Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 9220441 |  |
SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
DESCRIMINALIZAÇÃO
CCIV66 ART13 N1.
D 13004 DE 1927/01/12 ART23 ART24.
DL 182/74 DE 1974/05/02 ART2.
L 25/81 DE 1981/08/21 ART6.
DL 400/82 DE 1982/09/23 ART5.
DL 454/91 DE 1991/12/28 ART11 N1.
AC STJ DE 1988/10/19 IN BMJ N360 PAG253.
AC STJ DE 1988/10/04 IN BMJ N360 PAG395.
AC STJ DE 1988/10/26 IN BMJ N360 PAG265.
AC TC DE 1992/01/14 IN DR IIS DE 1992/05/20.
23 e 24 do Decreto n. 13004 de 12 de Janeiro de 1927, passando o crime de emissão de cheque sem provisão a revestir a natureza de crime de dano, quando antes era um crime de perigo abstracto, uma vez que o causar prejuízo patrimonial ao portador passou a ser elemento tipicamente informador da ilicitude penalmente relevante;
II - Sempre que uma lei nova converta um tipo legal de crime de perigo abstracto num tipo legal de crime de perigo concreto, ficam despenalizados os factos anteriores, mesmo que preencham o novo elemento de tipo, impondo-se, obviamente, esta mesma conclusão, quando a lei nova transforma em crime de dano um crime de perigo, como acontece no caso;
III - Entre o artigo 24 do Decreto-Lei n. 13004 e o artigo
11 do Decreto-Lei n. 454/91 não existe no âmbito da definição de crime de emissão de cheque sem provisão, qualquer continuidade normativa típica, isto
é, uma autêntica sucessão de leis penais, pelo que as condutas praticadas no domínio da vigência do primeiro, mesmo que tipificadoras do actual ilícito, estão despenalizadas.
I - A Excelentíssima Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão deduziu contra Joaquim .......... identificado nos autos, a seguinte acusação:
" Indiciam os autos que com data de 30/09/89, o arguido preencheu assinou e entregou a V........, o cheque nº 9004897769, sobre a União de Bancos Portugueses, no montante de 2288000 escudos ( dois milhões duzentos e oitenta e oito mil escudos ) para pagamento de uma dívida.
Apresentado a pagamento em instituição bancária, sita nesta cidade e comarca foi devolvido por falta de provisão em 04/10/89, conforme declaração formal aposta no verso do aludido título.
Ao abrir mão do cheque, o arguido tinha perfeito conhecimento de que não dispunha na sua conta bancária de fundos bastantes permissivos do integral pagamento daquele e, não obstante, não se coibiu de o colocar em circulação.
Agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta para além de censurável era proibida por lei.
Cometeu, assim, pelo exposto, um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelos artigos 23 e 24, ns. 1 e 2, alínea c) do Decreto 13004 de 12/01/27 na redacção do Decreto-Lei 400/82, de 23/09 ".
Houve lugar a julgamento e sentença condenatória com absolvição do pedido cível nesta parte transitada em julgado mas na sequência de recurso interposto, o julgamento foi anulado e ordenado o reenvio do processo para novo julgamento quanto à totalidade do objecto do processo a efectuar pelo tribunal colectivo nos termos do artigo 431 do Código de Processo Penal.
O Excelentíssimo Juiz do Tribunal de Círculo de Santo Tirso a quem o processo foi remetido, exarou então o seguinte despacho com data de 9 de Abril de 1992:
" Em face do teor do requerimento - acusação de fls. 30, em que, em termos de matéria de facto, não está alegado que a conduta do arguido causou prejuízo patrimonial ao ofendido, e do disposto nos artigos
2, n. 2 do Código Penal e 11 da alínea a) do Decreto-Lei 454/91 de 28 de Dezembro, declaro extinto o procedimento criminal contra o ofendido Joaquim .............. nestes autos, arquivando-se estes ".
Inconformado com o assim decidido o Senhor Procurador da República junto daquele Tribunal de Círculo interpôs tempestivo recurso cuja motivação essencial é constituída pela transcrição de uma " directiva " da Procuradoria Geral da República dirigida aos Magistrados e Agentes do Ministério Público e que é rematado com as seguintes conclusões:
1- O recurso aos critérios de interpretação das normas de direito penal permite compreender a presença do elemento " prejuízo patrimonial " na definição do tipo fundamental de crime vertido no artigo 24 do Decreto n. 13004: congénito à actuação tipicamente descrita, este elemento especifica-se na causa de agravação da pena prevista no n. 2, alínea b) do referido preceito.
