Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1181/12.6TTPRT.P1 |  |
PROVIDÊNCIA CAUTELAR
PROFESSOR
FUNÇÃO PÚBLICA
II - Por outro lado, o diploma legal que instituí a passagem da Universidade a fundação pública com regime do direito privado, salvaguarda no seu artigo 4º, nº 3 que «o pessoal com relação jurídica de emprego público que se encontre a exercer funções na B....... à data da transformação em instituição de ensino superior de natureza fundacional transita para esta, com garantia da manutenção integral do seu estatuto jurídico».
III - Além do mais, Lei nº 24/2012, de 9 de Julho, aprovou a “Lei-Quadro das Fundações”, dispõe no seu artigo 48º que «As fundações públicas, de direito público ou de direito privado, estão sujeitas aos princípios constitucionais de direito administrativo; aos princípios gerais da actividade administrativa; ao regime de impedimentos e suspeições dos titulares dos órgãos e agentes da Administração, incluindo as incompatibilidades previstas nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação; às regras da contratação pública; e aos princípios da publicidade, da concorrência e da não discriminação em matéria de recrutamento de pessoal».
IV - Também o artigo 52º, nº 2, alínea b) da mesma Lei estatui que são, designadamente, aplicáveis às fundações públicas, quaisquer que sejam as particularidades dos seus estatutos e do seu regime de gestão o regime jurídico aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas.
V - Sendo certo que, o nº 2 do artigo 57º estabelece que às fundações públicas de direito privado já criadas e reconhecidas é aplicável o aludido nos normativos anteriores.
Recurso de Apelação: nº 1181/12.6TTPRT.P1- REG. 258
Relator: ANTÓNIO JOSÉ ASCENSÃO RAMOS
1º Adjunto: DES. EDUARDO PETERSEN SILVA
2º Adjunto: DES. JOÃO DIOGO RODRIGUES
Recorrente: B....... – FACULDADE DE …..
Recorrido: C.......
Acordam os Juízes que compõem a Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
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I – RELATÓRIO◊◊◊
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1. C......., divorciado, docente universitário, residente na Rua …., …, …., em Alfena, propôs o presente procedimento cautelar comum contra a B....... – …., com sede na …., s/n.º, no Porto, pedindo que seja suspensa a caducidade do contrato de trabalho celebrado entre o requerente e a Faculdade de Letras da B....... a 01.SET.10, caducidade essa a operar com efeitos a partir de 31 de Agosto de 2012.
Para o efeito, alegou que era trabalhador subordinado da requerida desde 2008, ultimamente ao abrigo de contratos de trabalho a termo certo, sendo certo que esta lhe comunicou a caducidade desse contrato para 31 de Agosto do presente ano.
Mais alegou o requerente que, na verdade, a razão vertida nesses contratos para justificar o termo não tem correspondência com a realidade, uma vez que as cadeiras por si leccionadas dizem respeito a necessidades permanentes da requerida, pelo que não se justificava o recurso ao contrato a termo.
Pede, por isso, que seja decretada a suspensão da decisão de prescindir dos seus serviços, uma vez que ficaria privado dos meios de subsistência necessários a prover às necessidades relativas ao seu nível de vida.
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2. Recebida liminarmente a petição, designou-se data para a realização da audiência final, ordenou-se a citação da requerida e a possibilidade de a mesma apresentar oposição até ao início da audiência final.◊◊◊
3. A requerida apresentou oposição, na qual sustentou que as unidades curriculares leccionadas pelo requerente não correspondem a necessidades permanentes dela, pelo que a aposição do termo aos contratos celebrados com o requerente foi correcta.Mais alegou que os contratos a termo celebrados pela requerida não podem legalmente ser convertidos em sem termo.
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4. Realizada a audiência final foi proferida decisão que decidiu nos seguintes termos: “Pelo exposto e tudo ponderado, nos termos dos art.ºs 32.º do C. Pr. Trab., 381.º e 387.º do C. Pr. Civil, defere-se ao requerido por C......., pelo que se determina a suspensão da caducidade do contrato de trabalho celebrado entre o requerente e a Faculdade de Letras da B….. a 01.SET.10, caducidade essa a operar com efeitos a partir de 31 de Agosto de 2012.
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Custas pela requerida, nos termos do art.º 453.º, n.º 1 do C. Pr. Civil.Valor: €5.001,00.”
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5. A requerida, inconformada, interpôs recurso, arguindo em separado a nulidade da sentença, tendo nas suas alegações proferido as a seguir transcritas, Conclusões:
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7. O Digno Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal da Relação pronunciou-se nos termos de fls. 319 a 325. ◊◊◊
8. Ordenou-se a notificação da Recorrente para responder à questão do abuso de direito suscitada pelo recorrido, o que fez. ◊◊◊
9. Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir. ◊◊◊
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II – QUESTÕES A DECIDIR◊◊◊
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Como é sabido o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2). Assim, dentro desse âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outras (artigo 660.º, n.º 2, do CPC), com a ressalva de que o dever de resolver todas as questões suscitadas pelas partes, este normativo, não se confunde nem compreende o dever de responder a todos os “argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes”, os quais, independentemente da sua respeitabilidade, nenhum vínculo comportam para o tribunal, como resulta do disposto no artigo 664.º do Código de Processo Civil[1].
De modo que, tendo em conta os princípios antes enunciados e o teor das conclusões formuladas pela apelante, os fundamentos opostos à sentença recorrida as questões a decidir são as seguintes:
A) QUESTÃO PRÉVIA: DA (IN)ADMISSIBILIDADE DO ABUSO DE DIREITO, DA JUNÇÃO DE DOCUMENTOS E ALEGAÇÃO DE NOVOS FACTOS NAS ALEGAÇÕES DO RECORRIDO;
B) DA (IN)COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA DO TRIBUNAL DO TRABALHO;
C) DA NULIDADE DA SENTENÇA POR CONTRADIÇÃO INSANÁVEL ENTRE A SUA FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO PROFERIDA, AO ABRIGO DO DISPOSTO NA ALÍNEA C), DO N.º1, DO ARTIGO 668.º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL;
D) DA INADMISSIBILIDADE DO PROCEDIMENTO CAUTELAR REQUERIDO E DA CADUCIDADE DO DIREITO DO REQUERENTE, COM A CONSEQUENTE NULIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, AO ABRIGO DO DISPOSTO NA ALÍNEA D), DO ARTIGO 668º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
E) DA REVOGAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA POR ERRADA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO.
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III – FUNDAMENTOS◊◊◊
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1. SÃO OS SEGUINTES OS FACTOS QUE A SENTENÇA RECORRIDA DEU COMO PROVADOS:
1. A requerida, desde o ano lectivo de 2008/2009 contém uma oferta formativa vasta composta por 13 licenciaturas, 27 mestrados e 17 doutoramentos.
2. Entre essas 13 licenciaturas está a licenciatura em História de Arte que conta já com 32 anos de existência, sendo que, actualmente, é frequentada por cerca de 200 alunos, perspectivando-se que continue a compor o leque de oferta formativa da requerida por muitos anos.
3. De entre as unidades curriculares constantes do plano de estudos da aludida licenciatura estão as unidades de História Urbana I, História Urbana II, Iconografia Profana, iconografia Religiosa e História da Arte e Cultura da Época Moderna I, as quais, desde há alguns anos, compõem o programa curricular da licenciatura em História de Arte.
4. Essas unidades curriculares são estruturantes da referida licenciatura.
5. O Mestrado em História da Arte Portuguesa existe desde 2001, sendo que, actualmente, é frequentada por cerca de 25 alunos, perspectivando-se que continue a compor o leque de oferta formativa da Requerida por muitos anos.
6. De entre as unidades curriculares constantes do plano de estudos do referido Mestrado estão as unidades de História da Pintura em Portugal (séculos XV a XVIII) I, de História da Pintura em Portugal (séculos XV a XVIII) II1, as quais, desde há vários anos que compõem o programa curricular do Mestrado em História da Arte Portuguesa.
7. Essas unidades curriculares são estruturantes do referido Mestrado.
8. Entre a oferta formativa de 3.º Ciclo, isto é, de doutoramento, encontra-se o doutoramento em História da Arte Portuguesa, o qual é frequentado por cerca de 15 alunos, perspectivando-se que continue a compor o leque de oferta formativa da Requerida por muitos anos.
9. De entre as unidades curriculares constantes do plano de estudos do referido Doutoramento estão as unidades de Seminário de Investigação I e II e de Seminário de Dissertação I e II, as quais compõem obrigatoriamente o programa curricular do Doutoramento em História da Arte Portuguesa.
10. Essas unidades curriculares são estruturantes do referido doutoramento.
11. No dia 1 de Setembro de 2008, o requerente celebrou com a requerida um contrato administrativo de provimento, ao abrigo do despacho do Director da Faculdade de Letras da B......., de 24 de Julho de 2008.
12. Por força do aludido contrato, o requerente deveria exercer funções correspondentes à categoria de Professor Auxiliar, pelo período de um ano, com início no dia 1 de Setembro de 2008 e término a 31 de Agosto de 2009.
13. O requerente leccionou diversas unidades curriculares na licenciatura de História da Arte e também no Mestrado em História da Arte Portuguesa.
14. As funções do requerente eram prestadas em regime de subordinação, na medida em que a requerida exercia sobre o requerente poderes de direcção e disciplina, tendo como local de trabalho as instalações da requerida e um horário de trabalho definido pela requerida, num total de 35 horas semanais.
15. A actividade prestada pelo requerente era retribuída com o montante de €3.191,82 (três mil cento e noventa e um euros e oitenta e dois cêntimos) ilíquidos mensais.
16. No dia 1 de Setembro de 2009, o requerente celebrou com a requerida um contrato de trabalho a termo resolutivo certo, com início a 1 de Setembro de 2009 e término a 31 de Agosto de 2010.
17. Por força do aludido contrato, o requerido estava vinculado ao exercício de serviço docente, equiparado à categoria de Professor Auxiliar Convidado do Estatuto da Carreira Docente Universitária, o qual era prestado nas instalações da requerida, com um horário de 35 horas semanais, em regime de subordinação e auferindo um vencimento mensal de €3.191,82 (três mil cento e noventa e um euros e oitenta e dois cêntimos) ilíquidos, como contrapartida da actividade prestada.
18. O termo aposto no referido contrato reza expressamente que “A aposição do termo justifica-se pela necessidade temporária mas urgente de suprir a falta de docentes devidamente qualificados para assegurar integralmente a leccionação das unidades curriculares dos diversos cursos ministrados no ano lectivo 2009/2010.”.
19. No dia 1 de Setembro de 2010, o requerente celebrou com a requerida um novo contrato de trabalho a termo resolutivo certo, pelo período de um ano.
