Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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1. RelatórioNo acórdão, com data de 7 de Julho de 2008, consta, do dispositivo, o seguinte:
“Pelo exposto, acordam os Juízes que integram o Tribunal Colectivo do Círculo Judicial de Santa Maria da Feira em julgar a acusação parcialmente provada e procedente e, consequentemente:
1. Pela prática, em autoria material e concurso efectivo, de dois crimes de homicídio por negligência, previstos e punidos pelo art. 137º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, e de uma contra-ordenação, prevista e punida nos termos das disposições conjugadas dos artigos 35º, n.º 1, 131º, 134º, 136º, 138º, 145º, n.º 1, al. f), e 147º, todos do Código da Estrada, condenam o arguido, B……………., nas penas de 2 anos e 6 meses de prisão, por cada um dos referidos crimes de homicídio, e na sanção acessória de inibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 10 meses.
2. Em cúmulo jurídico de tais penas parcelares de prisão, condenam o arguido na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão”.
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O arguido veio interpor recurso, tendo a motivação terminado pela formulação, correspondente, das seguintes conclusões:“1ª - Da prova produzida em audiência de julgamento ficaram, pelo menos, sérias dúvidas quanto ao facto de o motociclo circular com as luzes ligadas e ser perfeitamente visível.
2ª - Em obediência ao princípio in dubio pro reo deve a decisão da matéria de facto ser alterada no sentido de dela ser retirado que o motociclo era visível, tanto mais que levava as luzes ligadas.
3. O facto de se ter dado como provado que a estrada tinha postes de iluminação pública não permitia, só por si, a conclusão de que o motociclo, mesmo circulando sem as luzes ligadas, era visível ao arguido.
4ª - No local, a faixa de rodagem é delimitada por uma linha longitudinal descontínua, de forma a permitir a mudança de direcção para a esquerda.
5ª - A decisão de facto no sentido de que o acidente ocorrera em estrada com duas vias separadas com linha longitudinal contínua não tem o mínimo apoio nos elementos probatórios constantes do processo.
6ª - Na verdade, naquele local, a faixa de rodagem era demarcada com uma linha longitudinal descontínua, de forma a permitir aos utentes da via a possibilidade de efectuarem a mudança de direcção para a esquerda.
7ª - Os elementos de prova constantes do processo não permitiam a conclusão de que o arguido iniciara a manobra de direcção num ponto onde a linha ainda era contínua.
8ª - Os depoimentos das testemunhas que se encontravam nas proximidades do local do acidente permitiam, com segurança, dar como provado que a infeliz vítima, condutor do motociclo, antes do embate, efectuara reduções com o motor.
9ª - Tais reduções, conforme é notoriamente consabido, diminuem, significativamente, a velocidade.
10ª - Consequentemente, sendo a velocidade de pré-impacto de 88 km, a velocidade a que o motociclo circulava era muito superior àquela que se verificava no pré-impacto.
11ª - A imputação ao arguido do crime de homicídio involuntário a título de culpa, na forma negligente, pressupõe a prova de que este, ao iniciar a manobra de mudança de direcção para a esquerda, avistara, ou podia ter avistado, o motociclo.
12ª - Porquanto só desse modo podia prever o resultado da sua conduta e adoptar comportamento adequado a tal conduta.
13ª - Não se tendo provado que o motociclo se apresentava em condições de ser visível ao arguido no momento em que este iniciara a manobra de mudança de direcção, não lhe pode ser imputado o crime de homicídio involuntário, previsto e punido pelo art. 137º, n.ºs 1 e 2, do C. Penal, e a contra-ordenação prevista e punida nos termos das disposições conjugadas dos arts. 35º, n.º 1, 131º, 134º, 136º, 138º, 145º, n.º 1, al. f), e 147º do C. da Estrada.
14ª - Mesmo assim, caso VV. Exas. entendam pela condenação do arguido, a pena aplicada foi manifestamente exagerada.
15ª - A inexistência de elementos probatórios conducentes à subsunção da conduta do arguido ao conceito de negligência grosseira implicava, necessariamente, uma alteração da qualificação jurídica do crime a que os presentes autos se reportam, devendo o mesmo ser subsumido ao n.º 1 do art. 137º do Cód. Penal, com reflexos inequívocos na moldura penal - prisão até 3 anos ou pena de multa.
16ª - Neste pressuposto, deve ser equacionada a hipótese de aplicar-se ao arguido uma pena de multa, a fixar equitativa e proporcionalmente, de acordo com os critérios legais.
17ª - Considerando-se correcta a qualificação jurídica do crime, a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, efectiva, revela-se, com o devido respeito, desajustada à conduta do arguido, às suas condições de vida, à inexistência de exigências de prevenção especial a acautelar e às demais circunstâncias processuais, porquanto a conjugação dos elementos probatórios dos autos permitia concluir pela aplicação ao recorrente de uma pena de prisão nunca superior a dois anos.
18ª - O Tribunal a quo optou por aplicar ao arguido uma pena de prisão efectiva, fundamentando a sua decisão na actuação com negligência grosseira, na assunção por parte do arguido de um comportamento de total indiferença perante a gravidade das consequências do seu comportamento, na inexistência de arrependimento e no alarme social gerado pelo tipo de crime praticado pelo arguido.
19ª - O depoimento do arguido e a postura por este assumida em sede de audiência de julgamento, ao contrário da análise plasmada no acórdão não demonstraram indiferença perante a gravidade das consequências do seu comportamento, tendo chegado o arguido a verbalizar sentir pena e desgosto pelo sucedido.
20ª - Não pode ser o arguido penalizado por ter tentado, em audiência de julgamento, transmitir, ao Tribunal a quo, a sua versão do acidente, ainda que sem sucesso, sendo que a demonstração de arrependimento, para efeitos de suspensão da execução da pena de prisão, consiste, apenas, num dos elementos a ter em consideração, conjuntamente com os outros a que alude o art. 50º, n.º 1, do CP, não assumindo o estatuto de conditio sine qua non.
21ª - O Tribunal a quo não realizou um juízo de prognose favorável à suspensão, impossibilitando o arguido de comprovar que, em liberdade, com a simples ameaça da pena, será afastado de cometer outros ilícitos, mesmo que estradais.
22ª - Considerando os aspectos pessoais do arguido, mormente a sua já longa idade ( 72 anos ) e o seu comportamento exemplar, mesmo ao nível estradal - já que conduzia diariamente há mais de 50 anos, sem que até à idade referida alguma vez tenha posto em causa a integridade física e a vida de outrem -, a sua inserção social e familiar, sendo considerado boa pessoa e respeitado no meio onde vive, o ordenamento jurídico não ficará, pois, posto em crise com a suspensão da execução da pena.
23ª - O arguido não carece de cumprir a pena de prisão em situação de reclusão efectiva para sentir que não pode, nem deve, voltar a delinquir, porquanto o seu percurso de vida e o seu passado sem qualquer mácula revelam que o acidente de viação a que os autos se reportam foi um infortúnio, fruto de um momento de azar.
24ª - O sistema prisional é extremamente hostil para um idoso, no fim da sua vida, com todas as limitações inerentes à avançada idade e à degradação da sua saúde, sendo que a última revisão do Cód. Penal foi particularmente sensível a esta questão, desaconselhando a privação da liberdade em estabelecimento prisional a arguidos com mais de 65 anos.
25ª - O cumprimento efectivo da pena de prisão terá efeitos inversos aos pretendidos, designadamente no que se prende com a ressocialização do arguido e a sua integração na sociedade, operando-se, assim, uma dessocialização e uma desintegração na sociedade, marcando, irremediavelmente, a sua vida futura e proporcionando-lhe um fim de vida desadequado à sua conduta.
26ª - Foram violados os arts. 127º, 410º e 412º todos do Cód. de Processo Penal, os arts. 137º, n.ºs 1 e 2, 40º, n.º s 1 e 2, 50º, 51º, 52º, 70º, 71º e 72º do Cód. Penal, bem como o art. 32º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa”.
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2. FundamentaçãoO âmbito de apreciação de um recurso é definido pelas conclusões (resumo das razões do pedido) formuladas quando termina a motivação, isto em conformidade com o que dispõe o art. 412º, n.º 1, do C. de Processo Penal - v., ainda, o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Dezembro de 2004, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 179, ano XII, tomo III/2004, Agosto/Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, pág. 246.
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Há que, então, face às enunciadas conclusões, definir o âmbito de apreciação do presente recurso pela enunciação das questões que se colocam para apreciação e que são as seguintes ( sempre tendo em presença o princípio de que a decisão de uma questão pode prejudicar a apreciação da outra - arts. 660º, n.º 2, do C. de Processo Civil, e 424º, n.º 2, e 368º, n.º 2, do C. de Processo Penal):1ª - Há pontos de facto incorrectamente julgados?