2- Pode, assim, dizer-se que o " prejuízo patrimonial "
é, na vigência do Decreto 13004, elemento relevante para a incriminação e, como tal, carecido de investigação.
3- Deste modo, o novo tipo descrito no artigo 11 n. 1 do Decreto-Lei n. 454/91 representa, não uma ampliação da incriminação, por adição de um elemento novo, mas uma redução da previsão anterior, apenas retirando relevância criminal aos casos de comprovada ausência de " prejuízo patrimonial ".
4- Deverá, assim, entender-se que o novo diploma apenas opera a descriminalização nos casos em que se prove inexistir " prejuízo patrimonial ".
5- A acusação deduzida pelo Ministério Público contém os elementos essenciais do tipo de crime previsto e punível pelos artigos 23 e 24 do Decreto 13004 de 12 de Janeiro de 1927, diploma vigente à data da prática dos factos.
6- Dada a fase em que actualmente se encontra o processo, só em sede de julgamento é possível apurar se, no caso, inexiste " prejuízo patrimonial ".
7- O douto despacho recorrido, ao concluir implicitamente pela descriminalização da conduta imputada ao arguido, por na acusação não constar a especificação do elemento " prejuízo patrimonial ", viola, por erro de interpretação, o disposto nos artigos 2, n. 2 do Código Penal, 23 e 24 do Decreto 13004 de 12 de Janeiro de 1927, e artigo 11 n. 1, do Decreto-Lei 454/91 de 28 de Dezembro.
8- Consequentemente, deverá ser revogado e substituído por outro em que se designe dia para julgamento, reservando-se para a audiência de julgamento a averiguação da inexistência de " prejuízo patrimonial ".
Respondeu o arguido manifestando-se pelo bem fundado do despacho em crise.
Nesta Instância, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto secunda o ilustre recorrente.
II - Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
2.1- O problema posto é uma genuína questão de aplicação da lei penal no tempo.
E resulta da entrada em vigor, a 28 de Março de 1992, do Decreto-Lei 454/91 de 28/XII que revogando tacitamente os artigos 23 e 24 do Decreto 13004 de 12/01/27, emoldurou assim o crime de emissão de cheque sem provisão:
" 1- Será condenado nas penas previstas para o crime de burla, observando-se o regime geral de punição deste crime, quem, causando prejuízo patrimonial: a) Emitir e entregar a outrém cheque de valor superior ao indicado no artigo 8 que não for integralmente pago por falta de provisão, verificada nos termos e prazos da Lei Uniforme Relativa ao Cheque (...) "
No artigo 8, n. 1 do citado Decreto-Lei estatuiu-se a a obrigação de a instituição de crédito sacada pagar, não obstante a falta ou insuficiência de provisão, qualquer cheque emitido através de módulo por ele fornecido, de montante não superior a 5 mil escudos.
Desta nova moldura penal resulta logo, por um lado, a descriminalização da emissão de cheques cujo valor não seja superior a 5 mil escudos.
E, por outro, de forma expressa, ser elemento típico da conduta criminalmente relevante, o causar prejuízo patrimonial por parte do agente.
No caso dos autos, tendo em conta o valor do cheque, não está em causa a descriminalização da conduta do arguido por aquela primeira via.
2.2- O problema está, assim, em saber se por força da introdução expressa da expressão " causando prejuízo patrimonial " na moldura penal transcrita, se devem considerar despenalizadas as condutas ocorridas no domínio da vigência do Decreto 13004 - artigos 23 e 24 - que então as tipificava.
Ou, perspectivando a questão de outro modo, determinar se na vigência daquele Decreto, o falado " prejuízo patrimonial " era elemento tipicamente conformador de ilicitude penal.
Tudo por imposição do disposto no artigo 2, n. 2 do Código Penal que estabelecendo justificada excepção ao princípio da irretroactividade da lei penal, estatui que " o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número de infracções; neste caso e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a respectiva execução e os seus efeitos penais ".
Ora, pesem embora as sucessivas redacções que àquele artigo 24 foram dadas ( cf. Decreto-Lei 182/74 de 02/05 ( artigo 2 ), Lei 25/81 de 21/08 ( artigo 6 ) e Decreto-Lei 400/82 de 23/09 ( artigo 5 )), a definição do tipo legal ali previsto manteve-se sempre inalterada: " O sacador do cheque cujo não pagamento por falta de provisão tiver sido verificado ( ... ) a pedido do respectivo portador... " embora com alterações de pormenor que não interessa aqui considerar.