20. Ao abrigo deste contrato, o requerente prestava, nas instalações da requerida e em regime de subordinação, as funções de professor auxiliar convidado, com um horário de trabalho definido pela requerida, num total de 35 horas semanais, auferindo, em contrapartida, um vencimento mensal de €3.191,82 (três mil cento e noventa e um euros e oitenta e dois cêntimos) ilíquidos.
21. Relativamente a este contrato, a aposição do referido termo é justificada nos seguintes termos: “…em razão da execução de uma actividade temporária, decorrente das necessidades de leccionação das unidades curriculares do Departamento de Ciências e Técnicas do Património no ano lectivo 2009/2010.”.
22. No dia 8 de Julho de 2011, o requerente tomou conhecimento que, por despacho do Director da requerida, de 7 de Julho de 2011, o contrato de trabalho a termo resolutivo certo, datado de 1 de Setembro de 2010, seria renovado por um ano.
23. Também durante a vigência desta renovação, o requerente prestava, nas instalações da requerida e em regime de subordinação, as funções de professor auxiliar convidado, com um horário de trabalho definido pela requerida, num total de 35 horas semanais, auferindo, como contrapartida, um vencimento mensal de €3.191,82 (três mil cento e noventa e um euros e oitenta e dois cêntimos) ilíquidos.
24. No dia 10 de Julho de 2012, foi endereçada ao requerente missiva a comunicar a caducidade do contrato de trabalho a termo resolutivo certo.
25. Desde 1 Setembro de 2008, o requerente é docente da requerida, ministrando aulas respeitantes à licenciatura de História da Arte, ao Mestrado em História da Arte Portuguesa e ao Doutoramento em História da Arte Portuguesa.
26. No ano lectivo de 2008/2009, o requerente leccionou na licenciatura em História da Arte as unidades curriculares de História Urbana I, História Urbana II e História da Arquitectura da Época Moderna II, as quais fazem parte do plano de estudos dos 1.º e 2.º anos, respectivamente.
27. Por seu turno, no Mestrado em História da Arte Portuguesa, o requerente leccionou as unidades curriculares de Iconografia I, Iconografia II e História da Arquitectura Moderna no Mundo Português II, as quais fazem parte do plano de estudos do 1º ano.
28. No ano lectivo de 2009/2010, o requerente leccionou na licenciatura em História da Arte as unidades curriculares de História Urbana I e Iconografia e História Urbana II, as quais fazem parte do plano de estudos dos 1.º e 2.º anos, respectivamente.
29. Por seu turno, no Mestrado em História da Arte Portuguesa, o requerente leccionou as unidades curriculares de História da Pintura em Portugal (séculos XV a XVIII) I, seminário de Projecto I, História da Pintura em Portugal (séculos XV a XVIII) II e seminário de Projecto II, as quais fazem parte do plano de estudos do 1.º ano.
30. O requerente leccionou, ainda, no referido ano lectivo, unidades curriculares no âmbito do Doutoramento em História da Arte Portuguesa, a saber: Seminário de Investigação I, Seminário de Dissertação I, Seminário de Investigação II e Seminário de Dissertação II, as quais fazem parte do plano de estudos do 1.º ano.
31. No ano lectivo de 2010/2011, o requerente leccionou, na licenciatura em História da Arte, as unidades curriculares de História Urbana I, História Urbana II, Iconografia, História da Arte e Cultura da Época Moderna I, História da Azulejaria e Educação patrimonial, as quais estão distribuídas pelos 3 anos da licenciatura.
32. Por seu turno, no Mestrado em História da Arte Portuguesa, o requerente leccionou as unidades curriculares de História da Pintura em Portugal (séculos XV a XVIII) I e História da Pintura em Portugal (séculos XV a XVIII) II, as quais fazem parte do plano de estudos do 1.º ano.
33. O requerente leccionou, ainda, no referido ano lectivo, unidades curriculares no âmbito do Doutoramento em História da Arte Portuguesa, a saber: Seminário de Investigação I, Seminário de Dissertação I, Seminário de Investigação II e Seminário de Dissertação II, as quais fazem parte do plano de estudos do 1.º ano.
34. Por fim, no ano lectivo de 2011/2012, o requerente leccionou, na licenciatura em História da Arte, as unidades curriculares de História da Arte e Cultura da Época Moderna I, Iconografia Profana, Iconografia Religiosa, História Urbana I e História da Azulejaria, as quais estão distribuídas pelos 1.º e 2.º anos da licenciatura.
35. Relativamente ao Mestrado em História da Arte Portuguesa, o requerente leccionou as unidades curriculares de História da Pintura em Portugal (séculos XV a XVIII) I e História da Pintura em Portugal (séculos XV a XVIII) II, as quais fazem parte do plano de estudos do 1.º ano.
36. No 2.º semestre do ano lectivo 2011/2012, foi solicitado ao requerente a preparação do plano curricular, das unidades curriculares que havia leccionado em 2011/2012, para o ano lectivo seguinte, ou seja, para o ano lectivo de 2012/2013, tendo sido publicada na página electrónica da Requerida a distribuição de serviço do Requerente para o ano lectivo 2012/2013.
37. O requerente elaborou e entregou à requerida a preparação do plano curricular das unidades curriculares de História da Arte e Cultura da Época Moderna I, Iconografia Profana, Iconografia Religiosa, História Urbana I, História da Azulejaria, História da Pintura em Portugal (séculos XV a XVIII) I e História da Pintura em Portugal (séculos XV a XVIII) II.
38. Em reunião do Conselho de Departamento de Ciências e Técnicas do Património, realizada no dia 29 de Maio de 2012, foi deliberada, por maioria, a não renovação do contrato do requerente como Professor Auxiliar Convidado a 100%, para o ano lectivo de 2012/2013, com sete votos a favor, dois contra, dois brancos e um nulo.
39. A aludida reunião tinha como ponto único da ordem de trabalhos o seguinte: contratos a tempo parcial para o ano lectivo de 2012/2013.
40. Na origem da própria reunião esteve o ofício n.º 1249, enviado pela Directora da B….., que solicitava o esclarecimento de dúvidas surgidas quanto à “…rescisão do contrato do Prof. C...... e à proposta de novos contratos”.
41. Nessa reunião foi efectuada a votação da caducidade do contrato de trabalho do requerente e à contratação de novos professores para substituição do Requerente.
42. A contratação de novos professores surge unicamente para suprir a lacuna causada pela cessação do contrato de trabalho do requerente.
43. Cessando o contrato de trabalho do requerente, as unidades curriculares de História da Arte e Cultura da Época Moderna I, História da Azulejaria e História Urbana I serão leccionadas pelo Senhora Professora D….. e as unidades curriculares de Iconografia Profana e Iconografia Religiosa serão leccionadas pelo Senhor Professor E…...
44. As deliberações desse Conselho de Departamento de Ciências e Técnicas do Património constituem parecer dirigido ao Conselho Científico da Faculdade de Letras da B…...
45. Esse parecer pode vir a ser aceite ou não pelo Conselho Científico, cabendo a decisão final à direcção da Faculdade de Letras.
46. A única fonte de rendimentos do requerente é o seu trabalho de professor para a Requerida, pelo que, cessando o vínculo laboral que o une à requerida deixa de receber a sua retribuição.
47. A caducidade do contrato de trabalho conduzirá ao requerente graves prejuízos económicos, obrigando-o a alterar os hábitos de vida.
48. O requerente nunca pôs em causa o termo aposto nos contratos de trabalho que celebrou com a requerida, aceitou o seu teor, estando ciente que esses contratos tinham duração anual, possivelmente renováveis.
49. As unidades curriculares leccionadas pelo requerente referentes ao mestrado e doutoramento são opcionais.
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2. Passemos, então, à resolução das questões que nos forma trazidas neste recurso.2.1. QUESTÃO PRÉVIA: DA (IN)ADMISSIBILIDADE DO ABUSO DE DIREITO, DA JUNÇÃO DE DOCUMENTOS E ALEGAÇÃO DE NOVOS FACTOS NAS ALEGAÇÕES DO RECORRIDO.
A primeira questão que nos é trazida prende-se com a admissibilidade ou inadmissibilidade DO ABUSO DE DIREITO, DA JUNÇÃO DE DOCUMENTOS E ALEGAÇÃO DE NOVOS FACTOS NAS ALEGAÇÕES DO RECORRIDO.
O Recorrido nas contra-alegações alega que a invocação da inconstitucionalidade trazida pela Recorrente no presente recurso revela-se nova, face aos argumentos que a mesma invocou em primeira instância, aquando da apresentação de Oposição ao Requerimento Inicial, pelo que, no seu entendimento, é-lhe necessário invocar factos que não alegou em primeira instância por não ter sida naquela sede confrontado com a excepção em apreço. Assim, como esse fundamento, o Recorrido alegou que aquando da produção de efeitos da Lei número 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e em cumprimento do disposto no artigo 109.º dessa mesma lei, a Recorrente emitiu uma lista nominativa de transição de pessoal docente da Faculdade de Letras da B....... (lista essa que se junta a final, como documento número 1).
Dessa mesma lista constam trabalhadores da Recorrente, que à mesma se encontravam vinculados através de contratos de provimento (os quais tinham natureza transitória e nunca definitiva), que após a produção de efeitos da acima mencionada Lei, passaram a ter vínculos laborais por tempo indeterminado.
Mais alega que a Recorrente não quer definitivamente a trabalhar para si, lembra-se já do artigo 47.º, número 2 da C.R.P., para justificar a impossibilidade de declaração da existência de um vínculo por tempo indefinido, ainda que por decisão judicial.
A assumpção desta posição é absoluta e inequivocamente integrante de uma conduta em abuso de direito, que excede, quanto a nós, com o devido respeito, manifesta e claramente os limites impostos pela boa-fé.
Mais refere que não existem dúvidas que com a invocação da inconstitucionalidade do artigo 147.º 1 n.º 1 do Código do Trabalho na interpretação que lhe foi dada pelo Tribunal “a quo”, a Recorrente actua em abuso do direito, pois, supondo a sua existência, ele é exercido com clamorosa ofensa da justiça, em termos que manifesta e intoleravelmente brigam com o sentimento jurídico dominante na colectividade - o que torna ilegítimo o seu exercício.
Termina, assim, pedindo, inter alias, que seja a Recorrente condenada em abuso de direito, julgando-se, por consequência ilegítimo o exercício do direito que pretende fazer valer.
Decidindo:
As partes perante uma decisão judicial proferia pelo Tribunal de 1ªinstância podem ou não conformar-se com a mesma. Caso se não conformem e se ficarem vencidas total ou parcialmente, cada uma delas pode recorrer na parte que lhe seja desfavorável, podendo o recurso, nesse caso, ser independente ou subordinado (artigo 682º, nº 1 do CPC). O recorrido pode ainda, na respectiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas (artigo 684º-A, nº 2 do CPC).