2ª - Deve ser imputada ao arguido a prática de dois crimes de homicídio por negligência com previsão e punição no art. 137º, n.º 1, do C. Penal, e não a de dois crimes de homicídio por negligência, com previsão e punição no art. 137º, n.ºs 1 e 2, do C. Penal?
3ª - Deve ser dada preferência à pena não privativa da liberdade (multa), por força do disposto no art. 70º do C. Penal?
4ª - A pena única obedeceu às regras de punição do concurso de crimes contidas no art. 77º, n.º s 1 e 2, do C. Penal?
5ª - É de cominar ao arguido a pena de suspensão da execução da pena de prisão ( art. 50º, n.º 1, do C. Penal )?
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Consta do acórdão, em termos de enumeração dos factos provados e dos factos não provados, bem como da exposição dos motivos de facto que fundamentaram a decisão e da indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, o seguinte:“2. Fundamentação
2.1. Matéria de facto provada
Instruída e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
a) No dia 16 de Dezembro de 2006, pelas 18 horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, de matrícula ZE-..-.., pela EN 109, no sentido Norte/Sul, em Ovar.
b) Ao chegar ao km 39,500 dessa Estrada, efectuou, repentinamente, manobra de mudança de direcção para a esquerda, em direcção à Rua Arquitecto Januário Godinho, onde residia, invadindo, inopinadamente, a faixa de rodagem esquerda, em relação ao sentido de marcha que levava, e foi embater no motociclo de matrícula ..-..-TG, que, na ocasião, circulava pela referida Estrada, na metade contrária da faixa de rodagem ( ou seja, no sentido Norte/Sul ).
c) O referido motociclo era conduzido pelo seu proprietário, C………….., e nele era transportada D………….., tendo sido ambos projectados para o solo na sequência do referido embate.
d) Como consequência directa, necessária e adequada do comportamento do arguido e do descrito embate, sofreu C……………… as lesões traumáticas crânio-meningo-encefálicas e torácico-abdominais descritas no relatório de autópsia constante de fls. 37 a 42 ( cujo teor aqui se dá por reproduzido ) e que lhe causaram a morte. E a D…………… as lesões traumáticas, torácicas e abdominais descritas no relatório de autópsia constante de fls. 172 a 178 ( cujo teor aqui se dá por reproduzido ), que lhe causaram, igualmente, a morte.
e) O arguido efectuou a descrita manobra de mudança de direcção à esquerda de forma descuidada e imprevidente, sem antes verificar que na via por onde pretendia passar a circular seguia o motociclo conduzido por C………….. (sendo certo que este era perfeitamente visível, tanto mais que levava as respectivas luzes ligadas), a quem interrompeu a marcha de forma repentina e inesperada, dessa forma provocando o embate entre a frente do seu veículo e a frente do motociclo, sem que o condutor do motociclo tivesse podido, de qualquer forma, evitar tal embate, dada a distância que o separava do veículo conduzido pelo arguido e a velocidade a que seguia ( na ordem dos 88 km/hora ).
f) O descrito acidente ocorreu em estrada com duas vias separadas com linha longitudinal contínua, de traçado recto, conservado, limpo e seco, que permitia avistar a faixa de rodagem em toda a sua largura, numa extensão de mais de 100 metros, sem obstáculos, bem iluminada e com 7 metros de largura de faixa de rodagem e 3,10 metros de berma.
g) À data do acidente em referência nos autos, e tendo em conta o sentido de marcha do motociclo por C…………….., o limite máximo de velocidade permitida para aquele local era de 90 km/hora.
h) Ao realizar a descrita manobra de mudança de direcção para a esquerda, sem que, previamente, se tivesse assegurado de que a podia efectuar sem perigo para os restantes utentes da via, o arguido actuou de forma livre, deliberada e consciente, sem atender aos normais cuidados exigíveis a quem pratica a actividade de condução automóvel e de que ele era capaz, em especial os que lhe eram impostos pela norma constante do artigo 35º, n.º 1, do Código da Estrada, podendo e devendo prever que, desse modo, exercia condução susceptível de causar perigo para a vida e integridade física dos restantes utentes da via, como aconteceu, e documentando, com o seu comportamento, uma personalidade descuidada ou leviana, perante o dever-ser jurídico-penal.
dd) O arguido não tem antecedentes criminais e é bem conceituado no meio social em que vive, sendo considerado um condutor habitualmente prudente.
ee) O arguido encontra-se reformado, vive com uma filha e beneficia de boa condição económico-financeira, possuindo várias ‘propriedades’ em Ovar.
ff) O arguido, que não confessou os factos, não denotou qualquer atitude de arrependimento, imputando a responsabilidade do acidente de viação em apreço nos autos ao condutor do motociclo.
gg) O arguido continua a conduzir veículos motorizados.
2.2. Matéria de facto não provada
Da relevante para a decisão da causa, já não resultaram provados os seguintes factos:
- que o arguido, antes de efectuar a manobra de mudança de direcção para a esquerda, não se tivesse aproximado, com a devida antecedência, do eixo da via;
- que o falecido C……………. imprimisse ao motociclo por si conduzido uma velocidade não inferior a 120 km/hora;
- que o arguido não tivesse avistado o motociclo, tendo avistado, apenas, o veículo automóvel que o precedia;
- que, imediatamente antes do acidente, o motociclo tivesse ultrapassado o veículo automóvel que o precedia;
- que o falecido C…………….. ainda tivesse reduzido significativamente a velocidade do motociclo por si conduzido;
- que, no local da ocorrência do acidente em apreço nos autos, a velocidade máxima permitida fosse de 50 km/hora; e
- que, não fosse a velocidade a que circulava o motociclo, nunca tinha ocorrido o acidente de viação em apreço nos autos, ou muito menores tinham sido as suas consequências.
2.3. Motivação da decisão de facto
Contribuíram para formar a convicção do Tribunal, relativamente aos factos considerados provados, os seguintes meios de prova, livremente apreciados ( art. 127º do CPP ):
- O relatório pericial constante de fls. 409 e seguintes, em conjugação com os esclarecimentos prestados na audiência de julgamento pelo perito E……………., que permitiu ao Tribunal apurar, com segurança, a dinâmica do acidente de viação em apreciação nos autos (que, aliás, já se encontrava fortemente indiciada pelos restantes meios de prova - de natureza documental e testemunhal - produzidos e globalmente apreciados) e descrita nos factos provados.
Deste modo, é seguro concluir que o acidente de viação que vitimou C………..….. e D……………. pode ser caracterizado da seguinte forma: o impacto ocorreu sobre a via de trânsito do motociclo e já próximo da berma; o arguido efectuou a manobra de mudança de direcção à esquerda, transpondo uma linha longitudinal contínua assinalada no eixo da via (sendo fisicamente impossível, como esclareceu o perito na audiência, que o ponto de embate coincidisse com o local indicado pelo arguido, ou seja, na área da linha descontínua, dada a posição em que ficara o veículo após o acidente); ambos os veículos encontravam-se em movimento, apresentando o veículo do arguido uma velocidade pré-impacto de 20 km/hora e o motociclo uma velocidade pré-impacto de 88 km/hora; as velocidades de circulação de ambos os veículos antes do acidente são idênticas às de pré-impacto; o arguido efectuou a manobra de mudança de direcção para a esquerda sem imobilizar o veículo junto ao eixo da via; dadas as condições da via (recta de grande dimensão, sem obstáculos e bem iluminada), estavam asseguradas as condições para o motociclo se encontrar visível aquando do início da manobra de mudança de direcção efectuada pelo arguido; a causa do acidente foi a manobra de mudança de direcção efectuada pelo arguido, sendo certo que, com toda a probabilidade, o condutor do motociclo não dispunha de mais do que 1,6 segundos de tempo disponível de reacção, desde que o veículo do arguido invadiu a sua hemi-faixa de rodagem.
- Os relatórios de autópsia constantes dos autos.
- Os demais documentos constantes dos autos, com destaque para o auto de participação de acidente de viação de fls. 2/4, o auto de exame directo efectuado pela GNR e constante de fls. 67/70, fotografias de fls. 81/88 e 98/101, relatório elaborado pela GNR, respectivos anexos e fotografias ( fls. 147 e seguintes ), elementos clínicos do Hospital de Ovar de fls. 210 e 211, ofício de fls. 472, proveniente de Estradas de Portugal, S. A. ( do qual resulta que, à data do acidente, o limite máximo de velocidade permitida naquele local era de 90 km.
