Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 184/12.5TTVCT.P1 |  |
PROVA INDICIÁRIA
II- Apresentando-se os factos reveladores da existência do contrato de trabalho como constitutivos do direito que, com base neles, se pretende fazer valer, o ónus da prova incumbe a quem os invoca, nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil.
III- Se o acervo factual revela que:
- a autora exercia as suas funções de fisioterapeuta, cumprindo um horário, prestando a sua atividade nas instalações da Ré, com instrumentos fornecidos por esta última integrada na organização e estrutura da empresa, observando as instruções e recomendações dos responsáveis médicos da ré, designadamente dos médicos fisiatras, e, pela prestação do seu trabalho, auferia uma retribuição mensal variável em função das horas de trabalho prestadas,
IV- Impõe-se concluir que se apuraram factos bastantes para caracterizar tal relação como contrato de trabalho.
Proc. nº 184/12.5TTVCT.
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
1. B… intentou, em 28.02.2012, a presente ação, com processo comum, contra C…, Lda., pedindo se declare a ilicitude do despedimento e o pagamento das seguintes quantias:
- as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença;
- a quantia de € 26.147,48, a título de férias, subsídio de férias, subsídio de Natal, indemnização por antiguidade e diferenças pagas pela A. à Segurança Social;
- juros de mora, à taxa legal de 4%, até integral pagamento.
Alega, para tanto e em resumo, que: em 1/11/2006 iniciou a sua prestação da sua atividade profissional para a R.; as condições em que executava a sua atividade eram as de um típico trabalhador por conta de outrem; em 7/12/2011, foi despedida pela R.; são-lhe devidos os montantes que invoca.
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A R. apresentou contestação, alegando em resumo que: a A. prestou para si serviços como fisioterapeuta, mas não se encontrava numa situação de subordinação equivalente aos trabalhadores por conta de outrem; não existia, assim, qualquer relação laboral, pelo que não podem proceder os pedidos contra si formulados.+++
Realizada a audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova, foi, posteriormente, proferida sentença, julgando a ação improcedente e absolvendo a R. dos pedidos.+++
Inconformada com esta decisão, dela recorreu a A., formulando as seguintes conclusões:1. Com o presente recurso a Autora pretende obter a modificabilidade da decisão recorrida, impugnando a decisão sobre a matéria de facto, por reapreciação da prova documental e testemunhal gravada em sede de audiência e discussão de julgamento.
2. Por razões evidentes de economia processual dá-se por integralmente reproduzida a matéria que o Tribunal recorrido deu como provada.
3. O Tribunal recorrido deu como, não provada, além do mais a seguinte matéria:
- que o horário de trabalho tivesse sido imposto pela entidade patronal;
- que a Autora estivesse sujeita às ordens e instruções dadas pelos legais representantes da Ré e que esta orientasse e vigiasse as tarefas daquela.
4. A apelante não se conforma com a resposta dada a estes dois últimos quesitos, pois, ao contrário, deveriam ser dados como provados com base na prova testemunhal produzida em audiência de julgamento
5. Deveriam, também ser dados como provados os seguintes factos, por serem vitais na apreciação da existência de subordinação jurídica e, consequentemente na qualificação do contrato celebrado entre Autora e Ré como contrato de trabalho:
- que o horário de funcionamento da C… era de segunda a sexta-feira das 8.30h às 12.30 horas e das 13.30 horas às 19.30 horas;
- que a Autora prestava o seu trabalho nas instalações da Ré;
- que a Autora dependia economicamente e em exclusivo da Ré;
6. Os concretos meios de prova que justificam a divergência da recorrente, são os seguintes:
- Documentos de fls. 9 verso, 10, 10 verso e 11;
- Depoimento das seguintes testemunhas:
- D… – ata de julgamento de 14.02.2013 – início de gravação 9h58m43s e fim da gravação 10h21m51s, mais concretamente nas seguintes passagens: passagem 11min.29ss, 12min.02ss; passagem, 3min.10ss – 4min.20ss; passagem, 18min.45ss - 19min.26ss; passagem 18min.17ss – 18min.40ss.
- E… – ata de julgamento de 14.02.2013 – início da gravação 10h22m35s e fim da gravação 10h37m09s, mais concretamente nas seguintes passagens: passagem 01min.53ss – 2.min.15.ss; passagem 6min.24ss – 7min.51ss.
- F… – ata de julgamento de 14.02.2013 – início de gravação 11h04m10s e fim da gravação 11h30m16s, mais concretamente nas seguintes passagens: passagem 45ss. – 2min.23ss; passagem 9min.25ss – 9min.57ss.
7. Numa posição crítica sobre os aspetos concretos da decisão, diz-se o seguinte:
8. O Meritíssimo juiz a quo considerou não provado que o horário praticado pela Autora tivesse sido imposto pela Ré.
A prova produzida quanto a este facto foi erradamente valorada, desde logo, porque no horário de funcionamento da C… Ré – doc. de fls. 9 verso - consta expressamente o horário praticado pela Autora, tal qual como o de todos os outros colaboradores da empresa.
9. Depois, seguindo o depoimento da testemunha D… constata-se que a Autora saía à hora de almoço quando a C… fechava, ou seja, adaptava o seu horário ao horário de funcionamento daquela, conforme passagem da gravação (passagem 11min.29ss. - 12min.02ss).
10. O que conjugadamente levaria necessariamente a uma resposta de provado.
11. Por outro lado, o horário praticado pela Autora encaixa nos limites do horário de funcionamento da C… Ré e durante esse horário a Autora colocava à disposição da Ré toda a energia do seu trabalho.
12. Além disso, as marcações dos doentes eram efetuadas previamente pelos serviços da Ré que tinha o poder de pré-determinar o número de doentes que era atribuído à Autora
13. Pelo que esta não tinha autonomia na gestão do seu horário, cabendo à Ré essa gestão conforme mais lhe convinha, conforme se alcança dos documentos de fls. 10 a 11 dos autos.