Os recursos só se referem à decisão de 1ª instância e aos factos conhecidos ate ao encerramento de 1ª instância (cf. art. 506º, nº 3 al. c) do CPC). Também só referem ao que foi pedido nessa 1ª instância, não podendo ser deduzidos novos pedidos na fase de recurso.
No caso dos factos, se eles eram conhecidos mas não foram trazidos pelas partes até esse momento não podem sê-lo na fase de recurso. Tais factos somente podiam e deveriam ter sido alegados na 1ª instância.
Os recursos não têm por função criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida e para a formação desta concorreu apenas a matéria oportunamente alegada nos articulados da acção. Estamos perante aquilo a que se chama uma preclusão temporal.
É verdade que existem excepções a essa regra.
Excepções essas que decorrem dos artigos 272º e 514º, ambos do Código de Processo Civil.
O primeiro dos normativos estatui que «Havendo acordo das partes, o pedido e a causa de pedir podem ser alterados ou ampliados em qualquer altura, em 1.ª ou 2.ª instância, salvo se a alteração ou ampliação perturbar inconvenientemente a instrução, discussão e julgamento do pleito» e o segundo que «Não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral» (nº 1) e «Também não carecem de alegação os factos de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções» (nº 2).
É certo que o abuso de direito (assim como a inconstitucionalidade) são questões de conhecimento oficioso, mas isso não implica que se possa na fase recursal, com base nessa alegação, trazer à colação novos factos, juntando, para o efeito, novos documentos.
Quanto à junção propiamente dita dos documentos na fase de recurso disciplina o artigo 693º-B do CPC que “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 524º, no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância e nos casos previstos nas alíneas a) a g) e i) a n) do nº 2 do artigo 691º.”.
De acordo com este normativo as partes podem juntar documentos com as alegações nos casos excepcionais do artigo 524º e nos casos em que a junção apenas se revele necessária em face da decisão recorrida, situações que já antes se encontravam acauteladas.
No entanto, com a reforma do regime dos recursos foram ampliadas as possibilidades de instrução documental dos recursos a que se reportam as alíneas a) a g) e i) a n) do nº 2 do artigo 691º, sendo agora legítima junção de documentos fora daquele circunstancialismo mais apertado, com vista à instrução do recurso ou das contra-alegações, designadamente para efeitos de reapreciar a questão da competência absoluta ou relativa, de justificar por que razão determinado meio de prova deve ser admitido ou não ou de reponderar os fundamentos de facto que levaram o juiz a quo a conceder ou a rejeitar a providência cautelar[2].
Ainda que não se encontre na nota preambular justificação para esta modificação, a solução traduz uma atenuação da anterior rigidez do regime de apresentação de documentos previsto no artigo 706º, ora revogado, e a ampliação dos poderes da Relação no que concerne à apreciação da matéria de facto[3].
Assim sendo, tendo em conta que estamos perante uma providência cautelar, é admissível a junção dos documentos. No entanto, esses documentos não têm a virtualidade de poderem provar factos não alegados anteriormente, até porque, como se vê do contraditório efectuado pela Recorrente os documentos juntos pelo Recorrido não têm força suficiente de só por si comprovarem os novos factos alegados.
Além do mais, salvo melhor opinião, não se vislumbra como se pode alegar perante uma eventual inconstitucionalidade de um diploma legal um abuso de direito nessa invocação, até, porque a existir sendo de conhecimento oficioso, será obrigação do Tribunal declará-la.
O que nos parece que está em causa na alegação do Recorrido não é o abuso de direito, mas uma pretensa ofensa ao princípio da igualdade. E para fundamentar esta violação deveria o mesmo na fase processual adequada e própria tê-la invocado e alegado os respectivos factos.
Assim, sem prejuízo do que acabamos de dizer quanto ao êxito do abuso de direito, admite-se a junção dos documentos.
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2.2. DA (IN)COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA DO TRIBUNAL DO TRABALHO.Comecemos agora da questão de saber se o Tribunal do Trabalho é ou não competente, em razão da matéria, para conhecer da pretensão do Recorrido.
Porque a eventual procedência desta questão prejudica o conhecimento das restantes, antecipamos o respectivo conhecimento.
2.2.1. O anterior regime dos vínculos, instituído pelo DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, estabelecia, como modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público, a nomeação e o contrato pessoal. A nomeação podia revestir as modalidades de nomeação por tempo indeterminado e de nomeação em comissão de serviço. Por sua vez, o contrato pessoal podia de revestir as modalidades de contrato administrativo de provimento e contrato de trabalho em qualquer das suas modalidades.
Actualmente, o artigo 9º, nº 1, da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Janeiro, dispõe que “a relação jurídica de emprego público constitui-se por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas”, ou, ainda, de acordo com o nº 4 do mesmo preceito, por comissão de serviço. A nomeação é definitiva ou é transitória. O contrato por tempo indeterminado ou a termo resolutivo, certo ou incerto.
A estes trabalhadores chamam-se trabalhadores que exercem funções públicas.
De acordo com o que dispõe o nº 1 do artigo 2 da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Janeiro, o novo regime é aplicável “a todos os trabalhadores que exercem funções públicas, independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respectivas funções”.
Ficam de fora do seu âmbito de aplicação subjectivo os militares das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e e) do artigo 10.º, cujos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações constam de leis especiais – artigo 2º, nº 1.
Quanto ao âmbito objectivo, dele não fazem parte as entidades públicas empresariais nem os gabinetes de apoio, quer dos membros do Governo quer dos titulares dos órgãos referidos nos nºs 2 e 3 do artigo 3º.
2.2.2. Numa acepção lata pode-se definir «emprego público como a totalidade de relações jurídicas laborais constituídas entre um particular e uma pessoa colectiva pública, quer estas sejam reguladas pelo direito público ou pelo direito privado»[4]. No direito público a relação jurídica tem o seu fundamento na nomeação, no contrato ou comissão de serviço. No segundo, tem-se em consideração o contrato individual de trabalho (v.g. empresas públicas) onde a relação laboral é regulada pelo Código do trabalho, mas o trabalhador, porque presta a sua actividade laboral a uma entidade pública é um agente administrativo.
A Administração Pública é a actividade típica dos serviços públicos e agentes administrativos desenvolvida no interesse geral da colectividade, com vista à satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e utilizando as formas mais convenientes[5].
A Administração Pública tem como elementos básicos as pessoas colectivas públicas. No entanto, existem entidades públicas sujeitas ao direito privado, mas que integram a Administração Pública. Como exemplo dessa modalidade, temos as empresas públicas.
Como pessoas colectivas públicas temos logo o Estado - a encabeçar o respectivo leque - e as demais entidades públicas territoriais – regiões autónomas e autarquias locais -, bem como as entidades públicas funcionais – institutos públicos, as associações públicas e empresas públicas.
A administração pode ser directa – se executada pelos próprios serviços da pessoa colectiva – ou indirecta – se levada a cabo por pessoas colectivas dependentes daquela.
Assim, a administração indirecta do Estado é integrada, entre outros, para o que nos interessa, pelos serviços personalizados, aqui se incluindo as universidades públicas.
Emprego privado é a relação jurídica laboral entre dois sujeitos[7], em que um deles, o trabalhador, se obriga, mediante retribuição, a prestar uma determinada actividade laboral ao outro o empregador, sob a autoridade e direcção deste.
Assim, enquanto o emprego público se rege pelo direito público, o empregado privado rege-se respectiva legislação especial, se for o caso.
Todavia, o empregador na relação laboral privada não tem de ser necessariamente um particular, pode ser uma pessoa colectiva pública e neste caso a relação laboral será regulada pelas normas do Código do Trabalho. Porém, os trabalhadores abrangidos por estes contratos individuais de trabalho são agentes administrativos ou trabalhadores da Administração Pública, uma vez que as empresas públicas também são parte integrante desta.
Podemos, assim, definir «emprego privado como a relação laboral entre dois particulares, ou entre um ente público e um particular, regulada pelo Código do Trabalho e legislação laboral especial»[8].
2.2.3. A lei nº 23/2004, de 22 de Junho definiu “o regime jurídico do contrato de trabalho nas pessoas colectivas públicas”. No entanto, o seu artigo 2º, nº 1 referia que, sem prejuízo do disposto em legislação especial, o mencionado regime jurídico não tinha aplicação às seguintes entidades:
a) Empresas públicas;
b) Pessoas colectivas de utilidade pública administrativa;
c) Associações públicas;
d) Associações ou fundações criadas como pessoas colectivas de direito privado por pessoas colectivas de direito público abrangidas pela presente lei;
e) Entidades administrativas independentes;
f) Universidades, institutos politécnicos e escolas não integradas do ensino superior;
g) O Banco de Portugal e os fundos que funcionam junto dele.
O artigo 2º preceituava que «aos contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas é aplicável o regime do Código do Trabalho e respectiva legislação especial, com as especificidades constantes da presente lei» (nº 1), acrescentando o nº 2 que «o contrato de trabalho com pessoas colectivas públicas não confere a qualidade de funcionário público ou agente administrativo, ainda que estas tenham um quadro de pessoal em regime de direito público».
2.2.4. Relação jurídica de emprego público é a” relação jurídica pela qual um individuo exerce uma actividade sob a autoridade e direcção de uma pessoa colectiva pública, cuja disciplina jurídica, podendo ser a do regime do contrato individual de trabalho ou de Direito Administrativo, se caracteriza sempre por um mínimo denominador comum de regime jus-publicista (que constitui o direito comum público) ”[9]. Significa isto que quer os nomeados, quer os contratados em regime de contrato administrativo de provimento ou contrato de trabalho mantêm uma relação de emprego público com a Administração Pública. No entanto, Paulo Veiga e Moura[10] defende uma noção mais restrita de relação jurídica de emprego, segundo o qual tal «relação só emerge da nomeação e do contrato administrativo de provimento, dando origem o contrato individual e o contrato de trabalho a termo a uma relação de emprego privada».
O Decreto-Lei n.º 184/89[11], de 2 de Junho, estabelecia no seu artigo 5º que «a relação jurídica de emprego na Administração constitui-se com base em nomeação ou em contrato». O nº 1 do artigo 7º definia contrato pessoal como «um acto bilateral, nos termos do qual se constitui uma relação transitória de trabalho subordinado», cujo, de acordo com o nº 2, podia revestir as duas seguintes modalidades: a) Contrato administrativo de provimento; b) Contrato de trabalho a termo certo.
No entanto, o artigo 28º da Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, deu nova redacção ao nº 1 e alínea b) do nº 2. Assim:
“1 - O contrato de pessoal é um acto bilateral, nos termos do qual se constitui uma relação de trabalho subordinado.
2 – (…)
a)(…)
b) Contrato de trabalho em qualquer das suas modalidades».“
O Contrato administrativo de provimento visava “assegurar o exercício de funções próprias do serviço público que não revistam carácter de permanência” – artigo 8º, nº 1.
O Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, que no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, definiu o define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública (artigo 1º), dispunha no seu artigo 14º [12]:
“1 - O contrato de pessoal pode revestir as modalidades de:
a) Contrato administrativo de provimento;
b) Contrato de trabalho em qualquer das suas modalidades.
2 - O contrato administrativo de provimento confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo.
3 - O contrato de trabalho não confere a qualidade de funcionário público ou agente administrativo e rege-se pelo Código do Trabalho, com as especialidades constantes de diploma especial sobre contrato de trabalho na Administração Pública”.
Dispondo tal diploma no artigo 15º, nº 1 que «o contrato administrativo de provimento é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública».
2.2.5. O contrato administrativo de provimento[13] saiu do mundo jurídico com o novo regime de vinculação dos trabalhadores que exercem funções públicas, aprovado pela Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
Determina o artigo 9.º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro que “a relação jurídica de emprego público constitui-se por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas, doravante designado por contrato”, sendo que, nos termos do artigo 20.º da mesma Lei, “são contratados os trabalhadores que não devam ser nomeados e cuja relação jurídica de emprego público não deva ser constituída por comissão de serviço”.
Temos assim que, no âmbito da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, o regime regra para a constituição da relação de emprego público será o do contrato público, uma vez que será essa a forma de vinculação para todas as relações que não possam ser constituídas por nomeação ou através da comissão de serviço.
Nos termos do artigo 9º, nº 3 da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, o contrato é um “acto bilateral celebrado entre uma entidade empregadora pública, com ou sem personalidade jurídica, agindo em nome e em representação do Estado, e um particular, nos termos do qual se constitui uma relação de trabalho subordinado de natureza administrativa”.
Tal contrato poderá revestir a modalidade de contrato por tempo indeterminado e de contrato a termo resolutivo, certo ou incerto, sendo que a área de recrutamento para o contrato a termo resolutivo se restringe a trabalhadores que não tenham ou não pretendam conservar a qualidade de sujeitos de relações jurídicas de emprego público constituídas por tempo indeterminado, bem como pelos que se encontrem em situação de mobilidade especial (v. artigos 21.º e 22.º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro).
De salientar que o referido RCTFP, mediante aditamentos, alterações e derrogações ao Código de Trabalho, regula as restantes matérias da relação jurídica de emprego público na modalidade de contrato, levando a que o regime do contrato de trabalho na Administração Pública siga um regime muito próximo ao regime laboral comum, mantendo mesmo as causas de cessação do contrato previstas naquele Código.
Não obstante, o contrato de trabalho em funções públicas é assumido pelo legislador como um contrato de natureza administrativa, pelo qual se constitui uma relação de emprego de igual natureza, salvaguardando-se a prossecução do interesse público.
2.2.6. De acordo com o artigo 2º, nº 1 da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro “A presente lei é aplicável a todos os trabalhadores que exercem funções públicas, independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respectivas funções”.
O critério de delimitação do âmbito de aplicação subjectivo coincide com o de administração pública em sentido orgânico[14], uma vez que “abrange todas as pessoas individuais ou colectivas que exerçam funções ou prestem serviços em qualquer organismo ou serviço público abrangido pela presente lei.”[15]
A expressão “trabalhadores que exercem funções públicas” é “ bastante abrangente, pois integra em si todos aqueles que estão ligados à Administração Pública, independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público. O que significa que abarca todos os trabalhadores nomeados, contratados em regime de contrato em funções públicas, de comissão de serviço e até de contrato de prestação de serviços (…)”[16]
A lei é igualmente aplicável aos que tenham constituído vínculo que lhes confira a qualidade de funcionários e agentes no momento em que a Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro entra em vigor, mesmo que em entidades excluídas do âmbito de aplicação da lei por força da delimitação objectiva do artigo 3.º (art. 2.º, n.º 2).
Ficam de fora do seu âmbito de aplicação subjectivo os militares das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e e) do artigo 10.º, cujos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações constam de leis especiais – artigo 2º, nº 1.
“Integram a delimitação objectiva (positiva), os serviços da administração directa, indirecta (art. 3.º, n.º 1)[17] e autónoma (regional e autárquica[18]) (art. 3.º, n.º 2). Incluem-se ainda os órgãos e serviços de apoio ao Presidente da República, da Assembleia da República, dos tribunais e do Ministério Público (art. 3.º, n.º 3).[19] Finalmente, incluem-se os serviços periféricos externos, sem prejuízo da prevalência dos instrumentos de regulação estabelecidos no n.º 4, do art. 3.º.[20]
Ficam excluídas (delimitação negativa) as entidades públicas empresariais[21] e os gabinetes de apoio dos membros do governo ou dos titulares dos órgãos da administração autónoma regional e autárquica, do Presidente da República, da Assembleia da República, dos tribunais e do Ministério Público (art. 3.º, n.º 5).”[22]
2.2.7. Os novos regimes de vinculação aplicaram-se com a entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008 de 27 de Fevereiro, «imediata e automaticamente, a todos os trabalhadores da Administração Pública, implicando uma transição de modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público, nos termos dos artigos 88º e segs. da Lei.
A Lei é ainda aplicável aos trabalhadores que, no momento da sua entrada em vigor, detinham a qualidade de funcionário (aquele que tinha sido provido por nomeação) ou agente (aquele com quem tinha sido celebrado um contrato administrativo de provimento, segundo o artigo 14º, nº 2, da Lei nº 23/2004, de 22 de Junho) de pessoas colectivas que se enconem excluídas do seu âmbito de aplicação objectivo (artigo 2º, nº 2, com remissão para o artigo 3º, nº 5)». [23]
MIGUEL LUCAS PIRES[24] refere que «o regime do emprego público será aplicável, com as devidas ressalvas, aos anteriormente denominados funcionários públicos e aos titulares de um contrato individual de trabalho, cuja nomeação ou contratação tenha ocorrido até 31 de Dezembro de 2008 e cujo vínculo se converteu, por determinação legal e sem necessidade de quaisquer formalidades, num contrato de trabalho em funções públicas, a partir do dia 1 de Janeiro de 2009 (cfr. art.º 88.º, n.º 3 e 4, do Lei n.º 12‐A/2008, de 27 de Fevereiro, e art.º 17.º, n.º 2, da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro)».
O mesmo Autor[25] salienta que «[q]uanto aos vínculos transitórios, particularmente contratos de provimento e contratos a termo, também estes foram convertidos, na sua maioria, em contratos de trabalho em funções públicas a termo, submetidos no essencial, ao disposto no RCTFP ( arts. 91º e 92º da LVCR)».
2.2.8. A Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro, estabelece o regime jurídico das instituições de ensino superior, regulando designadamente a sua constituição, atribuições e organização, o funcionamento e competência dos seus órgãos e, ainda, a tutela e fiscalização pública do Estado sobre as mesmas, no quadro da sua autonomia – artigo 1º, nº 1.
As instituições de ensino superior públicas são pessoas colectivas de direito público, podendo, porém revestir também a forma de fundações públicas com regime de direito privado, nos termos previstos no capítulo VI[27] do título III – artigo 9º nº 1.
Segundo CLÁUDIA ISABEL CORDEIRO DE ALMEIDA[28] existe “uma contenção do direito administrativo na regulação da actuação destas entidades administrativas mas simultaneamente uma expansão, na medida em que o direito privado pelo qual estas entidades se regem, é um direito adaptado por princípios constitucionais e legais de direito administrativo, o que faz com que o direito aplicável seja o direito privado administrativo.
O que torna o regime privatístico a que estas fundações de origem e substrato público se encontram predominantemente sujeitas, num regime impuro.
Por isso, apesar da rutura entre origem, forma e o regime aplicável, sempre se dirá que independentemente da forma de privatização utilizada, seja na forma de ação ou na forma de organização, sempre terão que ser observados e respeitados, pelas entidades administrativas, os princípios basilares do direito administrativo.
Pelo que, quando o Estado recorre a este modelo fundacional com um regime de direito privado, para entidades públicas que realizam tarefas de interesse público primário ou secundário, em momento algum coloca em causa os princípios a que estas entidades estão constitucionalmente ou legalmente vinculadas.
Na verdade, o modelo fundacional, adotado pelo Estado, com regime predominantemente privatístico, tem como vantagem além, de conservar a natureza jurídica pública do ente (que para todos os efeitos, trata-se de uma fundação pública, com uma origem, forma e fim público, mas com um regime de direito privado), permite que as entidades públicas realizem, de uma forma autónoma, com “maior eficiência” e com menores custos, o interesse público.”
As instituições de ensino superior públicas de natureza fundacional dispõem de autonomia nos mesmos termos das demais instituições de ensino superior públicas, com as devidas adaptações decorrentes daquela natureza – artigo 132º, nº 1 -, tendo estatutos próprios, aprovados pelo conselho de curadores da fundação, sob proposta de uma assembleia com a composição prevista para a aprovação de novos estatutos das Universidades - artigo. 132º, nº 2.
As fundações regem-se pelo direito privado[29], nomeadamente no que respeita à sua gestão financeira, patrimonial e de pessoal, com as ressalvas estabelecidas, sem prejuízo dos princípios constitucionais respeitantes à Administração Pública - artigo 134º, nº 1 -, nomeadamente a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade[30] – artigo 134º, nº 2[31].
No âmbito da gestão dos seus recursos humanos, a instituição pode criar carreiras próprias para o seu pessoal docente, investigador e outro, respeitando genericamente, quando apropriado, o paralelismo no elenco de categorias e habilitações académicas, em relação às que vigoram para o pessoal docente e investigador dos demais estabelecimentos de ensino superior público – artigo 134º. nº 3 – estendendo-se este regime, sem prejuízo da salvaguarda do regime da função pública de que gozem os funcionários e agentes da instituição de ensino superior antes da sua transformação em fundação – artigo 134º, nº 4.
Na estriba de CLÁUDIA ISABEL CORDEIRO DE ALMEIDA[32] diremos que fundações públicas com regime de direito privado: “(i) são entidades administrativas, criadas por uma pessoa coletiva de direito público, através de um decreto-lei; (ii) estruturadas em moldes públicos; regem a sua organização e funcionamento por um “direito administrativo organizatório especial (a saber constante da respectiva lei orgânica e dos seus estatutos)”; (iii) e a sua atividade predominantemente pelo de direito privado, que é adaptado aos princípios constitucionais e legais de direito administrativo; (iiii) para a prossecução de fins públicos primários ou secundários, e por isso, estão sujeitas ao poderes de controlo Estaduais.