- Os depoimentos, consistentes, isentos e credíveis, prestados pelas testemunhas F……………. - que circulava atrás do motociclo tripulado pelo falecido C……………., tendo constatado que este levava as luzes ligadas e que foi surpreendido pela manobra de mudança de direcção à esquerda efectuada pelo arguido, de forma repentina, razão pela qual o condutor do motociclo não teve tempo ou espaço para evitar o acidente, sendo certo que até nem se apercebeu de qualquer travagem; G…………… - que se encontrava nas proximidades do local do acidente, num stand de automóveis ali existente e de costas para a estrada, razão pela qual apenas se apercebera do ruído da mota a circular e, a seguir, de um estrondo, tendo visto, quando olhou para a estrada, dois corpos pelo ar. Referiu, também, a testemunha que o acidente ocorreu num local onde não é sequer permitido efectuar aquela manobra de mudança de direcção à esquerda, já que, no eixo da via, encontrava-se um tracejado contínuo; H…………….. - que, tal como a anterior testemunha, encontrava-se no stand de automóveis existente perto do local do acidente, cuja ocorrência não conseguira visualizar por se encontrar no meio de viaturas daquele estabelecimento. Explicou a testemunha que, àquela hora, não havia praticamente trânsito e que no local onde ocorreu o acidente o tracejado é contínuo (pois a linha descontínua fica uns metros mais à frente); I……………. - que, tal como as anteriores testemunhas, encontrava-se no referido stand de automóveis e não viu o acidente; contudo, apercebeu-se da sua ocorrência pelo ruído provocado; J……………. - que circulava na estrada, no mesmo sentido do veículo do arguido; conjuntamente com o veículo que a precedia, desviou-se ligeiramente para a direita, em direcção à berma, pois do seu lado esquerdo encontrava-se o veículo do arguido, atravessado na faixa de rodagem, pois queria virar em direcção à esquerda, para aceder à sua casa; a determinada altura, apercebeu-se de um estrondo e de um clarão; nessa altura, o veículo do arguido já se encontrava atravessado na metade contrária da faixa de rodagem; K………….. - soldado da GNR (Núcleo de Investigação Criminal da BT de Aveiro), que se deslocou ao local do acidente com o objectivo de apurar as suas causas. Como explicou a testemunha, nessa altura já não se encontravam no local os veículos intervenientes no acidente, mas havia vestígios do embate (óleo, areias, bocados de plástico). Esta testemunha descreveu, de forma pormenorizada, as características e condições da estrada à data do acidente e a forma como o mesmo terá ocorrido, segundo os elementos objectivos então analisados (sendo certo que a descrição efectuada pela testemunha coincidiu com a descrição contida no relatório pericial constante dos autos, complementada com os esclarecimentos prestados pelo perito na audiência de julgamento). Assim, e como explicou a testemunha, tratou-se de uma colisão frontal, lateral, oblíqua, anterior, o que indicia, com elevado grau de certeza, que ambos os veículos se encontravam em movimento; o embate ocorreu na metade da faixa de rodagem por onde seguia o motociclo, sensivelmente a meio dessa hemi-faixa de rodagem (quanto a este ponto discorda o perito ouvido na audiência de julgamento, que apontou como local do embate essa hemi-faixa de rodagem, mas mais próximo da berma respectiva), e numa zona em que existia um tracejado contínuo (situando-se o tracejado descontínuo a cerca de 4 metros de distância do local onde ficara imobilizado o veículo ao arguido); a ausência de rastos de travagem do motociclo indicia que o veículo automóvel atravessara-se na frente do motociclo quando este se encontrava a curta distância, não tendo permitido que o respectivo condutor travasse, se desviasse ou detivesse a sua marcha, evitando o acidente); tudo indica que o arguido não parou junto ao eixo da via e, por isso, terá entrado obliquamente, sem parar, na estrada; o que foi causal do acidente foi a manobra de mudança de direcção para a esquerda, nos moldes em que a mesma fora efectuada pelo arguido.
O Tribunal valorou, igualmente, os depoimentos, também consistentes, isentos e credíveis, prestados pelas testemunhas arroladas pela defesa – L…………… e M…………., ambos amigos do arguido -, dos quais resultou que o arguido era um bom condutor, que continuava a conduzir e que tinha boa condição económica (várias propriedades em Ovar e veículos automóveis), vivendo de rendimentos.
Finalmente, o Tribunal valorou as declarações prestadas pelo arguido na audiência de julgamento, designadamente no que se refere à sua situação pessoal, socioeconómica e familiar, já que, no que concerne à ocorrência do acidente de viação em análise nos autos, as mesmas não se mostraram credíveis, nomeadamente quando confrontadas com os restantes meios de prova ( de natureza pericial, documental e testemunhal ).
No que concerne à matéria de facto não provada, tal ficou a dever-se à circunstância de nenhuma prova ou nenhuma prova suficientemente consistente se ter produzido acerca da mesma.
A globalidade da prova produzida gerou no Tribunal Colectivo uma determinada convicção, consubstanciada na atribuição de maior crédito à versão dos factos trazida pela acusação, consubstanciada na atribuição de maior crédito à versão dos factos trazida pela acusação do que à versão contraposta, sustentada pelo arguido na audiência de julgamento (e, também, pela demandada civil - a N……………. -, no seu articulado ). E isto sobretudo porque a versão apresentada pelo arguido para justificar o seu comportamento e consequente acidente - ou seja, que parou no eixo da via, que o embate ocorreu logo que arrancou para efectuar a manobra de mudança de direcção à esquerda, numa zona em que o tracejado era descontínuo, e que o motociclo tripulado pelo falecido C………….. não levava as luzes ligadas, razão pela qual não se apercebera da sua presença na estrada - mostrou-se pouco credível e consistente, não só quando analisada em si mesma, mas, especialmente, quando confrontada com a restante prova produzida, designadamente, com os resultados da prova pericial e documental e, ainda, com os depoimentos das testemunhas de acusação (note-se que, quanto à questão da luz do motociclo, a testemunha F……………… - a única que, efectivamente, presenciou o momento da colisão - declarou não ter quaisquer dúvidas relativamente ao facto de o motociclo levar as luzes ligadas, tanto mais que já tinha anoitecido e, ao ser ultrapassado pelo motociclo, bastante antes do local do embate, vira as respectivas luzes reflectidas no espelho retrovisor do seu veículo automóvel )”.
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Tratemos, agora, da primeira das questões acima enunciadas: há pontos de facto incorrectamente julgados?A impugnação feita, nos termos do disposto no art. 412º, n.ºs 3, als. a) e b), e 4, do C. de Processo Penal, tem como objecto os seguintes factos enumerados, na sentença, como provados, o primeiro e o segundo (que resultou da unificação dos dois destacados na impugnação em destaque), e como não provado o último:
“O motociclo conduzido por C……………. levava as respectivas luzes ligadas”.
“O descrito acidente ocorreu em estrada com duas vias separadas com linha longitudinal contínua e bem iluminada”.
“O falecido C…………….. ainda reduziu significativamente a velocidade do motociclo por si conduzido”.
E indicada foi a concreta prova que impunha decisão diversa da recorrida, em bastante, a nosso ver, obediência ao disposto no n.º 4 daquele art. 412º ( e dizemos bastante porque o arguido não procedeu, rigorosamente, em conformidade com o aí estatuído, pois, «no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento» - Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição actualizada, pág. 1131, n.º 8; e bastante, também, porque pensamos que, aqui, devemos proceder em conformidade com o disposto no art. 412º, n.º 6, do C. de Processo Penal, assim nos dispensando de qualquer outra diligência processual, então, dilatória, isto é, sem utilidade, qual seja a prevista no art. 417º, n.º 6, do C. de Processo Penal ).
Mas não só.
Igualmente não foi feita uma cabal demonstração ( mas que, por razões substanciais, igualmente basta, sob pena de, na nossa perspectiva, se privilegiarem posições demasiadamente formais … ) da razão pela qual essa prova imporia decisão diversa da recorrida - Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição actualizada, pág. 1131, n.º 9 -, pois que muito mais perto se esteve da sua ( do arguido), própria, pessoal apreciação da prova, em sobreposição àquela que, nos termos do art. 127º do C. de Processo Penal, fora feita pela entidade competente; v. o ensinamento, útil, contido no ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Maio de 2005, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 184, ano XIII, tomo II/2oo5, Abril/Maio/Junho/Julho, pág. 212.
Prossigamos.
A prova considerada neste âmbito foi a seguinte:
- testemunhal (testemunhas: F…………., J………….., H…………… e G……………. ).
Vejamos, então.