14. De igual modo o Meritíssimo juiz a quo considerou não provado que a Autora recebesse ordens e instruções dadas pelos representantes legais da Ré e que as tarefas que desenvolvia fossem orientadas e vigiadas pela Ré, posição com a qual a Autora, salvo o devido respeito, não concorda por entender que as provas existentes nos autos não foram convenientemente apreciadas e valoradas.
15. Esse défice de apreciação e valoração resulta do depoimento da testemunha indicada pela Ré, F… (passagem 45ss. – 2min.23ss) que refere expressamente que a Autora “desempenhava as funções inerentes a fisioterapeuta, tinha que executar o tratamento que era prescrito pelo fisiatra” … “O Fisiatra é médico. Primeiramente o doente passa pelo fisiatra e depois é que é marcado para o fisioterapeuta”, acrescentando que na “C… executava (referindo-se à Autora) os tratamentos que eram prescritos pelo médico da C…” e que “ela apenas tinha de executar a prescrição do médico fisiatra”.
16. Ainda no seu depoimento, esta testemunha instada se a entidade patronal dava ordens diretamente à Autora referiu que os representantes da Ré só lhe davam ordens a ela. Ou seja, a mais nenhum colaborador, independentemente do vínculo (passagem 9min.25ss – 9min.57ss).
17. O que significa que não é pelo facto de as ordens não serem dadas diretamente à Autora que a Ré deixa de exercer a sua autoridade.
18. Se atentarmos no modo de funcionamento da C…, verificamos que a administrativa/rececionista, por ser a única pessoa que recebe ordens diretas da entidade patronal, é o pilar de toda a organização: ela que faz as marcações: é ela que encaminha os doentes para o médico fisiatra e é ela que depois distribui os doentes pelos fisioterapeutas; desempenhando um papel fundamental de intermediação entre a gerência e os demais colaboradores e organizando o trabalho em função das ordens e orientações que previamente foram fixadas pela gerência da Ré.
19. Esta tese é também corroborada pela testemunha D…, (passagem 3min.10ss – 4min.20ss)
20. Na prática, a subordinação jurídica não existe no estado puro; em primeiro lugar porque é um conceito jurídico, em segundo, porque há diversas atividades que são exercidas com grande e até total independência técnica.
21. No caso concreto, de facto a Autora tinha autonomia técnica na execução dos tratamentos aplicados aos doentes, atuando segundo a sua “legis artes”, de acordo com o seu saber e o seu conhecimento naquela arte.
22. Contudo, esse tratamento era previamente prescrito pelo médico fisiatra que estava ao serviço da Ré.
23. Ou seja, embora com autonomia técnica, a Autora, desde a sua entrada na empresa, sujeitou-se às regras de funcionamento e organização da empresa, seguia à risca o tratamento prescrito pelo médico, seu superior.
24. Ao atuar de acordo com as indicações dadas pelos superiores hierárquicos e regras implementadas na C…, a Autora cumpria de modo implícito as instruções da entidade patronal, tal era a mecanização da estrutura e funcionamento interno da C….
25. Assim, deve a resposta a estes dois factos ser alterada de não provado para provado, designadamente no sentido de que:
- o horário da Autora foi imposto e era gerido pela Ré, no seu interesse;
- a Autora recebia ordens e instruções dos representantes legais por intermédio da rececionista da C…, a qual estava previamente mandatada pela Ré para esse efeito e, ainda, do médico fisiatra que estava ao seu serviço.
26. O que, conjugando-os com a demais matéria provada leva, sem mais à qualificação do contrato de trabalho entre Autora e Ré como contrato de trabalho, ficando completamente preenchidos os requisitos do artigo 10º do Código do Trabalho.
27. Mas ainda que dúvidas houvesse e tivéssemos de recorrer à aplicação da presunção de laboralidade do artigo 12º do Código do Trabalho, teria, o Meretíssimo Juiz a quo, salvo melhor opinião, que ter ido mais longe e face à prova produzida nos autos, dar também como provada a seguinte matéria:
- que o horário de funcionamento da C… era de segunda a sexta-feira das 8.30h às 12.30 horas e das 13.30 horas às 19.30 horas
- que a Autora prestava o seu trabalho nas instalações da Ré;
- que a Autora dependia economicamente e em exclusivo da Ré;
28. Quanto ao horário de funcionamento da C…: de segunda a sexta-feira das 8.30h às 12.30 horas e das 13.30 horas às 19.30 horas, como resulta do documento de fls. 9 verso, não impugnado pela Ré e, por isso, constitui matéria assente e provada.
29. Quanto à prestação de trabalho pela Autora nas instalações da Ré, pelo recurso aos depoimentos de todas as testemunhas, sem exceção, bastando para se aquilatar desse facto os depoimentos das testemunhas acima indicadas, designadamente nas passagens concretas acima descritas, que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
30. A Ré não disponibilizava apenas os instrumentos de trabalho, mas também as suas instalações, sendo para lá que a Autora se deslocava todos os dias para mais um início de jornada de trabalho.
31. Quanto à dependência económica e exclusiva da Autora relativamente à Ré, com base nos depoimentos da testemunha D… constante da passagem da gravação dos 18min.17ss – 18min.40ss e da testemunha E… constante da passagem gravação dos 6min.24ss – 7min.51ss.
32. Uma vez alterada e aditada a matéria de facto provada, é manifesta a qualificação do vínculo entre Autora e Ré como vínculo laboral, oriundo de um verdadeiro contrato de trabalho, alteração essa que desde já se pretende e requer.
33. Devendo, por isso, a douta sentença proferida ser revogada e substituída por outra que declare a existência de um contrato de trabalho entre Autora e Ré e, em consequência, ser a presente ação julgada totalmente procedente por provada.
34. De qualquer modo, sem prescindir e para o caso de assim não se entender – o que não se concede – sempre o Meritíssimo Juiz a quo, salvo o devido respeito, dispunha nos autos de elementos bastantes que lhe permitiam decidir de forma contrária, ou seja, pela existência de um contrato de trabalho entra Autora e Ré.
