Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1152/08.7PEGDM.P1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
BANDO
II - O conceito de bando integra, à semelhança de outras legislações, uma situação de actuação ilícita intermédia entre a simples comparticipação criminosa e a associação criminosa.
III - Para a verificação de actuação em bando, no crime de tráfico de estupefacientes, o legislador teve em mente considerar como mais graves do que as situações de mera participação criminosa, embora menos censuráveis do que aquelas em que existe uma perfeita e definida "associação criminosa", aquelas condutas em que, pelo menos dois agentes actuam de forma voluntária e concertada, em colaboração mútua, com uma incipiente estruturação de funções, mas sem que se possa já considerar como existente uma organização perfeitamente caracterizada, com níveis e hierarquias de comando e com uma certa divisão e especialização de funções de cada uma das suas componentes ou aderentes, como sucede na associação criminosa.
RELATOR: MELO LIMA
Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I Relatório
1. Em processo comum e com intervenção de Tribunal Colectivo, pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de GONDOMAR os arguidos:
1.1 B…, filho de C… e de D…, nascido a 24 de Setembro de 1981, solteiro, servente, natural de …, Porto, residente no …, n.º .., Porto;
1.2 D…, filha de F… e de G…, nascida a 16 de Julho de 1962, natural de …, Porto, divorciada, vendedora ambulante, residente no …, bloco ., entrada .., casa .., Porto;
1.3 H…, filha de I… e de J…, nascida a 30 de Novembro de 1982, natural de …, Porto, solteira, comerciante, residente na Rua …, n.º …, casa ., …, Porto;
1.4 K…, filha de L… e de M…, nascida a 14 de Abril de 1981, natural de …, Porto, solteira, comerciante, residente na Rua …, n.º …, casa ., …, Porto;
1.5 N…, filha de L… e de M…, nascida a 18 de Fevereiro de 1976, natural de …, Porto, casada, distribuidora de publicidade, residente na …, n.º …, …, Porto;
1.6 O…, filho de P… e de Q…, nascido a 5 de Setembro de 1961, natural de …, Vila do Conde, divorciado, cantoneiro, residente no …, bloco ., entrada .., casa .., Porto;
1.7 S…, filho de T… e de U…, nascido a 21 de Abril de 1960, natural de …, Porto, divorciado, ajudante de electricista, residente no …, bloco .., entrada …, casa .., Porto;
1.8 V…, filha de W…e de X…, nascida a 23 de Maio de 1978, natural de …, Porto, casada, empregada de limpeza, residente na Rua …, n.º …, ..º andar, …, Porto;
1.9 Y…, filho de Z… e de AB…, nascido a 15 de Novembro de 1973, natural de …, Gondomar, solteiro, distribuidor de publicidade, residente na Rua …, n.º …, r/c esquerdo, …, Gondomar;
1.10 AC…, filha de AD… e de AE…, nascida a 18 de Dezembro de 1985, natural de …, Porto, solteira, empregada doméstica, residente no …, bloco ., entrada .., casa .., Porto;
1.11 AF…, filha de AG… e de AH…, nascida a 29 de Agosto de 1983, natural de …, Porto, solteira, empregada de limpeza, residente do …, n.º .., ..º andar, Porto;
1.12 AI…, filha de S… e de AK…, nascida a 8 de Junho de 1983, natural de …, Porto, divorciada, empregada de limpeza, residente na Rua …, n.º …, ..º andar, habitação F, Porto;
1.13 AL…, filho de AM… e de AN…, nascido a 28 de Janeiro de 1988, natural de …, Porto, solteiro, desempregado, residente na Rua …, n.º .., ..º esquerdo, …, Gondomar;
1.14 AO…, filha de AP… e de AQ…, nascida a 8 de Outubro de 1979, natural de …, Porto, solteira, doméstica, residente na Rua …, n.º .., ..º esquerdo, …, Gondomar;
1.15 AS…, filho de AG… e de AH…, nascido a 11 de Janeiro de 1986, natural de …, Porto, solteiro, montador de andaimes, residente no …, bloco ., entrada …, casa .., Porto;
1.16 AT…, filho de AU… e de AV…, nascido a 27 de Agosto de 1974, natural de …, Porto, casado, lavador de vidros, residente no …, bloco ., entrada .., casa .., Porto;
1.17 AW…, filho de AX… e de AY…, nascido a 30 de Dezembro de 1963, natural de …, Porto, solteiro, desempregado, residente na Rua …, n.º .., Porto;
1.18 AZ…, filho de BA… e de BB…, nascido a 18 de Março de 1976, natural de …, Porto, solteiro, operário da construção civil, residente na Rua …, n.º …, casa ., Porto;
1.19 BC…, filho de BD… e de BE…, nascido a 3 de Abril de 1983, natural de …, Gondomar, solteiro, operário da construção civil, residente na Rua …, n.º …, r/c – A, … Gondomar;
1.20 BF…, filho de Z… e de AB…, nascido a 28 de Junho de 1989, natural de …, Porto, solteiro, jogador …, residente na Rua …, n.º …, r/c esquerdo, …, Gondomar;
1.21 BG…, filho de BH… e de BI…, nascido a 24 de Novembro de 1981, natural de …, Porto, solteiro, pintor da construção civil, residente na Rua …, entrada .., ..º esquerdo, …, Gondomar;
1.22 BJ…, filha de BK… e de BL…, nascido a 29 de Outubro de 1984, natural de Itália, solteira, desempregada, residente no …, bloco ., entrada …, casa, .., Porto;
1.23 AG…, filho de BM… e de BN…, nascido a 1 de Agosto de 1962, natural de …, Gondomar, casado, desempregado, residente no …, bloco ., entrada …, casa .., Porto.
2. Foram Acusados, respectivamente:
2.1 A arguida H…, em concurso efectivo:
2.1.1 Como autora material, um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, a), b), c) e j), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I e II que lhe são anexas;
2.1.2 Como autora material, três crimes de detenção de arma proibida, ps. e ps. pelos artigos 2.º/ 1 e), x) e z), 3.º/1 e 2, g), h) e I), e 86/1, c) e d), da Lei n.º 5/2006 de 6 de Maio;
2.1.3 Como co-autora material, um crime de coacção, na forma continuada, contra a pessoa de Y…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 30/2 e 3 do Código Penal;
2.1.4 Como co-autora material um crime de coacção contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 154/1 do Código Penal;
2.1.5 Como co-autora material, um crime de sequestro contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 158/1 do Código Penal;
2.1.6 Como co-autora material, um crime de ofensa à integridade física simples contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 143/1 do Código Penal;
2.1.7 Como autora material, um crime de coacção contra a pessoa de BP…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 30/2 e 3 do Código Penal;
2.1.8 Como co-autora material, um crime de coação, na forma tentada, contra a pessoa de BF…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 30/2 e 3 do Código Penal.
2.2 A arguida H…, em concurso efectivo:
2.2.1 Como autora material, um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, b), c) e j), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I e II que lhe são anexas;
2.2.2 Como autora material, três crimes de detenção de arma proibida, ps. e ps. pelos artigos 2.º/ 1 e), x) e z), 3.º/1 e 2, g), h) e i), e 86/1, c) e d), da Lei n.º 5/2006 de 6 de Maio;
2.2.3 Como co-autora material, um crime de coacção, na forma continuada, contra a pessoa de Y…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 30/2 e 3 do Código Penal;
2.2.4 Como co-autora material um crime de coacção contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 154/1 do Código Penal;
2.2.5 Como co-autora material, um crime de sequestro contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 158/1 do Código Penal;
2.2.6 Como co-autora material, um crime de ofensa à integridade física simples contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 143/1 do Código Penal;
2.2.7 Como autora material, um crime de coacção contra a pessoa de BQ…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 30/2 e 3 do Código Penal;
2.2.8 Como co-autora material, um crime de coação, na forma tentada, contra a pessoa de BF…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 30/2 e 3 do Código Penal.
2.3 A arguida A…, como autora material, um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, b), c), h), i) e j), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e B que lhe é anexa.
2.4 A arguida V…, como autora material, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21/1 e 24/1 (sic.) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e B que lhe é anexa.
2.5 A cada um dos arguidos Y…, AF…, AI…, AL…, AO…, BC…, BF…, BG… e BJ…, como autores materiais, um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, b) e j), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e B que lhe é anexa.
2.6 A cada um dos arguidos B…, D…, O…, S… e AZ…, como autores materiais, um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, b), c) e j), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e B que lhe é anexa.
2.7 A cada um dos arguidos AT… e AW…, como autores materiais, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21 do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e B que lhe é anexa.
2.8 A arguida AC…, em concurso efectivo, como autora material,
2.8.1 Um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, b) e j) do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e B que lhe é anexa; e
2.8.2 Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 3.º/1, 2.º, g), e 86/1, d), da Lei n.º 5/2000, de 6 de Maio;
2.9 O arguido AS…, em concurso efectivo, como autor material,
2.9.1 Um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, b) e j) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e B que lhe é anexa; e
2.9.2 Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 2.º/1, d) e x), 3.º/1, 2.º, l), e 86/1, c), da Lei n.º 5/2000 de 6 de Maio.
2.10 O arguido AG…, em autoria material, um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, j), do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e B que lhe é anexa.