E “fundações públicas universitárias”[33], que em sentido lato, se encontram e são fundações públicas de direito privado e num sentido restrito, (i) são instituições de ensino superior público, criadas pelo Governo, por decreto-lei, revestem a forma de fundação pública; (ii) com uma organização e estrutura pública, regem a sua organização e funcionamento por um “direito administrativo organizatório especial” e (iii) a sua actividade predominantemente pelo direito privado, nomeadamente no âmbito da gestão patrimonial, financeira e de pessoal, com a ressalva da observação dos princípios constitucionais e normas de direito administrativo respeitantes à Administração, (iiii) prosseguem um interesse público primário, no âmbito do ensino, investigação, estão sujeitas à tutela do Estado.”
No Relatório nº 01/11 – 2ª S, Processo nº 15/10 – AUDIT[34] relativo à auditoria feita pelo Tribunal de Contas ao serviço de reconhecimento de fundações no âmbito da Secretaria Geral da Presidência do Conselho de Ministros refere-se, no ponto 22, p. 8, embora para meramente explicativos, «que as fundações existentes no ordenamento jurídico português podem ser agrupadas em fundações públicas e fundações privadas, podendo ainda as primeiras ser divididas em fundações públicas de direito público e em fundações públicas de direito privado». Já no ponto 24, p. 9, no que concerne a estas últimas salienta-se que «as fundações públicas de direito privado são instituídas por uma ou várias pessoas colectivas públicas (v.g. Estado, municípios, empresas públicas), podendo ainda participar nelas pessoas privadas, e o seu património é de origem exclusiva ou predominantemente pública. De entre as suas especificidades, sobressaem as seguintes:
- algumas foram instituídas por diplomas legais, outras foram criadas nos termos do regime geral do direito privado, ou seja, com base no CC, não obstante na sua instituição intervir uma ou várias pessoas colectivas públicas e privadas e o seu património ser, também, exclusiva ou maioritariamente público, como é o caso das fundações municipais;
- são constituídas e regem a sua actividade pelo direito privado.»
Acrescenta ainda, no ponto 25, p. 10, que «mais recentemente, por força do regime jurídico das instituições do ensino superior, tem-se assistido à transformação de alguns estabelecimentos universitários em fundações públicas de direito privado».
Miguel Lucas Pires[35], indica como uma das modalidades de fundações as “fundações públicas de direito privado, criadas por iniciativa pública (eventualmente em resultado da transformação de pessoas colectivas públicas), através de via legislativa, embora pareçam excluídas do âmbito de aplicação da Lei-Quadro dos Institutos Públicos e sejam reguladas, no essencial, pelo direito privado (não obstante a necessidade de observância de um conjunto de normas e princípios que regem a actividade administrativa).
2.2.9. A B....... é uma das instituições que adoptaram o modelo de fundação pública de direito privado[36], tendo sido instituída pelo Estado como fundação pública com regime de direito privado[37], atento o disposto no nº 1 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 96/2009, de 27 de Abril. Estabeleceu-se no artigo 4º, nº 1 que a B....... rege-se pelo disposto nos seus Estatutos e pela demais legislação que lhe seja aplicável.
Mais se estatui no nº 3 do citado artigo 4º que «o pessoal com relação jurídica de emprego público que se encontre a exercer funções na B....... à data da transformação em instituição de ensino superior de natureza fundacional transita para esta, com garantia da manutenção integral do seu estatuto jurídico»[38].
Por sua parte, o nº 4 refere que «na definição do regime das carreiras próprias do pessoal docente, investigador e outro, a B....... deve, nos termos do nº 3 do artigo 134º da Lei nº 62/2007, de 10 de Setembro, promover a convergência dos respectivos regulamentos internos com os princípios subjacentes à Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e à legislação especial aplicável às referidas carreiras».
De acordo com o nº 5 do artigo em referência «A B....... rege-se pelo direito privado, nomeadamente no que respeita à sua gestão financeira, patrimonial e de pessoal, sem prejuízo do disposto nos nºs 2, 3 e 4».
Os respectivos estatutos foram aprovados pelo Despacho Normativo nº 18-B/2009, de 30 de Abril[39], estatuindo-se no seu artigo 3º, nº 1 que a B....... é uma fundação pública de direito privado, que goza de autonomia estatutária, pedagógica, científica, cultural, administrativa, financeira, patrimonial e disciplinar.
Por despacho de 1 de Julho de 2010, do Conselho de Gestão da B......., foi aprovado o regulamento de celebração de contratos de trabalho de pessoal docente da B......., publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 142, de 23 de Julho de 2010, o qual, conforme é consagrado no seu artigo 1º, apresenta o conjunto de normas gerais a utilizar na B....... para a contratação de pessoal docente contratado em regime de contrato de trabalho regulado pelo código do trabalho (Lei n.º 7/2009 de 12 de Fevereiro) e legislação complementar.
O regime previsto neste regulamento é uma transposição[40] do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/79, de 13 de Novembro e revisto pelo Decreto-Lei n.º 205/2009 de 31 de Agosto (e pela Lei n.º 8/2010 de 13 de Maio), cujo estatui no seu artigo 1º, nº 1 que «O Estatuto da Carreira Docente Universitária, adiante designado por Estatuto, aplica-se ao pessoal docente das universidades, institutos universitários e escolas universitárias não integradas em universidade, que adiante se designam por instituições de ensino superior».
No artigo 2º dispõe que as categorias do pessoal docente abrangido por este diploma são as seguintes:
a) Professor catedrático;
b) Professor associado;
c) Professor auxiliar.
O Artigo 3.º, sob a epígrafe “Pessoal especialmente contratado”, consagra:
“1 - Além das categorias enunciadas no artigo anterior, podem ainda ser contratadas para a prestação de serviço docente individualidades, nacionais ou estrangeiras, de reconhecida competência científica, pedagógica ou profissional, cuja colaboração se revista de interesse e necessidade inegáveis para a instituição de ensino universitário em causa.
2 - As individualidades referidas no número precedente designam-se, consoante as funções para que são contratadas, por professor convidado, assistente convidado ou leitor, salvo quanto aos professores de estabelecimentos de ensino superior estrangeiros, que são designados por professores visitantes.
2 – (…)
2 – (…)”
Ao professor auxiliar cabe a leccionação de aulas práticas ou teórico -práticas e a prestação de serviço em trabalhos de laboratório ou de campo, em disciplinas dos cursos de licenciatura e de pós-graduação e a regência de disciplinas destes cursos, podendo ser-lhe igualmente distribuído serviço idêntico ao dos professores associados, caso conte cinco anos de efectivo serviço como docente universitário e as condições de serviço o permitam – artigo 5º, nº 3.
Os professores catedráticos convidados, os professores associados convidados e os professores auxiliares convidados são recrutados, por convite, de entre individualidades, nacionais ou estrangeiras, cuja reconhecida competência científica, pedagógica e ou profissional na área ou áreas disciplinares em causa esteja comprovada curricularmente – artigo 15º, nº 1.
De acordo com o artigo 31.º os professores convidados são contratados a termo certo e em regime de tempo parcial, nos termos da lei e de regulamento a aprovar por cada instituição de ensino superior, mas, adianta o nº 2, se excepcionalmente, e nos termos do regulamento respectivo, forem contratados em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral, o contrato e as suas renovações não podem ter uma duração superior a quatro anos.
O artigo 8.º - Regime de transição dos actuais professores visitantes e convidados, assistentes convidados e monitores - do Decreto-Lei n.º 205/2009 de 31 de Agosto[41], dispõe o seguinte:
“1 — Os actuais professores visitantes, professores convidados, assistentes convidados e monitores transitam, sem outras formalidades, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato a termo resolutivo certo, ficando sujeitos às regras previstas para estas categorias no Estatuto, na redacção dada pelo presente decreto-lei.
2 — Para os efeitos do número anterior:
a) A duração do contrato é a do contrato administrativo de provimento que actualmente detêm;
b) O tempo já decorrido na situação de contrato administrativo de provimento é contabilizado no âmbito do novo contrato;
c) Aos professores convidados e assistentes convidados é facultada a renovação do contrato, nos termos previstos no Estatuto, na redacção anterior à do presente decreto-lei, nas condições neste fixadas, até ao limite de cinco anos após a data da entrada em vigor do presente decreto-lei, aplicando-se-lhes igualmente o disposto no n.º 3 do artigo 26.º do Estatuto, na redacção anterior à do presente decreto-lei.
3 — Os assistentes convidados e os professores auxiliares convidados, com contrato em vigor na data da entrada em vigor do presente decreto-lei que, no período de cinco anos após essa data, venham a entregar a tese para obtenção do grau de doutor e a requerer as provas para sua defesa continuam a beneficiar do disposto no n.º 2 do artigo 11.º do Estatuto, na redacção anterior à do presente decreto -lei, pelo que, obtido o grau de doutor, são, caso manifestem essa vontade, contratados como professores auxiliares nos termos do artigo 25.º do Estatuto, na redacção dada pelo presente decreto-lei.
4 — O disposto no número anterior aplica-se igualmente àqueles que à data da entrada em vigor do presente decreto-lei já tenham entregue a tese mas inda não tenham realizado as provas.
5 — Os actuais professores visitantes, professores convidados e assistentes convidados têm direito ao regime de tempo integral ou de dedicação exclusiva até ao termo dos contratos resultantes da aplicação dos números anteriores, desde que satisfeitos os restantes requisitos legais.”
O artigo 25º mencionado estatuí que:
“1 - Os professores auxiliares são contratados por tempo indeterminado com um período experimental de cinco anos, findo o qual, em função de avaliação específica da actividade desenvolvida realizada de acordo com critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior e sob proposta fundamentada aprovada por maioria de dois terços desse mesmo órgão:
a) É mantido o contrato por tempo indeterminado; ou
b) Após um período suplementar de seis meses, de que o docente pode prescindir, querendo, cessa a relação contratual, regressando o docente, se for caso disso, à situação jurídico -funcional de que era titular antes do período experimental, quando constituída e consolidada por tempo indeterminado.”
Os professores catedráticos e associados são recrutados exclusivamente por concurso documental, nos termos do presente Estatuto – artigo 9º, nº 1. O mesmo acontecendo com os professores auxiliares – artigo 11º, nº 1.
2.2.10. A Lei nº 24/2012, de 9 de Julho, aprovou a “Lei-Quadro das Fundações” e altera o Código Civil na matéria. Esta “Lei-Quadro das Fundações” «estabelece os princípios e as normas por que se regem as fundações» (art. 1º, nº 1), estabelecendo no nº 2 deste normativo que «as normas constantes da presente lei-quadro são de aplicação imperativa e prevalecem sobre as normas especiais atualmente em vigor, salvo na medida em que o contrário resulte expressamente da presente lei – quadro».
O Titulo III, Capítulo I, refere-se às fundações publicas, dispondo no artigo 48º que:
«As fundações públicas, de direito público ou de direito privado, estão sujeitas:
a) Aos princípios constitucionais de direito administrativo;
b) Aos princípios gerais da atividade administrativa;
c) Ao regime de impedimentos e suspeições dos titulares dos órgãos e agentes da Administração, incluindo as incompatibilidades previstas nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação;
d) Às regras da contratação pública; e
e) Aos princípios da publicidade, da concorrência e da não discriminação em matéria de recrutamento de pessoal».
Por sua vez, sob a epígrafe «regime jurídico», estatui-se no artigo 52º que:
«1 — As fundações públicas regem-se pelas normas constantes da presente lei-quadro e demais legislação aplicável às pessoas coletivas públicas, bem como pelos respetivos estatutos e regulamentos internos.
2 — São, designadamente, aplicáveis às fundações públicas, quaisquer que sejam as particularidades dos seus estatutos e do seu regime de gestão:
a) O Código do Procedimento Administrativo, no que respeita à atividade de gestão pública, envolvendo o exercício de poderes de autoridade, a gestão da função pública ou do domínio público, ou a aplicação de outros regimes jurídico-administrativos;
b) O regime jurídico aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas; [42],[43]
c) O regime da administração financeira e patrimonial do Estado;
d) O regime da realização de despesas públicas e da contratação pública;
e) O regime das incompatibilidades de cargos públicos;
f) O regime da responsabilidade civil do Estado;
g) As leis do contencioso administrativo, quando estejam em causa atos e contratos de natureza administrativa;
h) O regime de jurisdição e controlo financeiro do Tribunal de Contas e da Inspecção-geral de Finanças».
Já o Capitulo II prevê as fundações públicas de direito privado, estabelecendo nº 2 do artigo 57º que «às fundações públicas de direito privado já criadas e reconhecidas é aplicável o disposto no capítulo anterior, com as especificidades do presente capítulo».
2.2.11. Feito este breve panorama jurídico com interesse para a resolução da nossa questão, atentemos em concreto na situação que nos urge resolver.
Está assente, com interesse para a decisão desta questão, o seguinte:
♦ A requerida, desde o ano lectivo de 2008/2009 contém uma oferta formativa vasta composta por 13 licenciaturas, 27 mestrados e 17 doutoramentos.
♦ No dia 1 de Setembro de 2008, o requerente celebrou com a requerida um contrato administrativo de provimento, ao abrigo do despacho do Director da Faculdade de Letras da B......., de 24 de Julho de 2008.
♦ Por força do aludido contrato, o requerente deveria exercer funções correspondentes à categoria de Professor Auxiliar, pelo período de um ano, com início no dia 1 de Setembro de 2008 e término a 31 de Agosto de 2009.
♦ No dia 1 de Setembro de 2009, o requerente celebrou com a requerida um contrato de trabalho a termo resolutivo certo, com início a 1 de Setembro de 2009 e término a 31 de Agosto de 2010.
♦ Por força do aludido contrato, o requerente estava vinculado ao exercício de serviço docente, equiparado à categoria de Professor Auxiliar Convidado do Estatuto da Carreira Docente Universitária, o qual era prestado nas instalações da requerida, com um horário de 35 horas semanais, em regime de subordinação e auferindo um vencimento mensal de €3.191,82 (três mil cento e noventa e um euros e oitenta e dois cêntimos) ilíquidos, como contrapartida da actividade prestada.
♦ No dia 1 de Setembro de 2010, o requerente celebrou com a requerida um novo contrato de trabalho a termo resolutivo certo, pelo período de um ano.
♦ Ao abrigo deste contrato, o requerente prestava, nas instalações da requerida e em regime de subordinação, as funções de professor auxiliar convidado, com um horário de trabalho definido pela requerida, num total de 35 horas semanais, auferindo, em contrapartida, um vencimento mensal de €3.191,82 (três mil cento e noventa e um euros e oitenta e dois cêntimos) ilíquidos.
♦ No dia 8 de Julho de 2011, o requerente tomou conhecimento que, por despacho do Director da requerida, de 7 de Julho de 2011, o contrato de trabalho a termo resolutivo certo, datado de 1 de Setembro de 2010, seria renovado por um ano.
♦ Também durante a vigência desta renovação, o requerente prestava, nas instalações da requerida e em regime de subordinação, as funções de professor auxiliar convidado, com um horário de trabalho definido pela requerida, num total de 35 horas semanais, auferindo, como contrapartida, um vencimento mensal de €3.191,82 (três mil cento e noventa e um euros e oitenta e dois cêntimos) ilíquidos.
♦ No dia 10 de Julho de 2012, foi endereçada ao requerente missiva a comunicar a caducidade do contrato de trabalho a termo resolutivo certo.
2.2.12. Destes factos podemos extrair as seguintes conclusões:
O Requerente celebrou dia 1 de Setembro de 2008 com a requerida um contrato administrativo de provimento, por força do qual deveria exercer as funções correspondentes à categoria de Professor Auxiliar (Convidado).
Se assim é, o requerente, por força do aludido contrato administrativo de provimento, tinha, conforme acima expusemos, a qualidade de agente administrativo. E, conforme também já mencionamos, com a entrada em vigor da Lei nº 12-A/2008, de 27.02, no dia 01.01. 2009, tal contrato transformou-se num contrato de trabalho em funções públicas - a termo resolutivo certo -, por força dos artigos 91º, 92º e 109º desta Lei.
É verdade que tendo a aqui Recorrente adoptado o modelo de fundação pública de direito privado, atento o disposto no nº 1 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 96/2009, de 27 de Abril, tendo, por força do Despacho Normativo nº 18-B/2009, de 30 de Abril, com efeitos desde o dia 15 de Maio de 2009 (cfr. artigo 113º), sido aprovados os respectivos estatutos. Esta modificação do seu estatuto jurídico trouxe, como expusemos, alguma perturbação na interpretação jurídica do mesmo. No entanto, independentemente da interpretação que se possa fazer quanto a essa fase inicial do respectivo regime jurídico e da integração no direito administrativo (privado) ou no direito privado, a verdade é que este nunca seria de aplicar tout court, uma vez que, conforme já explanamos, apesar das fundações se regerem pelo direito privado, nomeadamente no que respeita à sua gestão financeira, patrimonial e de pessoal, haverá que ressalvar a aplicação dos princípios constitucionais respeitantes à Administração Pública - artigo 134º, nº 1 -, nomeadamente a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade – artigo 134º, nº 2 da Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro.
Todavia, Decreto-Lei nº 96/2009, de 27 de Abril, no seu artigo 4º, nº 3 é claro ao salientar que «[o] pessoal com relação jurídica de emprego público que se encontre a exercer funções na B....... à data da transformação em instituição de ensino superior de natureza fundacional transita para esta, com garantia da manutenção integral do seu estatuto jurídico».
2.2.12. Se assim é, e estando o Requerente, como dissemos a exercer as respectivas funções sujeitas a uma relação jurídica de emprego público, aplicando-se-lhe o regime dos contratos de trabalho em funções públicas a termo, com a transformação da B....... em fundação pública com regime de direito privado, face ao aludido normativo, continua a a manter de forma integral o seu estatuto jurídico E, assim, continuando sujeito, ao regime jurídico dos trabalhadores que exercem funções públicas.
2.2.13. E, se assim não fosse, passaria a sê-lo com a Lei nº 24/2012, de 9 de Julho, o qual expressa no seu artigo 48º, sob a epígrafe «Princípios» que:
“As fundações públicas, de direito público ou de direito privado, estão sujeitas:
a) Aos princípios constitucionais de direito administrativo;
b) Aos princípios gerais da atividade administrativa;
c) Ao regime de impedimentos e suspeições dos titulares dos órgãos e agentes da Administração, incluindo as incompatibilidades previstas nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação;
d) Às regras da contratação pública; e
e) Aos princípios da publicidade, da concorrência e da não discriminação em matéria de recrutamento de pessoal.”
Por outro lado, sob a epígrafe «Regime jurídico», estatui-se no artigo 52º que:
«1 — As fundações públicas regem-se pelas normas constantes da presente lei-quadro e demais legislação aplicável às pessoas coletivas públicas, bem como pelos respetivos estatutos e regulamentos internos.
2 — São, designadamente, aplicáveis às fundações públicas, quaisquer que sejam as particularidades dos seus estatutos e do seu regime de gestão:
a) O Código do Procedimento Administrativo, no que respeita à atividade de gestão pública, envolvendo o exercício de poderes de autoridade, a gestão da função pública ou do domínio público, ou a aplicação de outros regimes jurídico-administrativos;
b) O regime jurídico aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas; [46],[47]
c) O regime da administração financeira e patrimonial do Estado;
d) O regime da realização de despesas públicas e da contratação pública;
e) O regime das incompatibilidades de cargos públicos;
f) O regime da responsabilidade civil do Estado;
g) As leis do contencioso administrativo, quando estejam em causa atos e contratos de natureza administrativa;
h) O regime de jurisdição e controlo financeiro do Tribunal de Contas e da Inspecção-geral de Finanças».
Estes normativos, por força do artigo 57º, nº 2 da mesma Lei, são aplicáveis às fundações públicas de direito privado já criadas e reconhecidas.
2.2.14. Se assim é, salvo melhor opinião, ter-se-á de aplicar ao caso em apreço o regime jurídico aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas.
2.2.15. Qual a jurisdição com competência para conhecer deste litígio?
Dispõe o artigo 66º do Código de Processo Civil, que são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.
E de acordo com o artigo 67º do mesmo diploma legal as leis de organização judiciária determinam quais as causas que, em razão da matéria ou forma de processo, são da competência dos juízos dos tribunais judiciais dotados de competência especializada.
Os Tribunais do Trabalho são tribunais de competência especializada, conforme resulta do artigo 78º da Lei nº 3/99 de 13/1, que constitui a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ), constando do artigo 85º o âmbito da sua competência cível[48], nomeadamente, a alínea b), segundo a qual compete aos Tribunais do Trabalho conhecer, em matéria cível das questões emergentes de relações de trabalho subordinado e de relações estabelecidas com vista à celebração de contratos de trabalho.
Por outro lado, a Lei nº 59/2008 de 11.09, veio estabelecer o regime do contrato de trabalho em funções públicas. Aí se refere que “O âmbito de aplicação objectivo da presente lei é o que se encontra definido no artigo 3º da Lei nº12-A/2008 de 27 de Fevereiro, com as especialidades constantes dos números seguintes” (…).
Cumpre ainda referir que o artigo 83º da Lei nº12-A/2008 de 27.02 determina que os tribunais competentes para apreciar os litígios emergentes das relações jurídicas de emprego público são os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, competência que se reafirma, pela alteração ao artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais aprovada pela Lei nº13/2002 de 19.02 [aí se consagra no seu nº 3, al. d) que “ficam excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios emergentes de contratos individuais de trabalho, ainda que uma das partes seja uma pessoa colectiva de direito público, com excepção dos litígios emergentes de contrato de trabalho em funções públicas”].