35. Perante a eventual dificuldade de concretizar os elementos que permitissem a caracterização da situação de facto como a de um verdadeiro contrato de trabalho, mormente no que à subordinação jurídica diz respeito (átimo diferenciador do instituto do contrato de trabalho do instituto da prestação de serviços) deve lançar-se mão do chamado método tipológico, recolhendo, conferindo e interpretando os indícios suscetíveis de permitirem, caso a caso, uma indagação de comportamentos em conformidade, perseguindo os indícios negociais internos e externos, os quais, por sua vez, devem ser conjugados e analisados à luz de um juízo final de globalidade.
36. Neste sentido é paradigmático o acórdão do STJ de 17/02/1994, com o n.º 003820, no qual se lê que “assumem especial relevância, como índices da existência de subordinação jurídica, os que respeitam ao “momento organizatório da subordinação”, tais como:
a) A vinculação a horário de trabalho estabelecido pela pessoa a quem se presta a atividade;
b) O local da prestação do trabalho nas instalações do empregador ou em local por este designado;
c) A existência de controlo externo do modo de prestação da atividade;
d) A obediência a ordens e a sujeição à disciplina da empresa;
e) A modalidade da retribuição – existência de uma retribuição certa, à hora, ao dia, à semana ou ao mês;
f) A propriedade dos instrumentos de trabalho pelo empregador;
g) A exclusividade da atividade laborativa em benefício de uma só entidade.”
37. Seguem ainda este entendimento o acórdão do STJ de 08/02/2006, com o n.º 05S3485, o acórdão do STJ de 18/06/2003, com o n.º 02S3385, o acórdão do STJ de 20/11/2002, com o n.º 03S796, o acórdão do STJ de 18/02/2002, com o n.º 02S3503, o acórdão do STJ de 26/10/1998, com o n.º 99S097, o acórdão do STJ de 17/02/1994, com o n.º 003820, o acórdão do STJ de 13/06/1991, com o n.º 002980, o acórdão do STJ de 27/02/1991, com o n.º 002707, o acórdão do TRL de 09/10/1991, com o n.º 0068644, o acórdão do TRP de 15/09/2003, com o n.º 0313406, entre muitos outros.
38. Segundo a douta decisão recorrida, o que está em causa é a indagação sobre a qualificação do acordo celebrado entre a Autora e Ré, como contrato de trabalho, como defende aquela, ou como prestação de serviços, como defende esta.
39. No caso concreto, os factos revelam que, em 01.11.2006, as partes celebraram um acordo verbal, nos termos do qual a Autora passou a prestar à Ré a sua atividade como fisioterapeuta, mediante o pagamento de 7,50€/hora, situação que perdurou até à cessação do contrato (factos 3, 4, 15 e 16).
40. Na execução desse acordo a Autora tratava dos doentes que lhe eram atribuídos pela Ré com os instrumentos de trabalho que esta lhe fornecia, nas suas instalações (factos 8 e 9), sendo o tratamento ministrado pela Autora aos doentes previamente prescrito pelo médico fisiatra, também ele ao serviço da Ré.
41. Os doentes eram recebidos por uma administrativa/rececionista, funcionária da Ré, que encaminhava os doentes para o médico fisiatra; este, por sua vez, prescrevia o tratamento a aplicar e depois era novamente a administrativa que indicava ao doente qual o fisioterapeuta que o ia tratar, prejuízo de este e a sua atividade serem sempre supervisionados por aquele médico fisiatra.
42. Esta forma de proceder estava instituída pela Ré e era acatada por todos os colaboradores de igual forma, independentemente do vínculo contratual que os ligava à Ré, sendo nesta orgânica que a Autora se incluía.
43. Ou seja, sem liberdade ou autonomia para estabelecer qualquer outra forma de procedimento, quer para si quer para os doentes que lhe eram destinados, estando-lhe vedada qualquer liberdade para orientar por si a sua atividade.
44. Como refere Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito do Trabalho”, no confronto entre as figuras do contrato de prestação de serviços e contrato de trabalho verificam-se duas diferenças essenciais: “na prestação de serviço trata-se de proporcionar certo resultado do trabalho, enquanto no trabalho se refere o prestar uma atividade: na prestação de serviços não há qualquer referência à “autoridade e direção”… de outrem”.
45. Ou seja, no contrato de trabalho é a atividade do trabalhador que é adquirida pelo outro contratante que a organiza e dirige com vista à obtenção de um resultado para além do contrato. Ao invés, na prestação de serviço o que a outra parte adquire é o resultado de uma atividade (artigo 1154º do Código Civil).
46. No caso concreto dos autos, podemos afirmar da matéria de facto provada, que o objeto da prestação era a atividade da Autora enquanto fisioterapeuta (facto 3), importando agora observar-se se em tal atividade – uma vez que é o que nuclearmente caracteriza o contrato de trabalho – ocorria subordinação jurídica, traduzida no dever do trabalhador prestar a atividade segundo as ordens, direção e fiscalização da Ré empregadora.
47. A subordinação jurídica implica uma posição de supremacia do empregador e a correlativa posição de sujeição do trabalhador, cuja conduta está necessariamente dependente das ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do contrato e das normas que o regem.
48. O empregador tem os poderes determinativo e conformativo da prestação de trabalho, ora atribuindo uma função geral ao trabalhador na empresa, ora determinando-lhe concretas operações executivas, correspondendo a esses poderes os poderes regulamentar e disciplinar.
49. Como se refere no Acórdão do STJ de 19.05.2010, entre outros, (ver em www.dgsi.pt, proc. 295/07.9TTPRT.S1), “a subordinação jurídica traduz-se na possibilidade de a entidade patronal orientar e dirigir a atividade laboral em si mesma e ou dar instruções ao próprio trabalhador com vista á prossecução dos fins a atingir com a atividade deste e deduz-se de factos indiciários, todos a apreciar em concreto e na sua interdependência, sendo os mais significativos: a sujeição do trabalhador a um horário de trabalho; o local de trabalho situar-se nas instalações do empregador ou onde ele determinar; existência de controlo do modo da prestação do trabalho; obediência às ordens e sujeição á disciplina imposta pelo empregador; propriedade dos instrumentos de trabalho por parte do empregador; retribuição certa, à hora, ao dia, á semana ou ao mês; exclusividade de prestação do trabalho a uma única entidade”.