3. Realizado o julgamento, foram, no Acórdão proferido, respectivamente:
3.1. Absolvidos:
3.1.1 A arguida H… da prática:
3.1.1.1 Do crime de coacção contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 154/1 do Código Penal;
3.1.1.2 Do crime de sequestro contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 158/1 do Código Penal;
3.1.1.3 Do crime de ofensa à integridade física simples contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 143/1 do Código Penal, que lhe foi imputado;
3.1.1.4 Do crime de coacção contra a pessoa de BP…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 30/2 e 3 do Código Penal, que lhe foi imputado.
3.1.2 A arguida K… da prática:
3.1.2.1 Do crime de coacção contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 154/1 do Código Penal;
3.1.2.2 Do crime de sequestro contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 158/1 do Código Penal;
3.1.2.3 Do crime de ofensa à integridade física simples contra a pessoa de BO…, p. e p. pelo artigo 143/1 do Código Penal.
3.1.3 Os arguidos AL… e BF… dos crimes de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, b) e j), do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e B, que lhes foram imputados;
3.1.4 O arguido O… do crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, b), c) e j), do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e B, que lhe foi imputado;
3.1.5 Os arguidos AT… e AW… dos crimes de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21 do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, que lhes foram imputados;
3.1.6 O arguido AG… do crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, j), do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e B que lhe é anexa., que lhe foi imputado.
3.2 Condenar:
3.2.1 O arguido B…, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21/1, com referência à tabela I-A, I-B e I-C que lhe é anexa, na pena de 7 (sete) anos de prisão;
3.2.2 A arguida D…, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21/1, com referência à tabela I-A e I-B que lhe é anexa, na pena de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de prisão;
3.2.3 A arguida H….:
3.2.3.1 Como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, j), do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C que lhe é anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão;
3.2.3.2 Como autora material, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 2.º/ 1 e), x) e z), 3.º/1 e 2, g), h) e l), e 86/1, c), da Lei n.º 5/2006, de 6 de Maio, na pena de 1 (um) ano de prisão;
3.2.3.3 Como co-autora material, um crime de coacção, na forma tentada, contra a pessoa de Y…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 2, 22/1, e 73, todos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão;
3.2.3.4 Como co-autora material, um crime de coação, na forma tentada, contra a pessoa de BF…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 2, 22/1, e 73, todos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão;
3.2.3.5 Em cúmulo jurídico, na pena única de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão.
3.2.4 A arguida K…:
3.2.4.1 Como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. pelos artigos 21/1 e 24, j), do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C que lhe é anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão;
3.2.4.2 Como autora material de um crime de detenção de arma proibida, ps. e ps. pelos artigos 2.º/ 1 e), x) e z), 3.º/1 e 2, g), h) e l), e 86/1, c), da Lei n.º 5/2006, de 6 de Maio, na pena de 1 (um) ano de prisão;
3.2.4.3. Como co-autora material de um crime de coacção, na forma tentada, contra a pessoa de Y…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 2, 22/1, e 73, todos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão;
3.2.4.4 Como co-autora material de um crime de coação, na forma tentada, contra a pessoa de BF…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 2, 22/1, e 73, todos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão.
3.2.4.5 Como autora material de um crime de coacção contra a pessoa de BQ…, p. e p. pelos artigos 154/1 e 30/2 e 3 do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
3.2.4.6 Em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos de prisão;
3.2.5 A arguida N…, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21/1, com referência à tabela I-C que lhe é anexa, na pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão;
3.2.6 O arguido S…, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21/1, com referência à tabela I-A, I-B e I-C que lhe é anexa, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
3.2.7 A arguida V…, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21/1, com referência à tabela I-C que lhe é anexa, na pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão, cuja execução se suspende, por igual período de tempo, sob regime de prova, de acordo com projecto de reinserção social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social;
3.2.8 O arguido Y…, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21/1, com referência à tabela I-C que lhe é anexa, na pena de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de prisão, cuja execução se suspende, por igual período de tempo, sob regime de prova, de acordo com projecto de reinserção social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social;
3.2.9 A arguida AC…
3.2.9.1 Como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21/1, com referencia à tabela I-C que lhe é anexa, na pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão;
3.2.9.2 Como autora material de um crime de detenção de arma proibida, p, e p. pelos artigos 3.º/1, 2.º, g), e 86/1, d), da Lei n.º 5/2006, de 6 de Maio, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
3.2.9.3 Em cúmulo jurídico, na pena única de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão, cuja execução se suspende, por igual período de tempo, sob regime de prova, de acordo com projecto de reinserção social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social;
3.2.10 A arguida AF…, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25, a), com referência à tabela I-B e I-C que lhe é anexa, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, cuja execução se suspende, por igual período de tempo, sob regime de prova, de acordo com projecto de reinserção social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social;
3.2.11 A arguida AI…, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25, a), com referência à tabela I-A, I-B e I-C que lhe é anexa, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, cuja execução se suspende, por igual período de tempo, sob regime de prova, de acordo com projecto de reinserção social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social;
3.2.12 A arguida AO…, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21/1, com referência à tabela I-C que lhe é anexa, na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, cuja execução se suspende, por igual período de tempo, sob regime de prova, de acordo com projecto de reinserção social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social;
3.2.13 O arguido AS…:
3.2.13.1 Como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25, a), com referência à tabela I-B e I-C que lhe é anexa, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão;
3.2.13.2 Como autor material de um crime de detenção de arma proibida, ps. e ps. pelos artigos 2.º/ 1 e), x) e z), 3.º/1 e 2, g), h) e l), e 86/1, c), da Lei n.º 5/2006, de 6 de Maio, na pena de 1 (um) ano de prisão;
3.2.13.3 Em cúmulo jurídico, na pena de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão;
3.2.14 Condenar o arguido AZ…, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21/1, com referência à tabela I-C que lhe é anexa, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
3.2.15 O arguido BC…, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25, a), com referência à tabela I-C que lhe é anexa, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, cuja execução se suspende, por igual período de tempo, sob regime de prova, de acordo com projecto de reinserção social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social;
3.2.16 O arguido BG…, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25, a), com referência à tabela I-C que lhe é anexa, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, cuja execução se suspende, por igual período de tempo, sob regime de prova, de acordo com projecto de reinserção social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social;
3.3 Determinar a destruição, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 62.º do DL n.º 15/93, de 22.01, das amostras guardadas em cofre relativas às substâncias estupefacientes apreendidas e melhor discriminadas em II;
3.4 Declarar perdidos a favor do Estado as armas facas, balanças, o dinheiro e os telemóveis aprendidos aos arguidos que foram condenados;
3.5 Determinar o levantamento da apreensão dos demais objectos, designadamente do identificado veículo automóvel e a sua entrega às pessoas a quem foram apreendidos, sem prejuízo do disposto no art. 186/3 e 4 do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 47/2007, de 29.08;
3.6 Condenar os arguidos relativamente aos quais foi proferida deliberação condenatória, no pagamento das custas, fixando a taxa de justiça a cargo de cada um deles em 3 (três) unidade de conta;
3.7 Determinar a cessação das medidas de coacção aplicadas aos arguidos que foram absolvidos (cf. art. 376/1 do CPP);
3.8 Determinar que os arguidos B…, D…., H…, K…, N…, S…. e AZ… continuem a aguardar os ulteriores termos processuais sujeitos à medida de coacção de prisão preventiva já definida nos autos, por se manterem inalterados os pressupostos respectivos.
4. Inconformados com esta decisão recorreram:
………………………………
………………………………
……………………………….
4.1 CONHECENDO
4.2.1 Questões comuns. Definição de princípios.
Dos recursos sob apreciação ressumam várias questões com traço comum.
Sejam, nomeadamente: as que respeitam à impugnação da matéria de facto (assim por referência aos vícios da decisão, também no apelo ao erro de julgamento) e, correlatamente, respeitam ao princípio de prova in dúbio pró reo; as que, de um modo específico, respeitam às escutas telefónicas (maxime, ao nível da valoração de prova); ainda, as que respeitam á qualificação juspenal dos factos provados (Tráfico de estupefacientes/Tráfico de menor gravidade); finalmente as que respeitam à escolha e concreção da medida da pena.
Por economia processual, passa-se a delinear em traços breves as linhas reitoras a que se subordinará o conhecimento dos recursos in singulos que suscitem questões afins aos sobreditos itens.
4.2.1.1 Impugnação da matéria de facto. Vícios da decisão/Erros de julgamento
O recorrente que impugna a decisão de facto, tendo em vista a sua modificação, pode fazê-lo ora pela invocação dos vícios previstos no artigo 410º do C. P. Penal, ora com apelo directo aos elementos de documentação da prova produzida e gravada na audiência (Artigos 412º/3 e 431º do C.P. Penal).
Certo, porém que, enquanto ali visará o desiderato da modificação pelo recurso exclusivo ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, já aqui, será pelo reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, através da análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, que o recorrente procurará atingir o mesmo desiderato.
4.2.1.1.1 Vícios da decisão
Nos termos do artigo 410º/2 do CPP,
“Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.”
Como logo flui do transcrito, neste âmbito dos vícios da decisão, não está em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto.
Os vícios do artigo 410°/2 C P Penal, pressupõem uma outra evidência na justa medida em que correspondem a deficiências na construção e estruturação da decisão e ou dos seus fundamentos, maxime na sua perspectiva interna.