2.2.16. Assim sendo, não tem sentido o argumento aduzido pelo Recorrido no seu artigo 73º da resposta às alegações de recurso, ao sustentar que «o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais no seu artigo 4.º n.º 3 alínea d), excluiu claramente do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios emergentes de contratos individuais de trabalho, que não conferem a qualidade de agente administrativo, ainda que uma das partes seja uma pessoa colectiva de direito público». É, que a redacção mencionada foi alterada, como vimos, pelo artigo 10º da Lei nº 59/2008, de 11-09.
2.2.17. Nesta conformidade, forçoso será concluir que a competência para a apreciação e julgamento da matéria em causa na presente acção cabe aos tribunais administrativos e não ao tribunais do trabalho.
O Tribunal do Trabalho do Porto é, pois, incompetente em razão da matéria para a apreciação e julgamento da presente acção (providência cautelar), sendo competente para o efeito o respectivo Tribunal Administrativo de Círculo.
A incompetência material constitui uma excepção dilatória que é do conhecimento oficioso do tribunal (art. 495º do C.P.C.), conduzindo à absolvição do R. da instância [arts. 102º nº 1, 105º nº 1, 288º nº 1 al. a), 493º nº 2 e 494º al. a), todos do C.P.C.].
3. Com esta decisão fica prejudicado o conhecimento das restantes questões alegadas.
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IV - DECISÃO◊◊◊
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Termos em que se julga a apelação procedente, se revoga o despacho recorrido, e se declara o Tribunal do Trabalho do Porto incompetente em razão da matéria para conhecer do pedido formulado pelo Requerente contra a Requerente e se absolve esta da instância.
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Custas da apelação e da acção a cargo do Requerente/apelado.◊◊◊
Anexa-se o sumário do Acórdão – artigo 713º, nº 7 do CPC.◊◊◊
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artº 138º nº 5 do Código de Processo Civil). Porto, 29 de Abril de 2013
António José Ascensão Ramos
Eduardo Petersen Silva
José Diogo Rodrigues
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SUMÁRIO – a que alude o artigo 713º, nº 7 do CPC
I - O Tribunal do trabalho é incompetente em razão da matéria para conhecer de uma providência cautelar intentada por um professor auxiliar convidado contra uma Universidade instituída em fundação pública com regime de direito privada, uma vez que tendo sido admitido através de um contrato de provimento administrativo o mesmo, face ao estatuído nos artigos 91º e 92º da Lei nº 12‐A/2008, de 27 de Fevereiro, foi convertido em contratos de trabalho em funções públicas a termo, submetido no essencial, ao disposto no RCTFP.
II - Por outro lado, o diploma legal que instituí a passagem da Universidade a fundação pública com regime do direito privado, salvaguarda no seu artigo 4º, nº 3 que «o pessoal com relação jurídica de emprego público que se encontre a exercer funções na B....... à data da transformação em instituição de ensino superior de natureza fundacional transita para esta, com garantia da manutenção integral do seu estatuto jurídico».
III - Além do mais, Lei nº 24/2012, de 9 de Julho, aprovou a “Lei-Quadro das Fundações”, dispõe no seu artigo 48º que «As fundações públicas, de direito público ou de direito privado, estão sujeitas aos princípios constitucionais de direito administrativo; aos princípios gerais da actividade administrativa; ao regime de impedimentos e suspeições dos titulares dos órgãos e agentes da Administração, incluindo as incompatibilidades previstas nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação; às regras da contratação pública; e aos princípios da publicidade, da concorrência e da não discriminação em matéria de recrutamento de pessoal».
IV - Também o artigo 52º, nº 2, alínea b) da mesma Lei estatui que são, designadamente, aplicáveis às fundações públicas, quaisquer que sejam as particularidades dos seus estatutos e do seu regime de gestão o regime jurídico aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas.
V - Sendo certo que, o nº 2 do artigo 57º estabelece que às fundações públicas de direito privado já criadas e reconhecidas é aplicável o aludido nos normativos anteriores.
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[1] Cfr. ANTUNES VARELA, “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, Coimbra Editora, pp. 677-688; e Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 371/2008, consultável no respectivo sítio, bem como Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11/10/2001 e 10/04/2008, respectivamente n.º 01A2507 e 08B877, in www.dgsi.pt e Acórdão da Relação do Porto de 15/12/2005, Processo n.º 0535648, in www.dgsi.pt.
[2] Cfr. Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª ed., pág. 216, António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil. Novo regime, 2ª ed. Revista e Actualizada, Almedina, pág.228.
[3] Cf. Decisão Singular (Abrantes Geraldes) da Relação de Lisboa de 19/05/2008, Processo nº 4430/2008-7, in www.dgsi.pt.
[4] VERA LÚCIA SANTOS ANTUNES, o contrato de Trabalho na Administração Pública, Evolução, reflexo e tendências para o emprego público, wolters Kluwwer-Coimbra Editora, 2010, p. 24.
[5] VERA LÚCIA SANTOS ANTUNES, obra cit., p. 27.
[6] MARCELO CAETANO, in Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, 1980, p. 1, definiu as pessoas colectivas públicas, como «aquelas que, sendo criadas por acto do Poder público, existem para a prossecução necessária de interesses públicos e exercem em nome próprio poderes de autoridade».
[7] Sem prejuízo da prestação pode ser prestado a vários empregadores (cfr. artigos 11º e 101º, ambos do Código do Trabalho).
[8] VERA LÚCIA SANTOS ANTUNES, obra cit., p. 30.
[9] ANA FERNANDES NEVES, «Os “desassossegos” de regime da função pública», Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2000, nº 10870-3116, Vol. 41, (nota 134), p. 65, apud VERA LÚCIA SANTOS ANTUNES, obra cit., p. 85.
[10] A Privatização da Função Pública, Coimbra Editora, 2004, (nota 6). P. 228 apud VERA LÚCIA SANTOS ANTUNES, obra cit., p. 30.
[11] Que estabeleceu os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública – artigo 1º.
[12] Já com a redacção que lhe foi dada pelo artigo 29º da lei nº 23/2004, de 22 de Junho.
[13] Significa isto que no que diz respeito aos agentes administrativos titulares de um contrato administrativo de provimento, a partir da entrada em vigor da Lei nº 12-A/2008 de 27 de Fevereiro – 01.01.2009 (artigo 118º) – «uma parte significativa do seu regime, mais precisamente a respeitante ao período experimental, à sua duração e renovação, é definido, por remissão do artº 13º, nº 1, daquela Lei, pelas normas ditadas para o contrato a termo (arts. 73º a 78º e 91º a 107º do RCTPFP), ficando, quanto ao resto, sujeitos ao regime vigente para os nomeados definitivamente: em suma, enquanto previamente gozavam de um regime praticamente coincidente com o destes últimos, agora submetem-se a um regime híbrido, comungando das regulamentações ditadas para os nomeados e contratados». - MIGUEL LUCAS PIRES, in “Os regimes de vinculação e a extinção das relações jurídicas dos trabalhadores da Administração Pública”, Almedina, 2013, p. 22.
[14] Sobre a administração pública em sentido orgânico v. Diogo Freitas do Amaral (com a colaboração de Luís Fábrica, Carla Amado Gomes e J. Pereira da Silva), Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3.ª Ed., Almedina, Coimbra, 2006, p. 34 que a define como “sistema de órgãos, serviços e agentes do Estado, bem como das demais pessoas colectivas públicas, que asseguram em nome da colectividade a satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar.” O que significa que, subjectivamente, a lei se aplica a todos os trabalhadores vinculados a qualquer entidade integrada na administração pública em sentido orgânico. Nesse sentido, Paulo Veiga e Moura, Os Novos Regimes de Vinculação, de Carreiras e de Remunerações dos Trabalhadores da Administração Pública, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 10.
[15] VERA LÚCIA SANTOS ANTUNES, o contrato de Trabalho na Administração Pública, Evolução, reflexo e tendências para o emprego público, wolters Kluwwer-Coimbra Editora, 2010, p. 122.
[16] VERA LÚCIA SANTOS ANTUNES, obra. Cit. p. 122.
[17] Sobre a distinção v. Diogo Freitas do Amaral, cit., p. 349. A administração indirecta consiste na “actividade administrativa do Estado, realizada, para a prossecução dos fins deste, por entidades públicas dotadas de personalidade jurídica própria e de autonomia administrativa ou administrativa e financeira”. Essa actividade é prosseguida por um conjunto de entidades públicas que desenvolvem, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa ou administrativa e financeira, uma actividade administrativa destinada à realização de fins do Estado. Ao contrário, a administração directa consiste na prossecução de actividades públicas directa e imediatamente pelo próprio Estado. Na administração directa incluem-se o Estado, o Governo e um conjunto de “órgãos e serviços de vocação geral” (Procuradoria-Geral da República, Conselho Económico e Social, Tribunal de Contas, Inspecção-Geral das Finanças ou Comissão Nacional de Eleições) e na administração estadual indirecta os institutos públicos e as empresas públicas. A L 4/2004, de 15 de Janeiro, estabelece os princípios e normas a que deve obedecer a organização da administração directa do Estado; a L 3/2004, de 15 de Janeiro, aprova a lei-quadro dos institutos públicos; o DL 558/99, de 17 de Dezembro, estabelece o regime jurídico do sector empresarial do Estado e das empresas públicas; a L 53-F/2006, de 29 de Dezembro, aprova o regime jurídico do sector empresarial local.
[18] O DL 209/2009, de 3 de Setembro, adapta à administração autárquica a L 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
[19] A referência específica justifica-se na medida em que os órgãos enunciados, sendo órgãos do Estado, não são órgãos administrativos (integram o poder político, legislativo ou judicial) e nessa medida estão excluídos da administração pública. Assim Diogo Freitas do Amaral, cit., p. 237. Contudo, a lei não é aplicável aos juízes e magistrados do Ministério Público (Ac. do TC n.º 620/2007, publicado na I Série do Diário da República, de 14 de Janeiro de 2008).
[20] A administração periférica é constituída por órgãos descentralizados tendo por referência a capital do país (opõe-se à administração central). Trata-se pois do “conjunto de órgãos e serviços de pessoas colectivas públicas que dispõem de competência limitada a uma área territorial restrita, e funcionam sob a direcção dos correspondentes órgãos centrais” (Diogo Freitas do Amaral, cit., p. 313). No caso da administração periférica externa está em causa uma descentralização que ultrapassa as fronteiras do Estado (órgãos e serviços externos do Estado e órgãos e serviços externos de institutos públicos).
[21] Nos termos do art. 16.º, n.º 1 do DL 558/99, de 17 de Dezembro “o estatuto do pessoal das empresas públicas é o do regime do contrato individual de trabalho”. No mesmo sentido, o art. 45.º, n.º 1 da L 53-F/2006, de 29 de Dezembro.