50. Ainda segundo Monteiro Fernandes, in “Direito do Trabalho”, 10ª edição, p. 131-132; 13ª edição. P. 146, 261,263, basta pensar que em geral, a “autoridade e direção” do empregador se apresentam como meros elementos potenciais; a verificação da sua existência traduz-se, empiricamente, num juízo de possibilidade e não de realidade.
51. No mesmo sentido vão as reflexões constantes da anotação ao artigo 1º da LCT, in “Comentário às Leis do Trabalho”, Vol. I, Lex, autoria de Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e A Nunes de Carvalho, ainda pertinentes e atuais:
“para caracterizar uma situação laboral como de trabalho subordinado é fundamental a existência da faculdade patronal de orientar e dirigir o cumprimento do débito laboral. Esta faculdade está sempre presente, pode a todo o tempo ser exercida, determinando uma inflexão no modo de realização da prestação, mas permanece, naturalmente, como virtualidade, como possibilidade. Assim, indagar se a situação é de trabalho subordinado corresponde a procurar pela existência desta faculdade, que pode subsistir sem que seja atuada”.
52. Se no exercício da sua atividade, a Autora está sujeita a seguir e a cumprir as regras de funcionamento da C… Ré, regras essas, naturalmente, implementadas pela Ré enquanto dirigente da organização, num quadro por ela previamente definido; se a Autora executa as suas funções de acordo com a prescrição e supervisão de um médico fisiatra, funcionário da Ré (que no caso poderíamos equipará-lo a um superior hierárquico); se recebe os doentes que lhe são distribuídos pelos serviços da Ré, sem que a Autora tenha qualquer intervenção nessa distribuição; se essa distribuição é realizada pela administrativa/rececionista que recebe ordens da entidade patronal e as transmite aos demais colaboradores da empresa; podemos e devemos necessariamente constatar, indiciariamente, a existência de verdadeira e efetiva subordinação jurídica, consistindo esta em a entidade empregadora poder, de algum modo, orientar a atividade em si mesma.
53. Seguindo o método de busca tipológico acima referido, e analisando a matéria de facto, é indubitável que a Autora tinha um verdadeiro horário de trabalho.
54. As funções da Autora eram desempenhadas na sede da Ré e dentro do horário de funcionamento desta. Pelo que a alegação de que o horário de trabalho da Autora não foi imposto pela Ré fica desvalorizada no que toca à organização do tempo de trabalho.
55. No que toca ao local do trabalho e instrumentos de trabalho verificamos que a Autora utilizava os da Ré (facto 9), o que se traduz num indício muito relevante na busca da laboralidade de um contrato.
56. Provou-se, ainda, no que toca à remuneração que a Autora tinha uma remuneração estabelecida à hora, portanto em função do tempo de trabalho; que a Autora era anunciada no organigrama da empresa Ré, como fazendo parte desta e a par de trabalhadores desta com contratos formais.
57. Era sujeita a consultas e exames médicos de aptidão, no âmbito da medicina, segurança e higiene no emprego, como qualquer um dos outros trabalhadores que estavam ao serviço da Ré (facto 11).
58. Estes factos são indícios fortes da laboralidade do contrato, porque são próprios do contrato de trabalho.
59. A favor da posição da Autora, temos ainda que a prestação da sua atividade era em regime de exclusividade, existindo, por isso, também subordinação económica, por depender do rendimento que aí auferia para fazer face às despesas do quotidiano.
60. O que é também um indício normal nos contratos de trabalho, por se relacionar com a dependência económica do trabalhador em relação ao empregador, o que mais reforça e valoriza a força dos demais índices de laboralidade.
61. Perante este cenário e os fortes indícios de laboralidade existentes na relação entre Autora e Ré, são de desvalorizar as circunstâncias de a Autora estar coletada como trabalhadora independente e de nada ter recebido a título de subsídios de férias e de Natal.
62. No caso dos autos manifestam-se fortes indícios de laboralidade do contrato mantido entre as partes suficientemente consistentes e bastantes para se afirmar que, num juízo de globalidade, se deve qualificar o contrato celebrado entre Autora e Ré como contrato de trabalho.
63. As considerações supra expostas são, entre outros, secundadas pelo Acórdão do STJ de 12.09.2012, no proc. 247/10.4TTVIS.C1.S1, 4ª Secção, que reflete uma adequada e criteriosa interpretação dos elementos de facto relevantes, elegendo, a final, a solução que se tem por mais acertada.
64. Ao decidir como decidiu o Tribunal “a quo” interpretou e aplicou incorretamente as normas substantivas relativas ao contrato de trabalho, nomeadamente o disposto no artigo 10º do Código do Trabalho e 1152º do Código Civil, as relativas ao contrato de prestação de serviços previsto no artigo 1154º do Código Civil e, ainda, o artigo 12º do Código do Trabalho.
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Contra-alegou a Ré, pedindo a confirmação do decidido.+++
Nesta Relação, o Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu o seu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, ao qual respondeu a Autora/recorrente.+++
Cumpre decidir.+++
2. Factos provados (na 1ª instância):1. A R. dedica-se de forma habitual, regular e com fins lucrativos à prestação de serviços clínicos de massagens e fisioterapia.
2. A A. é fisioterapeuta.
3. A partir de 1/11/2006, a A. passou a prestar à R. a sua atividade como fisioterapeuta.
4. Entre a A. e a R. ficou acordado o pagamento de € 7,50/hora pela atividade referida em 3).
5. A A. encontrava-se coletada em nome individual no Serviço de Finanças e emitia recibos modelo 6 (recibos verdes) pelos montantes que lhe eram pagos pela R., pagamentos estes efetuados mensalmente e de acordo com as horas efetivamente prestadas pela A.
6. A A. desempenhava aquela atividade para a R. durante 7 horas diárias – das 9,00 horas às 12,00 horas e das 14,00 horas às 18,00 horas.