Vale dizer: consubstanciando os vícios da decisão meros vícios de lógica – seja, ex.g., a formação incorrecta de um juízo em que a conclusão não joga com as premissas – não permitem os mesmos, de per se, a discussão dos sentidos a conferir à prova.
Detenhamo-nos, de forma breve sobre cada um deles.
No que ao vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada diz respeito. [1]
Afere-se cotejando os factos acolhidos na decisão com aqueles que, nos termos do artigo 339º/4 do CPP, constituem o objecto do processo: «os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência.»
Na pesquisa deste vício averiguar-se-á se o tribunal, cingido ao objecto do processo desenhado pela acusação ou pronúncia, mas vinculado ao dever de agir oficiosamente em busca da verdade material, desenvolveu todas as diligências e indagou todos os factos postulados por esses parâmetros processuais, concluindo-se pela verificação de tal vício –insuficiência – quando houver factos relevantes para a decisão – assim para condenar, assim para absolver – cobertos pelo objecto do processo, que, indevidamente foram descurados na investigação do tribunal.
Trata-se, ao fim e ao cabo, de uma lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito: em face dos factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou. [2]
Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que importa não confundir com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida: ao passo que esta tem a ver com eventual erro na apreciação da prova, já aquela tem de ser apreciada exactamente em função da solução adoptada para o caso na decisão recorrida. [3]
No que à contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, diz respeito.
Verifica-se este vício:
● “…quando de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do tribunal.” [4]
● “… quando analisada a matéria de facto, se cheque a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum” [5]
Exige-se, como expressamente resulta do texto normativo, que o vício se apresente como insanável, dizer, irredutível, que não possa ser ultrapassado com recurso à decisão recorrida no seu todo e com o recurso às regras da experiência comum.
Dizer, então: a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, tanto pode existir ao nível da factualidade, como ao nível do direito que é apreciado na decisão proferida; pode reportar-se quer à fundamentação da matéria de facto, quer à contradição na matéria de facto com o consequente reflexo no fundamento da decisão de direito, quer aos meios de prova que serviram para formar a convicção do juiz.
Há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou de forma a excluírem-se mutuamente. [6]
Finalmente, o erro notório na apreciação da prova.
O erro evidente, que não escapa ao homem comum.
Aquele de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente.
Verifica-se, quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que normalmente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, tudo por forma susceptível de ser alcançada pelo cidadão comum minimamente prevenido.
O erro na apreciação da prova só é considerado notório quando, contra o que resulte de elementos que constem dos autos, cuja força probatória não haja sido infirmada, ou de dados de conhecimento generalizado, se emite um juízo sobre a verificação, ou não, de certa matéria de facto e se torne incontestável a existência de tal erro de julgamento sobre a prova produzida. Assim, as regras da experiência comum, em princípio, só podem invocadas quando da sua aplicação resulte, sem equívocos, a existência do aludido vício”, cfr. Ac. STJ de 10.7.96, in CJ, S, II, 229.
“Existe erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal. Existe erro quando, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, sendo esta uma limitação ao princípio da livre apreciação da prova”, cfr Ac. STJ de 4.10.2001, in C J, S, III, 183
*
Resta dizer, em termos de conclusão, que demonstrado que fique um dos indicados vícios e subsistindo a impossibilidade de “decidir da causa”, a consequência jusprocessual de uma tal verificação será “o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.” [Artº 426º/1 CPP4.2.1.1.2 Erros de julgamento
Definindo os limites por que, nesta forma de impugnação, há-se ser discutida a decisão de facto, importa referir que, socorrendo-se a apreciação da matéria de facto da análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida, com vista à identificação dos erros de procedimento ou de julgamento, são quatro os tipos de limitações que importa considerar:
i. A limitação decorrente da necessidade de observância dos requisitos formais da motivação do recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos que o recorrente considera incorrectamente julgados com especificação das provas e referência concreta ao conteúdo dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida;
ii. Ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, a limitação decorrente da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o ‘contacto’ com as provas ao que consta das gravações;
iii. Os limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2ª Instância: a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto pelo recorrente;
iv. A juzante, um último limite que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão” [7]
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No que aos requisitos formais diz respeito torna-se jusprocessualmente exigível o cumprimento do formalismo consignado em 412º/3 do C.P.P., onde se dispõe:“Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.”
Com este normativo pretendeu o legislador que a apreciação da matéria de facto não se restringisse ao texto da decisão – assim, no âmbito do artigo 410º do CPP – antes se estendesse à análise do que se contém e pode extrair da prova documentada, produzida em audiência.
Porém, introduziu-lhe o mesmo legislador quatro tipos de limitações, à cabeça das quais a «limitação decorrente da necessidade de observância por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referências ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida.» [8]
Exactamente a respeito destes pressupostos formais, ensina Paulo Pinto de Albuquerque:
● A especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado.
● A especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida, sendo insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa. [9]
● O recorrente deve, ainda explicitar por que razão essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. Este é o cerne do dever de especificação. [10]
Porquê um tal formalismo?
Justifica o STJ que esta exigência
“É de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório”.
“Os condicionalismos ou imposições a observar no caso de recurso de facto, referidos nos nºs 3 e 4 do artigo 412º constituem mera regulamentação, disciplina e adaptação aos objectivos do recurso, já que a Relação, .., não fará um segundo julgamento de facto, mas tão só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos no recurso e à provas que imponham (e não apenas sugiram ou permitam outra) decisão diversa indicadas pelo recorrente, uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e das razões de discordância”.
Num outro passo,
“Esse imprescindível e indeclinável contributo do recorrente para a pedida reponderação da matéria de facto corresponde a um dever de colaboração por parte do recorrente e sua responsabilização na demarcação da vinculação temática deste segmento da impugnação, constituindo tais formalidades factores ou meios de segurança, quer para as partes quer para o Tribunal”
“O que está em causa é no fundo a delimitação objectiva do recurso, com a fundamentação da pretensão e o esclarecimento dos objectivos a que se propõe o recorrente, com um especial ónus a cargo do recorrente, impondo-se-lhe o dever de tomar posição clara nas conclusões sobre o que é objecto do recurso, especificando o que no âmbito factual pretende ver reponderado, assim como na hipóteses de renovação deve especificar as provas que devem ser renovadas.” [11]
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Relativamente aos limites respeitantes já ao poder cognitivo do tribunal de recurso, já à reponderação de facto [Supra III, 3.2, ii) e iii)], tenhamos, ainda, presente o seguinte quadro prático-valorativo maioritariamente acolhido pelos Tribunais de 2ª Instância e, obviamente aqui, também sufragado:i. Limites relativos ao poder cognitivo do tribunal de recurso.
Salvo quando a lei dispuser diferentemente a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. É o enunciado do princípio da livre apreciação da prova.
Intimamente ligados com este princípio da livre apreciação da prova estão os princípios da oralidade e da imediação. O primeiro a exigir que a produção da prova e a discussão na audiência de julgamento se realizem oralmente, de modo a que todas as provas, excepto aquelas cuja natureza o não permite, terão de ser apreendidas pelo julgador, por forma auditiva. O segundo, dizendo respeito à proximidade que o julgador tem com os participantes ou intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova através de uma percepção directa ou formal.
No ensinamento de Figueiredo Dias: «Só estes princípios, …, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. E só eles, por último, uma plena audiência destes mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso». [12]
Exactamente porque o Tribunal da Relação não beneficia destes princípios da oralidade e da imediação – e, nesta justa medida, escapa-lhe, por insindicável, todo um conjunto de informações não verbais e não documentadas, imprescindíveis e incindíveis para a valoração da prova produzida -, entende-se que a reapreciação das provas gravadas só poderá abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª instância caso se verifique que a decisão sobre matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas produzidas. [13]
ii. Limites relativos à pretendida reponderação de facto.
Constitui, de igual passo, referência comum aos Tribunais de recurso a ideia de que: “O Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”.
Dito de outra forma: “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”. [14]
A reponderação de facto não é ilimitada, antes se circunscreve à apreciação das discordâncias concretizadas pelo recorrente “já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância”. [15]
4.2.1.2 Princípio de prova in dúbio pró reo
O princípio em questão afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal [16]
Consabidamente, o princípio in dubio pro reo – emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [17] -, enquanto dirigido à apreciação dos factos objectos de um processo penal leva a que, em caso de dúvida razoável e insanável sobre os factos descritos na acusação ou na pronúncia, o tribunal deve decidir a favor do arguido.
De sorte que, como se decidiu no Ac. do STJ de 1998/Nov./04 [in BMJ 481/265], “Se, por força da presunção de inocência, só podem dar-se por provados quaisquer factos ou circunstâncias desfavoráveis ao arguido quando eles se tenham, efectivamente, provado, para além de qualquer dúvida, então é inquestionável que, em caso de dúvida na apreciação da prova, a decisão nunca pode deixar de lhe ser favorável”.