Ouvida a gravação ( não só dos depoimentos das apontadas testemunhas, como, igualmente, das declarações do arguido e do depoimento da testemunha I………….., e esta exactamente porque, em relação aos factos em causa, o seu depoimento surgiu enquadrado pelo mesmo essencial circunstancialismo que o das testemunhas H…………. e G…………… - o que se vai ver … - o que jamais podia deixar de ser feito, em homenagem, aliás, e reitera-se, ao princípio acolhido no art. 412º, n.º 6, do C. de Processo Penal ), não vemos como podemos modificar a decisão proferida sobre aqueles precisos factos e para que a mesma seja no sentido oposto ou inverso, isto é, da enumeração como provados para a enumeração como não provados daqueles dois primeiros factos ou da enumeração como não provado para a enumeração como provado do último deles.
Expliquemos porquê.
Em primeiro lugar, e quanto ao primeiro dos evidenciados factos, neste âmbito, temos, desde logo, de deixar consignado que as declarações do arguido foram peremptórias no sentido do motociclo, nas pertinentes circunstâncias, circular sem as luzes ligadas, mas isto por uma bem específica razão, qual seja a de não o ter visto; isto é, apontaram elas para a certeza de que o motociclo não fora visto por o mesmo não trazer as luzes ligadas.
Podemos dizer, numa primeira aproximação, que uma coisa e outra não são de ocorrência simultânea necessária, já que podia o motociclo circular com as luzes ligadas e não ser visto pelo arguido, tal podendo dever-se a fenómenos que têm naturalmente a ver com a atenção, paredes-meias com a concentração; do mesmo modo que podia o motociclo circular sem as luzes ligadas e, ainda assim, ser visto pelo arguido.
De todo o modo, se não tivesse sobrevindo outra prova (que sobreveio), certamente que não podíamos deixar de valorar, positivamente, aquela, isto é, em termos favoráveis ao arguido, pela intervenção do princípio in dubio pro reo.
A testemunha F……………, na verdade, no seu depoimento, e justificadamente (o motociclo, momentos antes do embate em causa, imobilizara-se atrás do veículo que conduzia, mas de forma visível ), foi seguro quando referiu que o motociclo circulava com as luzes ligadas, o que fez, contrariamente ao que disse o arguido no corpo da motivação ou na motivação propriamente dita, mais do que uma vez ( duas, precisamente ): a primeira, quando mencionou que fora essa a percepção que tivera (e, tenha paciência o arguido, mas percepção é percepção, não é mais nada, muito menos o que, de forma voluntarista, interesseira, mesmo, o arguido quer que seja, um depoimento com fragilidades, que, aqui, não evidenciou, razoavelmente, pois dizer, como disse, que não é normal olhar-se para trás quando se está parado por causa de semáforos, é coisa que só no mundo da pura imaginação se pode compreender e aceitar, podendo e devendo acrescentar-se que, mesmo concedendo-se que assim fosse ou seja, tal não obstaria a que a testemunha tivesse olhado, e acrescentar, como acrescentou, que a resposta dada - da percepção - não fora compreensível, é jogar na pura semântica, inconsequente, desde logo, pois, repete-se, percepção é percepção … ), mas sem que, logo a seguir, à mesma essencial pergunta, sobre se tinha visto o motociclo e com as luzes ligadas, tivesse deixado de responder de forma afirmativa; a segunda, quando, mais adiante, no seu depoimento, respondeu, às perguntas sobre se o motociclo ia com luzes, como se apercebera disso e se reparara nisso, da mesma substancial maneira (em discurso directo, mas com algumas adaptações, para linguagem escrita, agora): sim, ia com luzes; apercebi-me porque o motociclo parara atrás de mim e vi o farol da mota; sim.
Ora, se o arguido, com este depoimento, não ficou com a “razoável certeza” de que o motociclo circulava com as luzes ligadas, lá veio indicar mais prova para sustentar a conclusão, inversa, formalmente, de que sérias dúvidas ficaram (para si, naturalmente, não para o Tribunal; respeitável, sem sombra de dúvidas, mas juridicamente irrelevante …) sobre se o motociclo circulava com as luzes ligadas (eis, ademais, um marcado exemplo do que acima de disse sobre a vontade, do arguido, de, unicamente, fazer prevalecer a sua apreciação da prova em detrimento daquela que foi feita pelo Tribunal …).
À cabeça, a testemunha J……………, rectius, o seu depoimento, destacando que do mesmo resultara que não vira o motociclo, não vira qualquer luz que sinalizasse o mesmo, isto de forma convicta e peremptória.
Para lá do que acima se disse a respeito das declarações do arguido (a propósito do ver ou não ver o motociclo com luzes ou sem luzes ), não podemos deixar de ficar surpreendidos como pôde o arguido sustentar-se neste depoimento para afirmar que o motociclo não circulava com as luzes ligadas, ou, quando não, que ficaram sérias dúvidas sobre este aspecto.
É certo que esta testemunha disse, no seu depoimento, que não vira o motociclo, nem luz nenhuma, tendo acrescentado que pensava (eis o primeiro sinal de reticência, de hesitação, que se compreende pelo que se vai dizer mais à frente ) que, se o motociclo trouxesse luz, o veria.
Mas também certo é que a mesma produziu um depoimento verdadeiramente esclarecedor sobre a relevância, negativa, que se tinha de dar a essa afirmação, já que a sua atenção, nas circunstâncias em que conduzia ( no mesmo sentido de marcha do arguido e com um outro carro de permeio, efectuando uma ligeira manobra por causa daquela que o arguido indiciara fazer, de mudança de direcção ), não estava direccionada para o que se passava na via em que seguia o motociclo, nem, mesmo, para tudo o que se passava naquela em que seguia.
Na verdade, e desde logo, disse que na altura se apercebera de um estrondo, tendo pensado que o veículo (o conduzido pelo arguido, agora sabido), que não vira parar para a mudança de direcção, tinha ido embater num “reflector grande” existente junto a umas bombas de combustível, isto é, a atenção com que seguia não era, manifestamente, ao que se passava ou tinha passado na outra faixa.
Dito isto, que se pode dizer mais?
Pois, necessariamente e de modo fácil, linear, singelo, mesmo, que a testemunha J…………. não vira o motociclo ( com ou sem luzes ligadas ) porque não o podia ter visto, já que, pura e simplesmente, não atentara no que se passava na outra via.
Depois, e coerentemente, permita-se-nos dizer isto, foi acrescentando que ia na sua vida, não ia a ver o outro lado, a outra faixa, quem vinha ou deixava de vir, ia a olhar para o carro que seguia na sua frente.
Pergunta-se (sem necessidade de resposta, pois o que é óbvio não se demonstra, só se mostra, mesmo desta forma … ): como podia o arguido dizer, como disse, na motivação propriamente dita ou no corpo da motivação, que esta testemunha “estava em muito melhores condições para atestar se o motociclo vinha, ou não, com as luzes ligadas, porquanto estava de frente para o local donde ele provinha”?
E em relação ao depoimento da testemunha H……….?
O arguido força, de modo patente, as coisas, quiçá, tornando, mesmo, ilegítimas as menções ( conjecturas ) que fez.
Na verdade, a testemunha disse que não conseguiu ver as luzes do motociclo e porque, acrescentou, não dava para ver, porque estava no meio de carros num stand ( situado nas proximidades do local do acidente ).
Não podia, portanto, partir daqui para afirmar, como fez o arguido na motivação propriamente dita, que a testemunha podia, mesmo assim, ter-se apercebido da “luz projectada e em movimento”
E mais não é preciso dizer, exactamente porque respeitamos a inteligência alheia.
Em conclusão e relativamente a este facto: o mesmo não se mostra incorrectamente julgado, não sendo, por isso, passível de modificação a decisão que o enumerou como provado ( art. 431º, al. b), do C. de Processo Penal ).
Em segundo lugar, e no que se refere ao primeiro do segundo dos factos acima, neste enquadramento, destacados, e apesar de se reconhecer que o mesmo, tendo presente o acima apreciado e positivamente afirmado, carece, em concreto, de relevo ( o que, reconheçamo-lo, foi, de certo modo, referido pelo arguido na motivação propriamente dita ou no corpo da motivação … ) já que a boa ou má iluminação pública não dispensa ou impõe que qualquer veiculo (automóvel ou motociclo) circule com as luzes ligadas, bem vistas as coisas, não foi, em si mesmo, posto em causa, bem pelo contrário.
É que o arguido pretendeu dar-lhe uma conformação ínvia, deslocada e retirada do contexto e que, por isso, justificava ( e justifica ) que o mesmo mantenha a sua decisão inalterada, exactamente porque não houve, verdadeiramente, uma sua impugnação, nos termos processualmente previstos ( art. 431º, al. b), do C. de Processo Penal ).
E qual é?
Demos-lhe a palavra.