7. A. A. nunca gozou férias e nunca lhe foi pago subsídio de férias ou de Natal.
8. A A. tratava os doentes que lhe eram atribuídos pelos serviços da R.
9. Os instrumentos de trabalho usados pela A. no exercício da sua atividade eram fornecidos pela R.
10. A A. era anunciada no organigrama da R. como fazendo parte da empresa e a par de trabalhadores desta com contratos de trabalho formais.
11. A A. era sujeita a consultas e exames médicos de aptidão, no âmbito da medicina, segurança e higiene no emprego, como qualquer um dos outros trabalhadores que estavam ao serviço da R.
12. A A. descontava para a Segurança Social como trabalhadora independente.
13. A A. assinava uma folha mensal de ponto, onde estava descriminada a sua hora de entrada e saída.
14. Era com base na folha referida em 13) que era calculado o montante mensal a pagar à A. conforme descrito em 5).
15. No dia 6/12/2011 a R. propôs à A. a redução da quantia referida em 4) para € 6,00/hora, não tendo a A. concordado.
16. No dia 7/12/2011, a A. apresentou-se nas instalações da R. para iniciar a sua atividade, tendo sido impedida de entrar nas instalações, por ordens da legal representante da R.
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Fixação da matéria de facto:Nas suas alegações, e conclusões, a recorrente pretende a alteração da decisão da matéria de facto, considerando que o Tribunal a quo deveria ter considerado provados os seguintes factos:
- o horário de trabalho foi imposto pela entidade patronal;
- a Autora estava sujeita às ordens e instruções dadas pelos legais representantes da Ré, orientando esta e vigiando as tarefas daquela;
- o horário de funcionamento da C… era de segunda a sexta-feira das 8.30h às 12.30 horas e das 13.30 horas às 19.30 horas;
- a Autora prestava o seu trabalho nas instalações da Ré;
- a Autora dependia economicamente e em exclusivo da Ré.
Para tanto, fundamenta a recorrente essa pretensão nos depoimentos das testemunhas e documentos por si devidamente indicados.
E, na verdade, a audiência de julgamento decorreu com gravação dos depoimentos prestados, estando estes, assim, acessíveis, nos termos e para os efeitos do art. 712º, nº 1, al. a), do CPC.
Inexistindo, assim, quaisquer obstáculos formais à modificação da decisão da matéria de facto, vejamos se a sua pretensão pode proceder no plano substantivo.
Recordemos apenas que esta Relação, ao reapreciar a prova, não pode ir ao ponto de tornar letra morta o princípio fundamental da livre apreciação das provas por parte do tribunal de 1ª instância (cf. art. 655º, nº 1, do CPC), a menos que este tribunal tenha incorrido em erro na apreciação do valor probatório dos concretos meios de prova.
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Reapreciando a matéria controversa.A pretensão da recorrente está fundamentada nos documentos de fls. 9 verso, 10, 10 verso e 11 e nos depoimentos das seguintes testemunhas, todos, prestados na audiência de julgamento de 14.02.2013:
- D…, na sua qualidade de bombeiro prestador de serviços à C… e de utente dos seus serviços, registado em suporte informático, designadamente nas seguintes passagens: 11min.29ss, 12min.02ss; 3min.10ss; 4min.20ss; 18min.45ss; 19min.26ss; 18min.17ss e 18min.40ss;
- E…, como amiga da recorrente, nas seguintes passagens: 01min.53ss; 2.min.15.ss; 6min.24ss e 7min.51ss;
- F…, como trabalhadora administrativa e rececionista da Ré, concretamente nas seguintes passagens: 45ss. a 2min.23ss; 9min.25ss a 9min.57ss.
Concorda-se, no essencial, com a pretensão.
Concretamente os depoimentos das testemunhas D… e F…, nas respetivas qualidades, são particularmente impressivos, conjugados com os citados documentos.
Deles podemos extrair que, sendo o horário de funcionamento da C…, de segunda a sexta-feira, das 8.30h às 12.30 horas e das 13.30 horas às 19.30 horas, a A. prestava a sua atividade, na C…, de 2ª a 6ª feira, no horário definido pela Ré, das 9h às 12h e das 14h às 18h.
Na verdade, os documentos de fls. 9 a 11, revelam que a C… tinha aquele horário de funcionamento, não deixam de demonstrar que foi a Ré quem definiu também um horário para todos os seus colaboradores, nomeadamente, no que agora interessa, para a A., não deixando de impressionar a existência de uma folha mensal de ponto por ela diariamente preenchida.
No mesmo sentido, foi relevante a testemunha F… quando, confirmando aquele horário e folha de ponto – embora, em seu entender, sendo a remuneração da A., à hora, a folha de ponto apenas visasse o controle do tempo de trabalho para efeitos de pagamento – referiu que as marcações dos doentes eram efetuadas previamente por ela, como única administrativa e rececionista, e, após a sua triagem pelos médicos fisiatras, eram os doentes por ela afetos aos fisioterapeutas, ponderadas as vagas existentes em cada um.
Também as testemunhas D… e E…, ainda que, com algum distanciamento, um, como prestador de serviços de bombeiro e utente, a outra como amiga da A., por não integrarem a organização da C…, não deixaram de confirmar que a A. praticava aquele horário de trabalho.
No tocante às ordens, pela testemunha F… foi referido expressamente que a A. “desempenhava as funções inerentes a fisioterapeuta, tinha que executar o tratamento que era prescrito pelo fisiatra … “o fisiatra é médico. Primeiramente o doente passa pelo fisiatra e depois é que é marcado para o fisioterapeuta”, acrescentando “na clínica fisiátrica executava – referindo-se à A. – os tratamentos que eram prescritos pelo médico da C…” e que “ela apenas tinha de executar a prescrição do médico fisiatra”.
Ainda, instada se a Ré dava ordens diretamente à Autora, referiu que os representantes da Ré só lhe davam ordens a ela.
Assim, conjugando todos estes elementos probatórios, ponderando as regras da experiência, entendemos que a pretensão da recorrente deve proceder parcialmente, eliminando-se, no entanto, os juízos conclusivos dela constantes, como sejam «sujeita às ordens e instruções dadas pelos legais representantes da Ré, orientando esta e vigiando as tarefas daquela» e «a Autora dependia economicamente e em exclusivo da Ré».