Desta sorte: verificado que se mostre que o tribunal recorrido formulou a sua convicção relativamente à matéria de facto com respeito pelos princípios que disciplinam a prova e sem que tenham subsistido dúvidas quanto à autoria dos factos submetidos à sua apreciação, não tem cabimento a invocação do princípio in dubio pro reo, que como reflexo que é do princípio da presunção da inocência do arguido, pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. O princípio em questão afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal. [18]
Vale dizer: «Não tem qualquer sentido falar em violação do princípio “in dúbio pró reo”, se do texto da decisão recorrida não resulta que o tribunal recorrido ficou com dúvidas sobre a prática do facto pelo recorrente e solucionou essa dúvida contra ele.» [19]
Ou dizer, ainda: a eventual violação do princípio in dúbio pró reo só pode ser aferida em sede de recurso quando da decisão impugnada resulte, de forma evidente, que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto, que tendo chegado a um estado de dúvida “insuperável”, neste estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido.
Destarte, se na fundamentação da sentença /acórdão oferecida pelo Tribunal, este não invoca qualquer dúvida insanável, ou, ao invés, se a motivação da matéria de facto denuncia uma tomada de posição clara e inequívoca relativamente aos factos constantes da acusação, com indicação clara e coerente das razões que fundaram a convicção do tribunal, inexiste lugar à aplicação do princípio in dúbio pró reo
4.2.1.3 Escutas telefónicas
4.2.1.3.1 Uma crítica comum subjacente a várias motivações de recurso reconduz-se ao argumento de que o Tribunal deu como provada a matéria de facto não pela existência de prova directa mas, apenas, pela via da presunção partindo única e exclusivamente de conversações telefónicas.
Independentemente da questão de saber da conformidade da afirmação assim produzida à luz da motivação da decisão de facto efectivamente proferida pelo Tribunal recorrido – antecipando-se, de todo o modo, que não é correcto dizer-se que foi dada como provada matéria sem a existência de prova directa, rectius sem a existência de outras provas que não fossem as conversações telefónicas – a questão a que este Tribunal de recurso procura, agora, responder é se, no caso concreto, na formação da convicção com vista à decisão da questão de facto, o Tribunal recorrido de algum modo transmutou um meio de obtenção de prova em meio de prova proibida e/ou se um tal eventual meio de prova proibida foi o único meio de prova usado pelo Tribunal na formação daquela convicção.
Antecipando, a resposta não pode deixar de assumir um sentido negativo.
Importa, desde logo, sanar uma certa confusão que, de algum modo, perpassa pelas argumentações adrede aduzidas.
Dizer, então, que uma prévia distinção importa fazer entre a escuta telefónica, enquanto meio de obtenção de prova e as conversações/gravações naquela recolhidas, a assumirem, estas sim, natureza de verdadeiro meio de prova. [20]
Na motivação da decisão de facto o Tribunal recorrido, enformado numa irrepreensível honestidade intelectual, individualizou e explicitou as razões pelas quais os meios de prova – que igualmente precisou – lhe permitiram as conclusões probatórias dadas como assentes.
Seguramente, parte substancial da motivação da decisão de facto alicerçou-a nas gravações transcritas nos autos. É inelutável que assim aconteceu.
A partir daqui, pode-se concordar ou não concordar com a convicção firmada e/ou com a fundamentação oferecida.
Não se concordando, o recurso é, então, a sede própria para sindicar já a legalidade do meio de prova utilizado pelo Tribunal recorrido (garantia do princípio da legalidade) já, a partir da explicitação dada pelo mesmo Tribunal sobre o iter formativo da convicção, a correspectiva conformidade com as regras da lógica, da ciência, da experiência comum.
4.2.1.3.2 Socorrendo-se o Tribunal das gravações transcritas, usou um meio legal de prova?
Em sede de motivação dos diversos recursos, em momento algum é posta em causa a legalidade do meio de obtenção de prova, enquanto tal.
Verdade, todavia, que se não vem posta em causa a legalidade do meio de obtenção de prova, vem, de todo o modo, a várias vozes, questionado o modo processual da préconstituição probatória.
Nomeadamente, se bem se interpreta, vem posto causa o papel desempenhado pelo órgão de polícia criminal enquanto efectua a transcrição da gravação e, assim, na justa medida em que não se limita a transcrever o que (objectivamente) ouve mas, indo mais longe – incarnando, deste modo, um papel de tradutore>traditore, se bem se interpreta o pensamento dos recorrentes – identifica a voz de quem fala (aqui, com a inerente carga subjectiva).
Daqui, num salto breve, passa-se para a ideia da indispensabilidade do exame pericial, tanto que se chega a sugerir “a ineficácia para efeitos de prova dos autos de transcrição desacompanhados de perícia às vozes escutadas e interceptadas”.
Sem prejuízo do acerto que se reconhece à resposta dada pelo colégio dos Juízes, a este propósito, no momento da motivação da decisão de facto – resposta a que voltaremos – importa em traços breves fundamentar, hic et nunc, a ideia de que não estando ao tribunal vedado o recurso à prova pericial [21] também não lhe era impreterivelmente exigível, sob pena de perda de eficácia de prova, a realização da sugerida perícia.
Atentemos, a propósito, no regime definido na lei penal adjectiva a propósito das “formalidades das operações” [Artigo 188ºCPP]
Autorizada a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, pelo juiz de instrução, o órgão de polícia criminal (OPC) que àquelas tenha procedido “lavra o correspondente auto e elabora relatório no qual indica as passagens relevantes para a prova [22], descreve de modo sucinto o respectivo conteúdo e explica o seu alcance para a descoberta da verdade”. (Item 1)
De 15 em 15 dias, a partir do início da 1ª intercepção, o mesmo OPC leva ao conhecimento do MºPº “os correspondentes suportes técnicos, bem como os respectivos autos e relatórios”, MºPº que, de sua vez, dá deles conhecimento ao Juiz de Instrução. (Item 3)
Este, uma vez “inteirado do conteúdo das conversações ou comunicações” – para o que, entendendo-o conveniente, é coadjuvado pelo OPC e entendendo-o necessário, por um intérprete – “determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo” (Item 6). [23]
A partir daqui relevam com especial interesse os itens 8, 9 e 11.
Dizer, nos limitados termos que importa considerar à luz dos desenhados recursos, “só podem valer como prova as conversações ou comunicações que:
a) O MºPº mandar transcrever ao órgão de polícia criminal que tiver efectuado a intercepção e a gravação e indicar como meio de prova na acusação;
b) O arguido transcrever a partir das cópias previstas no número anterior e juntar ao requerimento de abertura da instrução ou à contestação;”
Assumindo um mui particular significado, importa realçar que, independentemente do proveito que o arguido, no exercício do seu direito de defesa, possa retirar, uma vez findo o inquérito, através do recurso às suas transcrições, sobra-lhe, ainda, toda a oportunidade de um pleno e redobrado exercício do contraditório até ao encerramento da audiência de julgamento.
Dizer, então. A partir do encerramento do inquérito, a lei faculta-lhe: (i) o acesso directo/imediato aos suportes técnicos [“o arguido pode examinar os suportes técnicos das conversações ou comunicações” Sic]; (ii) como assim, faculta – lhe a obtenção de cópia das partes que pretenda transcrever para juntar ao processo até ao termo dos prazos previstos para requerer a abertura da instrução ou apresentar a contestação; (iii) como, finalmente, faculta-lhe que, na própria audiência de julgamento, possa examinar os respectivos suportes técnicos, levando o tribunal a “proceder à audição das gravações”, nomeadamente para “determinar a correcção das transcrições já efectuadas”(Itens 10 e 11)
É neste palco aberto da produção da prova quanto do exercício do contraditório (audiatur et altera pars) que tanto o MªPº, a partir das transcrições que indicou no libelo deduzido, argumentará no sentido da acusação ou corrigirá o sentido desta, quanto igualmente o arguido, no pleno uso do direito de defesa, poderá, de uma parte, oferecer as transcrições que entenda oportunas à sua defesa quanto, de outra, questionar e/ou pôr em causa a conformidade das transcrições oferecidas pelo MºPº – discutindo, aqui, já a fidelidade da transcrição já, mesmo, a identificação da voz.
Prova e contraprova que o Tribunal, de sua vez, à luz do princípio da “Livre apreciação da prova” (Artº 127ºCPP), conjugadamente com a demais prova produzida, apreciará /valorará “segundo as regras da experiência e a livre convicção” e decidirá em sentido afirmativo ou negativo e/ou, num tertium genus, no sentido de um insuperável non liquet.
Valoração, de todo o modo, em que o Tribunal seguramente não deixará de tomar em linha de conta que:
«as referências, por transcrição (…), das passagens das conversações que o órgão de polícia criminal (que está sujeito a especiais obrigações de objectividade) considera relevantes, (…) porque necessariamente acompanhadas do envio ao juiz das fitas gravadas ou elementos análogos, merecem, à partida, um juízo de fidedignidade, atenta a possibilidade efectiva de controlo da sua correspondência ao material gravado» - Ac.TC n.º 426/05, de 25-08-2005.
Juízo de fidedignidade que, todavia - repete-se - o arguido pode contrariar exigindo o exame do auto de transcrição quanto dos suportes técnicos de modo a conferir a conformidade da transcrição com a gravação quanto a conformidade da identificação das vozes gravadas.
Com esse ou outro alcance, como seja – repetindo uma vez mais – o de requerer a transcrição de outras passagens no possível entendimento de que as mesmas assumam relevância própria, ou, de que, de todo o modo, possam revelar-se úteis para esclarecer ou contextualizar o sentido de passagens anteriormente seleccionadas.