O que, sem dúvida, as sucessivas reformas legislativas introduziram foram alterações nas penas inicialmente previstas.
Assim, se na redacção inicial, o crime era punível com pena de seis meses a dois anos de prisão correcional, passou a ser-lhe imposta a pena abstracta de dois a oito anos de prisão maior com a citada alteração de 1974. Com a reforma de 1981 a pena passou a ser de " prisão e multa ou prisão maior de dois a oito anos, consoante o valor do cheque for igual ou inferior a 50 mil escudos ou superior a essa quantia ".
Com a redacção de 1982 a pena passou a ser de prisão até 3 anos mas seria de um a dez anos se: a) o agente se entregasse habitualmente à emissão de cheques sem provisão; b) A pessoa directamente prejudicada ficasse em difícil situação económica; c) o quantitativo sacado fosse considerávelmente elevado.
Assim, pode afoitamente afirmar-se que, na vigência do artigo 24 do Decreto 13004 sempre foram estes - e só estes - os elementos típicos do crime, para além do dolo:
- A emissão, consistente no preenchimento e entrega do cheque ao terceiro tomador;
- O cheque que para o efeito que agora interessa é um título de crédito através do qual o sacador dá ordem a um banco ( sacado ) para que pague a si próprio, ao portador ou a terceiro ( tomador ) certa quantia, sendo certo que para ser penalmente protegido o cheque devia ser provido de todos os seus requisitos essenciais ( artigos 1 e 2, I da
Lei Uniforme Relativa aos Cheques ), uma vez que na falta de qualquer deles, o título não produzirá efeitos como cheque ( citado artigo 2, I daquela Lei ).
- A provisão é o elemento mencionado no artigo 3 da Lei Uniforme Relativa aos Cheques " o cheque é sacado sobre um banqueiro que tenha fundos à disposição do sacador e em harmonia com uma convenção expressa ou tácita, segundo a qual o sacador tem o direito de dispor desses fundos por meio de cheque ".
O elemento intelectual, uma vez que se trata de crime doloso ( artigos 13 e 14 do Código Penal ) deverá traduzir-se no conhecimento, pelo agente, dos elementos constitutivos do crime, quer descritivos, quer normativos e, portanto, desde logo no conhecimento de que " o papel impresso a preencher é um cheque e de que a sua entrega à pessoa nele mencionada como beneficiário dá a esta, ou a outros que dele venham a tornar-se portadores, o direito de cobrarem a importância respectiva junto da entidade bancária onde existe a conta de depósitos do emitente "; por outro lado, ainda na representação ou previsão, inicial ou subsequente, da falta ou insuficiência de fundos, em poder do sacado, no momento da apresentação a pagamento.
Questão discutida foi a de saber se a incriminação se bastaria " inter alia " com o conhecimento dos elementos fácticos do tipo legal e do respectivo significado jurídico somado ao conteúdo e intensidade mínimos do elemento volitivo ou se deveria acrescentar-se um fim especial ou intenção de enganar ou defraudar ou prejudicar o tomador. Por outras palavras, saber se era exigível o dolo específico ou se bastava a existência de dolo genérico.
Tal questão foi porém resolvida pelo Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 20/11/80 no sentido de que " o crime de emissão de cheque sem cobertura
é um crime de perigo, para cuja consumação basta a consciência da conduta e da falta de provisão para a ordem de pagamento dada " ( Boletim do Ministério da Justiça 301-263 ).
E é assim que o mesmo Supremo Tribunal, em plena vigência do Decreto-Lei 400/82 considera: " A actividade criminosa do sacador consuma-se com a entrega do cheque ao tomador. Não é necessária qualquer lesão de interesse juridicamente protegido, pelo que não
é um delito de dano. Mas criou-se um perigo de lesão de interesses juridicamente protegidos. Trata-se consequentemente de um crime de perigo. Ele consuma-se independentemente de qualquer resultado no mundo exterior ao evento " ( ... ) " Por isso o crime
é um delito de perigo presumido ou abstracto "
( cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/88 no Boletim do Ministério da Justiça 360 página 253 ).
No mesmo sentido a quase generalidade da jurisprudência ( cf. v. g. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26/10/88, ibidem páginas 265 e seguintes, de 04/10/88, ibidem 395 e seguintes, de 01/06/88 Boletim do Ministério da Justiça 378, 226, de 30/10/84 no Boletim do Ministério da Justiça 340,
255 de 28/05/85 no Boletim do Ministério da Justiça 347, 353 e da Relação de Lisboa de 30/01/85 Colectânea de Jurisprudência X, I, 189 e desta Relação de 31/03/82, Colectânea de Jurisprudência VII, 2, 318 e de 29/01/92 a fls. 99 verso destes autos ).