Assim, alteram-se os pontos de facto nºs 3, 6 e 8, passando estes a ter a seguinte redação:
3. «A partir de 1/11/2006, a A. passou a prestar à R., na C… desta, a sua atividade como fisioterapeuta».
6. «Sendo o horário de funcionamento da C…, de segunda a sexta-feira das 8.30h às 12.30 horas e das 13.30 horas às 19.30 horas, a A. desempenhava aquela atividade para a R., no horário por esta definido, de 2ª a 6ª feira, das 9,00 às 12,00 horas e das 14,00 às 18,00 horas».
8. «Após o exame dos médicos fisiatras, a A. procedia aos tratamentos dos doentes que lhe eram atribuídos pelos serviços da R., executando a A. a prescrição daqueles médicos».
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3. Do mérito.Nesta sede, a questão suscitada consiste em saber da existência de contrato de trabalho, tal como reclama a Autora.
No caso vertente está em causa a qualificação da relação jurídica estabelecida entre a autora e a ré, desde novembro de 2006, portanto, constituída depois da entrada em vigor do Código do Trabalho (aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27/8), e, também, depois da entrada em vigor da Lei n.º 9/2006, de 20 de março, diploma que alterou a redação de diversos preceitos do mencionado Código, pelo que tem aqui inteira aplicação o regime definido no primeiro diploma legal, atento o disposto nos arts. 3º, nº 1, e 8º, nº 1, 1ª parte, da Lei nº 99/2003, e no art. 7º, nº 1, da Lei nº 7/09.
Tal como dispõe o art. 10º do CT “contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade a prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direção destas”.
Como é sabido, a delimitação do contrato de trabalho, relativamente a outros contratos, tem, como elemento decisivo, a subordinação jurídica.
Esta subordinação jurídica traduz-se numa "relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador, face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem" (Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 11ª edição, págs. 131 e 139, e, no mesmo sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, II, pags. 15-17).
Para aferir da existência desse estado de subordinação do trabalhador, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram um método tipológico de qualificação que passa pela identificação de fatores, que, na sua globalidade, sejam suscetíveis de o revelar: são os denominados indícios de subordinação jurídica – cf. Maria do Rosário Ramalho, ob. cit., pags 33-34.
Entre eles são apontados os seguintes:
- vinculação a horário de trabalho;
- prestação da atividade em local definido pelo empregador;
- retribuição em função do tempo;
- utilização de bens ou utensílios fornecidos pelo empregador;
- reconhecimento do direito a férias, subsídios de férias, e de Natal;
- inserção na organização produtiva.
Como indícios externos, apontam-se: o número de beneficiários a quem a atividade é prestada, o tipo de imposto pago pelo prestador da atividade, a inscrição do prestador da atividade na Segurança Social e a sua sindicalização.
Identificando-se com os indícios a que a doutrina e a jurisprudência normalmente recorriam para a qualificação como contrato de trabalho, o CT estabeleceu no art. 12º (na versão introduzida pela Lei nº 9/2006, de 20.03) a seguinte presunção:
«Presume-se que existe um contrato de trabalho sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da atividade e realize a sua prestação sob as ordens, direção e fiscalização deste, mediante retribuição».
Tal como se disse no acórdão desta Relação de 09.09.2013, in www.dgsi.pt, «se a primeira redação do preceito veio a revelar-se de uma extrema exigência e trouxe pouca utilidade à presunção de laboralidade ali estabelecida, também esta redação se não furtou a críticas da doutrina, já que, afinal, os factos base da presunção coincidiam integralmente com os factos cuja conclusão se pretendia alcançar com a prova dos primeiros e ainda acrescentava mais alguns (a dependência do beneficiário da atividade e a inserção na estrutura organizativa deste)».
No mesmo sentido, se pronunciou Leal Amado, O contrato de trabalho entre a presunção legal de laboralidade e o presumível desacerto legislativo, in Temas Laborais 2, Coimbra, 2007, pp. 9 e ss.
E interessa mencionar aqui que esta Relação tem entendido que, caso não funcione a dita presunção, por não preenchimento de algum dos seus requisitos cumulativos, pode o trabalhador provar que estão preenchidos os elementos constitutivos do contrato de trabalho, através da demonstração a efetuar dos pertinentes índices de laboralidade – cf., neste sentido, Romano Martinez, in Código do Trabalho Anotado, Almedina, 5ª edição, pag. 103.
No caso em apreço, e interessante a esta questão, está provado:
- A R. dedica-se de forma habitual, regular e com fins lucrativos à prestação de serviços clínicos de massagens e fisioterapia;
- A partir de 1/11/2006, a A. passou a prestar à R., na C… desta, a sua atividade como fisioterapeuta, ficando acordado entre as partes o pagamento de € 7,50/hora por tal atividade;
- Sendo o horário de funcionamento da C…, de segunda a sexta-feira das 8.30h às 12.30 horas e das 13.30 horas às 19.30 horas, a A. desempenhava aquela atividade para a R., no horário por esta definido, de 2ª a 6ª feira, das 9,00 às 12,00 horas e das 14,00 às 18,00 horas;
- Após o exame dos médicos fisiatras, a A. procedia aos tratamentos dos doentes que lhe eram atribuídos pelos serviços da R., executando a A. a prescrição daqueles médicos;
- Os instrumentos de trabalho usados pela A. no exercício da sua atividade eram fornecidos pela R.;
- A A. era anunciada no organigrama da R. como fazendo parte da empresa e a par de trabalhadores desta com contratos de trabalho formais;
- A A. era sujeita a consultas e exames médicos de aptidão, no âmbito da medicina, segurança e higiene no emprego, como qualquer um dos outros trabalhadores que estavam ao serviço da R.;
- A A. descontava para a Segurança Social como trabalhadora independente;
- A A. encontrava-se coletada em nome individual no Serviço de Finanças e emitia recibos modelo 6 (recibos verdes) pelos montantes que lhe eram pagos pela R., pagamentos estes efetuados mensalmente e de acordo com as horas efetivamente prestadas pela A.
