Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 60/09.9GNPRT.P1 |  |
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
II- Observados que se mostrem os critérios de dosimetria concreta da pena, sobra uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável.
III- Se a única consequência penal que o MºPº retira da pretendida alteração dos factos provados (TAS de 2,50gr./l. para 2,94gr./l.) é de um agravamento da pena em 15 dias de prisão, a substituir por igual tempo de multa, não se justifica o pedido de alteração da pena na medida em que a pretendida diferença sempre se integraria naquele mínimo de discricionariedade judicial irrelevante e/ou não sindicável.
Presidente: Baião Papão. Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro.
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I.- RELATÓRIO
1.- No Processo n.º 60/09.9GNPRT do 2.º Juízo Criminal do Tribunal da Maia, em que são:
Recorrente: Ministério Público
Recorrido/Arguido: B…………….
foi proferida sentença em 2009/Abr./17, a fls. 32-36, que condenou o arguido pela prática, como autor material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez da previsão do art. 292.º, do Código Penal na pena de seis (6) meses de prisão, substituída por cento e oitenta (180) dias de multa, com o valor diário de seis (6 €) e na pena acessória de proibição de conduzir por seis (6) meses.
2. O Ministério Público interpôs recurso por fax expedido em 2008/Mai./08, a fls. 42-52, pugnando pela revogação dessa sentença e subsequente condenação do arguido numa pena não inferior a seis meses e quinze dias de prisão, com o mesmo valor diário, mantendo-se o mesmo período de seis meses de proibição de conduzir, concluindo, em suma, que:
1.º) Consta dos autos que efectuado ao arguido teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, através de ar expirado, no aparelho Drager Alcotest 7110MKIII P, acusou uma TAS de 2,94 g/l, tendo a sentença recorrida efectuado um desconta nessa taxa de uma margem de erro admissível que deu uma TAS de 2,50 g/l [1.º, 2.º];
2.º) Do regime previsto no Dec. Reg. 24/98, de 30/Out., da Portaria n.º 748/98 de 13 de Agosto, da Lei n.º 18/2007, de 17/Mai. e da Portaria n.º 1556/2007 de 19 de Dezembro, resulta que a solução para o caso concreto é a mesma [3.º-5.º];
3.º) De facto os erros a que se alude no art. 6.º, da Portaria n.º 748/98 e no art. 8.º, da Portaria n.º 1556/2007, são considerados nas operações de aprovação e de verificação dos aparelhos em apreço para o pesquisa de álcool no sangue efectuados pelo IPQ, sendo de ter em consideração o mencionado no art. 10.º desta última Portaria [6.º];
4.º) Ao valor que consta nos talões emitidos por aquele alcoolímetro, não tem de se fazer qualquer desconto, como aquele que foi efectuado, pelo que incorreu-se num erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal [7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º];
5.º) Face à TAS de 2,94 g/l consideramos como justa, nos termos conjugados dos art. 40.º, 71.º, do Código Penal uma pena de não inferior a seis meses e quinze dias de prisão substituída por cento, oitenta e três (183) dias de multa, com o mesmo valor diário de seis (6 €) e na pena acessória de proibição de conduzir por seis (6) meses [12.º, 13.º];
6.º) Violou-se, pelo menos, o disposto nos art. 40.º, n.º 1 e 2, 71.º, n.º 1 e 2, 77.º, n.º 1 e 2, 292.º, n.º 1 do Código Penal, art. 410.º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal; 153.º, 158.º, n.º 1, al. b), 170.º, n.º 3 e 4 do Código Estrada [14.º];
3. O arguido não respondeu e o Ministério Público nesta Relação emitiu parecer em 2010/Abr./27, a fls. 82-91, no sentido de se conceder provimento ao recurso.
4. Cumpriu-se o disposto no art. 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito deste recurso.
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O objecto deste recurso passa pela questão da dedução da taxa do erro máximo admissível (EMA) [a)] e, caso se altere a TAS, pela medida da pena [b)].*
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II.- FUNDAMENTAÇÃO* *
1. A sentença recorrida
Na parte que aqui relevam transcrevem-se as seguintes passagens:
“2.1.1. – Factos Provados
Discutida a causa, provou-se que:
No dia 01 de Abril de 2009, pelas 00h 27m, o arguido conduziu o automóvel ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-DV pela A4, ramo B, Km 8, Águas Santas, Maia.
Na ocasião acima referida era portador de uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 2,50 g/l.
Actuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que conduzia veículo por via de circulação terrestre, afecta ao trânsito público, tendo ingerido bebidas alcoólicas, e querendo fazê-lo.
O arguido foi interceptado pela autoridade policial quando regressava a casa, depois de participar numa festa, e ter tido um despiste.
O arguido está separado de facto, é pai de 2 filhos de 21 e 12 anos, ambos estudantes e residentes com a mãe, sendo que no momento o arguido não contribui com qualquer quantia para o seu sustento.
O arguido reside com os seus pais.
É carpinteiro de cofragem e ganha 550 € mensais.
O carro que conduzia pertence-lhe
O arguido confessou os factos e mostrou-se arrependido.
O arguido foi anteriormente condenado por crime de condução em estado de embriaguez, cometido em 2000 e por crime de condução em estado de embriaguez, cometido em 2004, em pena de 5 meses de prisão suspensa na execução por 2 anos e 6 meses de proibição de conduzir.
2.1.2 - Factos não provados:
Com pertinência ao objecto de processo não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos constantes no ponto anterior, designadamente que o arguido fosse portador de uma taxa de 2,94 g/l de álcool no sangue
2.1.3 – A convicção do Tribunal
O tribunal fundou a sua convicção na confissão do arguido, integral e sem reservas, associada à análise do talão de fls. 4.
No entanto, no que diz respeito à concreta taxa de álcool no sangue de que o arguido seria portador, o tribunal considera que a medição efectuada no Drager 7110 MKIII P está sujeita a uma margem de erro, conforme a menção constante a fls. 18 do “manual de operações” do Drager 7110, divulgado pela sociedade “Tecniquitel”que introduziu tal aparelho em Portugal.
O uso do dito aparelho no território nacional, com a característica descrita, foi validado através de “despacho de aprovação de modelo”, publicado a 25.09.1996 e em 05.03.1998 (referente a alterações) e emitido pelo Instituto Português da Qualidade, entidade com competência para o efeito, nos termos do estatuído pelo Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria 748/94, publicada no DR de 13.08.1994, na qual se definiam os requisitos a que tinham que obedecer os aparelhos destinados a efectuar as medições de álcool (sendo certo que tal Portaria se manteve em vigor até 11.12.2007, já que a ela aludia o Decreto Regulamentar 24/98, de 30.10 e aludia a actual Lei 18/2007, de 17.05, no seu art.º 14 n.º 2).
Em tal Portaria aludia-se, de forma clara, ás margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que eram os definidos pela norma NF X-20-701, da Organização Internacional de Metrologia Legal.
A Portaria 748/94 foi expressamente revogada pela Portaria 1556/2007, de 10.12.2007, que aprovou o novo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e na qual se continua a referir o Instituto Português da Qualidade como entidade competente para efectuar o controlo metrológico dos alcoolímetros.
Nesta nova Portaria continua a aludir-se, de forma expressa no seu art.º 8.º, ás margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que são os definidos no anexo da própria Portaria.
Assim sendo, não resta senão concluir que o aparelho usado para medir o nível de álcool no sangue ao arguido nestes autos fornece um valor não totalmente rigoroso, porque sujeito a erro, que todavia se encontra compreendido dentro dos valores máximos legalmente admissíveis (motivo pelo qual o dito aparelho foi aprovado em Portugal e o seu uso continua a ser legal – cfr. art.º 10 da Portaria 1556/2007).
A aplicação das apontadas margens de erro ao valor encontrado produz um intervalo de valores dentro do qual se há-de encontrar o valor de álcool no sangue de que o arguido era realmente portador (neste sentido, entre outros, Ac. TRP de 19.12.2007, relatado pelo Sr. Desembargador Pinto Monteiro, Ac. TRP de 02.04.2008, relatado pelo Sr. Desembargador José Carreto, e Ac. Tribunal da Relação do Porto de 07.05.2008, relatado pelo Sr. Desembargador Luís Teixeira, todos em www.dgsi.pt) .
A DGV divulgou mesmo uma tabela (que foi remetida aos tribunais através da Circular 101/2006 do Conselho Superior da Magistratura) na qual se faz aplicação prática do acima referido, encontrando-se previsto para cada valor de álcool no sangue, obtido através do aparelho Drager 7110, o valor mínimo a que tal há-de corresponder, ou seja, o valor de álcool no sangue de que, pelo menos, o sujeito ao teste há-de ser portador, deduzida a margem de erro máximo aplicável.
De acordo com tal tabela, que se tem como boa, a uma taxa de álcool no sangue de 2,94 g/l corresponde, pelo menos o valor de 2,50 g/l, que é o valor que se considera nestes autos, atento até o princípio in dubio por reo, sendo certo que em audiência não se vislumbrou a possibilidade de produzir qualquer meio de prova adicional com vista a sanar esta questão.
No que se reporta aos antecedentes criminais do arguido e suas condições de vida, o tribunal valorou as declarações do arguido e o teor do CRC junto aos autos
Os descritos meios de prova, analisados à luz das regras de experiência, serviram para formar a convicção supra expressa.”
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2. Os fundamentos do recursoa) Dedução da taxa do EMA
A presente questão tem sido por demais controvertida, tendo a jurisprudência desta Relação e não só alinhado em posicionamentos distintos.
Segundo um deles, havendo confissão integral e sem reservas, quanto ao objecto da acusação nos casos em que a mesma tem a cominação plena e total, nomeadamente quanto ao quantitativo da taxa de álcool no sangue, não pode o tribunal dar como assente outro valor distinto, em virtude desses factos confessados estarem subtraídos à livre apreciação do julgador [Ac. desta Relação de 2007/Dez./12, 2008/Fev./06 (CJ I/), 2008/Mai./28, 2008/Mai./07, 2008/Abr./23, 2008/Jul./09, 2008/Out./1, 2008/Out./10, 2008/Nov./12 e 2009/Jan./14].[1]
Esta orientação tem sido seguida noutras Relações, designadamente em Coimbra [2007/Dez./12, 2008/Jan./30, 2008/Nov./11, 2008/Dez./08], Lisboa [2007/Out./03 (CJ IV/), 2008/Fev./28] e Évora [2008/Fev./12][2]
Outro posicionamento já sustenta precisamente o contrário, ao decidir que sendo o próprio legislador a admitir que os alcoolímetros estão sujeitos a margens de erro, o juiz deve corrigir esse erro, usando a certeza do erro mínimo, pois se o não fizer, ocorre um erro notório na apreciação da prova [Ac. desta Relação de 2007/Dez./19, 2008/Mai./07, 2008/Abr./02 (CJ II/ ); 2008/Mai./14 (CJ III/), 2008/Out./15, 2008/Out./22, 2008/Nov./26, 2009/Jan./21, 2009/Set./30, 2009/Dez./09].[3]
Também noutras Relações tem sido este o caminho seguido, como sucedeu em Coimbra [2008/Jan./09], Guimarães [2007/Fev./26 (CJ I/] e Lisboa [2008/Mai./07].
Tem surgido agora um terceiro posicionamento, que contempla uma autêntica “via per mezzo” ao considerar que se só justifica a dedução do EMA quando está em causa a tipificação da conduta pelo crime de condução em estado de embriaguez, em virtude dessa aplicação conduzir à não verificação da TAS mínima de 1,20 g./l [Ac. R. P. de 2008/Mar./05 2008/Out./15, 2009/Mar./25 e 2009/Out./28][4].
O STJ no acórdão para fixação de jurisprudência de 2009/Set./10[5] veio considerar que “Se as divergências se passam apenas ao nível da interpretação de elementos de prova – v. g., na informação fornecida pelo aparelho medidor do teor de álcool no sangue –, não se verifica oposição relevante de julgados”.
Daí que esta controvérsia persista até que atempada e devidamente se suscite a constitucionalidade destas divergências por violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º, da C. Rep., porquanto se o mesmo estabelece limites objectivos à discricionariedade legislativa, do mesmo modo e até mais reforçadamente não poderá deixar de o fazer em relação à discricionariedade judicial na aplicação da lei.[6]
É que perante as mesmíssimas situações de facto se vai continuar a aplicar a Lei e o Direito de modo distinto, com consequências penais igualmente desiguais.
Porém, enquanto tal não acontece, será de constatar que a orientação que faz vencimento neste aresto vai no caminho da segunda, não sendo necessário, cremos nós, repetir os fundamentos alinhavados para o efeito.
Nesta conformidade, improcede o primeiro dos fundamentos de recurso.
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b) A medida da penaA todo o crime corresponde uma reacção penal, mediante a qual a comunidade expressa o seu juízo de desvalor sobre os factos e a conduta realizada por quem viola os comandos legais do ordenamento penal, estando a mesma definida no respectivo tipo legal.
A moldura penal do crime de condução de veículo em estado de embriaguez da previsão do art. 292.º, do Código Penal[7] corresponde a um ano de prisão ou multa até 120 dias.
Por sua vez, a finalidade da aplicação de qualquer pena está contida no art. 40.º, n.º 1, consistindo na “protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade”, acrescentando o seu n.º 2 que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica, típica da prevenção geral, cuja graduação deve ser proporcional à culpa.[8]
No caso do crime de condução sob a influência do álcool, o bem jurídico em causa prende-se com a segurança da circulação rodoviária, tratando-se de um crime de perigo abstracto.
No recurso apenas está em causa o quantitativo da pena de prisão e não a opção pela pena substitutiva de multa.
Os critérios legais na determinação da pena, expressos no art. 71.º, apontam para que, numa primeira fase, a pena seja encontrada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção [n.º 1], atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente [n.º 2].
Assim, daquela primeira aproximação decorrem duas regras centrais: a primeira é de que a culpa é o fundamento para a concretização da pena, sendo através da mesma que se fixa a sua magnitude; a segunda é que deverá se ter em conta, os efeitos da pena na vida futura do arguido na sociedade e da necessidade desta defender-se do mesmo, mantendo a confiança da comunidade na tutela da correspondente norma jurídica que foi violada.
Perante isto, podemos dizer que nesta acção a pena serve primacialmente para a punição dessa culpa, contribuindo ainda e ao mesmo nível, para a reinserção social do arguido, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que estritamente necessário (função preventiva especial positiva), voltando a levar uma vida ordenada e conforme a lei.
Por outro lado, existem ainda as apontadas razões de prevenção geral, porquanto é por demais sabido as consequências trágicas no nosso país da sinistralidade automóvel e a contribuição decisiva do consumo excessivo de álcool para que Portugal ocupe, infelizmente, um lugar de destaque, mas a nível, negativo, nas cifras rodoviárias europeias.
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Como é sabido, os recursos correspondem a um meio processual mediante o qual se submete a reapreciação jurisdicional o “thema decidendi” de uma anterior resolução judicial, procedendo-se à revisão desta.O nosso sistema de recursos, acolheu uma concepção limitada desta nova fase, em que o recurso surge como uma autêntica “revisio prioris instantiae”, delimitada pelas conclusões recursivas e restringida ao objecto da decisão impugnada, a partir da mesma matéria de facto e de direito, ainda que com carácter excepcional possam surgir novos meios de prova.
Nesta conformidade, o recurso, na sua função endoprocessual, surge essencialmente como um meio específico de impugnação de uma decisão judicial anterior (1), mediante o reexame da matéria, de facto ou de direito, apreciada pela decisão recorrida (2), que culmina numa pretensão recursória declarativa, com consequências jurídicas (3), através da anulação, revogação ou alteração do que foi decidido.
Está assim vedado estatuírem-se recursos para questões meramente académicas ou então contendas sem qualquer relevância ou consequências jurídico-penais ao nível da relação processual.
Na aferição da medida da pena através do recurso, o que deve estar em causa é se foram seguidos os critérios legais na escolha e determinação da pena.
Assim e como vem sendo jurisprudência, desde que sejam observados os critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador que é dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de censurar, pelo que o recurso não visa apurar o “quantum” exacto da pena, salvo se existir uma desproporção da quantificação efectuada [Ac. do STJ de 2009/Mai./14, em www.dgsi.pt].
Nesta conformidade, no recurso dirigido à reacção penal aplicada, a pretensão recursiva apenas incidirá sobre os seus critérios fundamentais (culpa, prevenção especial ou geral) ou mesmos em relação às demais circunstâncias que rodearam o cometimento do crime, sejam pretéritas, contemporâneas ou posteriores a essa ocorrência, de tal modo que a pena aplicada se mostre inadequada quanto à escolha ou desajustada no que concerne ao seu quantitativo.
Nesta conformidade, esse desajustamento quantitativo terá que ser relevante, mostrando-se desproporcionado em função da culpa relevada ou das exigências de prevenção que se fazem sentir, impondo-se a sua correcção por via de recurso.
Mas já não passa pela precisão ou exactidão da reacção penal aplicada, definidos que estejam correctamente os respectivos parâmetros legais e judiciais, salvo, como já referimos, na falta de razoabilidade ou desproporcionalidade da reacção penal aplicada.
Assim, no recurso sobre a medida da pena o que poderá ser objecto do mesmo são a correcção dos critérios legais e judiciais de determinação da pena, de modo que seja aplicada uma reacção penal justa, mas não aquela pena exactamente justa.
A única consequência penal que Ministério Público retira da alteração dos factos provados em relação à TAS de 2,50 gr./l. para 2,94 gr./l., são, no mínimo, 15 dias de prisão.
A ser assim, podemos constatar que essa diferença de 15 dias de prisão, ainda que substituída por igual tempo de multa, que o Ministério Público pretende, no mínimo, sublinhe-se, ver agravada, continua a situar-se no mesmo padrão, que no caso se trata de uma culpa bastante razoável, já que ambas correspondem ou integram o terceiro escalão gradativo [2/4 a 3/4] da moldura penal.
Nesta conformidade e mesmo que o Ministério Público tivesse procedência naquele primeiro fundamento de recurso, não se justificaria que a medida da pena de prisão fosse apenas alterada em 15 dias, enquanto se mantinha inalterável a pena acessória de proibição de conduzir veículos, porquanto aquela diferença integra o referido mínimo de discricionariedade judicial irrelevante na concretização da medida da pena.
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III.- DECISÃO.* *
Nos termos e fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso do Ministério Público e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Não é devida tributação.
Notifique.
Porto, 02 de Junho de 2010
Joaquim Arménio Correia Gomes (vencido quanto à primeira questão)
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
José Manuel Baião Papão
_________________
[1] Relatados respectivamente pelos Srs. Des. António Gama, Donnas Botto, Manuel Braz, Maria Elisa Marques, Abílio Ramalho, Custódio Silva, o sexto pelo relator deste acórdão, que ainda mantém essa mesma posição, Olga Maurício, Jorge Jacob, Pinto Monteiro e Eduarda Lobo, estando o segundo divulgado ainda em www.colectaneadejurisprudencia.com e os demais em www.dgsi.pt.
[2] Acessíveis em www.dgsi.pt, salvo os três últimos que podem ser consultados em www.colectaneadejurisprudencia.com .
[3] Relatados respectivamente pelos Srs. Des. Vaz Carreto, Melo Lima, divulgados em www.colectaneadejurisprudencia.com, Luís Teixeira, Francisco Marcolino, Maria Leonor Esteves, Paula Guerreiro, Pinto Monteiro, Artur Vargues, estes acessíveis em www.dgsi.pt .
[4] Os primeiros relatados pela Des. Isabel Pais Martins e o último por Ricardo Costa e Silva, estando o o primeiro acessível em acessíveis em www.colectaneadejurisprudencia.com e os demais em www.dgsi.pt.
[5] Acessível em www.dgsi.pt.
[6] CANOTILHO, Joaquim e MOREIRA, Vital, em “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. I (2007), p. 346
[7] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência, sem indicação expressa da sua origem.
[8] Veja-se a propósito Claus Roxin, em “Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal”, p. 181; Figueiredo Dias, em “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” (1993), p. 73 e no seu estudo “Sobre o estado actual da doutrina do crime”, na RPCC, ano I (1991), p. 22; Maria Fernanda Palma, no seu estudo sobre “As alterações da Parte Geral do Código Penal na revisão de 1995: Desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva”, em “Jornadas sobre a revisão do Código Penal” (1998), p. 26, onde se traça as finalidades de punição deste art. 43.º, com base no § 2 do projecto alternativo alemão (Alternativ-Entwurf).