Tratava-se assim de jurisprudência largamente dominante como se colhe na anotação feita ao Acórdão de 19/10/88 supra citado a páginas 254 do respectivo Boletim.
Quer dizer, segundo a jurisprudência citada a que igualmente sempre demos a nossa adesão, o bem jurídico protegido com a incriminação era, em primeira linha, a confiança das pessoas, a segurança na circulação daquele tipo de títulos de crédito que se pretendia tendencialmente idêntica à própria moeda ( cf. o Acórdão de 26/02/92 desta Relação com o mesmo Relator ).
Daí que fosse indiferente que houvesse ou não
" prejuízo patrimonial " para o portador para que o crime se considerasse perfeito, reunidos que fossem os elementos típicos acabados de elencar. Por isso eram punidos v. g. os simples " cheques de garantia ". Esse conceito de " prejuízo " só foi introduzido como vimos com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei 400/82 mas não como elemento do tipo, antes como simples circunstância agravante modificativa ( a pena, no caso da alínea b) do n. 2 passaria de prisão até três anos para prisão de um a dez anos ).
Concordamos por isso com o Digno Recorrente quando refere que o prejuízo patrimonial é na vigência do Decreto 13004 um " elemento relevante " para a incriminação e como tal carecido de investigação
( conclusão segunda ) mas não já que seja elemento de definição do tipo fundamental como se refere na conclusão primeira que assim improcede.
Em estudo recentemente publicado, o Professor Germano Marques da Silva, entendendo do mesmo modo que o crime em causa era um crime de perigo ( no domínio do Decreto 13004 ), considera-o agora, face ao novo regime, crime de dano. " O interesse protegido com a incriminação era ali a credibilidade do cheque como meio de pagamento e é no novo diploma o interesse patrimonial do beneficiário do cheque " ( estudo citado página 36 ).
2.3- Nem vale argumentar para a defesa da tese do ilustre recorrente, como o faz adicionalmente o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, no sentido de extrair a conclusão de que o " prejuízo " era elemento de tipo na vigência do Decreto 13004, com a natureza semi-pública do crime ou com a
" relevância atribuída em termos de extinção do procedimento criminal ou da pena pelo ressarcimento do prejuízo ".
Trata-se, salvo o devido respeito, de elementos totalmente alheios à definição típica e, no primeiro caso respeitam à instauração do procedimento criminal apenas, enquanto no segundo têm a ver apenas com a medida da pena; em qualquer deles alheios à questão que nos ocupa.
De resto, o ressarcimento dos danos tem relevância em termos gerais para a determinação da medida da pena ( cf. artigos 72, n. 2 e) e 73 c) do Código Penal ) sem que daí se possa tirar qualquer conclusão quanto aos elementos típicos do crime a que respeitem.
Aliás, o artigo 11 citado, configurando agora um crime público... não autoriza, como vimos, a conclusão de que o bem protegido seja público ( isto é a credibilidade do cheque como meio de pagamento ) pois o que agora se protege, em primeira linha, é o interesse patrimonial do lesado, portanto de natureza privada...
O que quer dizer que a natureza pública ou semi-pública do crime em nada nos ajuda na resolução da questão posta.
2.4- Concluindo que o elemento " prejuízo patrimonial "
é um novo elemento do tipo põe-se a questão de saber se entre os dois ilícitos ( o actual e o revogado ) existe uma sucessão de leis penais ou simplesmente despenalização de factos puníveis pela lei antiga.
2.4.1- Não há que considerar aqui como é óbvio, quer o caso nítido de despenalização já mencionado
( cheque de valor inferior a cinco mil escudos ) quer os casos que agora a lei nova incrimina e que a lei antiga não incriminava ( artigo 11 citado n. 1, alíneas b) e c) ), pois no primeiro caso é evidente que a lei se aplica retroactivamente ( artigo 2, n. 2 do Código Penal ) e nestes tal aplicação retroactiva está vedada ( citado artigo 2, n. 1 ).
2.4.2- Referimo-nos, sim, aos casos, como o dos autos que, previstos na lei anterior, poderão ou não considerar-se punidos pela actual consoante haja ou não a " continuidade normativa típica " de que fala Taipa de Carvalho in " Sucessão de Leis Penais ", edição da C. Editora, página 146.