- A. A. nunca gozou férias e nunca lhe foi pago subsídio de férias ou de Natal;
- A A. assinava uma folha mensal de ponto, onde estava descriminada a sua hora de entrada e saída, sendo com base naquela folha que era calculado o montante mensal a pagar à A.;
- No dia 6/12/2011 a R. propôs à A. a redução da quantia referida em 4) para € 6,00/hora, não tendo a A. concordado;
- No dia 7/12/2011, a A. apresentou-se nas instalações da R. para iniciar a sua atividade, tendo sido impedida de entrar nas instalações, por ordens da legal representante da R.
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Ora, de toda esta factualidade resulta, com clareza, e sempre salvo o devido respeito por diferente entendimento, que a recorrente exercia as suas funções de fisioterapeuta, cumprindo um horário, prestando a sua atividade nas instalações da Ré, com instrumentos fornecidos por esta última integrada na organização e estrutura da empresa, observando as instruções e recomendações dos responsáveis médicos da ré, designadamente dos médicos fisiatras, e, pela prestação do seu trabalho, a autora auferia uma retribuição mensal variável em função das horas de trabalho prestadas.Aliás, e significativo, também o facto de a atividade desempenhada pela recorrente ser executada, na prática e à vista de terceiros, como o era o de qualquer outro trabalhador dos quadros da R.
É certo que se provou igualmente que a A. emitia “recibos verdes” para quitação das quantias que a Ré lhe pagava e que a R. nunca pagou à A. férias, subsídio das férias e subsídio de Natal.
Da análise global destes factos, e no tocante ao funcionamento da dita presunção, podemos concluir que a atividade da autora, como fisioterapeuta, «era realizada nas instalações da ré», que auferia «uma retribuição, com referência às horas de serviço prestadas», apenas não se provando que estava sujeita a ordens da Ré e que estivesse na dependência da Ré, não se verificando, assim, os elementos integrantes da presunção prevista no citado art. 12º.
Porém, e como supra se disse, mesmo não se considerando a presunção constante deste artigo, nada obsta a que o trabalhador, ainda assim, demonstre que existia um contrato de trabalho.
Para tal, será então importante analisar os factos provados, à luz do método indiciário a que supra fizemos referência.
Ora, nesse âmbito, deve relevar-se que as funções da Autora eram desempenhadas na C… da Ré, dentro do horário de funcionamento desta e cumprindo a A. um horário por esta definido.
No que toca aos instrumentos de trabalho, a Autora utilizava os da Ré, o que se traduz num indício muito relevante na busca da laboralidade de um contrato.
Provou-se, ainda, no que toca à remuneração que a Autora tinha uma remuneração estabelecida à hora, portanto em função do tempo de trabalho; que a Autora era anunciada no organigrama da empresa Ré, como fazendo parte desta e a par de trabalhadores desta com contratos formais.
Era sujeita a consultas e exames médicos de aptidão, no âmbito da medicina, segurança e higiene no emprego, como qualquer um dos outros trabalhadores que estavam ao serviço da Ré.
Estes factos são indícios fortes da laboralidade do contrato, porque são próprios do contrato de trabalho.
Por outro lado, cumpre salientar que a circunstância de a A. emitir “recibos verdes” para quitação das quantias que a Ré lhe pagava e de esta nunca lhe ter pago férias, subsídio das férias e subsídio de Natal, embora possa constituir um índice de que o contrato não tivesse natureza laboral, não tem relevância bastante para se sobrepor aos índices de laboralidade atrás referenciados, ponderando a situação de efetivo desequilíbrio entre os contratantes numa relação laboral, retirando à atitude passiva do trabalhador durante a vigência do contrato um conteúdo de conformação com a situação.
Certamente por estar bem ciente dessa situação, o legislador laboral não o deixou de refletir, ao estabelecer para os créditos emergentes do contrato de trabalho, da sua violação ou cessação, o prazo de prescrição de um ano a contar do dia seguinte à respetiva cessação – art. 381º, n.º 1, do CT/2003, ou o seu correspondente art. 337º, nº 1, do CT/2009: assim reconhecendo que a liberdade de o trabalhador reclamar os seus direitos na vigência do contrato de trabalho pode efetivamente estar diminuída em consequência da subordinação jurídica e económica em que o mesmo se encontra relativamente à entidade patronal.
E, quanto aos chamados "recibos verdes" (modelo n.º 6 do IRS), o próprio legislador declara, no verso daqueles, que «a utilização de recibos do presente modelo não implica a qualificação do trabalho prestado, como independente, para efeitos de Direito do Trabalho».
Concluindo:
Sendo a situação em apreço típica das dificuldades de delimitação da subordinação do trabalhador, entendemos que a apreciação global dos indícios que emergem da relação contratual em apreço conduz à conclusão de que a mesma se caracteriza como contrato de trabalho subordinado.
Procedem, pois, as conclusões do recurso.
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Sendo de trabalho o contrato existente entre as partes, a conduta da Ré, ao impedir a A. de exercer a sua atividade, a partir de dezembro de 2011, não pode deixar de ser qualificada como um despedimento da A., com efeitos reportados a 07.12.2011, sem prévio processo disciplinar, pelo que ilícito, nos termos do art. 381º, alínea c), do CT/2009, aqui aplicável – art. 7º, nº 1, da Lei nº 7/2009, de 12.02.+++
Vejamos agora os pedidos formulados.- a quantia global de € 19.941,25 relativa a férias, subsídios de férias e de Natal emergentes do contrato de trabalho e da sua cessação.
No que concerne a retribuições de férias, subsídios de férias e subsídios de Natal, tendo nós concluído que a relação é, desde o inicio, laboral, deveria a R. tê-los pago, ex vi do disposto nos arts. 211º, 254º e 255º do CT/2003 e 263º e 264º do CT/2009.