Começou por referir que a prova desse facto podia determinar a conclusão de que, mesmo circulando (o motociclo, pois) sem as luzes ligadas, o arguido tinha condições de avistar o motociclo, acrescentando: “note-se que circulava um outro veículo que foi ultrapassado pelo motociclo. O arguido confirma no seu depoimento ter visto esse veículo mas a uma distância que lhe permitia efectuar a manobra de mudança de direcção. Servirá isto para dizer que, como é notório e sabido, as luzes dos faróis de frente para o arguido diminui substancialmente a visibilidade de um motociclo que se interponha no meio” (comentário nosso: será que o arguido percebeu o alcance do que escreveu e acabado de citar?) “sobretudo se o mesmo não vem com as luzes ligadas.
A questão fundamental não será tanto a de saber se a estrada tem iluminação, mas a de saber se naquelas circunstâncias de tempo e local, a iluminação amarela existente permitia que o arguido, mesmo sem luzes no motociclo, poderia avistá-lo convenientemente.
Quanto a este aspecto, nenhuma prova foi feita. E, dos depoimentos transcritos parece até resultar a prova do contrário”.
O facto ora em destaque foi enumerado com provado juntamente com outros que, tal como aquele, respeitavam às características, digamos assim, da estrada onde se deu o acidente ( al. f) dos factos enumerados como provados ) e nada mais, isto é, e para a torção que o arguido fez, que o embate se dera por o arguido não ter visto o motociclo, não obstante a estrada ser bem iluminada (a al. e) dos factos enumerados como provados não deixa dúvidas quanto a isso, pois a menção feita à visibilidade foi mais, preponderante, no sentido de que ela era devida à circunstância de o motociclo seguir com as luzes ligadas).
Aliás, que importância tinha, para o desenlace do acidente a circunstância de a via ser bem iluminada, quando um veículo (o motociclo) que nela circula tem as luzes ligadas?
Quase nenhuma ou nenhuma mesmo, até porque a distância a que a vista alcança, de noite, numa via bem iluminada, tem naturais e óbvios limites, sendo de fácil compreensão que, nessa circunstância ( noite ) as luzes dos veículos são mais facilmente alcançáveis pela vista à distância.
E mais, quando se diz que a via é bem iluminada está a dizer-se que a sua iluminação permanente, mas estática, isto é, relacionada com o espaço em que vai incidindo, é boa ( também, por isso, obviamente, no local do acidente ), nada mais do que isso, o que é demonstrado pela testemunha J……….. que, no seu depoimento, não deixa de mencionar, precisamente, este aspecto: com as luzes acesas vê-se, mas a visibilidade ao longe é que não é muita.
Ou seja, e em relação a esse facto, enquadrado como ele deve ser, não como o arguido o fez, não podemos deixar de concluir, reiterando o já dito acima, que o mesmo não pode ver a decisão dada a conhecer pelo acórdão, modificada.
E no que toca ao segundo do segundo desses factos?
Também este facto aparece inserido naqueles que se reportaram às características da estrada ( al. f) dos factos enumerados como provados), e que nada tem a ver com o desenrolar do acontecimento, referido na al. e) dos factos enumerados como provados (v., ainda, a al. b) dos factos enumerados como provados).
Isto foi, também, intuído pelo arguido, quando, no corpo da motivação ou na motivação propriamente dita, escreveu: “da simples leitura desta afirmação, sem a devida consideração dos demais elementos do processo, poderá ficar a ideia de que a manobra de mudança de direcção naquele local era absolutamente proibida. E, nesse caso, mesmo que o veículo não se apresentasse em condições de ser visível ao arguido, porque circulava sem as respectivas luzes, sem apelo nem agravo, o arguido sempre teria de ser condenado”.
De todo o modo, este facto, e não obstante o acima dito e, dessa maneira, a afirmação da sua irrelevância para se ter como causa do acidente, aliás expressamente afirmada pelo arguido no corpo da motivação ou na motivação propriamente dita quando escreveu que, “mesmo admitindo que o arguido iniciou a manobra de mudança de direcção a alguma distância … do ponto de início da linha descontínua, tal facto não teve relevância no processo causal do acidente” (e, mesmo, no âmbito do direito, tal não teve qualquer significado - art. 368º, n.º 2, als. a) a e), e 369º, n.ºs 1 e 2, do C. de Processo Penal ), não deixa de ter uma particularidade que lhe dá um outro realce, justificando-se, só por isso, o efectivo conhecimento da sua impugnação, qual seja o da sua específica menção no acórdão (segmento da “motivação da decisão de facto”): “o arguido efectuou a manobra de mudança de direcção à esquerda, transpondo uma linha longitudinal contínua assinalada no eixo da via (sendo fisicamente impossível, como esclareceu o perito em audiência, que o ponto de embate coincidisse com o local indicado pelo arguido, ou seja, na área da linha descontínua, dada a posição em que ficara o veículo após o acidente )”.
Como acabou de ver-se, este facto foi enumerado como provado com base num esclarecimento do que foi tido por perito ( cabe notar que o relatório elaborado pelo mesmo foi tido como de reconstituição de acidente rodoviário, com apelo a regras técnicas e científicas, é certo, mas que, estando muito mais próximo do meio de prova que é a reconstituição do facto - art. 150º, n.ºs 1 e 2, do C. de Processo Penal -, não pode ter-se por abrangido pelo disposto no art. 163º, n.º 1, do C. de Processo Penal, já que não formula, na íntegra, um juízo técnico ou científico, mas, sim, uma apreciação e percepção, rigorosa, assim pode dizer-se, de certos factos - v. o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 2005, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 187, ano XIII, tomo III/2005, Agosto/Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, págs. 189/190 ).
E como objectou o arguido?
Pois com base no depoimento de duas testemunhas (as declarações do arguido já se sabe em que sentido foram … ) – F…………. e J…………. - que nada sabiam dizer a respeito, isto é, se a mudança de direcção fora no local da estrada que se apresenta com linha longitudinal contínua ou com linha longitudinal descontínua.
E mais não é preciso dizer para se ver, claramente visto, que esse facto, tal como o primeiro do segundo deles, não pode ver a decisão que o enumerou como provado modificada (art. 431º, al. b), do C. de Processo Penal ).
Em terceiro lugar, e no que se reporta ao terceiro dos factos acima evidenciados (este, o enumerado como não provado), deve dizer-se, para já, que o mesmo padece de alguma imprecisão, pois uma redução significativa da velocidade não traz consigo qualquer espécie de concretização (para se afirmar essa conclusão, que admitimos de facto, tinha de saber-se qual a velocidade a que seguia e qual a velocidade a que passou a seguir quando, e se, houve a redução).
Unicamente se sabe, porque enumerado como provado, não tendo sido impugnado o seu julgamento em termos de o ter por incorrectamente julgado, que o motociclo circulava, no momento que antecedeu, imediatamente, o impacto ( o do pré-impacto ), a 88 km/h.
O arguido, no corpo da motivação ou na motivação propriamente dita, sustentou uma posição curiosa, qual seja a de partir desta velocidade ( 88 km/h ), que, depois, afirma tratar-se de uma mera suposição ( mas, repete-se, sem que a decisão do facto correspondente tivesse sido objecto da pertinente impugnação ), para dizer que, tendo havido redução de velocidade por banda do condutor do motociclo, o mesmo teria de circular a uma velocidade “substancialmente” superior, acrescentando que esse facto teria ( não vemos em quê, nem o arguido, no corpo da motivação ou na motivação propriamente dita, o explicou … ) a sua relevância para a decisão de direito.
Todo o seu raciocínio sustenta-se num facto, dado a conhecer pelas testemunhas H………….. e G………….. (que se encontrava com aquela no já mencionado stand ) que evidenciaram, no respectivo depoimento, terem ouvido o motor do motociclo em redução de velocidade (uma, aquela, duas, esta), sendo certo, acrescente-se, que a testemunha I……………, que pelo mesmo local que aquelas se situava, não deu conta de qualquer dessas reduções de velocidade.
Mas porque não podemos pôr em causa os depoimentos das duas primeiras testemunhas, privilegiando o da última (até porque é maior a plausibilidade ou verosimilhança daqueles, pois quase se aceita como óbvio que o condutor do motociclo, pelo menos, tivesse tentado, mesmo na iminência do embate, a instintiva redução da velocidade por aquela forma; ademais, podia a última testemunha não ter prestado atenção, por razões de concentração, ao pormenor ), quanto, pelo menos, à efectivação da predita redução de velocidade, isto só não basta para dizer que o motociclo circulava, anteriormente à redução em causa, a velocidade tal que esta implicasse que a sua diminuição tivesse sido significativa; isto é, não podemos dizer qual o grau, mesmo que aproximado, dessa redução, por inexistência de um ponto de referência, em termos de velocidade, a montante, como não podemos dizer em que momento, em relação ao embate, tal redução foi efectuada (podia ter sido muito pouco tempo antes, o que até foi o que os depoimentos daquelas duas primeiras testemunhas deram a entender ).