2.4.3- Se o facto não causou prejuízo parece que não surgem dúvidas: aplicando-se a lei mais favorável
( artigo 2, n. 4 do Código Penal ), ele não será punível pois não o é face à lei nova.
2.4.4- No caso de o comportamento incriminado pela lei anterior ter causado prejuízo é que o problema se agudiza.
O primeiro autor que vimos citando, entende que em tal hipótese se mantém a incriminação, sendo de aplicar a lei mais favorável.
Não parece ser essa, porém, a orientação defendida por Taipa de Carvalho in " Sucessão de Leis Penais " cit. , página 143 e seguintes e cuja doutrina foi recentemente acolhida pelo Tribunal Constitucional
( cf. Acórdão de 14/01/92 publicado no Diário da República II Série de 20/05/92 página 4470 ) a propósito de um caso de sucessão de leis penais no tempo ( mas em domínio diferente daquele em que nos situamos ).
Escreve com efeito este autor: " Há, pois, que ver se o elemento novo ( no nosso caso o " prejuízo patrimonial " ) é meramente especificador ( quantificador do elemento ) da lei antiga ou se é verdadeiramente especializador ( qualificador de elemento da Lei Antiga ) ".
" Assim, parece-me válida - o que respeita os princípios fundamentais jurídico-políticos e político-criminais que regem a eficácia temporal da lei penal e conduz a resultados justos e razoáveis - a seguinte formulação: quando a Lei Nova mediante a adição de novos elementos, restringe a extensão da punibilidade, há despenalização se o elemento adicionado é especializador; não há despenalização, se o elemento adicionado é especificador ".
" Quer dizer: com a entrada em vigor da Lei Nova que adiciona um novo elemento ao tipo legal da
Lei Antiga, o facto praticado na vigência da Lei Antiga - preencha, ou não, o novo elemento da Lei Nova - fica despenalizado, se o elemento adicionado constitui um elemento especial; já permanecerá punível desde que preencha, evidentemente a exigência ( o elemento ) especificadora da Lei Nova
- se o elemento adicionado constitui uma mera especificação do conceito - elemento comum às duas leis ".
E, avançando, explicita com o seguinte exemplo:
Lei Antiga = tipo legal de crime de perigo abstracto;
Lei Nova = tipo legal de crime de perigo concreto.
Em tal caso a lei nova é uma lei especial face à lei antiga. O elemento novo é um elemento especial pois acrescenta ao conceito anterior um " aliquid ", uma qualidade, uma característica que naquele não está nem necessária, nem lógica, nem implicitamente contida.
Conclusão do autor: Há despenalização. " Os factos praticados na vigência da Lei Antiga, mesmo que revistam as características que, posteriormente a
Lei Nova veio tipificar, ficaram despenalizados com a entrada em vigor da Lei Nova; entre a Lei Nova e a Lei Antiga não há uma relação de continuidade normativo-típica. Portanto, sempre que uma lei ( Lei Nova ) converte um tipo legal de crime de perigo abstracto num tipo legal de crime de perigo concreto, ficam despenalizados os factos anteriores ".
Esta conclusão, com maioria de razão, aplica-se aos casos como o dos autos em que a nova lei transforma em crime de dano, um crime de perigo abstracto como era o caso do crime de emissão de cheque sem provisão à sombra do Decreto 13004 como vimos.
2.4.5- E para os casos em que a fórmula proposta pudesse suscitar dúvidas, quanto à existência ou não de uma verdadeira sucessão de leis penais ( logo, aplicação da lei mais favorável - artigo 2, n. 4 do Código Penal ) ou, pelo contrário, à afirmação da despenalização ( artigo 2, n. 2 ) propõe a seguinte fórmula: haverá despenalização ( por não haver continuidade normativo-típica entre a Lei Nova e
Lei Antiga ), sempre que o erro sobre o elemento adicionado ( novo ) excluísse o dolo do tipo legal de crime contido na Lei Nova; haverá uma verdadeira sucessão de leis penais, com aplicação da lei mais favorável ( afirmando-se a continuidade normativo- -típica entre a Lei Nova e a Lei Antiga ) sempre que o erro sobre o elemento adicionado não excluísse o dolo.
2.4.6- Pois bem. Aceites estes ensinamentos, e tendo em conta que na actual formulação se exige como elemento típico subjectivo que o agente preveja que com o seu comportamento causará ou poderá causar prejuízo patrimonial ao portador do cheque ( cf. Germano Marques da Silva, estudo citado, páginas 25 e 26 ) é fora de dúvida que o erro do agente acerca do prejuízo patrimonial causado ao beneficiário do cheque, exclui o dolo ( artigo 16 do Código Penal ).