4.2.1.3.3 Insista-se, todavia, na questão da identificação das vozes: será imprescindível – sob pena de perda de eficácia - que o Tribunal se socorra de perito para a respectiva identificação?
De modo algum.
Na verdade, não se duvida que a identificação (das vozes) pode ser alcançada de diferentes modos: assim, entre outros, pelo próprio contexto das conversações, pelo auto-reconhecimento ou pelo reconhecimento através do interlocutor, [24] assim, igualmente, pelo órgão de policia criminal. [25] [26]
Só em caso de uma insuperável dúvida o Tribunal deverá socorrer-se de tal meio técnico coadjuvante.
Ora uma tal dúvida insuperável não sobreveio ao julgamento.
Questionou-se a “perícia” do policial mas, no que importava, da conformidade ou não das vozes identificadas ninguém ousou questioná-las directamente ou pô-las em causa. [27]
No caso sub specie – antecipando uma vez mais – dê-se conta da segurança revelada pelo Tribunal no cuidado posto em confirmar que as comunicações e conversações transcritas correspondiam efectivamente às pessoas a quem na acusação/pronúncia era atribuída a autoria dos actos ou afirmações nelas reproduzidas.
4.2.1.3.4 Mas uma outra questão se suscita, relativa à valoração da prova assim obtida: garantida a conformidade legal das gravações vindas das escutas telefónicas vedado ficava, ainda, o seu uso pelo Tribunal?
Obviamente que não.
Não, não por força da regra da não taxatividade dos meios de prova (são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei – Artigo 125º do C.P.Penal), antes – e visto a intrínseca intrusão na privacidade – com a cobertura de lei expressa (artigos 187º ss CPP) [28]
Mas: podendo valer como meio único de prova?
Obviamente que sim.
Sendo como são um meio legal de prova, não se vê por que razão não pudessem constituir meio único de prova.
Di-lo o STJ em Ac. de 19.10.2005 (Processo Nº1941/05 -3ª):
“Mesmo sendo o único meio de prova, o tribunal não está impedido de apoiar nas escutas telefónicas a sua convicção probatória como até de as subalternizar e reduzir a um mero instrumento metodológico de aquisição de prova, elementos de intervenção de presunções naturais, prova através da qual o tribunal se pode abalançar à aquisição de factos materiais e neste sentido prova indiciária mas ainda meio credenciado de prova, nos termos dos artigos 124º, 125º e 187º e ss do CPP”
*
4.2.1.3.5 Num outro âmbito vem suscitada a questão comum da ausência de leitura das transcrições na audiência de julgamento e, daí, a de uma eventual prática de “valoração proibida de prova”.Sem fundamento.
De facto “Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência” (Artigo 355º/1 CPP)
Porém, como ensina Paulo Pinto de Albuquerque:
“A disposição não abrange a prova documental e os meios de obtenção de prova. Com efeito, não é inconstitucional a interpretação conjugada dos artigos 127º, 355º e 165º/2 do CPP, segundo a qual a formação da convicção com documentos juntos com a acusação, constantes dos autos, não lidos nem explicados na audiência, não viola o princípio do contraditório, ‘quer na modalidade do princípio da oralidade, quer da imediação’ (Ac. do TC 87/99, mas contra Germano Marques da Silva, 2000b:254). De igual modo, os meios de obtenção de prova, isto é, os autos de exames, revistas, buscas, apreensões e escutas telefónicas podem ser invocados na fundamentação da sentença mesmo que não tenham sido examinados na audiência. A razão é esta: conhecendo a defesa o inquérito, a defesa pode contrariar a admissão e o valor probatório da prova, sempre que quiser, mas ‘a leitura em audiência de dezenas de documentos nada acrescentaria às oportunidades de defesa do arguido’, o mesmo valendo para os autos de exames, revistas, buscas, apreensões e escutas telefónicas (quanto aos documentos, Ac. do TC 87/99 e quanto às escutas telefónicas, Ac. do STJ de 29.11.2006 in CJ Acs. STJ XIV, 3, 235 e Ac. TRL de 12.1.2000 in CJ XXV, 1, 135).» [29]
*
4.2.1.3.6 Demonstrada que fica a legalidade do meio de prova utilizado importará acrescidamente saber se num tal uso o Tribunal agiu conforme às regras da lógica, da ciência, da experiência comum.Este juízo sobre a coerência interna quanto da concludência da decisão faz-se, como é óbvio, a partir do próprio texto da decisão.
Através da motivação da decisão de facto o Tribunal cumpre não apenas a legitimação democrática do exercício da sua função de ius dicere com a vantagem de poder lograr uma maior confiança do cidadão na justiça – a compreensão da decisão ajuda à aceitação -, como, pari passu, cumpre os desideratos do auto/altero controlo intraprocessual [30] e do exercício do direito de defesa via recurso.
Deve, por isso, a mesma decisão conter os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituam o substrato racional que conduziu a que a convicção se tivesse formado em determinado sentido ou tivesse valorado de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. [31]
Este dever, primo conspectu, cumpriu-o o Tribunal recorrido que, por bem – a particular gravidade dos factos e dos ilícitos exigia-o – entendeu não se dever ficar pela jusprocessualmente indicada “exposição .. ainda que concisa” (Artigo 374º/2 CPP)
De todo o modo a apreciação do correcto cumprimento deste desiderato ver-se-á na apreciação concreta de cada um dos recursos em que se questione tal problemática.
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………………………………
A questão ora em mãos consiste na escolha de um entre dois caminhos:
i. A factualidade objectivamente assim deixada descrita consentirá a ideia de um tráfico de menor gravidade de acordo com o disposto no artigo 25º do DL 15/93, como é pretensão da Recorrente? Ou,
ii. Como decidiu o Tribunal recorrido, a factualidade assim descrita obriga a uma subsunção à figura juspenal do bando?
Posto que a opção pela segunda afaste a primeira – sem prejuízo de um tertium genus pelo recurso, v.g, à configuração de uma mera co-autoria - , sempre será de afastar liminarmente o instituto da menor gravidade, para tanto bastando a leitura do quadro fáctico ora deixado descrito.
Liminarmente, na justa medida em que, como se deixou já referido, o tráfico de menor gravidade pressupõe uma ilicitude consideravelmente diminuída ou dizer:
Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. A essência da distinção entre os tipos fundamental e de menor gravidade reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental [Supra II, 4.2.1.4]
No caso concreto, desfiado o rosário dos factos – donde ressumam, nomeadamente: actividade organizada, área demarcada, tempo por que a acção delituosa perdura, quantidades apreendidas (9 Kg de cannabis resina! – supra II, 1.163), venda aos consumidores ora directamente pela Recorrente ora com recurso a revendedores, cobrança coerciva….. - não se pode considerar verificado de jeito nenhum um grau de ilicitude consideravelmente diminuído.
Valerá, então, a agravante adoptada pelo Tribunal recorrido?
Relembremos o conteúdo normativo:
“As penas previstas nos artigos 21º e 22º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
j) O agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21º e 22º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando» [Artigo 24ºDL 15/93 de 22/1]]
Subentendida a participação plúrima, três situações dogmáticas se podem e devem conceber: comparticipação propriamente dita, associação criminosa e membro de bando, fiz Faria da Costa [32]
In casu, a questão da associação criminosa é de afastar de imediato não apenas por virtude do princípio da vinculação temática [ne procedat iudex ex oficio] mas também, logo por via deste, pela inexistência de suporte fáctico conducente a uma tal qualificação, como sejam nomeadamente: um encontro de vontades dos participantes que tenha dado origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos singulares membros; uma certa duração; uma estrutura minimamente organizada; um processo de formação de vontade colectiva; a existência de um sentimento comum de ligação por parte dos membros da associação a uma unidade diversa de cada um dos seus membros, máxime “uma organização perfeitamente caracterizada, com níveis e hierarquias de comando e com uma certa divisão e especialização de funções de cada um dos seus componentes ou aderentes” [33]
Sobeja a dupla consideração relativa ora à comparticipação criminosa ora à questionada figura do “bando”.
Segundo se entende: uma e outra com pontos absolutamente comuns. A diferença advém do aliud que acresce na figura do “bando”.
Importará reter desde já umas breves ideias quanto à primeira, a comparticipação.
Dizer, então.
Nos termos do artigo 26º da lei penal substantiva, é punível como autor “quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.
Na doutrina como na jurisprudência, a pedra angular na interpretação da comparticipação ali emergente vem sendo comummente identificada e/ou feita coincidir com o critério do domínio do facto.
Apertis verbis: autor é quem domina o facto, quem dele é “senhor”, quem toma a execução “nas suas próprias mãos” de tal modo que dele depende decisivamente o “se” e o “como” da realização típica.
Porém, se é verdade que o “senhor” do facto pode dominar este ora procedendo ele próprio à realização típica (autoria imediata), ora, sem nesta fisicamente participar, determinando outrem – pela subjugação da vontade - àquela realização (autoria mediata) [34], é ainda possível um tertium genus de domínio como seja aquele que se realiza já não de forma individualizada e exclusiva (pessoal/auto-responsabilizada), antes comparticipada.
O domínio do facto concretiza-se então no âmbito de uma divisão de tarefas com outros agentes. Num alargamento intersubjectivo que não prescinde, todavia, da unidade de sentido objectivo-subjectivo. Dizer, ainda: onde a comparticipação há-de ser formada cumulativamente, assim pela vontade directora do facto, assim pela importância material da intervenção no facto com referência a todos e a cada um em particular, dos agentes.
Explicitando melhor.
Na autoria alargada à comparticipação com pluralidade de agentes (>co-autoria) exige-se:
i. À cabeça, a vinculação recíproca por meio da resolução conjunta (elemento subjectivo) o que valerá dizer que a co-autoria pressupõe o acordo, com o sentido de decisão, expressa ou tácita, para a realização de determinada acção típica (o facto);
ii. Acrescerá, depois, a participação directa na execução conjunta do facto ou dizer, a participação directa na execução, juntamente com outro ou outros, a qual, suposta a consciência da colaboração, assentará num exercício conjugado e com intervenção ordenada no domínio do facto de modo a constituir-se numa contribuição objectiva para a realização da acção típica.
Na co-autoria, desenham-se, então e respectivamente: qual elemento subjectivo: o acordo, com o sentido de decisão para a realização de determinada acção típica; qual elemento objectivo: a realização conjunta do facto tomando o agente parte directa na respectiva execução.
Cumulativamente, repete-se, são pressupostos para a verificação da co-autoria: de uma parte, a consciência da colaboração enformada a partir do acordo prévio para a realização do facto; de outra, a realização conjunta, onde o co-autor preservará, ainda, o domínio funcional da actividade que realiza, sabendo-a integrada no conjunto da acção para a qual deu o seu acordo e se dispôs a levar a cabo.
Na formulação feliz expressa pelo S.T.J em acórdão de 06.10.2004, «A co-autoria fundamenta-se também no domínio do facto; o domínio do facto deve ser, então, conjunto, devendo cada co-autor dominar o facto global em colaboração com outro ou outros. A co-autoria supõe sempre uma ‘divisão de trabalho’ que torne possível o crime, o facilite ou diminua essencialmente o risco da acção». «Exige uma vinculação recíproca por meio de uma resolução conjunta, devendo cada co-autor assumir uma função parcial de carácter essencial que o faça aparecer como co-portador da responsabilidade para a execução em conjunto do facto. Por outro lado, a contribuição de cada co-autor deve revelar uma determinada medida e significado funcional, de modo que a realização por cada um do papel que lhe corresponde se apresente como uma peça essencial da realização do facto» [35]
Diferentemente na cumplicidade que a lei penal substantiva define como sendo a ‘prestação dolosa e por qualquer forma de auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso’.(27ºCP)
Constitui-se, então, em uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa: posto que sem ser determinante na vontade do autor e sem participação na execução do crime, contribui todavia para a sua prática, na medida em que, destinada a favorecer um facto alheio, representa e traduz-se (apenas) num auxílio à prática do crime.
No apelo à referida pedra angular do domínio sobre o facto, dir-se-á que na cumplicidade não há domínio material do facto: o cúmplice limita-se a favorecer a prática do facto.
Dizer, ainda, ainda, com Germano Marques da Silva: a linha divisória entre autores e cúmplices estará exactamente em que a lei considera como autores os que realizam a acção típica, directa ou indirectamente…(dão-lhe causa) e como cúmplices aqueles que não realizando a acção típica nem lhe dando causa, ajudam os autores a praticá-la (configurando-se como uma concausa).[36]
Passemos, agora, à figura criminal do bando.
Foi, exactamente, com o DL 15/93 de 22/1 que o legislador português se socorreu pela primeira vez da figura do “Bando” [37]
Na verdade, o Código Penal de 1886 desconhecia-a por completo.
De sua vez, o Código Penal de 1982, na versão originária, sem a referir, mas dela aproximando-se, passou a considerar, para além da co-autoria e comparticipação, previstas nos artigos 26.º, 28.º e 29.º, ora a intervenção plural no furto qualificado - artigo 297.º, n.º 2, alínea h) - “com o concurso de 2 ou mais pessoas”, ora, no crime de extorsão - artigo 317.º, n.º 5, a modificativa de carácter agravativo “Se os factos previstos no n.º 1 forem cometidos por 2 ou mais pessoas que actuem como grupo organizado”.
Foi já depois do referido DL 15/93, agora no Código Penal de 1995, que o legislador penal substantivo passou a qualificar o furto de coisa móvel alheia praticado por agente “actuando como membro de bando destinado à prática reiterada de crimes contra o património, com a colaboração de pelo menos outro membro do bando”[Artigo 204º/2 al. g) do CP]
Da leitura comparada entre aquele primeiro dispositivo do DL 15/93 e o normativo do Código Penal, ressuma uma manifesta similitude nos pressupostos: i. Actuação como membro de bando; ii. Prática reiterada de crimes [aqui, contra o património; ali, com referência ao tráfico de estupefacientes]; iii. Exigível colaboração de pelo menos outro membro do bando.
Aquando da introdução do conceito de bando por Figueiredo Dias no Projecto de Revisão do Código Penal, 1993, como factor de qualificação dos crimes de «furtum rei» e de roubo, explanou então o insigne Mestre que «o «bando» é uma forma de comparticipação», «uma forma especial de co-autoria», deixando claro que o conceito se diferencia da associação criminosa. «Uma associação criminosa pode, obviamente, cometer roubos, mas nem todo o conluio se transforma em associação criminosa».
Como caracterizar, então, a figura do “bando”?
O Ac. Do STJ de 29-06-1995 [38] a propósito do conceito de “bando” e da sua introdução na alínea j) do artigo 24.º, do DL 15/93, considera que a filosofia do diploma esteve em ter querido estabelecer, à semelhança de diversas legislações estrangeiras, uma situação de actuação ilícita intermédia entre a simples comparticipação criminosa e a associação criminosa. [39]
Para a verificação de actuação em bando, no crime de tráfico de estupefacientes, o legislador teve em mente considerar como mais graves do que as situações de mera participação criminosa, embora menos censuráveis do que aquelas em que existe uma perfeita e definida “associação criminosa”, aquelas condutas em que, pelo menos dois agentes actuam de forma voluntária e concertada, em colaboração mútua, com uma incipiente estruturação de funções, mas sem que se possa já considerar como existente uma organização perfeitamente caracterizada, com níveis e hierarquias de comando e com uma certa divisão e especialização de funções de cada uma dos seus componentes ou aderentes, como sucede na “associação criminosa”.
A figura do bando visa abarcar, então, aquelas situações de pluralidade de agentes actuando “de forma voluntária e concertada, em colaboração mútua, com uma incipiente estruturação de funções”, que embora mais graves - e portanto mais censuráveis – do que a mera co-autoria ou comparticipação criminosa, não são de considerar verdadeiras associações criminosas, por nelas inexistir “uma organização perfeitamente caracterizada, com níveis e hierarquias de comando e com uma certa divisão e especialização de funções de cada um dos seus componentes ou aderentes”.
Dizer, se bem se ajuíza, o bando pressupõe a comparticipação criminosa mas vai além dela.
Afirma-se através da actuação voluntária e concertada entre, pelo menos duas pessoas. [40]
Porém, como se deixa referido, vai além da mera comparticipação: posto que subentenda a inexistência da divisão de funções e da hierarquia, dizer “sem organização estruturada” – e, por isso, não é associação criminosa [41] [42] – não prescinde da “finalidade de uma prática não reiterada”.
Dizer, o bando pressupõe laços de ligação que atam os respectivos membros entre si e se não podem confundir com aqueloutros que unem, por exemplo, os co-autores, os cúmplices ou os instigadores. [43]
Tais laços identificam-se, se bem se continua a ajuizar, com o propósito comum da prática reiterada.
Prática reiterada, in casu, de crimes de tráfico (Artigo21º DL15/93) e precursores (Artigo 22ºDL15/93)
Na linguagem certeira do STJ, o “bando” é um agrupamento de pessoas conexionadas, mais emotiva que racionalmente, à volta da realização mais ou menos persistente e ronceira da actividade criminosa, com vista a determinado objectivo, aproveitando fundamentalmente em cada momento, a experiência e a capacidade de cada elemento individual e colectivamente considerados.» [44]
Importa, em síntese, no estrito recurso aos termos da lei:
“O que conta, o que releva é ser membro de bando. Portanto, a pessoa adquire uma qualidade – membro de bando – e é baseado nessa qualidade adquirida socialmente que o legislador centra a qualificação. Há, portanto, não só que determinar a existência de um bando como há, outrossim, que estabelecer um nexo de imputação objectiva que demonstre que o agente pertence a um bando.
Mas, mesmo desse jeito, a lei exige ainda uma outra condição: que o facto tenha sido levado a cabo com a colaboração de pelo menos outro membro do bando”.
É tempo de descer ao caso concreto.
O Tribunal a quo, sustentado em boa jusrisprudência, justificou de forma bastante o porquê da concreção no caso sob apreço da agravante da actuação da Recorrente como membro de bando.
Valem pela sua inteira pertinência as considerações adrede aduzidas e que acima ficam transcritas em II, 4.2.2.13 que, aqui, se dão por reproduzidas.
Os factos acima descritos confirmam e denunciam de forma inexorável a agravante da actuação como membro de bando.
Refiram-se a título meramente ilustrativo, com recurso ao acervo fáctico provado, os itens II, 1.1, 1.4, 1.23, 1.25, 1.37, 1.64, 1.72, 1.76, 1.100, 1.101, 1.191 [plano gizado e executado em comum], 1.10 a 1.16, 1.66, 1.68 [vida comum/incipiente organização, facilitada pelo estabelecimento comum/angariação de uma rede de revendedores/ recurso a colaboradores para “alertar”/ delimitação do local e preços de venda/ ], 1.17, 1.137, 1.139 [Venda directa], 1.15, 1.18, 1.65, 1.74, 1.107, 1.141 [Vendas por intermédio],1.77, 1.122 [Controlo das vendas]1.70, 1.83, 1.84, 1.109, 1.123, 1.149, 1.150, 1.188 [recolha e/ou cobrança do produto das vendas], 1.71, 1.76 [controlo conjunto (K… e H…) assegurando o domínio sobre a área “reservada”de venda].
Estes factos, de per si, constituem a comprovação clara já de que a Recorrente H… actuou como membro de bando destinado à prática reiterada de venda de haxixe/resina de cannabis e de que em tal actuação teve, pelo menos a colaboração de outro membro do bando, dizer a co-arguida K….
Dizer, em síntese, que no caso sub specie, verificam-se os pressupostos da agravante qualificativa: a) o agente ser membro de um bando; b) pré-ordenação do bando à prática reiterada de crimes de tráfico de estupefacientes; c) actuação do agente nessa qualidade (enquanto membro desse bando); d) colaboração de, pelo menos, outro membro do mesmo bando.
Improcede, destarte, a pretensão da qualificação juspenal à luz do tráfico de menor gravidade.
………………………………
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III Deliberação
São termos em que na improcedência dos recursos interpostos pelos arguidos B…, D…, H…, K…, A…, S…, AC…, AZ… e AS…, se confirma, in integrum, o douto acórdão recorrido.
Da responsabilidade de cada um dos Recorrentes a taxa de justiça de 5UC
Porto, 23/02/2011
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima
Élia Costa de Mendonça São Pedro
____________________
[1] Segue-se, aqui, de perto, o Ac. T.R.Porto de 04.11.2009, Recurso Nº 2166/08 – Relatora: Desembargadora Leonor Esteves, in www.dgsi.pt
[2] Vício que ocorre, enfim,
● «quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, porque o Tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão» Ac. STJ 03.07.2002 Proc. 1748/02-5ª Rel. Armando Leandro.
● “quando da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se pder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição». Ac. STJ 18.03.2004, Proc. 03P3566 Rel. Simas Santos
[3] “Quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal (…) teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do artigo 410º do CPP, está a confundir a insuficiência da matéria de facto com insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante” – Ac. STJ 09.12.1998, BMJ 482,68. Idem: STJ 21.06.2007 Proc. 07P2268, Rel. Simas Santos
[4] Ac. STJ 13.10.1999, in CJACSSTJ, VII, T.III, pág. 184. No mesmo sentido: Ac. STJ 03.07.2002 Proc. 1748/02-5ª Rel. Armando Leandro
[5] Ac. STJ 14.03.2002, Proc. 3261/01-5ª Rel. Oliveira Guimarães. Idem: STJ 18.03.2004 Proc. 03P3566 Rel. Simas Santos
[6] Vide Ac. TRP 04.11.2009 - Supra Nota 4
[7] Ac. STJ de 12.06.2008, Rec. 07P4375 – Relator: Raul Borges
[8] Ac. STJ de 12.06.2008 rec. 07P4375 – Relator: Raúl Borges
[9] Na linguagem expressiva do Ac. de 15.11.2006, deste Tribunal da Relação “O Recorrente quando impugne a matéria de facto por entender que determinado ponto de facto foi incorrectamente julgado, tem que indicar esse ponto expressamente, a prova que apoia o seu entendimento e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida.
[10] COMENTÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª Ed. Actualizada, Universidade Católica Editora, Lx. 2008, pág.1131
[11] Ac. STJ. De 10.03.2010 in CJ ACS STJ Ano XVIII, Tomo I/2010págs. 212-221 (Relator: Raúl Borges)
[12] Direito Processual Penal, Vol I, pág. 233 e ss
[13] Dizer: se "a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos", então, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que decidiu contra o arguido não obstante terem subsistido (ou deverem ter subsistido) dúvidas razoáveis e insanáveis no seu espírito ou se a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.
[14] Compete ao tribunal de recurso sindicar o processo de formação da convicção em termos de controlar o iter lógico desenvolvido pelo tribunal recorrido no sentido de confirmar ou infirmar que a motivação da decisão de facto se mostra objectivada, suficiente e racionalmente motivada. Apreciação, fim e ao cabo, sobre o cumprimento da exigência de objectivação da livre convicção. Até por exigência da legitimação democrática do ius dicere incumbe a qualquer Tribunal tornar transparente o iter formativo da convicção, concretizando o porquê da decisão tomada, seja esta no sentido da comprovação do facto, seja esta no sentido da não comprovação. Tanto mais assim quanto, como é consabido, o princípio constitucional de livre apreciação da prova que enforma o processo penal português: exceptuados que sejam os casos de prova vinculada, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador – Artigo 127º do C.P.Penal. Livre apreciação que não significa, como é óbvio, apreciação arbitrária, mas apreciação pautada pelas regras da experiência e a estas conforme. Só é livre o que não é arbitrário. Mas certo é também que o saber humano dispõe de certezas emergentes do id quod plerumque accidit, que nenhuma liberdade pode contrariar. São assim as imposições da experiência comum. Importante é, então, que a livre apreciação exercida o seja para a objectividade, em ordem a fazer prevalecer a verdade objectiva, ou dizer a verdade que logra transcender a pura subjectividade e se comunica e impõe aos outros.
[15] Paradigmático no sentido exposto, o Ac. do Tribunal Constitucional Nº 98/06:
«(…) O julgamento é efectuado na 1ª Instância: esse é o verdadeiro julgamento da causa, em que imperam os princípios da imediação e da oralidade e são produzidas todas as provas e as testemunhas, o arguido e o ofendido são ouvidos em pessoa.
O recurso para a Relação mesmo em matéria de facto, não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada (…) é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente ou tornaria a decidir as questões suscitadas.
Antes se deve entender que os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido em que deveria ter sido aplicada.
O Tribunal superior procede então à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (ou as questões cuja solução foi impugnada) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação de prova e daí pela alteração ou não da factualidade apurada (ou da solução dada a determinada questão de direito)
Assim, o julgamento em 2ª Instância não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas e admitidas alegações escritas)”
[16] Cfr. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, pág. 213.
[17] Artigo 32 da Constituição da República. Vide, ainda: artigo 11º/1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
[18] Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, pág. 213
[19] Ac. TRP 21.09.2005, Processo 0514163 (Relator: Manuel Brás), www.dgsi.pt
[20] “Nalguns casos, o próprio meio de obtenção de prova acaba por ser também um meio de prova. Assim por exemplo, enquanto a escuta telefónica é um meio de obtenção de prova, as gravações são já um meio de prova” Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, pp 209 e 210
[21] Nos termos do artigo 151º do CPP “A prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos”.
Sendo a perícia um meio de prova que visa a avaliação de vestígios da prática do crime com base em especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, pode a mesma ser dispensada/indeferida se o tribunal tiver o conhecimento técnico próprio necessário para proceder à percepção e avaliação do facto, como resulta implicitamente do disposto no artigo 163º nº2. Neste sentido: Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da C.R. e da C.E.D.H – 2ª Ed. Actualizada, Universidade Católica Editora, Fls.421 e 423
[22] Dizer, por isso: “O OPC não tem de apresentar a transcrição integral das conversações até então gravadas, tendo apenas que ‘indicar’ as passagens que entender relevantes para a prova e ‘descrever’ de modo sucinto o respectivo conteúdo” Paulo Pinto de Albuquerque, ob cit. Pág. 515
[23] Esta primeira intervenção apreciativa do juiz de instrução - como as eventualmente subsequentes - assume a natureza de “um despacho de natureza provisória que visa apenas manter o controlo da adequação contínua da intrusão na privacidade”. Assim, com referência à dispensabilidade/indispensabilidade da escuta e, neste caso, relativamente a quem.
O que, por igual, valerá dizer que “Em nenhum dos casos, o juiz se pronuncia definitivamente sobre a validade das escutas, pois esta decisão só pode ser tomada depois de satisfeito o imperativo constitucional do contraditório…”. Paulo Pinto de Albuquerque, ob cit. Pág. 514
[24] Do que a motivação da decisão de facto emprestada pelo Colégio dos Juízes oferece exemplos concretos. A mero título de exemplo: «No que tange ao cartão com o n.º 919 491 927, constatamos que a pessoa que através dele comunicou se identificou como sendo a H… nas seguintes sessões…»
[25] «Esta identificación puede producirse de diversas maneras, según declara la Sentencia del Tribunal Supremo 911/1997, de 24 de junio (Sr. Marañón Chavarri): “En quanto a la identificación de los interlocutores en las conversaciones telefónicas, tal adveración puede llevarse a cabo, según lo indicado en Sentencia de esta Sala 424/1996, de 14 de mayo, por el contexto de las conversaciones, por el reconocimiento de sus vocês por los conversadores, o por informe policial” CARLOS CLIMENT DURÁN, LA PRUEBA PENAL, Valencia, 1999, pág. 1038.
[26] In casu, antecipando, como bem resulta da prova gravada em audiência de julgamento, o órgão de policia criminal (foi a tal propósito confrontado quer pelo tribunal quer pelos Exmos Advogados dos arguidos.
[27] E não se questione aqui uma eventual violação do princípio da presunção da inocência por possível perversão do direito ao silêncio.
Consabidamente no processo “inquisitório”o acusado era objecto do processo penal: ainda que por via da tortura, procurava-se a confissão.
Já no processo acusatório, entre nós assumido, o acusado não é objecto, antes sujeito do processo a quem cumpre reconhecer a liberdade de falar ou não falar, como de definir o sentido exacto das sua palavras e/ou do seu silêncio.
Este direito ao silêncio não pode, porém e por óbvio, obstar a que se produzam as provas da prática do crime. Quanto é certo que, a todo o momento, pode o acusado exercer em pleno o seu direito de defesa, pondo aquelas em causa ou conferindo-lhes o sentido exacto, usando, enfim, como bem entender o seu direito de defesa, num processo justo e equitativo. No jogo da prova, não está o acusado obrigado a auto-incriminar-se. Podendo defender-se com recurso ao direito instrumental do silencio já não pode impedir e/ou tornar defesa a produção da prova adversa ou contra ele produzida.
[28] No sopeso dos valores em jogo, direito à privacidade/segurança pública, a lei optou por um sacrifício relativo daquela, desde que justificado.
E a justificação encontra particular razão de ser, como é do senso comum, no campo do tráfico ilícito de estupefacientes.
Na verdade “Os meios sofisticados de que lançam mão os traficantes de droga, o mundo subterrâneo em que operam, servindo-se de redes humanas e de linguagem codificada entre eles, a sua danosidade individual e social, são de tal ordem legitimantes das escutas telefónicas que as tornam o meio mais eficaz na luta contra o tráfico” STJ 19.10.2005, Proc.1941/05-3ª
[29] Ob. cit. Pág. 891
[30] “A fundamentação destina-se ela, intraprocessualmente, a permitir aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso”. STJ 22.05.97 CJ.Acs.V,II,222
[31] No sentido exposto: STJ 13.02.92, in CJ Ano XVII, 1992, Tomo I, pg.36
[32] Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial Tomo II, Coimbra Editora 1999, págs, 81-86
[33] «… para a existência do crime de associação criminosa para a prática de actividades de tráfico de droga, devem existir uma pluralidade de indivíduos, com o mínimo de estrutura organizatória e com um sentimento comum de ligação dos seus membros a um qualquer processo de formação da vontade colectiva. Assim, verifica-se este crime quando duas ou mais pessoas decidiram criar uma estrutura de carácter permanente, organizada e estável, com vista a dedicar-se ao crime de tráfico de droga ou para a prática de branqueamento de bens e capitais provenientes do tráfico, e a existência de um qualquer processo de formação de vontade colectiva.
Os requisitos do tipo legal de associação criminosa são cinco: 1.º - um encontro de vontades dos participantes que tenha dado origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos singulares membros; 2.º - uma certa duração; 3.º - uma estrutura minimamente organizada; 4.º - um processo de formação de vontade colectiva; 5.º - a existência de um sentimento comum de ligação por parte dos membros da associação a uma unidade diversa de cada um dos seus membros.
A doutrina e a jurisprudência têm entendido que os elementos típicos do crime de associação criminosa são: a pluralidade de pessoas – duas ou mais pessoas; uma certa duração do grupo, organização ou associação; um mínimo de estrutura organizatória que sirva de substracto material à existência de algo; uma qualquer formação de vontade colectiva e um sentimento de ligação por parte dos membros da associação – Ac. do S.T.J. de 18/12/02, in base de dados do ITIJ; e Ac. do S.T.J., de 23/11/01, in CJ, t.III, pág. 220
[34] “Es autor mediato quien realiza el tipo penal de manera que para la ejecución de la acción típica se sirve de outro como ‘instrumento’. El domínio del hecho requiere en la autoria mediata que todo el suceso aparezsca como obra de la voluntad rectora del ‘hombre de atrás’ y que este, mediante su influencia, disponga del intermediário del hecho”. Hans-Heinrich Jescheck , Tratado de Derecho Penal – Parte General, 4ª Ed. ,Editorial Comares – Granada, Pág. 604
[35] Processo nº 04P1875. Relator: Henrique Gaspar.
[36] In Direito Penal Português, Parte Geral, Vol. II; ed. Verbo, pág.179
[37] Conceito de bando, que encontra raízes no direito penal alemão, figurando na lei da droga alemã de 1981, enquanto agravante ope legis e como circunstância qualificativa do furto.
[38] Processo n.º 47.773, in CJSTJ 1995, tomo 2, pág. 251
[39] Lembro a este propósito a legislação penal espanhola.
Nomeadamente o Artículo 369 do respectivo Código Penal:
1. Se impondrán las penas superiores en grado…. cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
a. ….
b. El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de caráter transitório, que tuvieste como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. [Red. Dada por LO 15/2003 de 25/11]
Normativo relativamente ao qual se podem referenciar as seguintes notas doutrinário- jusrisprudenciais:
● Em causa: “um modo de promoção, favorecimento ou facilitação do consumo ilegal de drogas”
● “El elemento diferencial de la organización, respecto del concurso de personas, consiste en la reunión de un número de personas vinculadas por una finalidad común que debe ser alcanzada mediante el sometimiento de la voluntad de cada uno a la decisión del conjunto, com una distribución de tareas adecuada para la comisión de uno o vários delitos. “
● “…En todo caso la agravación debe quedar perfectamente deslindada de los supestos de codelincuencia o transitória consorciabilidad para el delito”
● “La sentencia 108/2003 de 5 de mayo [LA LEY 12580/2003] estabelece coimo requisitos: a) la concurrencia de dos o más personas; b) el acuerdo entre ellas de promover la difusión de drogas a gran escala; c) la coordinación enttre dichas personas y la programación por ellas de un proyecto o plan para desarrolar la idea criminal, cuya meta final estribará en la comercialización de los estupefacientes. Será necessária la asgnación de distintas tareas, funciones y papeles a los participes agrupados, sin que sea preciso el establecimiento de reglas o estatutos”
● “La reciente sentencia 183/2005 de 18 de febrero [LA LEY 12580/2003] recuerda el criterio lineal de la jurisprudência respecto a esta circunstancia. Asi, expresa que la organización há de entenderse en la amplia extensión de su mismo concepto, abarcando el que varias personas programen un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea preciso una ordenación perfecta. La organización implica así una multiplicación de los efectos gravísimamente nocivos de esta delincuencia porque el número y grupo potencia las possibilidades de realización de la actividad delictiva y por el cierto sentido de protección recíproca que el actuar de forma grupal significa.”
● “Tiene que haber algo más que una mera reunión de personas para adquirir. Es algo más que la simple codelinquencia; la razón de ser radica en la mayor facilidad comisiva y mayor peligrosidad que existen cuando hay esa estrctura más o menos ordenada al fin de delinquir en esta clase concreta de delitos tan graves para la salud y la convivência de los ciudadanos.” Código Penal Comentado y com Jurisprudencia – Luis Rodriguez Ramos (Director); Amparo Martínez Guerra (Coordinadora) – 3ª Ed. La LEY grupo Wolters Kluwerpàgs. 1143-1146
[40] Marido e mulher são suficientes para a formação da figura jurídica bando: Ac. STJ de 06-11-2003, processo n.º 3392/03 - 5.ª Secção: «A figura do «bando» basta-se com a existência de duas pessoas, nada impedindo que sejam marido e mulher»
[41] Haverá actuação em bando e não em associação criminosa quando o agente comparticipa na prática de crimes de uma forma mais exigente do que a mera co-autoria pontual, mas bastante longe ainda da associação criminosa, tudo não passando de um grupo destinado à prática de crimes, mas de forma desarticulada e sem organização estruturada. Ac.STJ 23-04-2003, processo n.º 789/03 - 3.ª Secção
[42] “A novidade da agravante típica no bando, adicionando um “elemento especializador”, sendo mais compreensiva, e por isso mesmo, menos extensiva, é mais exigente do que o sistema pré-vigente, deixando de relevar apenas uma qualquer situação de comparticipação, mas antes exigindo uma certa espécie de comparticipação qualificada” Ac. STJ - Processo 18/07.2GAAMT.P1.S1 – Relator: Juiz-Conselheiro Raúl Borges in http://www.dgsi.pt/jstj
[43] «Na figura jurídica de “bando” o que, verdadeiramente, releva é a existência de uma pluralidade de agentes actuando de forma voluntária e concertada, de colaboração mútua, com uma incipiente estruturação de funções que, embora criem situações mais censuráveis que as de mera comparticipação criminosa não são de considerar verdadeiras associações criminosas, visto nelas não existir uma organização perfeitamente caracterizada com níveis e hierarquias de comando e com uma certa divisão de funções de cada um dos seus componentes e aderentes» Ac. STJ 30-09-1999, processo n.º 726/96, CJSTJ 1999, tomo 3, pág. 162
[44] Ac. 27-02-1997, processo n.º 908/96 - 3.ª – Sumários de Acórdãos STJ, Gabinete de Assessoria, n.º 8, Fevereiro de 1997, pág. 103