Dito isto de forma mais impressiva, logo ajustada ao facto tal qual foi considerado na sua enumeração como não provado, não podemos, jamais, dizer que o condutor do motociclo reduziu significativamente a velocidade do veículo por si conduzido.
Ou seja, e em conclusão, também quanto a este facto a decisão que o enumerou como não provado não pode ser modificada ( art. 431º, al. b), do C. de Processo Penal ).
Mencionado tudo isto, mais se impõe mencionar, agora em termos de solução para a questão que se vem apreciando: não há pontos de facto incorrectamente julgados.
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Curemos da segunda questão: deve ser imputada ao arguido a prática de dois crimes de homicídio por negligência com previsão e punição no art. 137º, n.º 1, do C. Penal, e não a de dois crimes de homicídio por negligência, com previsão e punição no art. 137º, n.ºs 1 e 2, do C. Penal?Como já se disse, ao arguido foi imputada a prática de dois crimes de homicídio por negligência ( art. 137º, n.ºs 1 e 2, do C. Penal ), dizendo ao acórdão, para tanto, o seguinte:
“No presente caso, não tem o Tribunal qualquer dúvida em considerar gravemente negligente o comportamento adoptado pelo arguido.
Com efeito, o arguido não observou a regra de cuidado absolutamente elementar o trânsito rodoviário de efectuar a manobra de mudança de direcção que pretendia levar a cabo em local e por forma a que, da sua realização, não resultasse perigo ou embaraço para o trânsito ( cfr. artigos 3º, n.º 2, e 35º do Código da Estrada, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro ).
Este comportamento, coincidente com a observância dos descritos deveres objectivos de cuidado, era exigível ao arguido, como a qualquer condutor medianamente diligente, cuidadoso e prudente, e, caso tivesse sido por ele adoptado, teria evitado o acidente a morte dos lesados.
Assim, e como resulta da matéria de facto provada, a morte de C………….. e D…………… ficou a dever-se, em exclusivo, ao comportamento descuidado e imprudente do arguido, que iniciou uma manobra de mudança de direcção à esquerda sem que estivessem reunidas as necessárias condições para que a pudesse realizar com segurança, dada a proximidade a que se encontrava o motociclo tripulado por C………….., cuja linha de marcha interrompeu, invadindo a metade da faixa de rodagem por onde este circulava e com ele colidindo.
Ao violar estes deveres de cuidado, o arguido não representou ou não representou adequadamente, como devia, a possibilidade de produção do acidente, sendo certo que tal possibilidade era de verificação normal e típica e, por isso, perfeitamente previsível (sendo indiferente saber se o arguido não chegou a ver o motociclo, se não o viu atempadamente ou se avaliou mal as distâncias, iniciando a manobra de mudança de direcção por pensar que dispunha de tempo e espaço suficientes para o fazer, já que, em qualquer destas hipóteses, o seu comportamento é sempre censurável e revelador de uma personalidade, documentada no facto, descuidada ou leviana perante o dever-ser jurídico-penal ).
Deste modo, agiu o arguido com culpa, documentando no facto uma personalidade leviana ou descuidada perante o dever-ser jurídico-penal, sendo assim responsável pela morte de C…………… e D…………...
Com o seu comportamento, o arguido não observou as precauções exigidas pela mais elementar prudência, adoptando um comportamento estradal particularmente perigoso e desencadeador de um resultado danoso de verificação altamente provável, à luz da conduta adoptada, pelo que o juízo de culpa que lhe é dirigido é particularmente acentuado, devendo o arguido ser punido por ter actuado temerariamente e, portanto, com negligência grosseira”.
O arguido, como se vê do corpo da motivação ou da motivação propriamente dita, opõe-se a este entendimento em dois planos (fundamentos), o primeiro, ajustado à procedência da impugnação da decisão proferida sobre o facto acima enunciado em primeiro lugar, o relativo à circulação do motociclo com as luzes ligadas, e o segundo à inexistência de factos onde pudesse sustentar-se a negligência grosseira (que não a negligência), designadamente, o de que o arguido, tendo avistado ou podendo avistar o motociclo, não se tivesse coibido de iniciar a manobra de mudança de direcção.
O primeiro, como decorre do que acima se definiu relativamente à impugnação da decisão proferida sobre aquele preciso facto, não pode, portanto, ter qualquer relevância para este efeito, pois o motociclo circulava com as luzes ligadas.
O segundo igualmente não pode ser producente para o efeito ora em presença, pois, para lá do mais (ponderando, como se disse, aquela circunstância - ter o arguido avistado ou ter podido avistar o motociclo -, adiante, no entanto, só dá relevo à primeira dessas hipóteses: “dos elementos de prova constantes do processo não resulta que o arguido avistara o motociclo e, mesmo assim, optou por uma manobra de mudança de direcção temerária”), o que, em termos de facto se considerou enumerado como provado foi que o arguido efectuara a manobra de mudança de direcção à esquerda, sem verificar que na via por onde pretendia passar a circular seguia o motociclo, que era perfeitamente visível, pois que até levava as respectivas luzes ligadas ( al. e) dos factos enumerados como provados ); isto é, ao não ter verificado, o arguido, que na via por onde pretendia passar a circular seguia o motociclo, que era perfeitamente visível, o que sucedeu, vale o mesmo, foi que o mesmo não viu, não constatou, não deu pela presença, não teve a percepção, não avistou o motociclo que por aí circulava, certo sendo que o devia ter feito, pois o mesmo era perfeitamente visível.
Como se pode dizer, então, face ao conhecido, que a negligência não foi grosseira?
Só mesmo por mero voluntarismo (que não é, ninguém o porá em causa, devidamente, argumento ou fundamento).
Na verdade, quer do ponto de vista do tipo de ilícito, quer do tipo de culpa, indispensáveis para a afirmação da especial intensificação da negligência que a grosseira implica, o que se nos depara é uma conduta particularmente perigosa e de resultado de verificação altamente provável (quem, como o arguido, efectua uma manobra de manobra de mudança de direcção para a esquerda, que implicava, necessariamente, a circulação em via por onde seguia um motociclo, perfeitamente visível, sem que o tivesse avistado, tem uma acção especialmente perigosa e com um resultado de verificação acentuadamente provável), tendo tido o arguido uma atitude particularmente censurável de leviandade ou de descuido perante a norma que rege a manobra que o arguido levou a cabo (efectuou a manobra sem que tivesse avistado o que era perfeitamente visível, o dito motociclo, isto é, sem que a pudesse efectuar de forma segura, mesmo, efectuando-a de forma evidentemente insegura ) - v., a respeito do conceito de negligência grosseira, o entendimento de Jorge de Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Artigos 131º a 201º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, 1999, pág. 113, V., § 18, e o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Junho de 2007, in www.dgsi.pt/jstj (processo 07P1777, n.º convencional JSTJooo e n.º do documento SJ20070621001777), quando diz: «na concretização deste conceito, a jurisprudência já encontrou várias formulações, quase todas susceptíveis de ser reconduzidas à demissão, por parte do agente, dos mais elementares cuidados na condução, por temeridade, leviandade, falta de destreza, inconsideração ou falta de atenção ao tráfego, criando um alto perigo de acidente».
Portanto, agora em termos de conclusão intencionada para a decisão que nos vem ocupando, a imputação, ao arguido, dos crimes de homicídio por negligência, com previsão e punição no art. 137º, n.ºs 1 e 2, do C. Penal, é ajustada, e, não, a dos crimes de homicídio por negligência, com previsão e punição no art. 137º, n.º 1, do C. Penal.
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Abordemos a terceira questão: deve ser dada preferência à pena não privativa da liberdade ( multa ), por força do disposto no art. 70º do C. Penal?É evidente ( por força do dito imediatamente antes de se terem enunciado as questões ): esta questão tem a sua apreciação prejudicada pela solução dada à anterior, isto é, só se justificaria o seu conhecimento se fosse de imputar ao arguido, e não é, como já se sabe, os crimes de homicídio por negligência, com previsão e punição no art. 137º, n.º 1 (o único que prevê a aplicabilidade, em alternativa, de pena privativa e de pena não privativa da liberdade ).
Conclusão, necessária: não se toma conhecimento da presente questão.
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Foquemo-nos na quarta questão: a pena única obedeceu às regras de punição do concurso de crimes contidas no art. 77º, n.º s 1 e 2, do C. Penal?Como se sabe, ao arguido, pela prática dos dois crimes de homicídio por negligência, com previsão e punição no art. 137º, n.ºs 1 e 2, do C. Penal, foi aplicada, por cada um deles, a pena de 2 anos e 6 meses de prisão, tendo a pena única sido fixada em 3 anos e 6 meses de prisão.
