passagens que identifica e transcreve nas alegações (conclusão 30);
- invoca, ainda, as mensagens sms enviadas pro C… para a Dr.ª F…, a comunicar que não iria trabalhar ou que iria a H… em vez dele e, de novo, o testemunho daquela na passagem que indica e transcreve (conclusões 31 e 32).
Pois bem, o facto 7 deve ser eliminado na totalidade, mas porque todo ele é conclusivo. A expressão inicial “Estava obrigado a respeitar”, condiciona tudo o mais, acrescendo que ”em função das determinações da Ré, provenientes da responsável no …, Dr.ª F…”, também é toda ela uma expressão conclusiva.
Ademais, o ai considerado provado antecipa, em termos conclusivos, o que de seguida consta no facto provado 8, onde acaba por se concretizar um horário alegadamente cumprido por C…, por estar vinculado a essa obrigação.
Valem aqui as considerações deixadas em ponto anterior sobre a inadmissibilidade de facos conclusivos que se reconduzem ao thema decidendum integrarem o elenco dos factos provados.
Por conseguinte, elimina-se do elenco dos factos provados o facto 7.
Prosseguindo para o facto 8, os fundamentos invocados pela recorrente para sustentar a eliminação total, são os seguintes:
- Para se dar como provado que C… “está obrigado a cumprir os seguintes horários”, teria que ficar provado que o respeito pela hora de início e termo consubstanciava uma obrigação, e tal não ficou provado (conclusão 24);
- A matéria ai descrita está em contradição com o que consta provado nos factos 51 e 52 (conclusões 25, 28 e 29);
- a matéria ai descrita é contrariada pelos testemunhos de F…, E… e C…, nas passagens que identifica e transcreve nas alegações (conclusão 34);
- a matéria das alíneas a), b) e c), não é compatível com o facto provado 41, de onde resulta que não há sempre exposições (conclusões 36 a 38);
- os denominados horários de trabalho das alíneas b) e c), não são compagináveis com a existência de um contrato de trabalho, uma vez que C… podiam trocar entre si, conforme aquele testemunhou (conclusões 39 a 44).
Sobre esta matérias, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal a quo consignou o seguinte:
- «(..)
Mas com relevo para a valoração dos mesmos revelaram-se as declarações da testemunha F… que, confrontada com a falsidade do conteúdo dos documentos elabora e remetidos à ACT e bem assim com o teor das declarações prestadas naquela sede, logo esclareceu que, não existindo na Ré, antes da visita inspectiva do dia 26 de Janeiro, o mapa de formação, o livro de ponto e os tempos de trabalho, entre outros, do C…, o conteúdo daqueles documentos correspondia à verdade, ou seja, aqueles eram efectivamente os tempos de trabalho das pessoas aí identificadas e as formações descritas no mapa atinente foram efectivamente prestadas. De igual modo, depois de alertada para a obrigação de responder com verdade às perguntas que lhe fossem feitas, acabou por confirmar o conteúdo das declarações prestadas à ACT (fls. 139º dos autos).
Mas, ainda que esta prova testemunhal não confirmasse o conteúdo dos documentos elaborados pela Ré e remetidos à ACT, sempre os factos aí compreendidos se considerariam provados na medida em que fossem contrários aos interesses daquela (art.º 376º, nº 2 do Código Civil).
Estas testemunhas, mormente a testemunha F…, afirmaram, num primeiro momento, a descontinuidade do trabalho prestado pelo C…. Não obstante, tais declarações caem por terra no confronto do registo dos tempos de trabalho de C…, juntos pela própria Ré (cfr. fls. 176 e ss
Nessa sequência, a testemunha F… lá foi admitindo que, afinal, o C…, trabalhava fora do período das exposições, designadamente ajudava na montagem e desmontagem das mesmas.
Mais referiu, com relevo para a decisão do Tribunal quanto à eventual subordinação do mesmo às orientações que recebia, que neste momento haviam dispensado os seus serviços por sentirem desagrado relativamente à última “colaboração” prestada.
Foi esclarecendo, como aliás afirmara à ACT que o C…, quando faltava, telefonava a comunicar a impossibilidade tentando a testemunha tenta arranjar um elemento dentro das três pessoas que com as quais o C… partilhava as funções, assegurando a própria a substituição, se tal não for possível.
Questionada especificadamente sobre se o C… podia designar “alguém de fora” logo respondeu que não, atendendo aos conhecimentos específicos necessários para cada uma das exposições.
Naturalmente que estas testemunhas confirmaram o diferente tratamento interno dado a C…, designadamente a circunstância de o mesmo não ter de preencher o documento de junto a fls. 311, de não dispor de número interno, de não registar as presenças electronicamente, etc. Tal diferença de tratamento, ao invés de fundamentar a relação contratual estabelecida entre a Ré e C…, antes é consequência de a Ré não querer celebrar com o mesmo o contrato de trabalho que vigorava entre ambos, eximindo-se, desta forma, a obrigações sociais que lhe competiam.
Relativamente à demais prova testemunhal diremos que, a testemunha G…, Inspectora da ACT, de forma clara, referiu que fez à Ré, três visitas inspectivas na Av.ª … e que se terão concentrado no mês de Fevereiro. A testemunha respondeu com base na sua percepção, obtida em sede das visitas referidas e ainda com base nas conversas que teve com G…, C…, H… e F…, bem como da análise dos documentos que lhe foram entregues pela Ré.
(..)
Relevante foi o depoimento da testemunha C…, (..).
A testemunha foi esclarecedora, depondo na primeira pessoa, considerando a relação que manteve com a Ré.
O seu depoimento mostrou-se consistente, afigurando-se-nos sincero e isento, tanto mais que foi ao encontro da documentação junta pela Ré, designadamente o registo dos tempos de trabalho, onde ainda é referida a funções desempenhada em cada momento.
(…)
Confirmou os horários descritos no mapa de horários elaborado pela Ré, de onde resulta a periodicidade e tempos de trabalho (início e termo) de cada uma das pessoas que trabalhavam para a Ré nos mesmos termos, cabendo-lhe as segundas e terças. Confirmou a preocupação em não faltar, bem como a necessidade de avisar, em caso de impossibilidade e/ou tentar fazer substituir-se por outra das pessoas que desempenhavam funções idênticas.
Esclareceu que, no apoio a concertos o tempo de trabalho estende-se até ao seu términus, como resulta do registo dos tempos de trabalho. Confirmou a existência da livraria, em dois períodos diferentes, bem como o exercício de funções compatíveis com a venda dos livros.
A testemunha referiu que após a inspecção passou a existir um livro de ponto e mapa de trabalho. Sendo que até ali sempre foi elaborada uma tabela excell - gráfico com os nomes dos colaboradores – preenchida pela testemunha F…, quanto às horas que cada um trabalhou e às quantias a receber. (..).
(..)
A testemunha referiu que quando termina uma exposição, entram em período de montagem. Apesar de a galeria não está aberta todo o ano, tem actividade todo o ano – exposições, concertos, eventos, montagem e desmontagem e divulgação.
(..)
A testemunha AB… e confirmou toda a factualidade descrita pela testemunha C…, que, em essência, não foi infirmada pela testemunha F….
Relevantes para aferir da continuidade e regularidade da actividade prestada por C… são, além dos já mencionados registos dos tempos de trabalho, os recibos verdes juntos a fls. 197 e ss e ainda o documento nº 5, junto aos autos a fls. 140 e ss elaborado pela Ré e relativo às exposições e do qual resulta que, desde 2011 até Março de 2016, decorreram na Galeria do …, as seguintes exposições:
– K… (com início em Novembro/2010) até 22.1.2011
- L…/M… – de 5.2.2011 a 23.4.2011
- N… – de 13.5.2011 a 13.8.2011
- O… – de 2.9.2011 a 12.11.2011
- P… – de 19.11.2011 a 4.2.2012
- Q… – de 2.3.2012 a 19.5.2012
- S… – de 2.6.2012 a 2.9.2012
- Pausa! – de 14.9.2012 a 15.1.2013 (…)
- T… – de 18.1.2013 a 13.4.2013
- Pausa - de Maio a Julho de 2013( …)
- Q… – de 20.7.2013 a 21.9.2013
- Coleção B1… – de 22.10.2013 a 12.1.2014
- D… – de 12.4.2014 a 31.5.2014
- U… – de 13.6.2014 a 13.9.2014
- V… – de 4.10.2014 a 27.12.2014
- X… – de 6.2.2015 a 24.4.2015
- Y… – de 23.5.2015 a 29.8.2015
- Z… – de 25.9.2015 a 19.12.2015
- D… – de 15.1.2016 a 19.3.2016.
Foi a testemunha F… que esclareceu que os períodos assinalados como pausa são relativos ao tempo de funcionamento da livraria (..).
(..)».
Retira-se desta fundamentação que o Tribunal a quo considerou provada a prática por C… do horário de trabalho referido no facto 8, mercê da conjugação de vários meios de prova, nomeadamente, documental e os testemunhos de F…, C… e E…, bem assim que a prova foi até abundante e em sentido convergente. Não existia era um mapa de horário de trabalho até à intervenção do ACT, que é coisa diferente de não ser praticado horário de trabalho. Mas após a intervenção do ACT, o mapa e registos de tempo de trabalho foram elaborados, sendo de assinalar que os testemunhos, inclusive de F…, foram no sentido de confirmar a correspondência entre o que ai se passou a fazer constar e a realidade praticada anteriormente.
Mais, até a continuidade da prestação de trabalho pelo C…, nos tempos intermédios entre exposições, ficou esclarecida e provada pelos testemunhos, também aqui se incluindo o de F… consta: “trabalhava fora do período das exposições, designadamente ajudava na montagem e desmontagem das mesmas”. Para além disso, havia ainda o apoio aos concertos e o trabalho prestado na venda de livros.
Assim como também se assinala ter ficado demonstrado que o C… comunicava à sua responsável directa, a Dr.ª F…, caso faltasse, sendo esta em primeira mão quem providenciava a substituição.
A Recorrente discorda, dizendo que os testemunhos contrariam o que consta no facto, mas adiante já veremos com maior detalhe se esse argumento é fundado. Antes começaremos por nos debruçar sobre a alegada contradição entre o facto 8 e os factos 51 e 52.
Nesses factos consta assente o seguinte:
[51] Os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos a regras, procedimentos e obrigações, designadamente estão sujeitos ao normativo constante do “Manual da B…”.
[52] C… não preenchia o impresso junto aos autos a fls. 162, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, nem tinha que apresentar qualquer documento, quando não ia à Galeria no ….
Verifica-se que a formulação do facto 51 é parcialmente conclusiva, na parte em que diz que os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos “a regras, procedimentos e obrigações”. Apenas constitui um facto, susceptível de prova, estarem os sujeitos ao normativo constante do “Manual B…”.
Assim, valendo também aqui o que se mencionou sobre a impossibilidade de formulações conclusivas integrarem os factos provados, nos termos impostos pelo artigo 607º, nºs. 4 e 5, do CPC, considera-se não escrita aquela parte do facto 51, alterando-se-lhe a redacção para ficar como segue:
[51] Os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos ao normativo constante do “Manual da B…”.
Expurgado o facto da parte conclusiva e fazendo o confronto do que resulta provado com o que consta do facto 8, não resulta a alegada contradição. O facto 8 refere-se à pratica de horários de trabalho e este a algo bem diferente, qual seja a sujeição à observância de determinadas regras constantes do “Manual da B…”.
Avançando para o facto 8. O impresso junto a fls. 162 referido no facto, consiste num impresso interno da Ré destinado ao controle de faltas, férias e licenças do quadro. Através do preenchimento do mesmo os trabalhadores solicitam “autorização para gozar … dias de férias” ou para “justificação das faltas assinaladas”.
O facto de não ser preenchido por C… não significa, só por si, como pretende a Recorrente, que este não praticasse o horário de trabalho. Em termos lógicos, uma coisa não invalidada a outra.
Acresce que esta diferença relativamente aos trabalhadores integrados no quadro é susceptível de ter explicação, nomeadamente a que é apontada pelo tribunal a quo na fundamentação, isto é, o propósito da Ré em não celebrar contrato de trabalho com o trabalhador. Certo é, porém, que como ficou provado no facto 9 “Em caso de indisponibilidade para cumprir os turnos e os horários determinados pela Ré, C… tinha de avisar a aludida Dr.ª F…, por telefone ou pessoalmente, com a maior antecedência possível, para que esta procedesse à sua substituição por outro dos seus dois colegas ali em funções, de forma a permitir a abertura diária da galeria de exposições”.
Dai se retira que, na verdade, o C… também estava sujeito a um procedimento relativo à comunicação de faltas, só que diferente.
Vejamos agora se os testemunhos invocados põem em causa o que consta do facto.
No que respeita ao testemunho de F…, a recorrente invoca vários e extensos extractos, respeitantes às respostas dadas às questões colocadas pela ilustre mandatária daquela. As questões são repetitivas e, diga-se, nem sempre objectivas.
Em suma, retira-se das respostas que a testemunha veio afirmar que antes da intervenção do ACT não havia mapa de horário de trabalho nem livro de ponto relativamente ao C… e outras duas trabalhadoras nas mesmas circunstâncias. O mapa de horário de trabalho e livro de ponto foram elaborados e entregues após essa intervenção.
Antes havia um registo de horas – que designava por tabelas -relativo a estes trabalhadores. Segundo a testemunha, meramente para efeitos de controle do número de horas de trabalho prestado para efeitos de pagamento.
Referiu-se também às ausências desses trabalhadores, fazendo-se notar que do testemunho decorre que esse tipo de situações ocorreu pontualmente, dizendo que se algum faltasse, designadamente o C…, “(..) eu tinha que arranjar outra pessoa para o substituir … Sei lá. Chegou a acontecer, de manhã, o C… e outras pessoas que estiverem lá ligarem a dizer que não podiam ir. Ou enviarem mensagens que não podiam ir à tarde. Ou, na própria manhã. E pronto. E eu, simplesmente, ou arranjava alguém. Ou eu própria …. Fazia aquele horário, a pessoa tinha aquela tarde ...”.
Afirmou que “Não há horários …”, mas em contradição quando usa a expressão “horário”, designadamente ao dizer que “eu própria …... fazia aquele horário, a pessoa tinha aquela tarde ...” ou, ainda, quando mais adiante repete (sobre as eventuais trocas) “ já fazia aquele horário, a pessoa tinha aquela tarde ...... ou aquela manhã ou ..”.
Acresce que não deu qualquer explicação, nem tal lhe foi solicitado pela ilustre mandatária, para o facto de a prestação de trabalho do C…, bem como dos outros trabalhadores, incidir sobre períodos de horas certas.
Refere-se ainda há justificação de faltas, mas limitando-se a responder “Não” à pergunta manifestamente conclusiva que segue: “Ele tinha que prestar alguma satisfação, justificar alguma falta, entregar algum documento se faltasse uma 2ª feira ou 3ª feira?
Certo é, que já testemunhara que este trabalhador, tal como as outras duas em iguais circunstâncias, lhe comunicavam com antecedência caso tivessem algum impedimento.
Em suma, este depoimento não põe de todo em causa o que é afirmado pelo Tribunal a quo. Não existiam mapas de horário de trabalho nem livro de ponto, mas o certo é que na sequência da intervenção do ACT a ré apressou-se a fazê-lo, fazendo constar um verdadeiro horário que, como afirmado pelo tribunal a quo sem que tal tenha sido posto concreta e objectivamente em causa pela recorrente, foi confirmado por esta testemunha como correspondendo à prática que vinha existindo: “(..) F… que, confrontada com a falsidade do conteúdo dos documentos elabora e remetidos à ACT e bem assim com o teor das declarações prestadas naquela sede, logo esclareceu que, não existindo na Ré, antes da visita inspectiva do dia 26 de Janeiro, o mapa de formação, o livro de ponto e os tempos de trabalho, entre outros, do C..., o conteúdo daqueles documentos correspondia à verdade, ou seja, aqueles eram efectivamente os tempos de trabalho das pessoas aí identificadas e as formações descritas no mapa atinente foram efectivamente prestadas. De igual modo, depois de alertada para a obrigação de responder com verdade às perguntas que lhe fossem feitas, acabou por confirmar o conteúdo das declarações prestadas à ACT (fls. 139º dos autos).
Segue-se o testemunho de E…, do qual também são invocados vários e extensos extractos. Contudo, tudo se resume à afirmação de que antes da intervenção do ACT não havia mapa de horário de trabalho nem livro de ponto para estes trabalhadores, sendo feito apenas um registo de horas trabalhadas, que se destinava apenas ao controle das horas a serem pagas.
Portanto, também nada de novo daqui resulta, sendo certo que o tribunal a quo afirma que esta testemunha “confirmou toda a factualidade descrita pela testemunha C…”, asserção que não é objectiva e concretamente contrariada pela recorrente, sedo de ter presente afirmar-se também na fundamentação que C… “Confirmou os horários descritos no mapa de horários elaborado pela Ré, de onde resulta a periodicidade e tempos de trabalho (início e termo) de cada uma das pessoas que trabalhavam para a Ré nos mesmos termos, cabendo-lhe as segundas e terças. Confirmou a preocupação em não faltar, bem como a necessidade de avisar, em caso de impossibilidade e/ou tentar fazer substituir-se por outra das pessoas que desempenhavam funções idênticas”.