Isso será manifesto, se o agente ao emitir o cheque, o fizer convencido ( por erro ) que não irá causar qualquer prejuízo ao beneficiário.
Donde a nova conclusão: entre o artigo 24 do Decreto 13004 e o artigo 11 do Decreto-Lei 454/91 não existe, no âmbito da definição do crime de emissão de cheque sem provisão, qualquer continuidade normativa típica, isto é uma autêntica sucessão de leis penais, pelo que as condutas praticadas no domínio da vigência da primeira, mesmo tipificadoras do actual ilícito, estão despenalizadas.
2.4.7- Argumentação possível - mas a nosso ver incapaz de afastar a conclusão a que chegamos - seria a que, considerando a lei actual como lei interpretativa ( consagrando assim, autenticamente, doutrina oposta à do Assento ), considerasse legítima a sua aplicação retroactiva nos termos do artigo 13, n. 1 do Código Civil.
Só que, como adianta Lopes da Rocha, o princípio da irretroactividade da lei penal que é uma conquista dos tempos modernos é por vezes subtilmente atingida quando os legisladores " através de leis interpretativas, cedem à tentação de acrescentar alguma coisa à lei interpretada, assim conseguindo efeitos retroactivos disfarçados " ( cf. Jornadas de Direito Criminal, edição do CEJ, página 91 ). Por isso, em direito penal não pode aceitar-se o princípio de que a lei interpretativa se aplique imediatamente aos factos praticados no domínio da lei interpretada, como prevê o citado artigo 13 do Código Civil. Assim, " mesmo na hipótese mais inocente, na dúvida deve recusar-se aplicação à lei interpretativa " não podendo admitir-se nesses casos qualquer excepção ao princípio da não retroactividade ( obra citada página 108 ).
2.5- O que fica exposto, ( supra 2.4.5 e 2.4.6 ) demonstra suficientemente quão inglória seria a tentativa do intérprete de considerar o " prejuízo patrimonial " como mera condição objectiva de punibilidade ou procedibilidade, afastando-o da definição do tipo legal.
2.6- A conclusão a que ora chegamos ( 2.4.6 e 2.4.7 ), parece estar em consonância com os princípios defendidos por tratadistas como H. H. Jeschek ( Tratado de Direito Penal, parte geral, volume I, edição castelhana da Bosch, página 187 ) quando em nota, citando Tiedemann, escreve que este autor, acertadamente, faz notar que o direito mais favorável só é aplicável com efeito retroactivo, quando o novo tipo de delito tem o mesmo bem jurídico e a mesma " forma de ataque " que aquele que vigorava no momento da prática do facto. O que, como vimos, não é o caso dos autos em que os bens jurídicos são distintos.
2.7- A afirmação que já foi proferida no sentido de que " o prejuízo patrimonial é ínsito à emissão de cheques sem cobertura " por defensores da tese do dito Recorrente, não está em consonância com uma das características gerais da obrigação cambiária qual seja a abstracção através da qual aquela pode assumir uma simples função de garantia, como de resto acontece frequentemente com os cheques ( cf. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, volume III, edição de 1975, página 46 e seguintes ).
2.8- O Excelentíssimo Juiz recorrido, embora sem o esforço mínimo de fundamentação que o caso exigia, atingiu a conclusão que deixamos exarada.
E não estava impedido de o fazer no momento em que o fez.
É óbvio que se a qualificação jurídica dos factos é acto livre ( embora vinculada ) do juiz ( cf. Frederico Isasca in Alteração Substancial dos Factos e Sua Relevância no Processo Penal Português, páginas 104 e 105 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/12/91 in Colectânea de Jurisprudência XVI, 5, 27 ), que pode e deve ser feita no momento da prolacção do despacho aludido no artigo 311 do Código de Processo Penal, não está ele impedido de, nesse momento, ordenar o arquivamento dos autos se, operando aquela qualificação, concluir que tais factos não constituem qualquer ilícito penalmente relevante.
III - Termos em que, pelos expostos fundamentos, os juízes desta Relação, na improcedência das demais conclusões do digno Recorrente, negam provimento ao recurso, assim confirmando a decisão recorrida.
Não são devidas custas.
Porto, 3 de Junho de 1992
Pereira Madeira ( Relator )
Castro Ribeiro
Vaz dos Santos