A respeito da aplicação das regras de punição do concurso de crimes, estabelece o art. 77º, n.º 1, do C. Penal, que na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
O acórdão não foi exuberante nas referências feitas a este respeito, pois limitou-se a consignar que, “em cúmulo jurídico de tais penas de prisão (duas de 2 anos e 6 meses, repete-se), ponderando a globalidade dos factos praticados e a personalidade do arguido neles documentada ( art. 77º, n.ºs 1 e 2, do CP ), no âmbito da moldura abstracta do concurso, que oscila entre um mínimo de 2 anos e 6 meses de prisão e o máximo de 5 anos de prisão, considera-se adequada a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão”.
O arguido, ao discordar desta pena única (do seu quantum; logo, da sua desproporção), limitou-se a dizer, como se viu, que a mesma se revela “desajustada à sua conduta, às suas condições de vida, à inexistência de exigências de prevenção especial a acautelar e às demais circunstâncias processuais”, já que, acrescenta na motivação propriamente dita ou no corpo da motivação, sempre haveria de atender-se “à personalidade do agente, às condições da sua vida, anterior e posterior à prática do facto punível e às circunstâncias desse facto”, mas condicionado ou sugestionado por duas circunstâncias que não relevam para este aspecto, uma por impossibilidade (não é de imputar ao arguido a prática de dois crimes de homicídio por negligência, com previsão e punição no art. 137º, n.º 1, do C. Penal; foi em relação a estes crimes que o arguido avançou a pena única para si ajustada, a de - não superior a - 2 anos de prisão ) e a outra por não ser esta a sua sede própria de apreciação ( a efectividade da pena de prisão, ou seja, a sua não substituição por pena de suspensão da execução da pena de prisão - art. 50º, n.º 1, do C. Penal ).
Ensinou, a este respeito ( da fixação da pena única pela aplicação das regras de punição do concurso de crimes ), Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, reimpressão, 2005, págs. 290, 291 e 292, §§ 420, 422 e 421, que «estabelecida a moldura penal do concurso o tribunal ocupar-se-á finalmente da determinação, dentro dos limites daquela, da medida da pena conjunta do concurso, que encontrará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 71º-1, um critério especial: “na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” ( art. 77º-1, 2ª parte )».
«A doutrina alemã discute muito a questão de saber se factores de medida das penas parcelares podem ou não, perante o princípio da proibição de dupla valoração, ser de novo considerados na medida da pena conjunta. Em princípio impõe-se uma resposta negativa; mas deve notar-se que aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração».
«Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação e conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
Ora, se atentarmos, com rigor, no acórdão, nesse segmento, não podemos ter dúvidas (aliás, nem o arguido as sugeriu, sequer, tendo-se limitado, acima se disse, a considerações que não cabem aqui; o mesmo, verdadeiramente, já se disse também, questionou, somente, o quantum da pena única encontrada, logo, a sua desproporção … ) de que foram tidos em devida conta, de forma suficiente, os ensinamentos acima consignados (não podemos deixar de reforçar que a personalidade do arguido não pode, nesta sede, ser recortada pelo que posteriormente aos factos veio a suceder, tanto mais que no conhecimento superveniente do concurso - art. 78º, n.ºs 1 e 2, do C. Penal - «a última decisão que condene por um crime anterior deve ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto» - ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Março de 2007, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 198, ano XV, tomo /2007, Janeiro/Fevereiro/Março, pág. 235 ).
Sucede que temos vindo a seguir o entendimento de que a determinação do quantum da pena não deve ser posta em causa, a não ser quando, observados os critérios legais de determinação, as «operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação» (ou não, então, desde logo), se mostrarem violadas as regras da experiência ou a proporção da quantificação levada a cabo - ac. do Supremo de Tribunal de Justiça, de 30 de Janeiro de 2003, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 166, ano XXVIII, tomo I/2003, Janeiro/Fevereiro, pág. 177 (aliás, isto é de uma lógica irrebatível, pelo argumento, singelo, mas impressivo, de que essa quantificação, sem esses óbices, não é da competência de um tribunal de recurso … ).
No caso, foram consideradas duas penas de 2 anos e 6 meses de prisão.
Ora, de acordo com o disposto no art. 77º, n.º 2, do C. Penal, a pena única aplicável tem como limite máximo a soma dessas penas de prisão, isto é, 5 anos, e, como limite mínimo ( porque ambas têm a mesma concreta medida), 2 anos e 6 meses de prisão; isto significa que, em face da pena de prisão única aplicada (3 anos e 6 meses), a mesma se encontra 1 ano acima daquele limite mínimo e 1 ano e 6 meses abaixo do dito limite máximo (que corresponde, naturalmente, ao quantum da pena única não considerada, efectivamente).
Mas se isto não é decisivo (certo é que, em tese, sempre a desproporção podia ser afirmada …), já os factos que suportaram a condenação produtora dessas penas, significativamente, não deixam margem para dúvidas, bastando atentar, devidamente, neles (acima evidenciados).
E em termos de personalidade do arguido, os factos apontam para uma pluriocasionalidade (rectius, uma ocasionalidade), que não se pode sustentar, portanto, na personalidade [ou, nas felizes palavras do ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Março de 2004, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 173, ano XII, tomo I/2004, Janeiro/Fevereiro/Março, pág. 232, «na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade (rectius, uma ocasionalidade) que não tem raízes na personalidade do agente» ]?
Pois apontam para a ocasionalidade, até por isto, claro, mas sem se radicar na personalidade do arguido.
Assim, e em termos de conclusão, de sentido decisório, para a questão que apreciamos, não se pode dizer, manifestamente, que a pena única não tivesse respeitado, na sua determinação, proporcionada, os pressupostos contidos no art. 77º, n.º 1, do C. Penal.
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Debrucemo-nos sobre a quinta questão: é de cominar ao arguido a pena de suspensão da execução da pena de prisão (art. 50º, n.º 1, do C. Penal)? O acórdão propendeu em termos negativos, explicitando os fundamentos para tanto da seguinte maneira:
“Considerando a circunstância de o arguido ter agido com negligência grosseira e de se ter comportado com total indiferença perante a gravidade das consequências do seu comportamento, sendo certo que não denotou qualquer sinal de arrependimento, não se abstendo, sequer de atribuir responsabilidades ao malogrado C…………., condutor do motociclo, pela ocorrência do acidente, e expressando, na presença dos familiares das vítimas mortais, que se encontravam a assistir à produção da prova na sala de audiências, a sua opinião de que fora mais lesado com o acidente do que as próprias vítimas, bem como o alarme social gerado por este tipo de criminalidade, atento o elevado índice de sinistralidade verificado no nosso País, apenas a aplicação de uma pena de prisão efectiva se mostra suficiente para dar resposta à acentuada necessidade de ressocialização demonstrada pelo arguido e, sobretudo, à elevada necessidade de reafirmação da confiança geral da validade da norma violada, sendo certo que a opção pela aplicação de uma medida não detentiva sempre seria entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime.
Na verdade, e como refere Anabela Miranda Rodrigues (in Critério de Escolha das Penas de Substituição no Código Penal Português, Separata do B. F. D. C. - Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Eduardo Correia, 1984, p. 3 e seguintes ), o art. 50º do C. Penal consubstancia um critério de prevenção especial como aquele que deve estar na base da escolha da espécie de pena pelo juiz, sendo, igualmente, um critério de prevenção - agora, geral positiva ou de integração - o único que poderá obstar à substituição da pena de prisão.
Deste modo, o juiz deverá substituir a pena de prisão por uma pena de cariz não detentivo sempre que razões de prevenção especial, ligadas à socialização do delinquente, no sentido de evitar a reincidência, o aconselhem. Porém, quando a aplicação da pena não detentiva possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão. Trata-se, portanto, de assegurar que o limite mínimo da prevenção geral positiva, no sentido de ‘defesa do ordenamento jurídico’, não seja posto em causa.
No presente caso, a pena de prisão consubstancia a medida necessária e adequada para dar resposta não só às exigências de prevenção geral mas também às exigências de prevenção especial de socialização, que, tal como aquelas, são elevadas.
Deste modo, e em conclusão, a condenação do arguido numa pena de prisão efectiva, para além de adequada à sua ressocialização, mostra-se necessária à manutenção da ordem jurídica e da fidelidade do público ao direito
Como é salientado no acórdão do STJ de 21/6/2007, o Supremo Tribunal de Justiça aceita, como princípio de tratamento penal preventivo mais adequado ao desenfreado e cada vez mais alarmante desregramento em matéria de tráfico rodoviário, a necessidade premente, já há muito advogada por vozes autorizadas - como dá conta o Prof. Costa Andrade -, de recurso às penas de prisão, ainda que por vezes de curta duração - short sharp schock.