[22] NUNO ABRANCHES PINTO, Regime Laboral da Administração Pública, Apontamentos de poio às aulas de “Regime Laboral da Administração Pública”, licenciatura em Administração Pública, ESTG – IPL, PARTE I (Privatização do vínculo, quadro normativo, vínculos de emprego público, constituição, cessação e cumprimento do vínculo de emprego público), que gentilmente nos cedeu.
[23] VERA LÚCIA SANTOS ANTUNES, obra. Cit. pp. 122-123.
[24] Regime Jurídico Aplicável Às Fundações de Direito Privado e Utilidade Pública, Edição CEDIPRE ONLINE/7, Maio de 2011, p. 15, acessível em www.fd.uc.pt/cedipre/pdfs/online/public_7.pdf.
[25] In “Os regimes de vinculação e a extinção das relações jurídicas dos trabalhadores da Administração Pública”, Almedina, 2013, p. 25.
[26] “Estas fundações públicas de direito privado distinguem-se das fundações públicas tout cour (de direito público), que são uma espécie de instituto público, não pelo critério da iniciativa, fim ou controlo que são também públicos, mas pelo regime jurídico a que estas se encontram sujeitas para regular a sua organização, funcionamento e actividade, que é a lei - quadro dos institutos públicos e subsidiariamente pela demais legislação aplicável às pessoas colectivas públicas.
Distinguem-se também das fundações privadas, por estas serem criadas por iniciativa privada, através de um negócio jurídico, inter vivos ou mortis causa, com meios particulares, para a prossecução de fins de interesse coletivo, regem a sua organização, funcionamento e actividade pelo direito privado.
Distinguem-se das fundações privadas com uma origem pública, por estas apesar de terem uma iniciativa pública, um património de origem exclusiva ou predominantemente público e serem criadas por decreto – lei, regem a sua organização, funcionamento e actividade pelo direito privado e prosseguem fins de interesse social que coincidem com fins públicos, o que faz com que sejam pessoas coletivas privadas e de utilidade pública.
Distinguem-se também das fundações privadas tout cour e utilidade pública, por estas entidades serem criadas por iniciativa privada, com património e meios particulares, prosseguirem fins de interesse social, cooperam com a Administração central ou local, em termos que lhes é reconhecimento do estatuto de utilidade pública” - CLÁUDIA ISABEL CORDEIRO DE ALMEIDA, “Fundações Públicas com Regime de Direito Privado num Contexto de Privatização”, 2012, p. 95, acessível em tp://hdl.handle.net/10216/65033.
[27] O que não estiver regulado neste capítulo VI referente às instituições de ensino superior público de natureza fundacional, e nos estatutos da fundação, aplica-se supletivamente o regime geral das instituições de ensino superior públicas contido no RJIES.
Neste sentido, as universidades que adoptem um regime fundacional, continuam a ser pessoas colectivas públicas, gozando dos direitos que as demais instituições de ensino superior públicas de regime não fundacional gozam.
[28] Obra cit. p. 97.
[29] Segundo PEDRO GONÇALVES, “Entidades privadas com poderes administrativos”, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 58 Julho/Agosto (2006), p.53 e 54 apud CLÁUDIA ISABEL CORDEIRO DE ALMEIDA, “Fundações Públicas com Regime de Direito Privado num Contexto de Privatização”, 2012, acessível em httpHYPERLINK "http://hdl.handle.net/10216/65033"://hdl.handle.net/10216/65033 (nota 37), p. 21., este direito privado pelo qual se regem estas entidades administrativas que visam a prossecução do interesse público, é um direito privado “adaptado e conformado por uma eficácia reforçada dos direitos fundamentais e por princípios constitucionais e legais de direito administrativo.”
[30] Significa isto que as fundações públicas universitárias estão obrigadas a observar os princípios constitucionais e legais de direito administrativo, exercendo a sua actividade pelo direito privado, em respeito por estes princípios, com vista à prossecução do interesse público - CLÁUDIA ISABEL CORDEIRO DE ALMEIDA, obr. cit. P. 22. Como refere esta Autora na mesma obra, pp. 46-47, tal «submissão será sempre a um “direito privado administrativizado ou publicizado” diferente do direito privado pelo qual se regem os particulares. Estamos assim, aqui mais uma vez na presença do direito privado administrativo, o verwaltungsprivatrechts”, que se consiste num direito privado adaptado “por elementos de direito público tendentes à salvaguarda mínima dos direitos fundamentais e os princípios fundamentais da constituição relativos à Administração pública (igualdade, imparcialidade, proporcionalidade). O direito privado administrativo é por isso um direito privado com elementos publicísticos”».
Esta Autora defende que o direito privado administrativo se deve aplicar a toda a actuação da administração, mesmo no campo do sector empresarial, pelo que sendo o direito privado administrativo adaptado pelos princípios que a Administração está obrigada a observar, tais princípios como decorre do art.º 2º nº 5 do Código do Procedimento Administrativo “são aplicáveis a toda e qualquer actuação da Administração Pública, ainda que meramente técnica ou de gestão privada”.
Pelo que, o direito pelo qual se regem estas entidades públicas com regime de direito privado na execução de tarefas públicas, com a excepção da sujeição ao direito administrativo, é pelo direito privado administrativo – in obra cit, p. 48.
[31] É neste normativo que podemos encontrar de forma vincada a presença do direito privado administrativo.
[32] Obra cit. pp. 100-101.
[33] Que nas suas relações com terceiros (relações externas) regem-se pelo direito privado, o qual é “adaptado e conformado por uma eficácia reforçada dos direitos fundamentais e por princípios constitucionais e legais de direito administrativo”, ou seja, pelo direito privado administrativo.
[34] Consultável em:http://www.tcontas.pt/pt/actos/rel_auditoria/2011/2s/audit-dgtc-rel001-2011-2s.pdf
[35] Regime Jurídico Aplicável Às Fundações de Direito Privado e Utilidade Pública, Edição CEDIPRE ONLINE/7, Maio de 2011, p. 15, acessível em www.fd.uc.pt/cedipre/pdfs/online/public_7.pdf
[36] Outros casos são o ISCTE – Instituto Universitário de Lisboa e a Universidade de Aveiro, cfr. Decretos-Lei n.ºs 95/2009 e 97/2009, ambos de 27 de Abril, respectivamente.
[37] Isto sem prejuízo do seu regresso ao regime não funcional, nos termos do artigo 12º.
[38] Nas palavras de MIGUEL LUCAS PIRES, in obra cit. pp. 15-1-6 «não se afigura defensável que, da simples transformação da entidade empregadora em fundação, possa resultar uma conversão forçada dos vínculos dos respectivos trabalhadores, pelo que, salvo opção dos próprios em contrário, manterão o estatuto do emprego público (não obstante, repita‐se, a exclusão da entidade empregadora, na sua nova configuração, do âmbito objectivo dessa mesma legislação), com as necessárias adaptações.
Com efeito, a extinção de uma pessoa colectiva pública, quando seguida do nascimento de outras que lhe suceda nas atribuições, não pode determinar, por si só, a extinção dos vínculos laborais dos respectivos trabalhadores, transmitindo‐se estes para a nova entidade (cfr. art.º 16.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho)».
O mesmo Autor na obra “Os regimes de vinculação e a extinção das relações jurídicas dos trabalhadores da Administração Pública”, Almedina, 2013, p. 15, salienta que este normativo «determina a aplicação do regime do emprego público, “ com as necessárias adaptações”, àqueles que, embora exercendo a sua actividade em pessoas públicas excluídas do âmbito de aplicação dessa mesma lei (...), fossem possuidores, à data da sua entrada em vigor, da qualidade de funcionário público ou de agente administrativo».
[39] Publicado no Diário da República, 2ª série, Nº 93, de 14 de Maio de 2009.
[40] Aliás é o próprio artigo 4º, nº 4 do DL nº 96/2009, de 27 de Abril, que institui (pelo Estado) a B....... como fundação pública com regime de direito privado, que estatui: «Na definição do regime das carreiras próprias do pessoal docente, investigador e outro, a B....... deve, nos termos do n.º 3 do artigo 134.º da Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro, promover a convergência dos respectivos regulamentos internos com os princípios subjacentes à Lei n.º 12 -A/2008, de 27 de Fevereiro, e à legislação especial aplicável às referidas carreiras».
[41] Diploma que entrou em vigor no dia 1 de Setembro de 2009 (artigo 22º).
[42] Sublinhados da nossa autoria.
[43] MIGUEL LUCAS PIRES, in “Os regimes de vinculação e a extinção das relações jurídicas dos trabalhadores da Administração Pública”, Almedina, 2013, p. 14, refere «que já antes da entrada em vigor deste diploma a mesma solução era defensável relativamente às fundações públicas de direito público (em face da sua qualificação legal como instituto público – cfr. arts. 2º e 3º, nºs 1 e 2 da Lei-Quadro dos Institutos Públicos), sendo contudo bem mais discutível no que tange às suas congéneres de direito privado».
[44] Sublinhado da nossa autoria.
[45] Sublinhado da nossa autoria.
[46] Sublinhados da nossa autoria.
[47] MIGUEL LUCAS PIRES, in “Os regimes de vinculação e a extinção das relações jurídicas dos trabalhadores da Administração Pública”, Almedina, 2013, p. 14, refere «que já antes da entrada em vigor deste diploma a mesma solução era defensável relativamente às fundações públicas de direito público (em face da sua qualificação legal como instituto público – cfr. arts. 2º e 3º, nºs 1 e 2 da Lei-Quadro dos Institutos Públicos), sendo contudo bem mais discutível no que tange às suas congéneres de direito privado».
[48] É esta, como se diz no Acórdão do STJ de 30/03/2011, processo 492/09.2TTPRT.P1.S1., in www.dgsi.pt, a LOFTJ que está actualmente em vigor, apesar da publicação da Lei 52/2008, de 28 de Agosto.
Na verdade, esta pretendeu consagrar uma nova LOFTJ, resultando no entanto do seu artigo 187º/1 e 2 que apenas será aplicável, a título experimental, nas comarcas piloto indicadas no artigo 171º nº 1 (Alentejo Litoral, Baixo -Vouga e Grande Lisboa Noroeste), e cujo período de experiência terminaria em 31 de Agosto de 2010 (nº 2 do artigo 187º).
Como o artigo 162º da Lei 3-B/2010 de 28/4 (Lei do Orçamento do Estado de 2008) deu nova redacção ao artigo 187º da LOFTJ, alargando o período experimental de vigência da nova LOFTJ nas comarcas piloto até 1/9/2014, o alargamento da Lei 52/2008 a todo o território nacional ainda não se concretizou.
Pelo exposto, entendemos que esta nova lei vigora apenas nas comarcas piloto, já referidas. E nas outras, como é o caso dos autos, vigorará a Lei 3/99.
[49] Sublinhado nosso.