Mais, também não resulta dos extractos do testemunho invocado qualquer explicação para o facto de após a intervenção do ACT a R. ter imediatamente elaborado mapa de horário de trabalho com determinado conteúdo e adquirido o livro de ponto que passou a ser preenchido. Dito por outras palavras, se os trabalhadores não praticavam o horário de trabalho e, em concreto, se C… não praticava o horário de trabalho referido no facto 8, então porque razão a Ré elaborou aquele documento?
Passando ao testemunho de C…, do extracto invocado apenas resulta que este assumiu que nos anos de 2015 e 2014 e 2013, fez trocas com os colegas, sem que a Dr.ª F… se tivesse oposto.
Ora, salvo o devido respeito, não vislumbramos como pode esse reconhecimento colidir com a prática de um horário com as características do que consta provado em 8. Não se trata de um horário de 8 horas por dia e em todos os dias da semana e, logo, era possível o seu cumprimento mediante trocas pontuais entre os três trabalhadores sujeitos ao mesmo regime.
Quanto às 4 mensagens sms enviadas por C… à Dr.ª F…. Em duas refere que não poderá ir – 4-6-2015 e 7.07.2015 -; noutra pergunta “quem vai amanhã, eu ou a H…”, tendo-lhe sido respondido “A H…. Já tínhamos combinado” -13-6-2015; e, noutra diz “pedi a H… para ir hoje, mas se precisares de mim é só chamar” – 7-6-2014.
Como se vê, pela mesma ordem de razões que se vêm referindo, não se retira dai qualquer contributo para por em causa a pratica de um horário, nomeadamente o definido no facto 8.
Segue-se o argumento que consiste na invocação de que a matéria das alíneas a), b) e c), do facto e, não é compatível com o facto provado 41, de onde resulta que não há sempre exposições.
No facto 41 consta provado:
[41] Desde 2011 até Março de 2016, decorreram na Galeria do …, as seguintes exposições:
– K… (com início em Novembro/2010) até 22.1.2011
- L…/M… – de 5.2.2011 a 23.4.2011
- N… – de 13.5.2011 a 13.8.2011
- O… – de 2.9.2011 a 12.11.2011
- P… – de 19.11.2011 a 4.2.2012
- Q… – de 2.3.2012 a 19.5.2012
- S… – de 2.6.2012 a 2.9.2012
- Pausa! – de 14.9.2012 a 15.1.2013 (…)
- T… – de 18.1.2013 a 13.4.2013
- Pausa - de Maio a Julho de 2013 (…)
- Q… – de 20.7.2013 a 21.9.2013
- Coleção B1… – de 22.10.2013 a 12.1.2014
- D… – de 12.4.2014 a 31.5.2014
- U… – de 13.6.2014 a 13.9.2014
- V… – de 4.10.2014 a 27.12.2014
- X… – de 6.2.2015 a 24.4.2015
- Y… – de 23.5.2015 a 29.8.2015
- Z… – de 25.9.2015 a 19.12.2015
D… – de 15.1.2016 a 19.3.2016.
Defende a R. que “a não existência de horário de trabalho, nos períodos em que não há exposição, não é compatível com a própria existência de horário de trabalho e de um contrato de trabalho”.
O argumento não colhe. Do facto apenas resulta que as exposições se sucedem com um intervalo entre si. Nada mais!
Não podendo ignorar a R. o afirmado pelo Tribunal a quo na fundamentação, de onde resulta que pela conjugação dos meios de prova, inclusive da Dr.ª F…, a continuidade da prestação de trabalho pelo C…, nos tempos intermédios entre exposições, que “ designadamente ajudava na montagem e desmontagem das mesmas”. De resto, como consta provado nos factos 3 e 43.
Por último, a alegada incompatibilidade entre os horários de trabalho das alíneas b) e c), n com a existência de um contrato de trabalho, uma vez que C… e os outros dois trabalhadores nas mesmas circunstâncias podiam trocar entre si, conforme aquele testemunhou.
Acima já nos pronunciámos sobre este aspecto, mas repete-se: Não se trata de um horário de 8 horas por dia e em todos os dias da semana e, logo, era possível o seu cumprimento mediante trocas pontuais entre os três trabalhadores sujeitos ao mesmo regime. Não há, pois, qualquer incompatibilidade.
Por conseguinte, não reconhecemos razão à recorrente ao pretender a eliminação do facto provado 8.
Mas como dissemos, esta defende também a alteração da redacção. A alteração pretendida em alternativa à eliminação é a seguinte:
- “C… não estava obrigado a cumprir qualquer horário de trabalho”.
Salvo o devido respeito, a pretensão nunca poderia merecer acolhimento. O que se pede é pura e simplesmente que fosse dada como provada uma conclusão que se reconduz à uma das questões com natureza jurídica – indícios de laboralidade - em discussão na acção. Assim, se a prova não fosse suficiente para se considerar provado o faco 8, a única solução tecnicamente correcta era a eliminação do facto e nunca a substituição por uma conclusão.
Concluindo, improcede a impugnação quanto ao facto provado 8.
V.6 Segue-se a impugnação dirigida ao facto 9, onde se lê:
- «Em caso de indisponibilidade para cumprir os turnos e os horários determinados pela Ré, C… tinha de avisar a aludida Dr.ª F…, por telefone ou pessoalmente, com a maior antecedência possível, para que esta procedesse à sua substituição por outro dos seus dois colegas ali em funções, de forma a permitir a abertura diária da galeria de exposições”.
Sustenta a recorrente que do testemunho de F… resulta “que não havia sequer obrigação de justificar alguma indisponibilidade e que o C…, a G… e a H…, podiam trocar entre eles, comunicando antes ou depois, àquela, tal troca, sem terem que justificar o motivo dessa indisponibilidade”.
Invoca, ainda, o testemunho de C…, em abono dessa posição.
Pretende que a redacção seja alterada para passar a ser a seguinte:
-“Em caso de indisponibilidade do referido C…, para prestar serviço nas horas combinadas com a Ré, deverá avisar a aludida Dr.ª F…, por telefone ou pessoalmente, com a maior antecedência possível, para que esta proceda à substituição daquele por outro dos dois outros prestadores, de forma a permitir a abertura diária da galeria de exposições, ou o próprio C… podia trocar directamente com um daqueles.”
Em suma, no essencial, a alteração assenta no acrescento a final da expressão “ou o próprio C… podia trocar directamente com um daqueles”.
O facto provado corresponde ao alegado no artigo 12 da Petição inicial.
Pelo que vem sendo dito ao longo da apreciação que antecede, é ponto assente que o C… ou os outros trabalhadores nas mesmas circunstâncias, ocasionalmente trocavam entre si a prestação de trabalho em determinado período.
Contudo, essa alegação não é feita na petição inicial, antes constando da contestação, nomeadamente no artigo 39, onde se lê: “o próprio C…, podia combinar com outro prestador, trocar com ele, ou solicitar-lhe para aquele fosse em vez dele próprio”.
Ora, por um lado, uma coisa não invalida a outra. De resto, como a Recorrente assume, não contrariando estar provado que “Em caso de indisponibilidade do referido C…, para prestar serviço nas horas combinadas com a Ré, deverá avisar a aludida Dr.ª F…, por telefone ou pessoalmente, com a maior antecedência possível,…”.Por outro, se houve prova sobre aquela parte que quer ver acrescentada, então daria origem a um novo facto.
Justamente por isso tal consta não provado na alínea q), insurgindo-se a recorrente na conclusão 79.
Não há, pois, razões para alterar o facto, sendo descontextualizada a impugnação deste facto nos termos em que se pretende a alteração.
V.7 Num novo ponto, insurge-se a recorrente contra o facto provado 10.
Alega que a formulação é conclusiva e, também, que tão pouco consta da fundamentação qual terá sido a motivação do Tribunal a quo para o dar como provado.
Lê-se no facto em causa o seguinte: “C… estava proibido de efectuar intervalos de descanso durante o tempo de prestação da actividade”.
Essa matéria resulta do alegado no artigo 13.º da Pi.
Porém, como refere a recorrente, percorrida a fundamentação não se encontra uma única referência sobre este facto.
Por conseguinte, não se sabe se houve prova, mas o tribunal a quo esqueceu-se de lhe fazer referência, ou se não houve.
Certo é, também, que o recorrido MP nada veio dizer a este propósito.
Assim, acolhe-se a impugnação quanto ao facto provado 10, eliminando-se o mesmo.
V.8 Segue-se o facto 13, que a recorrente impugna alegando ser conclusivo (conclusões 48 a 50).
Lê-se no facto: “C… exercia funções próprias de bilheteira e recepcionista e outras”.
O facto nº13 resulta do alegado no artigo 16 da petição inicial.
Reconhece-se razão à recorrente. Nada concretiza o facto, resumindo-se à formulação de uma conclusão que antes deve ser retirada de outros factos.
Remetendo-se para o que se mencionou sobre a impossibilidade de formulações conclusivas integrarem os factos provados, nos termos impostos pelo artigo 607º, nºs. 4 e 5, do CPC, considera-se não escrito o facto 13.
V.9 A recorrente impugna o facto provado 14, onde se lê: ”E estava directamente dependente, na estrutura orgânica da Ré, da Dr.ª F…, responsável pela “B… - …”.
A matéria corresponde ao alegado no art.º 17.º da PI.
Invoca como fundamentos o seu organigrama – junto com a Pi (anexo IV), com a contestação (doc. 7) e, por difícil legibilidade, na audiência de julgamento em 20-06-2016 -, nos testemunhos de E… e F…, nas passagens que indica e transcreve. Pugna para que seja retirado dos factos provados (conclusões 51 a 53).
Percorrendo a fundamentação do tribunal a quo não se encontra expressa a razão que levou a considerar o facto provado. Certo é que no invocado organigrama não consta o trabalhador C….
Quanto aos testemunhos invocados, não têm relevo, pois vêm dizer simplesmente isso, quando lhes foi exibido o organigrama.
Certo, também, é que não se sabe se houve prova ou não sobre o facto.
Mas para além disso, se houve prova, a formulação do facto deveria ser outra, pois, em nosso entender, também é conclusivo. Saber se o C… “estava directamente dependente, na estrutura orgânica da Ré, da Dr.ª F…”, é uma conclusão a retirar, se os factos o permitirem, na sentença.
Por conseguinte, elimina-se o facto 14.
V.10 A recorrente impugna o facto 15, onde se lê: “A Ré tem ao seu serviço, embora nas instalações da sede em …, trabalhadores no exercício das mesmas funções que C…, que se encontram vinculados por contrato de trabalho subordinado”.
Refere a recorrente não constar dos factos provados a identificação de qualquer trabalhador seu que trabalhe em Lisboa e desempenhe as mesmas funções. Por outro lado, invoca ainda que o que se apurou foi que a estrutura da B… em … é maior, com dois auditórios, duas bilheteiras e sendo a entrada das exposições paga, não tendo as funções dos trabalhadores de Lisboa nada a ver com os serviços prestados pelo C…. Estriba-se nos testemunhos de E… e F…, nos extractos que identifica e transcreve. Pede que se considere o facto não provado (conclusões 56 a 59).
O facto provado em causa corresponde ao alegado no artigo 18 da petição inicial.
A Ré impugnou esse facto no artigo 103.º da contestação, contrapondo que “ os serviços prestados pelo referido C…, são diferentes das funções prestadas pelos trabalhadores integrados no quadro, sendo que estes têm tarefas técnicas, específicas, exercidas de forma continuada e diariamente e em cumprimento de horário de trabalho”.
Percorrida a fundamentação do Tribunal a quo não se encontra expressa a razão ou razões que levaram a que o facto fosse considerado provado.
Mas para além disso, tal como se disse em ponto anterior, se houve prova, a formulação do facto deveria ser outra, pois, em nosso entender, também é conclusivo. Ora, as conclusões devem ser retiradas dos factos, se os mesmos o permitirem, na sentença.
Assim, acolhe-se a impugnação nesta parte, elimina-se o facto provado 15.
V.11 Em causa está agora o facto 17, pretendendo a recorrente que por conter expressões conclusivas, nomeadamente, as seguintes: “obedecia a procedimentos e instruções de natureza obrigatória”; “estando ainda obrigado a alterar os seus procedimentos, caso, durante tais período ocorram alterações nas suas tarefas” (conclusões 60 e 62).
O facto 17 apresenta a redacção seguinte: “Obedecia a procedimentos/instruções, de natureza obrigatória, concretamente, quanto à forma de actuação durante o período em que decorre cada exposição ou evento, em particular, quanto à ligação do computador, à contagem dos visitantes, à venda de catálogos e bilhetes; estando ainda obrigado a alterar os seus procedimentos, caso, durante tais períodos, ocorram alterações nas suas tarefas”.
E, corresponde ao alegado no artigo 20 da PI.
Pretende a recorrente que se altere a redacção para os termos seguintes: Quanto a C…, há instruções concretamente, quanto à forma como deve atuar durante o período em que decorre cada exposição ou evento, em particular, quanto à ligação do computador, à contagem dos visitantes, à venda de catálogos e bilhetes.”
Também aqui se reconhece razão à recorrente. As expressões que apontam são conclusivas e reportam-se a questão de natureza jurídica em discussão na causa, nomeadamente, se estava sujeito ao dever de obediência perante a Ré, enquanto elemento essencial de uma relação de trabalho subordinado.
Remetendo-se para o que se mencionou sobre a impossibilidade de formulações conclusivas integrarem os factos provados, nos termos impostos pelo artigo 607º, nºs. 4 e 5, do CPC, consideram-se não escritas as expressões em causa, alterando-se a redacção do facto 17, que passa a ser a seguinte:
17. “C… cumpria instruções, concretamente, quanto à forma de actuação durante o período em que decorria cada exposição ou evento, em particular, quanto à ligação do computador, à contagem dos visitantes, à venda de catálogos e bilhetes”.
V.12 Segue-se o facto 18, impugnado “por conter apenas matéria meramente conclusiva”, nomeadamente as expressões “obedecia”, “ordens”, repreensões”, “chamadas de atenção”, sem menção de circunstâncias de tempo, modo e lugar. Pretende que o facto seja eliminado (conclusões 63 e 64).
Lê-se no facto 18: “Na sua actividade diária obedecia a ordens directas da Dr.ª F…, consistiam em “repreensões” ou “chamadas de atenção”, quando os seus procedimentos adoptados se afastavam das orientações recebida”.
Essa matéria resulta do alegado, nesses termos, no art.º 21 da PI.
Na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto consta que a testemunha C… referiu “que, muitas vezes há lapsos por parte dos colaboradores, referindo que, na última exposição, havia uma peça de luz de que ele se esquecia, tendo sido chamado à atenção pela testemunha F…”.
A expressão repreensões é conclusiva, dado que tanto pode ter o sentido de reprimenda, censura, admoestação, sem conotação a sanção disciplinar [Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013, https://www.priberam.pt/], como também pode reconduzir-se à sanção disciplinar mais leve do elenco legal [art.º 328º, nº1, al. a), CT]. Assim, pelas razões já explicadas, deve ser eliminada.
Mas o mesmo já não se entende quanto à expressão “chamadas de atenção”, que integra a linguagem comum, sem que se torne dúbio o sentido em que é utilizada. Acresce que, como provado em 17, o trabalhador C… cumpria as instruções ali mencionadas. E, também, que esse referiu e contextualizou situações de chamadas de atenção.
Acresce que a parte inicial - Na sua actividade diária obedecia a ordens directas - é igualmente conclusiva, para mais sendo a conclusão do que já se concretiza na parte final do facto.
Assim, remetendo-se mais uma vez o mencionado sobre a impossibilidade de formulações conclusivas integrarem os factos provados, nos termos impostos pelo artigo 607º, nºs. 4 e 5, do CPC, considera-se não escrita a parte inicial do facto 18, bm como a expressão reprensões. Para além disso, a redacção exige ser reformulada para se articular logicamente com o facto antecedente. Assim a redacção do facto 18, que passa a ser a seguinte:
18. Na sua actividade diária podia ser chamado à atenção pela Dr.ª C… quando os seus procedimentos não observassem as instruções referidas em 17.
V.13 Avançamos para a impugnação dirigida ao facto 26. Alega a recorrente que «quando ai se refere à expressão “até àquela data”, induz em erro e confunde, pois parece estar a referir-se à data que está imediatamente nos pontos anteriores (24.2.2016), quando na realidade se pretende referir á data do ponto 27” (conclusões 66 e 67).
Consta do facto em causa o seguinte: “Até àquela data, nas instalações da Ré, no …, não existia mapa de horário de trabalho nem registo do número de horas de trabalho prestadas pelos trabalhadores apenas existiam umas folhas em Excel em que se apunha a indicação das horas que cada um prestava, unicamente para efeitos de pagamento, que era à hora”.
Pretende a alteração da redacção, para ficar a seguinte: “Até àquela data (2.2.2016), nas instalações da Ré, no …, não existia mapa de horário de trabalho nem registo do número de horas de trabalho prestadas pelos trabalhadores apenas existiam umas folhas em Excel em que se apunha a indicação das horas que cada um prestava, unicamente para efeitos de pagamento, que era à hora.”
Importa contextualizar o facto, para tanto sendo necessário atender aos facto 27, onde se consigna que “os serviços administrativos da Ré, com receio de aplicação de eventual sanção, para cumprir a notificação datada de 26 de Janeiro de 2016, elaboraram um documento que juntaram com a resposta àquela notificação, que denominaram de “Mapa de Horário de Trabalho - 2016”, junto aos autos a fls. 403, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e que afixaram no local – …”.
Portanto, esse documento foi elaborado em resposta àquela notificação, mas sem que se saiba qual a data certa. De resto, a Recorrente diz que respondeu em 2-2-2016, mas não nos diz qual o meio de prova, porventura documental, de onde se pode extrair essa data.
Certo é, porém, que a expressão “até àquela data” induz em erro, sugerindo reportar-se ao facto 24, onde consta que a ACT, “Por carta registadas com aviso de recepção, de 24 de Fevereiro de 2016, (..) notificou a Ré
para, no prazo de 10 dias, proceder à regularização da situação de C…”.
Por conseguinte, mostra-se conveniente a alteração da redacção, mas em que possa fazer dela constar uma data certa que, em rigor, não está provada.
Assim, altera-se a redacção do facto 26 assando a ser a seguinte:
“Até à data em que respondeu à notificação da ACT de 26-01-2016, nas instalações da Ré, no …, não existia mapa de horário de trabalho nem registo do número de horas de trabalho prestadas pelos trabalhadores apenas existiam umas folhas em Excel em que se apunha a indicação das horas que cada um prestava, unicamente para efeitos de pagamento, que era à hora”.
V.14 A impugnação prossegue dirigida ao facto 36, onde se lê: No âmbito dessa atividade, a desenvolver na Galeria do … (cuja Responsável é a Drª F…), a Ré contratou G…, C… e H….”
Refere a recorrente que no artigo 25º das contestação, alegou que: “No âmbito dessa actividade, a desenvolver na Galeria do … (cuja Responsável é a Drª F…), a Ré contrata serviços prestados por diversos prestadores, designadamente, o acima referido C… (cuja situação é objecto dos presentes autos), e as acima referidos G… e H…, para prestarem serviços – querendo -, no âmbito de eventos que, espaçadamente e em cada ano, ocorrem na Galeria do ….”
E, põe em causa a resposta por dela não constar o segmento “para prestarem serviços – querendo -, no âmbito de eventos que, espaçadamente e em cada ano, ocorrem na Galeria do ….”
Pretende que esse segmento seja aditado e, para tanto, invoca o testemunho de F…, nos extractos que identifica e transcreve (conclusões 68 e 69).
Salvo o devido respeito, as razões que a recorrente tem invocado relativamente a outros factos que impugnou por serem conclusivos ou conterem expressões conclusivas valem igualmente para a alteração que pretende.
Com efeito, “para prestarem serviços – querendo …” encerra uma clara conotação ao contrato de prestação de serviços. Assim, pelas razões que se vêm reafirmando sobre a impossibilidade de formulações conclusivas integrarem os factos provados, é forçoso concluir que a pretensão da Recorrente não pode ser acolhida.
Quanto a este ponto improcede, pois, a impugnação.
VI. A impugnação prossegue sendo agora dirigida aos factos não provados descritos nas alíneas g) h), i), j), l), n), o), p), q), r), t), u), v) x) z), aa) e bb) [conclusão 70].
VI.1 Conforme a própria recorrente reconhece, a matéria da alínea g) consiste na parte que pretendeu ver aditada ao facto 36, ou seja, o segmento final do que alegou no artigo 25.º da contestação (conclusão 71).
Portanto, é uma duplicação da impugnação.
E, assim sendo, nada mais há a dizer para além do que já se disse no ponto imediatamente antecedente, não acolhendo a pretensão da Ré.
VI.2 Quanto à alínea h), refere a recorrente que está alegada no artigo 28.º da contestação. Estribando-se nos testemunhos de F…, nos extractos que identifica e transcreve, pretende que se considere provado um novo facto com a redacção seguinte (conclusão 72):
“Os serviços prestados pelo referido C…, na Galeria do …, não só eram prestados, de forma incerta e livre, porquanto se por um lado dependiam da realização de exposições naquele espaço (que podiam decorrer ou não) e por isso dependiam das necessidades da Ré em cada momento, por outro lado, dependiam também das disponibilidades do citado C… e da sua vontade, em aceitar prestar os serviços que lhe fossem sendo espaçadamente solicitados pela Ré. “
Aqui chegados, por razões óbvias, dispensamo-nos de repetir o que se vem dizendo sobre a impossibilidade de se considerarem provados factos conclusivos. De resto, a Recorrente não desconhece essas razões jurídicas, embora, salvo o devido respeito, pareça ter um critério variável para a sua aplicação.
A redacção proposta pela recorrente é toda ela conclusiva. Por conseguinte, sem necessidade de mais considerações, também aqui não se acolhe a impugnação.
VI.3 No que respeita às alíneas i), j) e l), dos factos não provados, assinala estar essa matéria alegada nos artigos 30.º, 31.º e 34.º da contestação.
Nessas alíneas consta não ter resultado provado:
i) que o espaço do …, só está aberto ao público, quando há exposições.
j) que entre as exposições a Galeria está encerrada.
l) que o referido espaço está encerrado várias vezes durante o ano e durante grandes intervalos de tempo, só abrindo ao público quando decorrem exposições.
Pretende que sejam retiradas dos factos não provados e que se dê como provado o seguinte:
- “A galeria do …, só está aberta ao público quando decorrem exposições e quando decorreu a “livraria” referida no Ponto 79. dos Factos provados (entre Setembro e Dezembro de 2012), e a livraria de arte referida no Ponto 82. Dos Factos Provados (entre Maio de 2013 e até Dezembro de 2014, que decorreu em simultâneo com pequenas exposições), estando por isso encerrada ao público quando não decorreram aqueles eventos, podendo por isso encerrar várias vezes durante o ano e durante grandes intervalos de tempo.”
Sustenta-se nos testemunhos de E… e F…, indicando e transcrevendo os extractos relevantes, bem como no doc. 5, em concreto, o calendário da Galeria B… no … para os anos 2011 a 2016.
Na contestação a recorrente alegou o seguinte:
30º “O espaço do …, tem sido ocupado quase exclusivamente para a realização de exposições de arte contemporânea, conforme a respectiva programação, e só está aberto ao público, quando há exposições, das 12h30 à 18h30 (exceto domingos e feriados (..)”.
31.º “As exposições são muito diversas entre si, como são diferentes as datas de inauguração e encerramento ao público, bem como o intervalo de tempo entre elas, em que a Galeria está encerrada”.
34.º “O referido espaço está encerrado várias vezes durante o ano e durante grandes intervalos de tempo, só abrindo ao público quando decorrem exposições”.
No elenco dos factos provados, a este propósito, consta o seguinte:
4. No período compreendido entre Maio de 2013 e Janeiro de 2015, durante o qual funcionou nas instalações da Ré, no …, (Galeria da B…), uma livraria de livros de …, C… nos seus períodos de trabalho, procedeu também à venda de tais artigos.
38. O espaço do …, tem sido ocupado, em grande parte, para a realização de exposições de arte contemporânea, conforme a respectiva programação, e está aberto ao público, quando há exposições, das 12h30 à 18h30 (excepto domingos e feriados).
40. As exposições são muito diversas entre si, como são diferentes as datas de inauguração e encerramento ao público, bem como o intervalo de tempo entre elas.
79. Entre Setembro e Dezembro de 2012, a B… decidiu fazer uma extensão da livraria de … que tem em ….
80. Neste período a actividade da B… era a venda de livros.
82. Entre Maio de 2013 e até Dezembro de 2014 a Ré instalou no …. uma Livraria de arte a funcionar em simultâneo com pequenas exposições.
Refira-se que nos testemunhos invocados pela recorrente é feita a referência à venda de livros e nos períodos invocados.
Note-se, também, que da conjugação destes factos acaba por resultar o essencial do que a Recorrente pretende ver provado, exceptuando a conclusão final “estando por isso encerrada ao público quando não decorreram aqueles eventos, podendo por isso encerrar várias vezes durante o ano e durante grandes intervalos de tempo”, que nem sequer foi alegada.
Mas ainda que fosse alegada, tratando-se de uma conclusão, não deveria ser dada como provada.
Portanto, a nosso ver está provado o que deve considerar-se provado. Acolher a pretensão da recorrente significaria uma repetição do que conta naqueles factos, encerrada pela conclusão inadmissível.
Assim, também nesta parte improcede a impugnação.
VI.4 Seguem-se as alíneas n) e t) dos “Factos Não Provados” onde se lê o seguinte:
[n] “que quando ia ocorrer uma exposição a Drª F…, contactava o C…, informando que se ia inaugurar uma exposição e perguntando se aquela estava interessada em prestar serviços no âmbito da mesma e durante o tempo em que a mesma decorresse.”
[t] ”que o referido C… sobre as suas disponibilidades, sendo com base nessa disponibilidade que a Ré, lhe solicita os serviços.”
Refere a recorrente que matéria descrita na al. n) está alegada no artº 36º da contestação e a matéria descrita na al. t) no artº 50º desse mesmo articulado.
Pretende que tal seja dado como provado, para tanto invocando s testemunho de F…, indicando as passagens e transcrevendo-as.
É certo que a testemunha diz, reportando-se a C…, que “ambos estávamos ali diariamente. A relação foi sempre boa, de trabalho entre todos e portanto falávamos, vou ter agora uma exposição …… se há disponibilidade se, se queria trabalhar”, bem assim que antes referiu que perguntava às pessoas, entenda-se aos três colaboradores nestas circunstâncias, ”se tinha disponibilidade para trabalhar durante aquele, aquele tempo”.
Sugeriu a testemunha a ideia de que nunca sabia com quem contar e que sempre que havia uma exposição os contactava para dizerem das suas disponibilidades.
Ora, esta ideia não é consentânea com os demais factos provados, desde logo no que respeita ao procedimento seguido pela recorrente após a visita da ACT, elaborando mapas de horário de trabalho e passando a dispor de livro de ponto para registo diário das presenças dos trabalhadores. Assim como não o é com o facto de ter reconhecido, como já se assinalou ao longo desta apreciação, que aqueles horários tinham correspondência com a realidade, bem assim de ter igualmente reconhecido que o C… trabalhava também antes e depois das exposições, na montagem e desmontagem. De resto, matéria provada.
Mais, não se esqueça que também C… “Confirmou os horários descritos no mapa de horários elaborado pela Ré, de onde resulta a periodicidade e tempos de trabalho (início e termo) de cada uma das pessoas que trabalhavam para a Ré nos mesmos termos, cabendo-lhe as segundas e terças”.
Improcede, pois, a pretensão da reclamante.
VI.5 Avançamos para a alínea o) dos “Factos Não Provados”. Consta ai que “o C… informava então à Drª F…, se tinha disponibilidade para tal e se queria, ou não, prestar os serviços solicitados (a indisponibilidade do mesmo podia acontecer por motivos pessoais ou profissionais daquela, ou por qualquer outro motivo, que eram indiferentes para a Ré e aos quais esta era alheia, sendo que a Ré não fiscalizava nem controlava o que quer que fosse. Se o mesmo C… afirmasse que estava indisponível, a Ré limitava-se apenas a contactar outro prestador para o efeito).”
Essa matéria foi alegada no artigo 37.º da contestação. Pretende a recorrente que seja dada como provada, invocando os testemunhos de F… e E…, indicando e transcrevendo os extractos (conclusões 75 e 76).
Acontece, desde logo, que o extracto do testemunho de E… nada adianta de concreto para o facto. O que testemunha diz em resposta a questões colocadas pela ilustre mandatária da recorrente resume-se, no primeiro extracto, à afirmação de que as pessoas a recibos verdes não apresentavam justificação quando não prestavam serviço, diferentemente dos integrados no quadro; e, no segundo, a uma referência pouca clara ao pagamento caso trabalhassem e que trabalhavam se tivessem disponibilidade. Para além disse não tratar das disponibilidades, o que significa inexistência de conhecimento directo.
Quanto à testemunha F…. São invocados dois extractos, o primeiro sem relevância para o caso, pois respeita necessidade de justificação, ou não, de faltas. O segundo é o que foi também invocado para as alíneas n) e t), o que significa que valem aqui as considerações que se deixaram e, naturalmente, a consideração de não se valorizar essa parte do testemunho.
Por último, não deve deixar de se assinalar que a partir de “prestar os serviços solicitados”, tudo o mais que se pretendia ver provado é manifestamente conclusivo.
Assim, improcede mais esta pretensão da recorrente.
VI.6 Segue-se a alínea p) dos factos não provados, onde se lê: “que o C… podia assim não se deslocar às instalações da Ré, durante 1, 2, 3, 4 ou 5 meses, ou mais, o que era indiferente para a Ré e que, apenas tinha como consequência para aquela, que, se não prestasse serviços, nada ganhava”.
Assinala a recorrente que fez essa alegação no artigo 38.º da contestação, pretendendo que se considere tal provado, para tanto apoiando-se nos testemunhos de E… e F…, nos extractos que indica e transcreve (conclusões 77 e 78).
O artigo 38.º da contestação têm o texto seguinte: “O referido C… podia assim não se deslocar às instalações da Ré, durante 1, 2, 3, 4 ou 5 meses, ou mais, o que era indiferente para a Ré e que, apenas tinha como consequência para aquele, que, se não prestasse serviços, nada ganhava”.
Como o seu início logo indica, nessa alegação a Ré extrai uma conclusão do alegado nos artigos imediatamente anteriores, sobre os quais nos pronunciámos acima. Por outro lado, trata-se de uma conclusão hipotética, isto é, não foi alegado que em concreto, uma ou mais vezes, e em datas precisas, o C… não se deslocou às instalações da Ré.
Assim, não se tratando de uma alegação de facto, mas antes de uma alegação conclusiva, não poderia ser considerada provada. E, logo, quanto a este ponto, improcede também a impugnação.
VI.7 Avançando, impugna a recorrente a alínea q), dos factos não provados, onde se lê: “que mesmo que respondesse à Ré, que tinha disponibilidade para prestar serviços durante aquela Exposição, e posteriormente não quisesse ir ou não pudesse ir (por qualquer motivo, que a Ré desconhecia e nem tinha que conhecer), e se não fosse, nada tinha que justificar nem tinha que comprovar o motivo da “não ida”, apenas lhe sendo pedido que, nesses casos, contactasse a Ré, no sentido de esta solicitar tais serviços a outro prestador, sendo que a própria G…, podia combinar com outro prestador, trocar com ele, ou solicitar-lhe para ele ir em vez dela. A única consequência para aquela é que não prestando serviços, nada ganhava”.
Refere a recorrente que alegou esta matéria no artigo 39.º da contestação. Pretende que se considere provado, apoiando-se nos testemunhos de E…, F… e C…, bem assim na mensagem SMS de 7-06-2014, junta em audiência a 20-06-2016 (conclusões 79 a 82).
Começaremos por assinalar que a alegação contem partes conclusivas, reportadas ao alegado nos artigos 36.º e 37.º da contestação, que não podem considerar-se provadas pelas mesmas precisas razões referidas no ponto que antecede.
Contudo, outra parte é aproveitável e tem respaldo na prova produzida.
No facto provado 9 – sobre o qual já nos debruçamos - consignou-se que “Em caso de indisponibilidade para cumprir os turnos e os horários determinados pela Ré, C… tinha de avisar a aludida Dr.ª F…, por telefone ou pessoalmente, com a maior antecedência possível, para que esta procedesse à sua substituição por outro dos seus dois colegas ali em funções, de forma a permitir a abertura diária da galeria de exposições”.
Do testemunho de F… resulta, a este propósito e no essencial, que caso C… não tivesse disponibilidade para ir cumprir o turno avisava-a, providenciando ela a substituição, ou avisava-a e assegurava ele a troca. Não carecia de justificar a falta, nomeadamente, não tinha que preencher o impresso para o efeito que era preenchido pelos trabalhadores integrados no quadro. A única consequência que a não comparência implicava era não receber.
A testemunha E…, também no essencial refere que não era feita qualquer comunicação ao Departamento sobre justificação de faltas de C… e das outras duas trabalhadoras nas mesmas circunstâncias. Não fazia a mínima ideia se faltavam, se não faltavam, se estavam lá, ou se não estavam. Só eram pagos pelas horas de trabalho realizadas.
Refere-se na fundamentação do tribunal a quo que C… “Confirmou a preocupação em não faltar, bem como a necessidade de avisar, em caso de impossibilidade e/ou tentar fazer substituir-se por outra das pessoas que desempenhavam funções idênticas”.
E, na mensagem de SMS de 7-06-2014, dirigida pro C… a F…, aquele escreveu o seguinte: “Oi, pedi a H… para ir hoje, mas se precisares de mim é só chamar.”
Considerando esta prova, há que reconhecer parcialmente razão à recorrente. Assim, retira-se a alínea q) dos factos não provados, para se aditar um novo facto provado, com a redacção seguinte:
89. O C…, em caso de indisponibilidade para cumprir o turno - sem prejuízo do referido em 9 – não tinha que apresentar à Ré o motivo justificativo da ausência e, por sua iniciativa, podia trocar o turno com uma das outras “colaboradoras”; nesses casos, como não trabalhava, não ganhava.
VI.8 Prosseguimos para a alínea r),dos factos não provados, onde se lê: que não existe horário de trabalho, sendo que os serviços eram naturalmente prestados pelo referido C…, dentro do horário da exposição e de abertura ao público, nada o impedindo de chegar mais tarde, ou sair mais cedo (sem ter que preencher qualquer impresso ou entregar qualquer justificação).
Indica que alegou essa matéria no art.º 42º da contestação, pretendendo que a mesma seja dada como provada e, para além disso, acrescentando-se a expressão alegada no artº 53º da contestação “a única consequência era a de que não prestando serviço, não recebia” ganhava”. Invoca os testemunhos de E… e F…, nas partes que identifica (conclusões 83.º e 84.º).
Sobre a existência e cumprimento de horário de trabalho já nos debruçámos na impugnação dirigida ao facto provado 8, nada mais havendo a acrescentar.
No que respeita ao que se pretende seja acrescido ao facto a provar, retirado do art.º 53.º da contestação, está-se perante o mesma pretensão já invocada no âmbito da impugnação que antecede, a qual nessa parte foi atendida conforme consta no final do facto que se aditou.
Resta a questão de nada impedir que o C… chegasse mais tarde, ou saísse mais cedo.
Em primeiro lugar, não estamos perante um facto concreto. Em segundo, não resulta dos testemunhos que se tenham pronunciado sobre a possibilidade do C… entrar para além da hora de início do turno ou sair antes da hora de termo, fazendo-o livremente e quando lhe aprouvesse. As testemunhas falam é sobre a desnecessidade de justificar ausências e de só receber as horas trabalhadas, que é uma realidade diferente.
Assim, não se acolhe a impugnação quanto a este ponto.
VI.9 Segue-se a impugnação dirigida à alínea u), dos factos não provados, onde se lê: “que se o referido C… chegasse mais tarde, do que a hora combinada, nada tinha que justificar ou comunicar, o mesmo se passando se quisesse sair mais cedo.”
Alega a recorrente que essa matéria está alegada no artº 53º da contestação. Remete para os testemunhos que indicou para a impugnação do facto não provado imediatamente anterior - alínea r – e pretende, com base nos mesmos, que se adite um novo facto com “ a redacção indicada na conclusão anterior” (conclusões 85 e 86).
Estamos, mais uma vez, perante a repetição de uma pretensão. O que a recorrente pretende ver aqui provado corresponde à parte final do facto não provado anterior, ou seja, de nada impedir que o C… chegasse mais tarde, ou saísse mais cedo, sem necessidade de justificar. Por isso pede que o facto a aditar tenha a redacção indicada na conclusão anterior”.
Assim sendo, vale aqui o que se deixou ali dito. E, logo, quanto a este ponto improcede a impugnação.
VI.10 Avançamos para a impugnação dirigida à alínea v), dos factos não provados, onde se lê: “que a C… não tinham que justificar qualquer falta, quando não prestava serviço nas horas previamente combinadas”.
Diz a recorrente que alegou essa matéria no artigo artº 58º da contestação, devendo a mesma ser dada como provada, com fundamento nos testemunhos de E… e F…, nas passagens de gravação que indica (conclusão 87).
Estamos, mais uma vez, perante a repetição de uma pretensão, resultante de uma alegação repetitiva na contestação, sobre a qual já nos debruçámos acima, levando ao aditamento do facto 89.
Assim, nada mais cabe apreciar sobre esse ponto.
Contudo, tratando-se se uma alegação repetitiva não provada, mas que apreciada anteriormente e foi considerada provada nos termos constantes no facto 89, para se manter a coerência entre factos provados e não provados decide-se eliminar a alínea v), dos facto não provados.
VI.11 Prosseguindo, em causa está agora a alínea x), dos factos não provados, onde de lê: “que aquando do momento da sua admissão, C… não foi entrevistado”.
Diz a recorrente que está em parte alegada no artº 60º da contestação, devendo a mesma ser dada como provada com base nos testemunhos de E… e F… nas passagens que indica.
Sustenta que o facto é relevante pela distinção entre o “modo como as pessoas do quadro são contratadas pela Ré”, que fazem uma “entrevista formal” e o caso destes colaboradores que “apenas têm uma conversa directamente com a Drª F… (no …), (..)” (conclusões 88 e 89).
Entende-se por “entrevista”, uma conversa com uma pessoa para a interrogar sobre os seus actos, ideias e projetos, podendo a mesma ter vários propósitos [in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013, https://www.priberam.pt/]. No caso estamos perante as usualmente denominadas como entrevistas de emprego.
Portanto, no verdadeiro sentido da palavra, a conversa directa com a Dr.ª F… pode considerar-se uma entrevista.
Dizer que C… “não foi entrevistado”, para assim pretender que seja entendido que não foi sujeito a uma entrevista” formal”, equivaleria a aceitar que noção de “entrevista” se esgotava no critério distintivo da recorrente, para mais, que só agora vem esclarecer. Com efeito, no artigo 60.º da contestação a recorrente usa a palavra entrevista, mas não explica o que pretende significar com o uso desse substantivo.
Neste quadro, a aceitar-se a pretensão da recorrente estar-se-ia a admitir uma conclusão genérica e assente numa noção que não tem correspondência com o significado da palavra.
Assim, improcede também este ponto da impugnação.
VI.12 A recorrente impugna a alínea z, dos factos não provados, onde se lê: “que existem informações e documentação, que é dada pela Fundação B…, ora Ré, aos trabalhadores “do quadro” e que não é transmitida, aos prestadores de serviço, designadamente o Manual da B…”.
Alega que essa matéria está em parte alegada no artº 65º da contestação, sendo também relevante o segmento do artº 54º da contestação, onde escreve “ao qual não estava sujeito o referido C… (nem os outros prestadores de Serviços H… ou G…“.
Tal não foi dado como provado e pretende que o seja, por via de aditamento ao facto provado 51. Para tanto, invoca os testemunhos de E… e F…, nas passagens que identifica e transcreve (conclusões 90 a 92).
Pretende, assim, que o facto provado 51 passe a ter a redacção seguinte:
-“Os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos a regras, procedimento e obrigações, designadamente estão sujeitos ao normativo constante do “Manual da B…” junto aos autos (Doc. 7 junto com a contestação), ao qual não estava sujeito o referido C… (nem os outros prestadores H… ou G…).”
Para que melhor se perceba, o que se pretende acrescentar é a última parte do parágrafo.
Concomitantemente, estribando-se na mesma fundamentação, pede que seja aditado um novo facto provado com a redacção seguinte:
- “Existem informações e documentação, que é dada pela Fundação B…, ora Ré, aos trabalhadores “do quadro” e que não é transmitida, aos prestadores de serviço, designadamente o Manual da B…, no qual são comunicadas diversas condições e procedimento que são aplicados aos trabalhadores do quadro, e que não são aplicáveis às pessoas contratadas apenas como prestadores de serviços (designadamente ao referida C…).”
Já nos pronunciámos sobre o facto provado 51, alterando a redacção porque parcialmente conclusiva, para passar a ficar a seguinte: Os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos ao normativo constante do “Manual da B…”.
Portanto, não poderia agora vir a dar-se por assente o que eliminou da redacção que fora conferida.
Mas quanto ao que se pretende lhe seja acrescido, dos testemunhos invocados resulta, no essencial, a afirmação de que o manual B… aplica-se aos trabalhadores integrados no quadro, mas não aos a recibos verdes, não se aplicando a C….
Não resulta da fundamentação do tribunal a quo algo que ponha em causa a objectividade e isenção destes testemunhos quanto a esta afirmação, nem o Ministério Público contrapôs algo em concreto.
Assim, acolhe-se a pretensão da recorrente, mas entende-se mais adequado aditar um facto novo ao invés de acrescentar matéria ao facto 51. Assim, elimina-se a alínea z) dos factos não provados e adita-se um novo facto (90) com o conteúdo seguinte:
[90] O Manual da B… referido no facto 51, não se aplica a C… nem aos outros colaboradores, H… e G….
Quanto ao outro facto que a recorrente pretende ver aditado já não se lhe reconhece razão. A redacção proposta é conclusiva, remetendo-se para o que se enunciou sobre factos conclusivos.
VI.13 A impugnação prossegue relativamente à alínea aa) dos factos não provados, onde se lê: “que C… e H… apenas se limitam, se quiserem ir de férias ou por outro motivo qualquer não quiserem prestar a informar a Ré (no caso de esta previamente os ter contactado solicitando a prestação de serviços no âmbito de certo evento a ocorrer), dos dias em que estão indisponíveis”.
Pretende que seja tal alegação, constante do artigo 72.º da contestação, dada como provado, sustentando-se nos testemunhos de E… e F… nas passagens que indica e transcreve (conclusões 94 a 96).
O que releva é a realidade concreta da relação contratual em apreço, significando isto que o que interessa é saber se gozaram ou não gozaram férias. A alegação é repetitiva e conclusiva e inútil, na medida em que se a recorrente veio alegar que estes colaboradores só trabalhavam quando tinham disponibilidade e se o entendessem, só recebendo pelo trabalho prestado. E, em contraponto, não foi alegado se C… ao longo da relação contratual esteve algum ou alguns períodos sem trabalhar e em que moldes foi acordado a sua ausência.
Assim, também aqui improcede a impugnação.
VI.14 Segue-se a alínea bb) dos factos não provados, onde se lê: que a área de pessoal, não tem conhecimento, nem efectua qualquer controlo de quaisquer ausências dos prestadores de serviço.
Invoca que essa matéria foi alegada no artigo 73.º da contestação e deve ser dada como provada, aditando-se um novo facto com o conteúdo seguinte: “A área de pessoal, não tem conhecimento, nem efectua qualquer controlo de quaisquer ausências dos prestadores de serviço; as indisponibilidades são acertadas e geridas pelos respectivos serviços no …, e apenas são comunicadas aos serviços administrativos e financeiros o “somatório de horas” para efeitos de pagamento.”
Invoca os testemunhos de F… e E…, indicando os extractos e transcrevendo-os (conclusões 97 a 99).
A pretensão da recorrente não merece acolhimento, dado que estamos perante mais uma alegação conclusiva, retirada de outros factos concretos que alegou e que estão provados, nomeadamente:
[29] O registo do número de horas prestados pelos trabalhadores em causa” é o documento utilizado pela Ré, no qual consta o somatório das horas prestadas por cada um dos três identificados colaboradores, para efeitos de pagamento dos serviços, uma vez que os três prestadores eram pagos por cada hora de serviço prestado (8 €/hora).
[30] Em 26 de Janeiro de 2016, nas instalações da Ré sitas no …, Inexistia livro de ponto.
[46] O número de horas prestado por C… era registado por si ou no computador ou em folha manual, e sendo depois passado para uma folha em excel, pela Drª F…, para efeitos de somatório de horas e respectivo pagamento de horas.
[48] C… não preenchia aquele documento informático. [o impresso “registo de tempos de trabalho, preenchido pelos trabalhadores do quadro (factos 47 e 49)].
[71] O controlo da actividade prestada por C… é efectuado pelos próprios serviços do … (Drª F…).
Por conseguinte, improcede mais este ponto da impugnação.
VI.15 Sustenta a recorrente que matéria alegada nos artºs 4º e 5º da contestação deve ser dada como provada (conclusões 100 a 102).
Alega-se nesses artigos o seguinte:
- [4.º] Em 26.1.2016 as instalações da Ré, localizadas no … (Av. …, nº …) foram alvo de uma visita inspectiva por parte da ACT, realizada pela Senhora Inspectora Drª G… (Doc. 1)
[5º] No âmbito daquela visita inspectiva, a Ré foi notificada, para, até ao dia 2.2.2016, apresentar a seguinte documentação: (Doc. 1)
- Mapa (s) de horário de trabalho (artº 215º e 216º do CT)
- Registo do nº de horas prestadas pelos trabalhadores, por dia, com a indicação de hora de início e termo do trabalho desde Janeiro de 2015 (artº 202º do CT)
- Recibos vulgo “recibos verdes” desde Junº 2013.
- Pacto social e últimas alterações/estatutos Fundação.
- Plano de Formação 2015/2016.
- Apólice de acidentes de trabalho, último recibo pago a declaração de retribuições à seguradora onde conste o nome e retribuição dos trabalhadores (artº 79º da L. 98/2009)
- Fichas de aptidão dos últimos exames de saúde realizados aos trabalhadores (artº 110º da L.102/2009)
- Identificação dos membros do Conselho de Administração nomeadamente: nº de contribuinte fiscal e morada;
- Contrato (s) prestação de serviços;
- Print mapa mensal horas/presença desde Janº 2015;
Consta ainda daquela notificação o seguinte:
“Os documentos reportam-se aos trabalhadores que prestam serviço - na Recepção: C…, G… e H….” (Doc. 1)».
Invoca que toda essa alegação resulta do documento 1. E, apesar de nos Pontos 27 e 28 dos Factos Provados se aludir à notificação da ACT de 26.1.2016, e nos Pontos. 26 a 29 dos factos provados, se fazer referência ao envio de documentos, em resposta àquela notificação de 26.1.2016, o que é certo é que não se descreve a matéria daqueles artigos, que se mostra relevante para o enquadramento dos factos e para a resposta com documentação que foi apresentada pela B…, em 2.2.2016.
Pretende que sejam inseridos no elenco dos factos provados, dois pontos, com a redacção constante dos artºs 4º e 5º da contestação.
A recorrente justifica a pretensão dizendo que levar tudo isso aos factos provados é “ relevante para o enquadramento dos factos e para a resposta com documentação que juntou com a contestação”. Porém, não aduz qualquer argumento para dar sustento a essa “justificação”.
Ora, como a própria Ré reconhece, parte dessa alegação consta nos factos provados. E, diremos nós, não consta mais porque, salvo o devido respeito, é inócuo para a apreciação da causa. Se porventura estivermos errados, o certo é que a recorrente nada argumentou para nos convencer, quando lhe cabia fazê-lo. De resto, percorrendo as conclusões na parte respeitantes à impugnação da decisão por alegado erro na aplicação do direito, não se encontra qualquer argumento que procure apoio nesta matéria.
Para além disso, sempre com o devido respeito, se parte do alegado naqueles artigos já está provado, dar como provado todo o conteúdo dos mesmos traduzir-se-ia numa repetição indesejável da matéria de facto.
Assim, improcede a pretensão da recorrente.
VI.17 Na linha do anterior ponto, vem a recorrente que o alegado no artigo 9.º da contestação, sobre o que enviou em resposta à notificação, deve ser inserido na matéria provada, com o texto seguinte: “ A Ré, na sequência da referida visita inspetiva e notificação de 26-01-2016, apresentou em 2-2-2016, a documentação que junta como doc. 2 (fls. 1 a 154) (conclusão 103).
Como dissemos no ponto anterior, a Recorrente não adianta qualquer razão para demonstrar que esse facto é relevante para a apreciação da causa e, logo, que se justifica incluí-lo nos factos assentes. Mas cabia-lhe fazê-lo. Por outro lado, também das conclusões na parte respeitantes à impugnação da decisão por alegado erro na aplicação do direito, não se encontra qualquer argumento que procure apoio nesta matéria.
Em nosso entender o que releva sobre a resposta da Ré à notificação integra os factos assentes. Salvo o devido respeito, não logramos ver qual o interesse de avolumar a matéria de facto com factos inúteis para a apreciação da causa.
Improcede, pois, também este ponto.
VI.18 Prossegue a recorrente impugnando a matéria de facto, em razão do alegado no artº 45º da contestação, apenas estar parcialmente provado.
No aludido artigo foi alegado o seguinte:
- “Número de horas esse que era registado por cada prestador (incluindo o C…), ou no computador ou em folha manual, e sendo depois passado para uma folha em excel, pela Drª F…, apenas para efeitos de somatório de horas e respectivo pagamento de horas pelos serviços prestados, e não para efeitos de controlo de assiduidade, ou de registo de tempos de trabalho, picagem de ponto, ou controlo de cumprimento de horário de trabalho, que não existia, ou qualquer outro fim.
Insurge-se a recorrente em razão de não ter sido dada como provada a palavra “apenas” referida no segmento do artigo e o segundo segmento, na parte em que se lê “e não para efeitos de controlo de assiduidade, ou de registo de tempos de trabalho, picagem de ponto, ou controlo de cumprimento de horário de trabalho, que não existia, ou qualquer outro fim.”.
Estriba-se nos testemunhos de E… e F…, nas passagens que identifica e transcreve.
Pede que a redacção do facto 46 seja alterada, para passar a palavra “apenas” e também o segundo segmento do mesmo artigo (conclusões 104 a 107).
No facto 46 consta provado o seguinte: O número de horas prestado por C… era registado por si ou no computador ou em folha manual, e sendo depois passado para uma folha em excel, pela Drª F…, para efeitos de somatório de horas e respectivo pagamento de horas.
O que a recorrente pretende seja ali acrescentado é manifestamente conclusivo. Portanto, de um facto escorreito passava-se para um facto conclusivo. Acresce, que essa conclusão retira-se de matéria que alegou e consta provada, designadamente dos factos 29, 46, 47, 48 e 49.
Pretendendo-se que se leve à matéria provada formulações conclusivas, pelas razões já explicadas, não pode a pretensão se acolhida.
VI.19 Avançando. A recorrente sustenta que o alegado nos artigos artºs 55º a 57º da contestação apenas foi parcialmente provado nos termos constantes nos factos provados 51 e 52, quando deveria ser tudo dado como provado (conclusões 108 a 110).
Invoca o texto do Manual da B…, junto aos autos como Doc. 7 com a contestação (cuja versão mais legível foi ainda junta na audiência de julgamento, em 20.6.2016), designadamente Capítulo III, Ponto 4 e Capítulo IV, Ponto 1, e no Doc. 8 junto com a contestação, bem como nos depoimentos prestados por E… e F…, nos extractos que identifica.
Pretende que sejam aditados dois novos factos com a redacção seguinte:
- “O normativo interno (Manual da B…), aplicável aos trabalhadores do quadro, impõe determinadas obrigações àqueles, designadamente, quanto a faltas ao serviço e marcação de ponto (cfr. capítulo III, Ponto 4 e capítulo IV, Ponto 1) - Doc. 7 – procedimentos aqueles a que não estava sujeito o referido C… (nem os outros prestadores H… e G…).”
- “Quando um trabalhador integrado no quadro falta, deverá avisar com a antecedência possível, ou logo que falte, preenchendo um impresso próprio (Doc. 7, Capítulo III, Ponto 4 e Doc. 8), e fazendo-o acompanhar do documento comprovativo da justificação (ex. atestado médico ou outro), sendo que essa informação é dirigida à área de pessoal, para efeitos de qualificação da falta como justificada ou não, mediante a apresentação de documento comprovativo da justificação de falta apresentada pelo trabalhador do quadro (informação que é validade, ou não, pela Chefia e pela Administração), ao contrário dos prestadores de serviço, como o citado C… (e os outros prestadores H… e G…), que quando faltava (não ía), nada tinha que justificar ou preencher, sendo que, não indo, nada ganhava. (Doc. 7 junto com a contestação, Capítulo III, Ponto 4 e Doc. 8 junto com a contestação)”.
A pretensão da recorrente não merece acolhimento. Por um lado, o que se pretende provado integra partes conclusivas. Por outro, nas partes não conclusivas, já o tribunal a quo fixou como provados os factos apontados pela recorrente, nomeadamente, 51 e 52. Ainda por outro, a pretensão é repetitiva e já foi atendida com o aditamento dos factos 89 e 90.
Por estas razões, nesse ponto improcede a impugnação.
VI.20 Prossegue a recorrente sustentando que a matéria alegada no artº 71º da contestação apenas foi parcialmente considerada provada no facto provado 68, onde se lê que “Os trabalhadores “do quadro” marcam as férias no mapa de férias” (conclusões 111 a 113).
Invocando os testemunhos de E… e F…, nas passagens que identifica, bem como do Manual da B… que juntou, (capítulo III, Pontos 1 e 4), e os documentos Doc.s 8 e 10, também por si juntos, para defender o aditamento de um novo facto, com o conteúdo seguinte:
- “Existe normativo dirigido a todos os trabalhadores do quadro, com os procedimento aplicáveis à marcação de férias para àqueles trabalhadores, resultando do Manual da B…, Doc.s 7, capítulo III, Pontos 1 e 4, e Doc.s 8 e 10 juntos com a contestação, sendo que o referido C… não estava sujeito àquele procedimento.”
Salvo o devido respeito, a recorrente insiste em pretender que se considerem provadas alegações com partes conclusivas que se retiram de factos que alegou e estão provados e, também, em repetir a impugnação quanto à mesma matéria. Senão veja-se:
51.Os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos e regras, procedimento e obrigações, designadamente estão sujeitos ao normativo constante do “Manual da B…”.
61.Os trabalhadores “do quadro” marcam as férias no mapa de férias”.
67. C… nunca constou no mapa de férias da Ré.
90 [aditado] O Manual da B… referido no facto 51, não se aplica a C… nem aos outros colaboradores, H… e J….
Assim, a pretensão não merece atendimento, nesta parte igualmente improcedendo.
VI.21 pretende a recorrente que o alegado no artigo 80.º da contestação seja dado como provado, sustentando-se nos testemunhos de E… e F…, nos extractos que identifica, em consequência aditando-se um novo facto com a redacção seguinte (conclusão 114)
- “Não foi convencionado entre as partes um número mínimo de horas a realizar, por dia, por semana ou por mês, pelo referido C…, pelo que a empresa não estava obrigada a solicitar-lhe determinado número mínimo de “horas” sendo livre de o solicitar ou não, pelo que se não realizasse nenhum “serviço” aquela nada recebia, naquele mês.”
Começaremos por assinalar que a segunda parte da alegação é conclusiva e, logo, nunca poderia ser considerada provada.
Quanto à primeira parte, a mesma contraria o que já se encontra provado sobre a existência e cumprimento de um horário de trabalho, nos termos já apreciados mais do que uma vez nesta impugnação, para onde se remete, sendo de relembrar que um dos meios de prova considerados foi justamente o da testemunha F…, que confirmou o conteúdo dos mapas de horário de trabalho que foram elaborados e apresentados à ACT, no sentido de ser verdade que “aqueles eram efectivamente os tempos de trabalho das pessoas aí identificadas e as formações descritas no mapa atinente foram efectivamente prestadas”.
Acresce já estar provado que não justificava faltas e que recebia consoante o trabalho prestado.
Daí que, também quanto a este ponto, improceda a impugnação.
VI.22 Em mais um ponto, vem a recorrente sustentar que a matéria alegada no artº 82º da contestação, deverá ser dada como provada, com fundamento nas passagens dos testemunhos de E…, F…, que identifica, sendo aditado um novo facto, com o conteúdo seguinte (conclusão 115):
“O C… não recebia uma quantia certa, por dia, semana ou mês, nem tinha direito a ela, podendo – se nenhum serviço prestasse no mês – não receber nada.”
A recorrente parece esquecer duas coisas: por um lado, estar já provado que [45] C…, era pago à hora, pelo que, a sua remuneração variava consoante o número de horas que prestasse por mês”; por outro, as várias impugnações que fez à matéria de facto por se estar perante alegações conclusivas e os pressupostos de que partiu para esse efeito.
Dito isto, sem necessidade de outras considerações, improcede mais este ponto.
VI.23 Logo de seguida, vem a recorrente alegar que a matéria dos artºs 105º e 106º da contestação, ficou apenas parcialmente provada no Ponto 87 dos Factos Provados, onde se lê que “Os trabalhadores do quadro, recebem, Formação contínua, sobre diversos temas”, pretendendo que passe a ficar um novo facto, com o conteúdo seguinte (conclusões 116 e 117):
“A Ré apenas transmite uma informação oral e rápida a C… reportada às exposições ou eventos relativamente aos quais o mesmo ia prestar serviços.”
Do mesmo passo, pretende também que se complete a redacção do facto provado 87, passando a ser a seguinte (conclusão 118):
“Os trabalhadores do quadro, recebem Formação contínua, sobre diversos temas, que não é dada a C…, designadamente reportados a utilização de programas informáticos, actualizações diversas, entre outra.”
Invoca mais uma vez os testemunhos de E… e F…, nas passagens que identifica.
No artigo 19.º da petição inicial, o Ministério Público alegou o seguinte: ”Por outro lado, o trabalhador recebeu formação da Ré, quer inicial, quer contínua em contexto de trabalho, sempre de acordo com as exigências de cada exposição ou evento, e proporcionada quer pela Dr.ª F…, quer por outros funcionários da Ré”.
A Ré veio contrapor, nos artigos 105.º e 106.º da contestação o seguinte:
[105.º] Inversamente ao alegado no artº 19º da p.i, que se impugnou, os prestadores de serviços (como o referido C…) não recebem Formação, como se pretende fazer crer, sendo que a Ré apenas transmite uma informação oral e rápida aos mesmos, reportadas às exposições ou eventos relativamente aos quais os mesmos vão prestar serviços.
Ao contrário,
[106º] Os trabalhadores do quadro, recebem sim, Formação contínua, sobre diversos temas, que não é dada aos prestadores de serviços, designadamente reportados a utilização de programas informáticos, actualizações diversas, entre outra.
Nos elenco dos factos provados consta, sob o n.º16, o seguinte: C… recebeu formação da Ré, quer inicial, quer contínua em contexto de trabalho, sempre de acordo com as exigências de cada exposição ou evento, e proporcionada quer pela Dr.ª F…, quer por outros funcionários da Ré.
E, como a recorrente invoca, igualmente está provado que “Os trabalhadores do quadro, recebem, Formação contínua, sobre diversos temas”
A recorrente não impugnou aquele primeiro facto, dai resultando qual o tipo de formação que foi ministrada a C…, incluindo contínua. Portanto, não pode pretender que, por portas travessas, se dê agora como provado algo colide com aquele facto, nomeadamente que não é dada formação contínua a C….
Acresce que o facto proposto encerra uma conclusão.
Improcede, assim, mais esta parte da impugnação.
VI.24 Em mais um ponto, pretende a recorrente que seja considerado provado o que alegou no artigo 107º da contestação, originando um facto com a com a redacção seguinte (conclusões 119 e 120):
- “H…, C… e G… não só não estão inseridos no Organigrama da B…”.
Invoca os testemunhos de E… e F…, nas passagens que identifica, bem como o organigrama junto com a contestação, como Doc.7.
No artigo 107.º da contestação, a Ré veio dizer que uma vez que “os três prestadores (H…, C… e G…) não (..) estão inseridos no gráfico daquele Organigrama”.
Na apreciação da impugnação da recorrente, na parte dirigida ao facto 14, deixou-se afirmado que C… não consta mencionado no organigrama da Ré.
E, como refere a recorrente, ambas as testemunhas invocadas, confrontadas com o organigrama, afirmaram que os colaboradores H…, C… e G… não constavam daquele organigrama. Esclareceu, ainda, a testemunha E…, que ali constavam “as pessoas do quadro e três assessores”.
Assim, quando a este ponto acolhe-se a impugnação, acrescentando-se um facto provado (91), com o eor seguinte:
91. H…, C… e G… não estão inseridos no gráfico do Organigrama da B….
VI.25 Em seguida a recorrente vem pretender que no facto provado 20, seja corrigido o lapso de escrita aí constante, porquanto consta o período de duração daquele contrato “entre 18 de Junho de 2012 e 06 de Fevereiro de 2013”, sendo que resulta do próprio contrato e comunicação de caducidade, que a sua duração foi “entre 18 de Junho de 2012 e 17 de Janeiro de 2013”.
O contrato a termo incerto e a comunicação da sua cessação foram juntos aos autos com a PI. Consta do contrato ter sido celebrado a 18 de Junho de 2012. E, na carta datada de 14.01.2013, dirigida pela Ré a C…, é-lhe comunicada a cessação do contrato com efeito a partir de 17-01-2013.
Assim, acolhe-se a impugnação e rectifica-se o facto provado 20, que passa a ter a redacção seguinte:
[20] No período compreendido entre 18 de Junho de 2012 e 17 de Janeiro de 2013, C… celebrou com a Ré um contrato de trabalho a ter incerto, com vista à substituição temporária da Dr. F…, ausente do serviço por motivo de baixa temporária (licença de Maternidade).
VI.26 Por último, alega a recorrente que relativamente ao contrato de trabalho a termo incerto, no artº 108º da contestação alegou ainda que durante a sua vigência, desempenhou funções equivalentes às funções que a Drª F… desempenhava, e em regime de contrato de trabalho, sujeito a horário de trabalho, procedimentos previstos no Manual da B…, regime de faltas, ausências, férias, registo de número de horas, horário de trabalho, etc.
Invoca que tal decorre do testemunho de E…, na passagem que transcreve e, de 20.6.2016, passagem 1h.08m03s a 1h.10m.44s., requerendo-se que seja aditado ao elenco dos factos Provados um Ponto com a seguinte redacção.
- “Durante a vigência do contrato de trabalho a termo certo incerto (mencionado nos Ponto 20. E 21. dos factos provados), o referido C… celebrou com a Ré, desempenhou funções equivalentes às funções que a Drª F… desempenhava, e esteve sujeito designadamente a horário de trabalho, procedimentos previstos no Manual da B…, regime de faltas, ausências, férias, registo de número de horas, horário de trabalho.“
Nos factos provados 20 (com a rectificação introduzida) e 21, consta o seguinte:
[20] No período compreendido entre 18 de Junho de 2012 e 17de Janeiro de 2013, C… celebrou com a Ré um contrato de trabalho a ter incerto, com vista à substituição temporária da Dr. F…, ausente do serviço por motivo de baixa temporária (licença de Maternidade).
[21] Segundo tal contrato de trabalho, C… exercia as funções de assistente de produção, cabendo-lhe assegurar o funcionamento diário dos espaços culturais da Ré, na Avenida …, no …, sendo de destacar as seguintes funções:
“1. Planifica, organiza e supervisiona o funcionamento do posto de recepção.
2. Coordena a produção, montagem, conservação e desmontagem das exposições a realizar nos espaços.
3. Coordena a produção e realização de outros eventos a desenrolar nos espaços como ciclos de conferências ou de vídeo.
4. Controla as vendas de catálogos e outras publicações ou produtos….
7. Mantém relatórios actualizados sobre a actividade da delegação (estatística de visitas, relatos de ocorrências, vendas efectuadas, etc.) junto da B… Sede.
8. Assegura junto dos serviços respectivos a manutenção técnica da Galeria.…”.
Por conseguinte, está devidamente concretizado o motivo da contratação durante aquele período e quais as funções desempenhadas.
O segmento inicial do texto que a recorrente pretende ver provado é uma conclusão a esse propósito e, como tal, não deve integrar os factos provados.
O segundo segmento é igualmente conclusivo, pois não concretiza nada, nomeadamente: qual foi o horário de trabalho contratado; quais os procedimentos do Manual B… que tinha que observar no exercício das funções referidas no facto 21; o que se entende por regime de faltas, ausências, férias, registo de horas e horário de trabalho.
Ademais, se é pacifico que foi celebrado um contrato de trabalho a termo incerto, então obviamente que nesse período estaria sujeito ao regime legal aplicável às relações de trabalho subordinado, mormente com as especificidades atinentes àquele tipo de contrato no que respeita a férias. Portanto, para além de conclusivo, o que se pretende ver provado é inútil.
Assim, quando a este derradeiro ponto improcede também a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
VII. Factos provados após a apreciação da impugnação
Atendendo às alterações introduzidas, o elenco dos factos provados a considerar passa a ser o que segue adiante, assinalando-se a negrito o que foi alterado. Assim:1. No dia 26 de Janeiro de 2016, pelas 16h 30 m, a Ré tinha aos seus serviço, nas instalações sitas na Avenida …, …, … - … …, C…, residente no …, a prestar a sua actividade de apoio à exposição que ali decorria, da artista D… “D1…”.
2 - Tal actividade consistia, nomeadamente, em exercer tarefas de contabilização e de informação dos visitantes daquele espaço, na venda de catálogos e bilhetes, na abertura e fecho da caixa e na emissão de recibos/faturas [alterada a redacção].
3. C… exercia ainda funções no apoio à produção - montagem e desmontagem - das exposições e dos concertos e eventos realizados nas instalações da “B… – …”, bem como à sua divulgação.
4 - No período compreendido entre Maio de 2013 e Janeiro de 2015, durante o qual funcionou nas instalações da Ré, no …, (Galeria da B…), uma livraria de livros de arte, C… procedeu também à venda de tais artigos [alterada a redacção].
5. C…, exercia a actividade acima descrita nas instalações determinadas pela Ré, e situadas na Avenida …, n.º …, no ….
6. Utilizava os equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes à Ré, e por esta disponibilizados, nomeadamente: telefone fixo, computador, monitor, teclado, rato, cadeira, secretária, bloco de notas e caneta, bem como, para as montagens das exposições, as tintas, o papel, o serrote, os pincéis e outro material de carpintaria.
7. [eliminado]
8. Assim, estava obrigado a cumprir os seguintes horários de trabalho:
a) no apoio às exposições: às segundas e terças feiras, entre as 12h30m e as 18h30m;
b) no apoio aos concertos: em dias de semana variáveis, consoante as determinações da Ré, decorrendo a sua actividade entre as 18h30m e as 24h00m; e
c) no apoio às montagens e desmontagens dos espectáculos/concertos e exposições: em dias de semana variáveis, decorrendo a actividade entre as 10h00m e as 13h00m e entre as 14h00m e as 18h00m, para além de vários outros períodos de trabalho.
9. Em caso de indisponibilidade para cumprir os turnos e os horários determinados pela Ré, C… tinha de avisar a aludida Dr.ª F…, por telefone ou pessoalmente, com a maior antecedência possível, para que esta procedesse à sua substituição por outro dos seus dois colegas ali em funções, de forma a permitir a abertura diária da galeria de exposições.
10. [eliminado]
11. Como contrapartida da actividade desenvolvida, C… recebia da Ré, uma remuneração calculada com base no valor de €8,00/hora, estando aí englobado um complemento remuneratório designado de “abono para falhas de caixa”, no montante de €1,50/hora.
12. Tal remuneração era paga com periodicidade mensal, habitualmente até ao dia 26 de cada mês, por transferência bancária, mediante a emissão de “recibos verdes” por parte de C….
13. [eliminado]
14.[eliminado]
15. [eliminado]
16. C… recebeu formação da Ré, quer inicial, quer contínua em contexto de trabalho, sempre de acordo com as exigências de cada exposição ou evento, e proporcionada quer pela Dr.ª F…, quer por outros funcionários da Ré.
17. C… cumpria instruções, concretamente, quanto à forma de actuação durante o período em que decorria cada exposição ou evento, em particular, quanto à ligação do computador, à contagem dos visitantes, à venda de catálogos e bilhetes [alterada a redacção].
18. Na sua actividade diária podia ser chamado à atenção pela Dr.ª F… quando os seus procedimentos não observassem as instruções referidas em 17 [alterada a redacção].
19. C… iniciou as referidas funções para a Ré em 01 de Dezembro de 2011.
20. No período compreendido entre 18 de Junho de 2012 e 17 de Janeiro de 2013, C… celebrou com a Ré um contrato de trabalho a ter incerto, com vista à substituição temporária da Dr. F…, ausente do serviço por motivo de baixa temporária (licença de Maternidade) [rectificado].
21. Segundo tal contrato de trabalho, C… exercia as funções de assistente de produção, cabendo-lhe assegurar o funcionamento diário dos espaços culturais da Ré, na Avenida …, no …, sendo de destacar as seguintes funções:
“1. Planifica, organiza e supervisiona o funcionamento do posto de recepção.
2. Coordena a produção, montagem, conservação e desmontagem das exposições a realizar nos espaços.
3. Coordena a produção e realização de outros eventos a desenrolar nos espaços como ciclos de conferências ou de vídeo.
4. Controla as vendas de catálogos e outras publicações ou produtos….
7. Mantém relatórios actualizados sobre a actividade da delegação (estatística de visitas, relatos de ocorrências, vendas efectuadas, etc.) junto da B… Sede.
8. Assegura junto dos serviços respectivos a manutenção técnica da Galeria.…”.
22. Enquanto exerceu funções para a Ré C… não exerceu qualquer outra actividade profissional, no âmbito laboral, encontrando-se em situação de dependência económica da Ré para a sua subsistência.
23. A Ré celebrou um contrato de seguro de acidentes de trabalho com a I… Companhia de Seguros, S. A., mediante a apólice AT …….., estando transferida a responsabilidade relativamente a C….
24. Por carta registadas com aviso de recepção, de 24 de Fevereiro de 2016, a autoridade para as condições do Trabalho – Centro Local do Grande Porto – notificou a Ré para, no prazo de 10 dias, proceder à regularização da situação de C…, ou para se pronunciar e, pretendendo regularizar a situação do trabalhador para, fazer prova desse facto, mediante a apresentação do contrato de trabalho por tempo indeterminado ou de documento comprovativo da existência do mesmo reportado à data do início da relação laboral.
25. A Ré respondeu à referida notificação, considerando não existir relação de trabalho subordinado entre a Fundação B… e C…, referindo existir uma situação de prestação de serviços.
26. Até à data em que respondeu à notificação da ACT de 26-01- 2016, nas instalações da Ré, no …, não existia mapa de horário de trabalho nem registo do número de horas de trabalho prestadas pelos trabalhadores apenas existiam umas folhas em Excel em que se apunha a indicação das horas que cada um prestava, unicamente para efeitos de pagamento, que era à hora [alterada a redacção].
27. Os serviços administrativos da Ré, com receio de aplicação de eventual sanção, para cumprir a notificação datada de 26 de Janeiro de 2016, elaboraram um documento que juntaram com a resposta àquela notificação, que denominaram de “Mapa de Horário de Trabalho - 2016”, junto aos autos a fls. 403, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e que afixaram no local – ….
28. Nunca tal documento, mesmo depois daquela visita inspectiva - passou a ser utilizado para quaisquer fins de controlo, de presenças ou de ausências, controlo de hora de chegada ou de partida, ou de assiduidade, de C….
29. O registo do número de horas prestados pelos trabalhadores em causa” é o documento utilizado pela Ré, no qual consta o somatório das horas prestadas por cada um dos três identificados colaboradores, para efeitos de pagamento dos serviços, uma vez que os três prestadores eram pagos por cada hora de serviço prestado (8€/hora).
30. Em 26 de Janeiro de 2016, nas instalações da Ré sitas no …, inexistia livro de ponto.
31. De forma a dar cumprimento à notificação de 26 de Janeiro, a 2 de Fevereiro de 2016, os serviços administrativos da Ré, compraram um “Livro de Ponto” (da Porto Editora, e cujo custo importou 13,90€).
32. A 11 de Fevereiro de 2016, a Inspectora G… tomou em declarações F… que respondeu nos termos constantes de fls. 139, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
33. Após a compra daquele “Livro de ponto” as horas passaram a ser escritas no mesmo, mas apenas (tal como o eram, nas folhas em Excel) a fim de serem somadas, e pagas pelo Departamento Financeiro, a cada um dos prestadores.
34. A Fundação B… desenvolve actividades culturais, artísticas e científicas.
35. Tais actividades - exercidas em … e no … - incluem designadamente a realização de exposições e espectáculos.
36. No âmbito dessa actividade, a desenvolver na Galeria do … (cuja Responsável é a Drª F…), a Ré contratou G…, C… e H….
37. A Galeria da Ré (B…), no …, é um espaço com cerca de 200 m2, abrangendo um escritório.
38. O espaço do …, tem sido ocupado, em grande parte, para a realização de exposições de arte contemporânea, conforme a respectiva programação, e está aberto ao público, quando há exposições, das 12h30 à 18h30 (excepto domingos e feriados).
39. A entrada nas exposições é gratuita, não se vendendo bilhetes.
40. As exposições são muito diversas entre si, como são diferentes as datas de inauguração e encerramento ao público, bem como o intervalo de tempo entre elas.
41. Desde 2011 até Março de 2016, decorreram na Galeria do …, as seguintes exposições:
– K… (com início em Novembro/2010) até 22.1.2011
- L…/M… – de 5.2.2011 a 23.4.2011
- N… – de 13.5.2011 a 13.8.2011
- O… – de 2.9.2011 a 12.11.2011
- P… – de 19.11.2011 a 4.2.2012
- Q… – de 2.3.2012 a 19.5.2012
- S… – de 2.6.2012 a 2.9.2012
- Pausa! – de 14.9.2012 a 15.1.2013 (…)
- T… – de 18.1.2013 a 13.4.2013
- Pausa - de Maio a Julho de 2013 (…)
- Q… – de 20.7.2013 a 21.9.2013
- Coleção B… – de 22.10.2013 a 12.1.2014
- D… – de 12.4.2014 a 31.5.2014
- U… – de 13.6.2014 a 13.9.2014
- V… – de 4.10.2014 a 27.12.2014
- X… – de 6.2.2015 a 24.4.2015
- Y… – de 23.5.2015 a 29.8.2015
- Z… – de 25.9.2015 a 19.12.2015
- D… – de 15.1.2016 a 19.3.2016.
42. A Dr.ª F…, que está vinculada à Ré, por contrato de trabalho, é a Responsável por aquela Galeria do … e pela realização das Exposições que nela ocorrem, exercendo designadamente as seguintes funções:
- Coordena a produção, montagem, conservação e desmontagem das exposições a realizar nos espaços.
- Coordena a produção e realização de outros eventos a desenrolar nos espaços como ciclos de conferências ou de vídeo.
- Controla as vendas de catálogos e outras publicações ou produtos.
- Assegura a interlocução com os serviços da B... no … sempre que necessário, nomeadamente serviços de limpeza e de vigilância, e também com a DCN.
- Planifica, organiza e supervisiona junto de Escolas da Região … visitas à Galeria.
- Mantém relatórios actualizados sobre a actividade da delegação (estatística de visitas, relatos de ocorrências, vendas efectuadas, etc.) junto da B… Sede.
- Assegura junto dos serviços respectivos a manutenção técnica da Galeria.
- Assegura o aprovisionamento de economato e de outros materiais indispensáveis para o funcionamento diário da Delegação.
- Planifica a recepção de visitantes.
43. Entre outros, incumbia a C…:
- acolher os visitantes
- tomar nota do número de pessoas que entram para ver as exposições durante as várias horas do dia;
- prestar esclarecimentos que lhe sejam pedidos pelo público e, proceder à venda de publicações da B…;
- velar para que as obras não sejam danificadas
- vender catálogos de exposições;
- prestar serviços de apoio à equipa de montagem/desmontagem da Exposição (por estes serviços o pagamento era de 10,00€/hora).
44. Os trabalhadores integrados no quadro da Ré auferem uma retribuição mensal base e fixa.
45. C…, era pago à hora, pelo que, a sua remuneração variava consoante o número de horas que prestasse por mês.
46. O número de horas prestado por C… era registado por si ou no computador ou em folha manual, e sendo depois passado para uma folha em excel, pela Drª F…, para efeitos de somatório de horas e respectivo pagamento de horas.
47. Os trabalhadores do quadro marcam os registos de tempo de trabalho em impresso próprio, que funciona como registo de ponto informático.
48. C… não preenchiam aquele documento informático.
49. Para os trabalhadores do quadro, tal impresso é utilizado como “registo de tempos de trabalho”.
50. Os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos a um horário de trabalho previamente fixado pela Ré.
51 Os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos ao normativo constante do “Manual da B…” [alterada a redacção].
52. C… não preenchia o impresso junto aos autos a fls. 162, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, nem tinha que apresentar qualquer documento, quando não ia à Galeria no ….
53.Os trabalhadores integrados no quadro, aquando do momento da sua admissão, realizaram entrevista, realizaram exames médicos, bem como realizam exames médicos periódicos.
54. O C… não fez exames médicos.
55.Os trabalhadores integrados no quadro são avaliados anualmente, designadamente o seu desempenho, nomeadamente:
Quanto ao Perfil de Competência:
- Autoconfiança e Autonomia;
- Comunicação;
- Orientação para o Cliente;
- Orientação para a Qualidade;
- Orientação para Resultados;
- Capacidade de Análise e Sentido Crítico;
- Formação e Desenvolvimento Pessoal;
- Iniciativa e Inovação;
- Trabalho em Equipa e Relacionamento Interpessoal.
- Quanto a Parâmetros de Atitude Pessoal:
- Disponibilidade;
- Empenhamento;
- Comportamento Profissional.
56. Sendo atribuído ao trabalhador do quadro avaliado, uma pontuação numa escala de 1. (Não adequado) a 5. (Excelente).
57. O C… não estava sujeito àquela avaliação.
58. O C…, não tem número de empregado.
59. Os trabalhadores integrados no quadro têm número de empregado.
60. Aos trabalhadores do quadro, a Ré sempre pagou retribuição devida por férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, subsídio de almoço e diuturnidades.
61. Quantias que a Ré nunca pagou a C….
62. Desde 01 de Dezembro de 2011, que C…:
- nunca reclamou o gozo de 22 dias úteis de férias, nem o gozo de qualquer número de dias de férias previsto legalmente para os trabalhadores;
- nunca recebeu nem reclamou o pagamento de subsídio de férias;
- nunca recebeu nem reclamou o pagamento de subsídio de Natal;
- nunca recebeu nem reclamou o pagamento de diuturnidade;
- nunca recebeu nem reclamou o pagamento de subsídio de almoço.
66. C… nunca constou no mapa de pessoal da Ré.
67. C… nunca constou no mapa de férias da Ré.
68. Os trabalhadores “do quadro” marcam as férias no mapa de férias.
69. Aos trabalhadores integrados no quadro, a Ré paga o seguro de acidentes de trabalho.
70. Não existe obrigação de C… trabalhar em “exclusividade” para a Ré.
71. O controlo da actividade prestada por C… é efectuado pelos próprios serviços do … (Drª F…).
72. A C… nunca foi instaurado qualquer processo disciplinar.
73. Os pagamentos eram feitos no próprio mês ou no mês seguinte ao mês em que os serviços fossem prestados.
74. A C… nunca foi paga quantia a título de férias, nem o mesmo a reclamou.
75. Aquele sempre emitiu recibos verdes, estando colectado nas finanças como profissional liberal.
76. É na Avenida …, … … que estão expostas as obras de arte que compõem a Exposição e é a esse local que acorrem os visitantes a receber.
77. A venda de bilhetes ocorre quando há concertos.
78. Os bilhetes dos concertos são emitidos em Lisboa funcionando como recibo, cabendo a C… fazer o recebimento.
79. Entre Setembro e Dezembro de 2012, a B… decidiu fazer uma extensão da livraria de … que tem em ….
80. Neste período a actividade da B… era a venda de livros.
81. Tendo o C… procedido à venda de livros, por utilização do programa informático de facturação instalado na livraria.
82. Ente Maio de 2013 e até Dezembro de 2014 a Ré instalou no … uma Livraria de … a funcionar em simultâneo com pequenas exposições.
83. O espaço estava divido tendo o C… prestado apoio à livraria e à exposição patente ao público.
84. Os trabalhadores do quadro, que são pagos mensalmente em dia certo.
85. Em Lisboa a actividade da B… é permanente, a estrutura do edifício onde está integrada é mais complexa.
86. As duas bilheteiras de … estão sempre abertas e as galerias quando em funcionamento são apoiadas pelos funcionários da bilheteira e pelo segurança do Edifício da B2….
87. Os trabalhadores do quadro, recebem formação contínua, sobre diversos temas.
88. Pese embora o documento designado “Plano de Formação”, enviado pela Ré à ACT, em 2.2.2016, não existisse em momento anterior àquela notificação.
89. O C…, em caso de indisponibilidade para cumprir o turno - sem prejuízo do referido em 9 – não tinha que apresentar à Ré o motivo justificativo da ausência e, por sua iniciativa, podia trocar o turno com uma das outras “colaboradoras”; nesses casos, como não trabalhava, não ganhava [aditado]
90. O Manual da B… referido no facto 51, não se aplica a C… nem aos outros colaboradores, H… e G… [aditado].
91. H…, C… e G… não estão inseridos no gráfico do Organigrama da B… [aditado].
VIII. MOTIVAÇÃO DE DIREITO
A recorrente sustenta que da matéria de facto resultante da impugnação, resulta que os serviços prestados por C…, eram-lhe prestados de uma forma, que é incompatível com a existência de contrato de trabalho (conclusões 124 a 154).Procurando elencar os argumentos invocados, mas evitando a repetição que se verifica existir nas conclusões, no essencial, reconduzem-se à afirmação do seguinte:
i) Que C… prestava serviços para apoio às exposições, de duração irregular, e esporadicamente, na montagem e desmontagem, no intervalo daquelas;
ii) Prestando-os com total a liberdade, conforme as suas disponibilidades e as necessidades da Ré, podendo os 3 prestadores trocar entre eles por sua própria iniciativa;
iii) Sem estar sujeito ao dever de assiduidade e pontualidade, e sem ter que apresentar qualquer justificação por ausências;
iv) Sem estar obrigado a cumprir horário de trabalho, nem horas de início e termo da actividade e podendo, se quisesse, não prestar serviços durante 1, 2, 3 ou 4 meses ou mais;
v) Não estava inserido no mapa de férias, nem sujeito a procedimentos de marcação.
vi) Nem estava integrada na estrutura orgânica da Ré, não constando do respectivo organigrama.
vii) Não estava sujeito ao poder directivo da Ré;
viii) Não era sujeito à avaliação a que estavam sujeitos os trabalhadores do quadro;
ix) Não estava sujeito aos procedimentos a que estavam sujeitos os trabalhadores integrados no quadro, constantes do Manual da B…;
x) Não efectuava registo de tempos de trabalho ou de ponto e ganhava por cada hora de serviço prestado, sem receber pagamento de férias, subsídio de férias, subsídio de Natal, diuturnidades ou subsídio de almoço;
xi) Sem que tivesse ficado estipulado ou garantido um número mínimo de horas por dia, semana ou mês;
xii) Sem que tivesse realizado a entrevista e exames médicos que realizam aquando da admissão os trabalhadores admitidos com contrato de trabalho;
xiii) Sem estar sujeito ao dever de exclusividade;
Defende, que não se verifica assim sequer a presunção estabelecida no artº 12º do CT aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro, mas caso se aplicasse, a mesma está ilidida.
Para além disso, defende que mesmo que a matéria de não seja alterada, dos factos dados como provados decorre que a situação não é enquadrável como contrato de trabalho.
Conclui pedindo a revogação da sentença, por violação do disposto nos artºs 11º e 12º, do Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, artºs 342º do Código Civil, artº 186º-Q do CPT, artº 615º, nº 1 alínea b) do CPC.
VIII.1 Para um melhor enquadramento da questão em apreciação no recurso, começaremos por deixar as notas essenciais sobre quadro legal a ter em conta.
O contrato de trabalho tem a sua definição na lei. Segundo o artigo 1152.º do Código Civil, «Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta».
Esta noção era integralmente reproduzida no art.º 1.º da LCT (Decreto Lei n.º 49.498, de 24.11.69).
A noção foi mantida no Código do Trabalho de 2003, ainda que ligeira alteração de redacção, lendo-se no art.º 10.º: ”Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, aprestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas”.
No actual CT/09, a noção de contrato de trabalho consta do art.º 11.º, agora com uma alteração mais significativa, sendo a seguinte: “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob autoridade destas”.
Importa assinalar que esta última noção introduzida pelo actual Código do Trabalho/09, não trouxe uma inovação de tal modo substancial que ponha em causa a aplicabilidade da doutrina e a jurisprudência contemporâneas da legislação anterior. De resto, note-se, a noção do Código Civil mantém-se inalterada.
Por seu turno, o contrato de prestação de serviços, cuja noção legal consta no art.º 1154.º do Código Civil, é definido como « (..) aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar a outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição».
Os dois tipos de contrato diferenciam-se, essencialmente, pelo respectivo objecto, qual seja o da prestação de uma actividade (no caso do contrato de trabalho) ou da obtenção de um resultado (no caso do contrato de prestação de serviço), e pelo relacionamento entre as partes, isto é, a existência de uma relação de subordinação (quanto ao primeiro) ou de autonomia (quanto ao segundo).
A noção legal do contrato de trabalho permite identificar como elementos essenciais deste tipo de contrato, os seguintes: i) a actividade laboral; ii) a retribuição; iii) a colocação do trabalhador sob a autoridade e no âmbito da organização do empregador. O primeiro elemento consiste na natureza da prestação a que o trabalhador se obriga, isto é, a prestação de actividade, que se concretiza em fazer algo, como aplicação ou exteriorização da força de trabalho tornada disponível para a outra parte, através do negócio. O segundo consiste na contrapartida devida ao trabalhador em troca da disponibilidade da força de trabalho, sendo normalmente paga em dinheiro. O último corresponde ao que a doutrina e jurisprudência identificam habitualmente, e a partir da perspectiva do trabalhador, pela expressão “subordinação jurídica”, da sua verificação dependendo o reconhecimento da existência de um contrato de trabalho [Cfr. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 14.ª ed., Almedina, pp. 127/137; e, Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II, 3.ª Edição, Almedina, pp. 20 a 37].
A subordinação jurídica é usualmente definida como o dever legal do trabalhador acatar e cumprir as ordens e instruções que, em cada momento, lhe sejam dirigidas pelo empregador, emitidas por este no uso do seu poder de direcção da empresa, directivas essas que são vinculativas para aquele devido à obrigação de obediência consagrada na lei.
Segundo Monteiro Fernandes a subordinação jurídica consiste « (..) numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem (..)». Porém, como assinala o mesmo autor, «(..) a subordinação jurídica pode não transparecer em cada instante do desenvolvimento da relação de trabalho. Muitas vezes, a aparência é de autonomia do trabalhador, que não recebe ordens directa e sistemáticas da entidade patronal; mas, a final, verifica-se que existe, na verdade, subordinação jurídica», que existirá sempre que relativamente à entidade patronal exista «(..) um estado de dependência potencial (conexo à disponibilidade que o patrão obteve pelo contrato)» não sendo necessário «(..) que essa dependência se manifeste ou explicite em actos de autoridade e direcção efectiva» [Op. cit, pp. 136/137].
A subordinação jurídica que caracteriza o contrato de trabalho é, assim, o elemento típico deste contrato que permite distingui-lo quer do contrato de prestação de serviços, quer de outros contratos afins, como sejam o contrato de mandato, o contrato de sociedade, o contrato de comissão e outros, e decorre daquele poder de direcção que a lei confere à entidade empregadora [art.º 97.º CT/09] a que corresponde um dever de obediência por parte do trabalhador [art.º 128.º / 1 al. e) e 2, CT/09].
Como elucida Maria do Rosário Palma Ramalho “O confronto do elemento da subordinação com os restantes elementos essenciais do contrato de trabalho evidencia a sua importância vital para a distinção do negócio laboral de outros negócios que envolvem a prestação de uma actividade laborativa: enquanto o elemento da actividade é comum e o elemento da retribuição pode estar presente nas vários formas de prestação de um trabalho, o elemento da subordinação é típico e específico do contrato de trabalho” [Op. cit.pp.33].
Sendo consensual o entendimento sobre os elementos que caracterizam o contrato de trabalho e que na distinção com outros contratos releva a existência de subordinação jurídica, já no plano prático, a extrema variabilidade das situações concretas dificulta muitas vezes a subsunção dos factos na noção de trabalho subordinado, implicando a necessidade de se recorrer a critérios acessórios, baseados na interpretação de indícios de subordinação [Cfr. Monteiro Fernandes, op.cit.,p. 148; Maria do Rosário Palma Ramalho, op. cit. pp. 40; e, Bernardo da Gama Lobo Xavier, Iniciação ao Direito do Trabalho, Editorial Verbo, 2.ª Edição, 1999, p. 156].
Nos casos limite, a doutrina e a jurisprudência aceitam a necessidade de fazer intervir indícios reveladores dos elementos que caracterizam a subordinação jurídica, os chamados indícios negociais internos.
Para essas “zonas cinzentas”, na expressão de Bernardo Lobo Xavier, afirma este professor que « (..) é corrente aplicar-se o método de índices para testar a existência de uma situação de autonomia ou de subordinação», apontando como índices mais relevantes os seguintes:
- Organização do trabalho: se é do próprio que o desempenha, indicia-se trabalho autónomo, se é de outrem, trabalho subordinado.
- Resultado do trabalho: se o contrato tem em vista o resultado, indicia-se trabalho autónomo, se tem em vista a actividade em si mesma, indicia-se trabalho subordinado.
- Propriedade dos instrumentos de trabalho: se estes pertencem ao trabalhador, presume-se autonomia, se não, indicia-se subordinação.
- Lugar de Trabalho: se este pertence ao trabalhador, indicia-se autonomia, se não subordinação.
- Horário de Trabalho: a existência de um horário definido pela pessoa a quem se presta a actividade é um dos mais fortes indícios de subordinação.
- Retribuição: a existência de uma retribuição certa à hora, ao dia, à semana ou ao mês indicia trabalho subordinado, enquanto o pagamento à peça, à comissão ou por produto acabado indicia trabalho autónomo.
- Outros índices: a exclusividade ou não da prestação de serviço relativamente a um único empresário; existência ou não de ajudantes do prestador do serviço, por este pagos; incidência do risco da inutilização do produto [Op. cit. p. 156 e 157].
Mas como também assinala este autor, muitos outros elementos há ainda relevantes para estabelecer a distinção entre trabalho autónomo e trabalho subordinado. Assim, para além daqueles, a doutrina e a jurisprudência apontam, ainda, a designação dada ao contrato, o direito a férias, pagamento de subsídios de férias e de Natal, inserção do trabalhador na organização produtiva, existência de controlo externo do modo de prestação da actividade laboral, obediência a ordens, sujeição à disciplina da empresa, o tipo de imposto pago pelo prestador da actividade, a inscrição do prestador da actividade na Segurança Social e a sua sindicalização.
Cada um daqueles indícios tem naturalmente um valor muito relativo e, só por si, não são concludentes quanto à existência de subordinação jurídica, impondo-se um juízo de globalidade em resultado de uma valoração conjunta dos factos provados.
Essa posição é igualmente sustentada por Monteiro Fernandes, dizendo «Para cumprirem o seu papel decisório (que não é tanto o de definir uma qualificação categórica, como o de escolher uma lei aplicável), os tribunais utilizam um “método tipológico”, baseado na procura de indícios que são outras tantas características parcelares do trabalho subordinado (..). (..) O uso deste método permite ao Tribunal reconhecer que existe uma semelhança suficiente entre o tipo e o caso concreto para que lhe seja aplicado o mesmo regime jurídico” [Op. cit. p. 148].
Este autor, referindo-se-lhes como “indícios de subordinação”, distingue entre os que respeitam ao “momento organizatório” da subordinação jurídica e outros. Naquele primeiro grupo refere: a vinculação a horário de trabalho, a execução da prestação em local definido pelo empregador, a existência de controlo externo do modo de prestação, a obediência a ordens, a sujeição à disciplina da empresa, todos elementos «(..) retirados da situação típica de integração numa organização técnico-laboral predisposta e gerida por outrem”. Quanto a outros indícios que, na sua expressão, “acrescem” àqueles, menciona num primeiro plano, a modalidade da retribuição (em função do tempo, em regra), propriedade dos instrumentos de trabalho e a disponibilidade dos meios complementares da prestação; e, num segundo, indícios de carácter formal e externo, como a observância dos regimes fiscal e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem. Conclui, afirmando igualmente e relatividade de cada um daqueles indícios e a necessidade de se recorrer sempre a um «(..) juízo de globalidade, conduzindo a uma representação sintética da tessitura jurídica da situação concreta e comparação dela com o tipo trabalho subordinado» [Op. cit., p. 148/149].
Na mesma linha pronuncia-se igualmente Maria do Rosário Palma Ramalho, explicando a dificuldade na operacionalização do elemento subordinação jurídica com a índole subjectiva desse elemento, ao contrário do que sucede com os elementos da actividade retribuição, para depois explicar que “para aferir da existência de um estado de subordinação do trabalhador, que suporte a qualificação laboral do negócio jurídico, tanto a doutrina como a jurisprudência desenvolveram um método tipológico de qualificação, que passa pela identificação de factores susceptíveis de revelar aquele estado de subordinação: são os denominados indícios se subordinação jurídica”. Assinala como mais frequentemente referenciados, os seguintes: a titularidade dos meios de produção ou dos instrumentos de trabalho por parte do credor; o local de trabalho, consistindo no facto de o trabalhador desenvolver a sua actividade em instalações predispostas pelo credor; o tempo de trabalho, de um modo geral o trabalhador subordinado encontra-se adstrito a um determinado horário, que delimita temporalmente a sua disponibilidade perante o credor; o modo de cálculo da remuneração, uma vez que se for em função do tempo evidencia o horizonte temporal em que o trabalhador está na disponibilidade do credor; a assunção do risco da não produção dos resultados por conta do credor; o credor ter outros trabalhadores ao seu serviço, apontando para uma situação de trabalho dependente; a dependência económica do trabalhador exclusivamente dos rendimentos auferidos por conta do credor ou o facto de desenvolver a sua actividade em exclusivo para aquele; o regime fiscal e o regime de segurança social a que o trabalhador se encontra adstrito, quando o credor proceda aos descontos e retenção do IRS; a sujeição do trabalhador a ordens directas ou a simples instruções genéricas e o controlo directo da sua prestação pelo credor; a inserção do trabalhador na organização predisposta pelo credor e a sua sujeição às regras desta organização [Op. cit., pp. 141/144].
A jurisprudência sobre esta problemática é vasta, como logo se depreende da referência feita por qualquer dos autores acima citados, ao assinalarem o seu contributo para o desenvolvimento deste método indiciário para aferir, em cada caso concreto, sobre a existência de um estado de subordinação do trabalhador. Para além disso, de resto como também se depreende do afirmado por aqueles autores, essa jurisprudência tem seguido uma linha de entendimento uniforme. Precisamente por isso, a título meramente ilustrativo, deixa-se aqui o sumário do Acórdão do STJ de 04-05-2011, onde se lê o seguinte:
«I -O contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviço distinguem-se, basicamente, pelo objecto e pelo tipo de relacionamento entre as partes: enquanto no primeiro se contrata a actividade subordinada, no segundo visa-se a prossecução de um determinado resultado, em regime de autonomia.
II - Sempre que a actividade desenvolvida seja de natureza eminentemente técnica, é mais no âmbito do relacionamento entre as partes que hão-de buscar-se os indícios reveladores da matriz que os diferencia, a subordinação jurídica típica da relação juslaboral.
III - Perante a dificuldade probatória na identificação dos elementos de facto que integram a subordinação jurídica – consubstanciada no poder de conformação da prestação, orientação, direcção e fiscalização da actividade laboral em si mesma, com o correspondente poder disciplinar – a distinção faz-se pelo método tipológico, deduzindo-se dos factos indiciários, em juízo de aproximação, a qualificação que se demanda.
IV - Incumbe ao trabalhador o ónus de alegação e prova dos factos reveladores da existência de uma relação de natureza jurídico-laboral, porque constitutivos do direito que vem exercitar (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil).
V - Na operação de apreciação e qualificação dos factos-índice é essencial averiguar qual a vontade das partes revelada quando procederam à definição dos termos do contrato.
VI - Na ponderação global dos indícios disponíveis, o convénio celebrado pelas partes, por escrito, titulado como “contrato de prestação de serviços”, não é susceptível de ser perspectivado como um contrato de trabalho quando, nos termos clausulados e na sua subsequente execução, se constata que o Autor era pago mediante uma prestação mensal variável, calculada em função do número de equipamentos assistidos, inexistindo qualquer retribuição fixa; era o Autor que escolhia fazer férias, quando e como, impondo-lhe a Ré apenas que se fizesse substituir por outro técnico, conquanto que avalizado por esta; as férias não eram remuneradas pela Ré, que também nunca entregou ao Autor qualquer quantia a título de subsídios de férias e de Natal; não se demonstrou que o Autor cumprisse efectivamente algum horário de trabalho; o Autor sempre emitiu os chamados “recibos verdes”, com eles titulando o recebimento das importâncias que lhe eram pagas pela Ré”.
[Proc.º n.º 3304/06.5TTLSB.S1, Conselheiro Fernandes da Silva, disponível em www.dgsi.pt/jstj]
Foi justamente com o propósito de procurar atender a essas realidades de fronteira - ou “zonas cinzentas”, na expressão de Bernardo Lobo Xavier - e facilitar a sua apreensão e qualificação, que o legislador do Código do Trabalho de 2003, introduziu uma nova norma, nomeadamente, o art.º12.º, com a epígrafe, “Presunção”, que se inicia dizendo “presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que cumulativamente”, para depois enumerar um conjunto de situações, nas alíneas a) a e), que mais não eram do que a tradução de alguns dos indícios de subordinação acima referidos. Mais precisamente, o conteúdo da norma na sua versão inicial é o seguinte:
Artigo 12.º (Presunção)
Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente:
a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;
b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;
c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;
d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;
e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a noventa dias.
É sabido que a redacção da norma levou a sérias dificuldades de interpretação, senão mesmo de aplicação, dada a expressão “cumulativamente”, posto que dai resultava que a presunção legal só operava quando se verificassem “cumulativamente” todos aqueles indícios. Por um lado, verificando-se todos aqueles indícios era inútil a presunção; e, por outro, colocava-se a questão de saber como decidir quando se verificavam indícios suficientes para qualificar o contrato como de trabalho subordinado, mas não estavam presentes todos aqueles.
Reconhecidas essas dificuldades pelo legislador, essa norma foi entretanto revogada e substituída por uma nova formulação, através da Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, passando o mesmo artigo a ter a redacção seguinte:
- «Presume-se que existe um contrato de trabalho sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição».
Convenhamos que a solução não foi igualmente feliz. Com efeito, se o prestador está na “dependência e inserido na estrutura organizativa” do beneficiário da actividade, realizando a sua prestação “sob as ordens, direcção e fiscalização daquele beneficiário” e “mediante retribuição”, parece que nada há a presumir, antes se impondo concluir pela qualificação da relação como de contrato de trabalho subordinado [Neste sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho, op. cit., pp. 51; e, Monteiro Fernandes, op. cit., p. 154].
Por essa razão, com o CT/09, foi conferida uma nova redacção ao art.º 12.º, dispondo, no que concerne à presunção de contrato de trabalho, o seguinte:
«1 - Presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma actividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características:
a) A actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado;
b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade;
c) O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma;
d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma;
e) O prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.
2 - (..)
3 - (..)
4 - (..)»
Assim, nos termos aí estabelecidos, presume-se a existência de um contrato de trabalho sempre que ocorram alguns dos indícios ali mencionados nas alíneas a) a e), cuja enunciação é meramente exemplificativa, sendo bastante que se verifiquem apenas dois desses indícios para que possa ser presumida a existência de um contrato de trabalho.
Não estabelecendo a norma qualquer proibição, a presunção legal aí contida é ilidível, como é de regra, significando isso que a qualificação laboral por efeito da presunção, pode ser afastada [art.º 350.º n.º2, do CC], se o empregador provar a autonomia do trabalhador ou a falta de outro elemento essencial do contrato. Dito de outro modo, constatada a existência de alguns desses indícios opera a presunção, ficando o trabalhador dispensado de provar a existência do contrato de trabalho [n.º1, do art.º 350.º CC], passando a recair sobre o empregador o encargo de provar a existência de uma situação de trabalho autónoma ou por conta própria, para afastar a presunção [n.º2, do mesmo art.º 350.º do CC].
Nada impede o trabalhador de alegar e provar todos os elementos essenciais do contrato de trabalho, nomeadamente, que desenvolveu uma actividade remunerada para o empregador, sob a sua autoridade e direcção, integrado na sua estrutura empresarial [art.º 342.º 1 do CC].
Mas não logrando fazer essa prova, bastar-lhe-á que consiga provar os factos necessários, apreciado segundo um juízo de globalidade, para demonstrar pelo menos dois dos indícios, enunciados na lei para beneficiar da presunção. Porém, nesse caso, fica sujeito a que a mesma possa ser ilidida pelo empregador.
VIII.2 Revertendo ao caso, relembra-se que o Tribunal a quo, aplicando o direito ao elenco de factos que fixou, concluiu que a relação existente entre C… e a Ré Fundação B…, é qualificável “ como contrato de trabalho enquadrável no conceito definido no art.º 12º do Código do Trabalho”.
A recorrente discorda, desde logo no pressuposto de ver alterada a matéria de facto no sentido defendido na impugnação, defendendo que não se verifica sequer a presunção estabelecida no artº 12º do CT aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro, mas que a aplicar-se sempre estará ilidida. E, na sua perspectiva, mesmo que não veja atendida a impugnação da matéria de facto, ainda assim não se poderá manter a conclusão e decisão da 1.ª instância.
A impugnação da decisão sobre a matéria de facto só procedeu parcialmente. Vejamos, pois, o que resulta da aplicação do direito ao elenco factual provado, seguindo-se a ordem dos indícios de laboralidade mencionados no artigo 12.º do CT/09.
Resulta dos factos provados que a Fundação B… desenvolve actividades culturais, artísticas e científicas, em … e no …, que incluem designadamente a realização de exposições e espectáculos (factos 34 e 35). No …, essas actividades são desenvolvidas na Galeria B…, descrita nos factos 37 e 38, sendo responsável a Dr.ª F…, tendo a Ré contratado, no âmbito das mesmas C…, bem como G…, e H… (facto 36).
Como provado no facto 5, foi nas instalações da B… – …, situadas na Avenida …, n.º .., no …, que C…, exerceu as funções descritas nos factos provados 2, 3, 4 e 43.
Por conseguinte, é inquestionável que C… exercia a actividade para o qual foi contratado em local pertencente ao beneficiário dessa prestação, mostrando-se assim verificado o indício referido na alínea a), do n.º1 do art.º 12.º, onde se lê: “A actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado”.
Provado está igualmente (facto 6) que para o exercício das funções referidas nos factos 2, 3, 4 e 43, C… “Utilizava os equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes à Ré, e por esta disponibilizados, nomeadamente: telefone fixo, computador, monitor, teclado, rato, cadeira, secretária, bloco de notas e caneta, bem como, para as montagens das exposições, as tintas, o papel, o serrote, os pincéis e outro material de carpintaria”.
Assim, considera-se estar igualmente demonstrada a verificação do indício de laboralidade referido na alínea b), do n.º 1, do art.º 12.º: “Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade”.
Prosseguindo, resultou também provado (facto 8) que C… que “estava obrigado a cumprir os seguintes horários de trabalho:
a) no apoio às exposições: às segundas e terças-feiras, entre as 12h30m e as 18h30m;
b) no apoio aos concertos: em dias de semana variáveis, consoante as determinações da Ré, decorrendo a sua actividade entre as 18h30m e as 24h00m; e
c) no apoio às montagens e desmontagens dos espectáculos/concertos e exposições: em dias de semana variáveis, decorrendo a actividade entre as 10h00m e as 13h00m e entre as 14h00m e as 18h00m, para além de vários outros períodos de trabalho”.
Conclui-se, pois, estar também demonstrado o indício referido na alínea c), do n.º1, do art.º 12.º, onde se dispõe:” O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma”.
No que respeita ao pagamento efetuado a C… em contrapartida da actividade desenvolvida para a Ré, encontra-se provado que recebia uma remuneração calculada com base no valor de €8,00/hora, estando aí englobado um complemento remuneratório designado de “abono para falhas de caixa”, no montante de €1,50/hora, a qual era paga com periodicidade mensal, habitualmente até ao dia 26 de cada mês, por transferência bancária (factos 11 e 12). Esses pagamentos eram feitos, por cada hora de serviço prestado (8 €/hora) (facto 29), variando a sua remuneração consoante o número de horas que prestasse por mês (facto 45), sendo realizado no próprio mês ou no mês seguinte ao mês em que os serviços fossem prestados (facto 73).
Atento este conjunto de factos está igualmente demonstrado o indício mencionado na alínea d), do n.º1, do art.º 12.º: “Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma”.
Tenha-se presente que segundo a noção legal do art.º 258.º/1 do CT, considera-se retribuição a prestação a que, nos termos das normas que o regem, ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho, considerando, em termos de modalidade, certa quando calculada em função do tempo de trabalho (n.º2, do art.º 261.º/CT).
Por fim, quanto ao último indício, referido na alínea e), do n.º1, do art.º 12.º, dispondo que “O prestador da actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa”, nada foi alegado e, logo por isso, nada resultou provado, não estando demonstrado.
Feito um balanço, constata-se, pois, que estão demonstrados quatro dos indícios de laboralidade referidos no n.º1, do artigo 12.º, operando assim a presunção legal da existência de contrato de trabalho estabelecida no artigo.
Acresce que dos factos provados resulta ainda estarem presentes outros indícios de laboralidade, nomeadamente, os seguintes:
i) a existência de ordens e instruções definidas para a prestação da actividade, sujeitas a controle directo por parte da Dr.ª F…, a Responsável por aquela Galeria do … e pela realização das Exposições, face à conjugação dos factos provados 9, 17, 18, 43, 71 e 42;
ii) a existência de formação quer inicial, quer contínua, em contexto de trabalho, proporcionada quer pela Dr.ª F…, quer por outros funcionários da Ré , referida no facto 16;
iii) a existência de contrato de seguro de acidentes de trabalho com a I… Companhia de Seguros, mediante o qual estava transferida a responsabilidade infortunística da Ré, relativamente a C… (facto 23).
iv) a organização do trabalho prestado por C… cabia à R., mais directamente através da Dr.ª F…, não dispondo aquele de autonomia (factos 8, 17, 18, 42, 43, 46);
v) C… foi contratado para prestar uma actividade, que efectivamente prestava, não visando essa contratação um resultado, tanto mais que era pago pelas horas de trabalho prestado e não em função deste ou daquele resultado (factos 2, 4, 8, 9, 43, 45 e 71);
vi) C… enquanto exerceu funções para a Ré C… não exerceu qualquer outra actividade profissional, no âmbito laboral, encontrando-se em situação de dependência económica da Ré para a sua subsistência (facto 22).
vii) C…, estava inserido na estrutura organizativa da Ré no âmbito das actividades desenvolvidas pela B…, já que o desenvolvimento dessas actividades estava dependente da actividade prestada e funções exercidas por um núcleo restrito de pessoas que asseguravam todo o funcionamento, nomeadamente, a Dr.ª F…, C…, G… e H…, como resulta da conjugação lógica dos factos provados, entre outros, dos n.ºs 2, 3, 4, 8, 9, 16, 17, 1, 34, 35, 36, 38, 40 e 42.
Mas como se disse, a presunção da existência de contrato de trabalho é ilidível, podendo o empregador afastá-la mediante a prova de factos de onde resulte a provar a existência de uma situação de trabalho autónoma ou por conta própria ou a falta de elemento essencial do contrato, mormente, da subordinação jurídica, enquanto elemento típico, sem o qual não existe contrato de trabalho e, logo, fulcral para a destrinça entre esse contrato e o contrato de prestação de serviços ou outros contratos afins.
Atentemos, pois, nos argumentos da recorrente.
É certo que as exposições tinham duração irregular e, ainda, o intervalo de tempo entre elas variava (factos 40 e 41). Contudo, não é menos certo que desde 2011 até Março de 2016 foram regularmente realizadas exposições, nomeadamente as mencionadas no facto 41.
Por outro lado, a actividade prestada pelo C… não se esgotava com o exercício das diversas funções que lhe estavam cometidas, durante o período em que decorria cada uma das exposições. Com efeito, apoiava na montagem e desmontagem das mesmas, o que ocorria necessariamente nos períodos entre o termo de uma e o início de outra. Para além disso, apoiava também nesses termos nos espectáculos, nomeadamente, nos concertos (facto 8).
Acresce, que entre Junho de 2013 e janeiro de 2015, durante o qual funcionou nas instalações da Ré, no …, (Galeria da B…), uma livraria de livros de arte, C… procedeu também à venda de tais artigos (facto 4).
Portanto, não tem apoio nos factos a ideia que a recorrente começa por pretender sugerir, no sentido de que o C… lhe prestava a sua actividade “esporadicamente”. De resto, basta ver que existia um horário de trabalho (facto 8), para se perceber que não se tratava de uma actividade prestada “esporadicamente”
Defende a Recorrente que C… prestava a sua actividade ” com total a liberdade, conforme as suas disponibilidades e as necessidades da Ré, podendo os 3 prestadores trocar entre eles por sua própria iniciativa”.
Convenhamos, trata-se de uma conclusão ampla e genérica sem apoio nos factos.
Como já referimos, está demonstrado que cumpria um horário, que estava sujeito a ordens e instruções definidas para a prestação da actividade sujeitas a controle directo por parte da Dr.ª F… e que era esta que organizava a prestação do trabalho, ficando assim afastada ideia de “total liberdade”.
Do mesmo modo, o facto de C…, em caso de indisponibilidade para cumprir o turno, não ter que apresentar à Ré o motivo justificativo da ausência e, por sua iniciativa, poder trocar o turno com uma das outras “colaboradoras” (facto 89), também não significa essa alegada “total liberdade”, nem mesmo “total disponibilidade”. Com efeito, não pode esquecer-se que nesses casos "tinha de avisar a aludida Dr.ª F…, por telefone ou pessoalmente, com a maior antecedência possível, para que esta procedesse à sua substituição por outro dos seus dois colegas ali em funções, de forma a permitir a abertura diária da galeria de exposições” (facto 9), bem assim que nesse caso “não ganhava” (parte final do facto 89).
Reconhece-se que o facto de não ter que justificar as faltas não é um procedimento normal no âmbito de uma relação de trabalho subordinado, assim como também não o é a possibilidade de trocar com outro colega por sua iniciativa. Contudo, esses factos não podem ser vistos isoladamente, não autorizado que se retire daqui a ideia de inexistência de um poder de direcção e de controle dessas faltas pelo empregador. Com efeito, desde logo, não foi alegado nem provado quantas vezes ocorreu essa situação, não se sabendo se era pontual ou frequente. Por outro lado, não pode esquecer-se que a Recorrente actuava com o propósito de dissimular ou, pelo menos, de não querer reconhecer a existência de uma relação de trabalho subordinado, relevando assim o facto de não haver recebimento de retribuição em caso de falta. Percebe-se, assim, esta prática, já que não lhe resultaria qualquer prejuízo, visto não pagar trabalho não prestado e ter assegurado a prestação da actividade no período em que C… faltasse.
Por último, quanto às “necessidades da Ré”, limitamo-nos a remeter para o que já dissemos acima a propósito da alegada prestação de trabalho “esporadicamente”.
Prosseguindo. Como acabámos de nos pronunciar a desnecessidade de justificação de ausências, cabe agora debruçarmo-nos sobre a afirmação de que C… não estava “sujeito ao dever de assiduidade e pontualidade”.
Esta conclusão também não tem apoio nos factos.
Sobre a “pontualidade” nada consta provado.
Quanto ao “dever de assiduidade”, como já dissemos está demonstrado que C… estava vinculado ao cumprimento de um horário, sujeito a controle directo por parte da Dr.ª F…, a quem tinha que “avisar (..) por telefone ou pessoalmente, com a maior antecedência possível, para que esta procedesse à sua substituição”, se faltasse não recebia e, por último, não se sabe quantas vezes e quando terá ocorrido uma situação deste tipo. Tenha-se presente que o apoio das actividades desenvolvidas pela B…, que se sucediam com regularidade e pressupunham preparação prévia e trabalho posterior de desmontagem, eram asseguradas por um pequeno núcleo de 3 pessoas – C… e H… – significando isso, em termos lógicos, que era necessário existirem regras de organização para assegurar o seu funcionamento normal, isto é, sem estar sujeita a situações imprevistas, p. ex., não haver em determinado dia nenhum colaborador para prestar o apoio necessário. É neste quadro que se compreende a existência de horário de trabalho definido e o dever de informação em caso de indisponibilidade.
Dai se retira, pois, que existia um “dever de assiduidade”, não o excluindo a eventual falta sem necessidade de justificação, nem a possibilidade de troca.
Em seguida, argumentou a recorrente que C… não estava “obrigado a cumprir horário de trabalho, nem horas de início e termo da actividade e podendo, se quisesse, não prestar serviços durante 1, 2, 3 ou 4 meses ou mais”.
Sobre o horário já ficou dito o que há a dizer. Quanto ao mais, não há prova.
O argumento seguinte consiste na invocação de que o C… não estava inserido no mapa de férias, nem sujeito a procedimentos de marcação.
Dos factos provados resulta que C… nunca constou no mapa de férias da Ré (facto 67). Mas esse facto não tem relevância ou, pelo menos, aquela que a recorrente lhe pretende atribuir, desde logo porque a situação deste trabalhador tem que ser vista no contexto que caracteriza a actuação da Recorrente, dissimulando a existência de relação de trabalho subordinado ou, pelo menos, não a reconhecendo, pese embora ao ser confrontada com a inspecção da ACT tenha imediatamente actuado no pressuposto da sua existência, já que elaborou e apresentou documentação, assim como adotou procedimentos, apenas exigíveis no âmbito de relações de trabalho subordinado.
Prossegue a recorrente afirmando que C… não estava integrado na estrutura orgânica da Ré, não constando do respectivo organigrama.
É certo que não consta inscrito no Organigrama da ré, pois assim passou a constar provado no facto 91. Mas nada mais.
Pelas razões que acima expusemos, em nosso entender C… estava inserido na estrutura organizativa da Ré. O facto de não constar inserido no gráfico do Organigrama da B… não é suficiente para afastar aquela conclusão.
Defende a recorrente que C… não estava sujeito ao poder directivo da Ré.
Acima já deixámos afirmado o contrário e as razões para assim concluirmos.
Assim, também aqui não se lhe reconhece razão.
Nos argumentos seguintes a recorrente sustenta-se em factores de diferenciação entre “trabalhadores integrados no quadro” e C… (bem como G… e H…), para evidenciar indícios que se afastam do que é típico numa relação de trabalho subordinado, nomeadamente, no seio da sua organização. Sustentam-se nos factos provados seguintes:
55. Os trabalhadores integrados no quadro são avaliados anualmente, designadamente o seu desempenho, nomeadamente:(..)
57. O C… não estava sujeito àquela avaliação.
51 Os trabalhadores integrados no quadro estão sujeitos ao normativo constante do “Manual da B…”
90. O Manual da B… referido no facto 51, não se aplica a C… nem aos outros colaboradores, H… e G….
47. Os trabalhadores do quadro marcam os registos de tempo de trabalho em impresso próprio, que funciona como registo de ponto informático.
48. C… não preenchiam aquele documento informático.
49. Para os trabalhadores do quadro, tal impresso é utilizado como “registo de tempos de trabalho”.
44. Os trabalhadores integrados no quadro da Ré auferem uma retribuição mensal base e fixa.
45. C…, era pago à hora, pelo que, a sua remuneração variava consoante o número de horas que prestasse por mês.
60. Aos trabalhadores do quadro, a Ré sempre pagou retribuição devida por férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, subsídio de almoço e diuturnidades.
61. Quantias que a Ré nunca pagou a C….
60. Aos trabalhadores do quadro, a Ré sempre pagou retribuição devida por férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, subsídio de almoço e diuturnidades.
53. Os trabalhadores integrados no quadro, aquando do momento da sua admissão, realizaram entrevista, realizaram exames médicos, bem como realizam exames médicos periódicos.
54. O C… não fez exames médicos
70. Não existe obrigação de C… trabalhar em “exclusividade” para a Ré.
Repondo o rigor das coisas, destes factos (ou de outros) não resulta provado, como pretende a recorrente, que C… não efectuava registo de tempos de trabalho. Não o fazia nos mesmos moldes que os trabalhadores integrados no quadro, mas como consta provado (facto 46) “O número de horas prestado por C… era registado por si ou no computador ou em folha manual, e sendo depois passado para uma folha em excel, pela Drª F…, para efeitos de somatório de horas e respectivo pagamento de horas”. Portanto, havia um registo de horas de trabalho prestado, sendo irrelevante que o procedimento fosse diferente.
E, também não resultaram provados factos que permitam concluir que não estava “estipulado ou garantido um número mínimo de horas por dia, semana ou mês”. Se havia um horário de trabalho definido que C… estava obrigado a cumprir (facto 8), necessariamente havia uma estipulação de horas a serem trabalhadas nos dias mencionados no horário, que se traduziam num dado quantitativo à semana e ao mês.
Do mesmo modo, também não pode dizer-se que C… não realizou uma entrevista quando foi admitido. Relembre-se o que a esse propósito foi dito na apreciação da decisão sobre a matéria de facto, que quanto a esse ponto improcedeu, não ficando tal afirmação conclusiva provada.
Assim, o que pode dizer-se com segurança, é que diversamente dos trabalhadores integrados no quadro, C… não estava sujeito a avaliação; não lhe era aplicável o Manual da B…; ganhava por cada hora de serviço prestado e não recebia pagamento de férias, subsídio de férias, subsídio de Natal, diuturnidades ou subsídio de almoço; não realizou exames médicos aquando da admissão; não estava obrigado a trabalhar em exclusividade.
Mas para além disso, acrescentamos nós, existem ainda outros indícios que não são típicos das situações de trabalho subordinado, nomeadamente os seguintes:
i) C… emitia recibos verdes e estava colectado nas Finanças como profissional liberal (factos 12 e 75);
ii) C…, não tinha número de empregado, quando os trabalhadores integrados no quadro o têm (factos 58 e 59);
iii) C… nunca constou no mapa de pessoal da Ré (facto 66).
Pois bem, nenhum destes factos assume particular relevância, tendo em conta o enquadramento em que devem ser apreciados e valorizados, isto é, como já se disse, assumindo a recorrente estar perante um contrato de prestação de serviços. Poderá ter agido assim com o propósito deliberado de dissimular a existência de uma relação de trabalho subordinado ou assumido de boa-fé estar no âmbito de um contrato de prestação de serviços. Os factos provados não permitem saber qual dos propósitos estava subjacente à realidade apurada, mas também não é isso que releva nem é objecto do recurso.
O que interessa é saber se a Recorrente ilidiu a presunção legal da existência de um contrato de trabalho, sendo que a resposta deve ser negativa, mesmo na presença destes indícios que não são próprios de uma relação de trabalho subordinado. Como já se disse, para afastar a presunção era necessário que estivessem demonstrados factos que permitissem concluir com segurança estar-se perante uma situação de trabalho autónomo ou trabalhador ou a falta de outro elemento essencial do contrato de trabalho, mormente, a inexistência de subordinação jurídica.
Ora, não só não há prova da primeira realidade, como para além disso, contra o pretendido pela Ré, existem até factos provados que permitem concluir com segurança pela existência de subordinação jurídica, traduzida no poder de direcção que a lei confere à entidade empregadora [art.º 97.º CT/09], e correspondendo-lhe, um dever de obediência por parte do trabalhador [art.º 128.º / 1 al. e) e 2, CT/09]. Na verdade, para além do que mais deixámos referido, está demonstrada a existência de ordens e instruções definidas para a prestação da actividade, sujeitas a controle directo por parte da Dr.ª F…, a Responsável por aquela Galeria do … e pela realização das Exposições, face à conjugação dos factos provados 9, 17, 18, 43, 71 e 42.
Concluindo, improcede o recurso.
IX. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar o recurso improcedente, confirmando a sentença recorrida.Custas do recurso a cargo da recorrente.
Porto, 15 de Maio de 2017
Jerónimo Freitas
Nelson Fernandes
Fernanda Soares