Dado que tais prestações correspondem à retribuição do trabalho, os seus valores hão de, no caso, corresponder à média mensal das retribuições que a R. pagou à A. – cf. arts. 252º, nº 2, do CT/2003 ou 261º, nº 2, do CT/2009.
No entanto, a esse título, nada se apurou, para além de que a A. era paga à hora, ou seja, ficou por apurar que valores remuneratórios recebeu a A. da Ré durante a vigência do contrato.
Assim, e nesta parte, impõe-se lançar mão do art. 661º, nº 2, do CPC, que, como é sabido, previne a situação em que, após a instrução e discussão da causa, se prova a existência do direito, sucedendo apenas que o Tribunal se encontra impossibilitado de proferir decisão específica por não ter logrado alcançar o objeto ou a quantidade que corporizam esse já reconhecido direito.
A insuficiência probatória, evidenciada nos autos, quanto ao quantum remuneratório do trabalho prestado pela recorrente, deve, assim, ser objeto de apuramento em incidente de liquidação.
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- diferenças a título de contribuições para a Segurança Social.Alegava a Autora que suportou o pagamento do montante global de € 9.062,09, a título de contribuições para a Segurança Social, quando só teria de ter suportado o montante de € 9.020,55 [€1.155 x 71 meses (incluindo subsídio de férias e de natal) = € 82.005 x 11% = € 9.020,55], assim reclamando a consequente diferença: € 41,64.
A este respeito, não se tendo apurado os valores remuneratórios auferidos pela A., como supra se disse, apenas se provou que a A. procedia a descontos para a segurança social, pelo que não pode proceder o seu pedido.
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- condenação da Ré no pagamento dos descontos inerentes para a Segurança Social desde a data o início da relação contratual até à sua cessação.Nesta parte, e como é jurisprudência pacífica, tal pedido improcede, por a competência para a sua apreciação ser dos tribunais administrativos.
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- efeitos do despedimento.Tendo ocorrido uma cessação ilícita do contrato, por não precedida de prévio processo disciplinar, verificou-se a ilicitude do despedimento do recorrente, nos termos do art. 381º, alínea c), já supra referido, gerando os efeitos previstos nos arts. 390º e 391º, nºs 1 e 3, do mesmo diploma legal.
Considerando a data da propositura da presente ação, o disposto no art. 390º, nº 2, alíneas a), b) e c), do CT/2009, tem, assim, a A. tem direito a receber da Ré as retribuições vencidas desde 30.01.2012 até ao trânsito em julgado da decisão, a liquidar oportunamente (aplicando-se aqui também a mesma fundamentação supra pela insuficiência probatória atinente à retribuição auferida pela A.), nela se devendo atender às deduções constantes das alíneas a) e c).
Face à sua opção, tem ainda a A. direito a uma indemnização, nos termos do art. 391º do citado CT.
Sustenta a autora que o montante de indemnização devia considerar 45 dias de retribuição.
Vejamos.
O art. 391º estabelece:
«1- Em substituição da reintegração, o trabalhador pode optar por uma indemnização, até ao termo da discussão em audiência final de julgamento, cabendo ao tribunal determinar o seu montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 381º.
2- Para efeitos do número anterior, o tribunal deve atender ao tempo decorrido desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
3- A indemnização prevista no nº 1 não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades».
Por sua vez, o art. 381º estabelece:
«Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes ou em legislação específica, o despedimento por iniciativa do empregador é ilícito:
a) Se for devido a motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso;
b) Se o motivo justificativo do despedimento for declarado improcedente.
c) Se não for precedido do respetivo procedimento;
[…]».
Como bem nota Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II, Almedina, pag. 854, em sede do CT/2003, “a remissão do art. 439º, nº 1, para o art. 429º do CT não é compreensível, porque esta última norma apenas enuncia as causas de ilicitude, mas nada permite concluir sobre o grau dessa ilicitude”.
Por outro lado, salienta ainda a mesma autora, “o critério do valor da retribuição também não permite concluir se a base da indemnização a ter em conta deve ser mais ampla ou mais estreita, consoante o trabalhador tenha auferido uma retribuição mais elevada ou menos elevada”, por isso concluindo que o tribunal tem uma grande latitude na determinação do quantum da indemnização.
Vejamos o caso em apreço.
Por um lado, conforme resultou dos factos provados supra transcritos, o despedimento foi promovido sem prévio procedimento disciplinar.
Por outro lado, apenas ficou apurado que a Autora era paga à hora, € 7,5, pelo que, cumprindo ela 7 horas de trabalho diárias, em 22 dias úteis, iria auferir uma retribuição mensal de € 1.155.
Ponderando os factos expostos, e os critérios referidos, entendemos ser equilibrada a fixação da indemnização, atendendo a 30 dias de retribuição.
A A. tem direito a receber da Ré a indemnização, atendendo a 30 dias de retribuição até ao trânsito em julgado da decisão, a liquidar oportunamente (aplicando-se aqui também a mesma fundamentação supra pela insuficiência probatória atinente à retribuição auferida pela A.).
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4. Atento o exposto, e decidindo:Acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso da Autora, e, revogando a sentença recorrida, declara-se ilícito o seu despedimento, operado em 07.12.2011, condenando-se a Ré a pagar-lhe:
- as retribuições que deixou de auferir desde 30.01.2012 até ao trânsito em julgado desta decisão, a liquidar oportunamente;
- a indemnização de antiguidade, correspondente a 30 dias de retribuição, atendendo ao tempo decorrido até ao trânsito em julgado desta decisão, a liquidar oportunamente;
- as retribuições correspondentes a férias, subsídios de férias e de Natal, vencidos desde 2006 até 2011, cujo montante é relegado para liquidação ulterior.
No demais peticionado, é a Ré absolvida, sendo-o da instância, no tocante ao pedido de pagamento dos descontos inerentes para a Segurança Social desde a data o início da relação contratual até à sua cessação.
Custas por ambas as partes em partes iguais, sem prejuízo do acerto posterior que resultar da liquidação e do apoio judiciário concedido à recorrente.
+++
Porto, 11-11-2013Machado da Silva
Fernanda Soares
Ferreira da Costa