«A pena privativa da liberdade pode - segundo Jescheck -, para os delinquentes de tráfico rodoviário e para os de carácter económico, ter uma eficácia curativa, dado o seu cariz intimidatório sobre pessoas socialmente estabelecidas ( …)». Tudo a implicar a efectiva aplicação da pena de prisão em vez da pena de substituição”.
O arguido veio sustentar a aplicabilidade da pena de substituição ora em causa ( o da suspensão da execução da pena de prisão - art. 50º, n.º 1, do C. Penal ), exactamente porque (é o que se colhe das conclusões, bem como das desenvolvidas considerações tecidas na motivação propriamente dita ou no corpo da motivação ) o juízo de prognose ínsito no art. 50º, n.º 1, do C. Penal, deve ser formulado face aos factos enumerados como provados (mais precisamente, aos ponderados no acórdão na parte pertinente; mas não só, porque foi ao ponto de, autonomamente, ponderar factos que não foram enumerados como provados, bem como, uma vez mais a irrelevante inexistência de negligência grosseira ), não podendo as exigências de prevenção (geral e especial) - ao cabo e ao resto, as finalidades da punição, como se prevêem no art, 40º, n.º 1, do C. Penal - servir de óbice a que, na sequência, seja aplicada a dita pena de substituição.
É indiscutível, no caso, que, tendo presente o que o art. 50º, n.º 1, do C. Penal, dispõe, o requisito formal verifica-se, pois a pena de prisão aqui em causa não é superior a 5 anos ( é, repete-se, de 3 anos e 6 meses ).
Mas será que tal afirmação se ajusta também, minimamente que seja, ao requisito material no mesmo art. 50º, n.º 1, contido, e que consiste em o tribunal, tendo presente a personalidade do arguido e as circunstâncias do facto, formular um prognóstico favorável relativamente ao seu comportamento, o de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão serão bastantes para o afastamento daquele da prática criminosa, sendo que para a formulação desse juízo, para o que não basta, nunca, a consideração ou só da personalidade ou só das circunstâncias de facto, tem de atender-se, espacialmente, às condições de vida do arguido e à sua conduta anterior e posterior, sabendo-se, ademais, que «a finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer “correcção” ou - ainda menos - “metanoia” das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma, como escreve Zipf, uma questão de “legalidade” e não de “moralidade” que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização, traduzida na “prevenção da reincidência” - Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, reimpressão, 2005, págs. 342/343, §§ 518 e 519?
Temos para nós que sim.
Na verdade, nada nos factos enumerados como provados ( e só nestes, como nos parece que tem de ser … ), nem mesmo a gravidade das circunstâncias, óbvia, dos crimes, pela razão de que foram de surgimento, apesar de tudo, inopinado, aponta para a exclusão desse juízo de prognose favorável, bem pelo contrário, eles até o sugerem com segurança bastante, pois quer o atinente passado do arguido quer o seu pertinente devir (sem mácula criminal típica ou atípica, isto é, na natureza da presente ou de natureza diversa) não apontam para que se suponha que as expectativas de confiança na chamada prevenção da reincidência não são fundadas, certo sendo que não são considerações de culpa que devem, aqui, ponderar-se - v. o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Junho de 2003, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 168, ano XI, tomo II/2003, Abril/Maio/Junho, pág. 223.
Mas será que, na linha do já se disse acima, as exigências de prevenção geral («sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico» - Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, reimpressão, 2005, pág. 344, § 520, e ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Fevereiro de 2003, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 166, ano XXVIII, tomo I/2003, Janeiro/Fevereiro, pág. 210 ) não se postam em antinomia, isto é, de modo a não possibilitar que o dito juízo de prognose favorável atinja o seu final escopo, que é a substituição da pena de prisão pela pena de suspensão da execução da pena de prisão?
Neste domínio ( o dos crimes, diga-se assim, cometidos por negligência no âmbito da circulação rodoviária ), as finalidades da punição, as imposições preventivas (art. 40º, n.º 1, do C. Penal) são relevantíssimas, designadamente, ou em quase exclusivo predomínio, na vertente funcionalista da prevenção geral (a prevenção especial é, como regra, predominantemente satisfeita pelas medidas acessórias que acompanham a pena), «sendo por aí que, a um tempo, se garante a confiança da comunidade na preservação dos mais relevantes bens jurídicos e se firma, relembra e salienta a absoluta necessidade de conformação e actuação segundo os comportamentos devidos no exercício de actividades que comportam riscos para aqueles valores e que impõem, por isso, a observância de estritas regras de cuidado.
A prevenção geral assume, deste modo, uma função primordial de imposição dos comportamentos devidos e esperados no domínio de actividades sociais de intenso risco e aptos a evitar consequências sérias e graves para bens fundamentais. A perspectiva de intervenção das finalidades de prevenção é, pois, de considerável pendor utilitarista» - ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Abril de 2004, in www.dgsi.pt/jstj ( processo 03P3761, n.º convencional JSTJ000 e n.º do documento ST200404170037613 ).
Nas impressivas palavras do ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Janeiro de 2006, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 189, ano XIV, tomo I/2006, Janeiro/Fevereiro/Março, pág. 175, «o sentimento jurídico da comunidade …de reprovação social do crime, elemento valioso da prevenção geral, sairia fortemente beliscado se se anuísse à suspensão da execução da pena, pela perda de imperioso efeito dissuasor dos demais condutores, e contrariaria orientação reinante, de há muito, neste STJ, nem sempre acatada pelas instâncias, não obstante manter a sua plena actualidade, no sentido de que, havendo culpa grave exclusiva em caso de homicídio por acidente de viação, impõe-se pena de prisão que não deve ser suspensa, salvo se ocorrerem especiais razões».
Assim sendo, como é, temos como uma evidência a certeza de que, no domínio ora em destaque, a intervenção preventiva geral não pode deixar de realizar-se eficazmente, o que já não acontece quando a aplicação da pena não ocorreu com prontidão, isto é, de modo próximo dos factos e, por isso, da recordação comunitária das suas consequências, isto para se fazer sentir na comunidade, em termos de ser lembrada e razoavelmente apreensível, a relação entre o comportamento, o resultado e a punição; «de outro modo, a distância no tempo, para além de limites razoáveis, esbate a utilidade e a função, aqui específica, da prevenção geral, com necessários reflexos na proporcionalidade entre meios (a natureza e medida da pena) e os fins (a prevenção geral primária); para além de um tempo adequado e razoável, o afastamento entre os factos e a aplicação da pena dilui a perspectiva utilitária de prevenção, e por isso, pode enfraquecer a necessidade de uma determinada pena mais intensa e exigente» - ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Abril de 2004, in www.dgsi.pt/jstj (processo 03P3761, n.º convencional JSTJ000 e n.º do documento ST200404170037613).
No caso, o que, tendo presente este aspecto (o que é relevante - e só; a idade do arguido, portanto, nada pode ter a ver com este aspecto - para relativizar, fazer atenuar a incidência, nos termos sobreditos afirmada, das exigências de prevenção geral), ressalta é que estamos longe de poder dizer que o tempo decorrido entre os factos (ocorridos a 16 de Dezembro de 2006 ) e a aplicação da pena de prisão (tida lugar a 7 de Julho de 2008, pelo acórdão sob recurso ) é excessivo, não razoável ( é de quase 1 ano e 7 meses).
E dizendo isto, mais temos de dizer (em consonância, portanto, com o expendido no acórdão a este propósito), que não pode ter-se por esbatida a utilidade e função, acima ditas, da prevenção geral, e, por isso, que não enfraqueceu a necessidade da pena de prisão.
Por isso, e em conclusão de decisão relativamente à questão em apreço, não deve ser aplicada ao arguido a suspensão da execução da pena de prisão ( art. 50º, n.º 1, do C. Penal ).
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Aqui chegados, é tempo de concluir: o recurso não merece provimento.**
3. DispositivoNega-se provimento ao recurso.
Condena-se o arguido. porque decaiu totalmente, no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC (a situação económica do arguido, pelo dado a conhecer na sentença, é positiva; a complexidade do processo não atingiu níveis elevados) e arbitrando-se a procuradoria em 1/2 de 6 UC (para lá do já dito quanto à situação económica do arguido, a natureza da actividade desenvolvida não foi de especial complexidade) – v. o que dispõem os arts. 513º, n.º 1, 514º, n.º 1, do C. de Processo Penal, 82º, n.º 1, 87º, n.º s 1, al. b), e 3, e 95º, n.º 1, do C. das Custas Judiciais.
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Porto, 17 de Junho de 2009Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento