Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CITAÇÃO EDITAL
DECLARAÇÃO
REQUISITOS
II - Para declaração da insolvência, importa verificar, em cada caso, se os factos provados são de molde a consubstanciar alguma das hipóteses configuradas no art. 3º, por reporte, designadamente, às situações prototípicas do nº 1 do art. 20º do CIRE, pois só nesse caso é que será de declarar a insolvência, já que os factos previstos em cada uma de tais hipóteses são, se bem que necessárias, também suficientes para o seu decretamento.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
1.
B………, S.A, requereu a declaração de insolvência de C………., Lda que indicou como tendo sede no ………., Freguesia de ………., Concelho de Paredes,
Para tanto alegou:
Que celebrou com a requerida quatro contratos de abertura de crédito até aos valores de €1.446.513,90, de €400.000,00, de €170.000,00 e de €60.000,00.
Para garantia do cumprimento dos três primeiros financiamentos foram constituídas três hipotecas sobre o prédio urbano sito no ………., Freguesia de ………., em Paredes, inscrito na respectiva matriz sob o art. 1272 e descrito na CRP sob o n.º 00507/021292.
Para garantia do 4.º financiamento foi constituída hipoteca sobre cada uma das fracções que compõem esse prédio.
Em 23/1/2007 encontravam-se em divida à requerente a quantia global de €2.741.050,30.
Que foram intentados contra a requerida 4 processos de execução, que Identificou, bem como já se encontram registadas penhoras sobre algumas das fracções que compõem o prédio mencionado.
Que a requerida cessou a sua actividade, não lhe sendo conhecidos outros bens, pelo que existe uma notória insuficiência patrimonial e superioridade do passivo sobre o activo.
2.
No prosseguimento do processo concluiu-se não ser possível a citação da requerida, pelo que se determinou a citação do Ministério Publico, nos termos do art. 15.º do Código Processo Civil, que não contestou.
Finalmente foi proferida sentença que, para além do mais:
Declarou reconhecida a situação de insolvência da requerida C………., Lda, e, em consequência, determinou a mesma insolvente.
3.
Inconformada apelou a requerida.
Alegando:
1- A gerência da Insolvente ausentou-se para a Suíça e para os estados Unidos da América, onde eventualmente vai permanecer mais algum tempo, na tentativa de valorizar em termos ideais, as fracções que compõem o principal e único empreendimento imobiliário em curso, comercializando as fracções que tem para vender, totalmente identificadas nos documentos juntos com a P.I.
Não deixou nenhuma pessoa com poderes de gerência na sede da empresa, que é no próprio empreendimento.
2- Entretanto, durante a sua ausência, que de modo algum é definitiva, ocorreu o desenvolvimento dos presentes autos, nunca deles tomando conhecimento efectivo, apesar de e durante tal lapso de tempo, ininterruptamente, ter mantido contactos com a credora requerente, que sempre lhe ocultou a existência da presente acção.
Apesar do eventual cumprimento de todas as formalidades legais, não teve a Insolvente oportunidade de se defender.
3- Apenas tomou conhecimento da sentença proferida, por se ter deslocado ao tribunal no inicio do ano e após informação obtida na Conservatória do Registo Predial de Paredes, onde se dirigiu com um compatriota emigrante na Suíça, promitente comprador de uma das fracções que integram o património da sociedade.
4- Ora, as consequências da sentença de Insolvência podem ser demasiado graves e mesmo inibitórias da sua capacidade plena civil e comercial, porque podem ser decretadas medidas de inabilitação e inibição do exercício do comércio que vão até aos 10 anos (artigo 189º do CIRE).
O que não ocorreria se da parte da requerente tivesse havido colaboração processual leal, dado ter conhecimento do paradeiro acidental da gerência da requerida.
5- Desta forma, além de outros normativos que V. Exªs doutamente suprirão, foi violado o artigo 195º nº 1 alínea c) do CPC.
6- Ficou demonstrado nos autos a existência de património bastante para pagar as custas do processo e as despesas da massa insolvente, tanto mais grave que inequivocamente existe um imóvel em propriedade horizontal com várias fracções autónomas (Habitações, comercio, armazéns e garagens), quais sejam:
18 apartamentos com garagens, a uma média de 75.000 euros cada, perfazendo 1.350.000,00 euros;
8 lojas comerciais, a uma média de 60.000 euros cada, perfazendo 480.000 euros;
Dois armazéns, a uma média de 100.000 euros cada um, perfazendo 200.000 euros;
1 armazém, no valor de 200.000 euros;
4 garagens autónomas, a uma média de 18.750,00 euros, perfazendo 75.000 euros;
Valor das fracções supra: 2.305.000,00, no mínimo; conforme tudo já se alegou nos embargos à sentença apresentados nesta data.
E concluindo:
- Deve ser declarada nula a citação, procedendo-se á citação ao credor de forma correcta, dando a possibilidade á devedora de deduzir oposição á acção, revogando-se a sentença.
- Na hipótese de manutenção da validade da sentença, deve ser declarada a mesma errónea na parte que decretou o incidente de qualificação como limitado, devendo o mesmo ser substituído por pleno.
- Ao decidir-se nos termos em que o fez na douta sentença, foram violados os artigos 195º, nº 1, alínea c) do Cód. P. Civil, e 236º, alínea i) - deverá querer dizer 36º nº1 al.i) -, 39º nº 1 e 9, 232º, nº 7, estes últimos dois a contrario, do CIRE.
Contra-alegou a requerente pugnando pela manutenção do decidido.
4.
Sendo que, por via de regra: artºs 684º e 690º do CPC - de que o presente caso não constitui excepção - o teor das conclusões define o objecto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:
1ª
Ilegalidade da citação edital, com as inerentes consequências formais.
2ª
Inexistência de fundamentos fáctico-substanciais para o decretamento da insolvência.
5.
Os factos tomados em consideração pela 1ª instância e que, por não impugnados, importa respeitar são os seguintes:
1º
No exercício da sua actividade creditícia, a requerente celebrou com a requerida o seguinte contrato:- Contrato de abertura de crédito até ao valor € 1.446.513,90 (290.000.000$00), formalizado em 23-08-2001, destinado a financiar a construção de um empreendimento imobiliário para.
2º
A taxa de juro contratada foi a LISBOAR a 3 meses, em vigor no último dia útil anterior ao início de cada período de contagem de juros, acrescida de um spread até 2%, o que correspondeu à data da celebração do contrato á taxa de 6,410% ao ano. 3º
Ficou acordado que, em caso de mora, os respectivos juros seriam calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios contratuais que ao tempo vigorasse para operações activas da mesma natureza, acrescida de uma sobretaxa até 4%4º
Ainda no exercício da sua actividade creditícia, a ora reclamante celebrou com a executada um segundo contrato:- Contrato de abertura de crédito até ao valor € 400.000,00, formalizado em 12-09-2003, destinado a financiar a conclusão de um empreendimento imobiliário para venda.
5º
A taxa de juro contratada foi a EURIBOR a 3 meses, em vigor no último dia útil anterior ao início de cada período de contagem de juros, acrescida de um spread até 2%, o que correspondeu à data da celebração do contrato á taxa de 4,250% ao ano. 6º
Ficou acordado que, em caso de mora, os respectivos juros seriam calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios contratuais que ao tempo vigorasse para operações activas da mesma natureza, acrescida de uma sobretaxa até 4%.7º
Também no exercício da sua actividade creditícia, a ora reclamante celebrou com a executada um outro contrato:- Contrato de abertura de crédito até ao valor € 170.000,00, formalizado em 29-06-2004, destinado a financiar a conclusão de um empreendimento imobiliário para venda.
8º
A taxa de juro contratada foi a EURIBOR a 3 meses, em vigor no último dia útil anterior ao início de cada período de contagem de juros, acrescida de um spread até 2,5%, o que correspondeu à data da celebração do contrato á taxa de 4,750% ao ano. 9º
Ficou acordado que, em caso de mora, os respectivos juros seriam calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios contratuais que ao tempo vigorasse para operações activas da mesma natureza, acrescida de uma sobretaxa até 4%.10º
Por último, e ainda no exercício da sua actividade creditícia, a ora reclamante celebrou com a executada um quarto contrato:- Contrato de abertura de crédito até ao valor € 60.000,00, formalizado em 19-01-2005, destinado a financiar a conclusão de um empreendimento imobiliário para venda.
11º
A taxa de juro contratada foi a EURIBOR a 3 meses, em vigor no último dia útil anterior ao início de cada período de contagem de juros, acrescida de um spread até 2,5%, o que correspondeu à data da celebração do contrato á taxa de 4,750% ao ano. 12º
Ficou acordado que, em caso de mora, os respectivos juros seriam calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios contratuais que ao tempo vigorasse para operações activas da mesma natureza, acrescida de uma sobretaxa até 4%.13º
Para garantia do cumprimento dos três primeiros financiamentos anteriormente referidos foram constituídas três hipotecas (uma para cada um) sobre o prédio urbano sito no ………., freguesia de ………., concelho de Paredes, inscrito na respectiva Matriz Predial Urbana sob o Art.º 1.272º, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o número 00507/021292, hipotecas essas registadas pelas inscrições: C-1P (ap. 27/270301), C-2P (ap. 17/030702) e C-3P (ap. 18/20040624).14º
Para garantia do cumprimento do quarto financiamento anteriormente referido foi constituída hipoteca sobre cada uma das fracções que compõem o prédio urbano sito no ………., freguesia de ………., concelho de Paredes, inscrito na respectiva Matriz Predial Urbana sob o Art.º 1.272º, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o número 00507/021292, hipoteca essa registada pela inscrição C-1 (ap. 03/20050106).15º
À data de 23-01-2007, encontravam-se em dívida à requerente as seguintes quantias, garantidas por hipoteca:I- Contrato reproduzido no doc. nº. 1:
II- Contrato reproduzido no doc. nº. 2:
III- Contrato reproduzido no doc. nº. 3:
IV- Contrato reproduzido no doc. nº. 4:
16º
A partir de 23-01-2007, inclusive, o débito agravou-se e agravar-se-á diariamente, para o primeiro contrato em € 638,24, para o segundo contrato em € 175,87, para o terceiro contrato em € 75,71, e, para o último contrato em € 26,47, encargo correspondente a juros calculados à taxa de 11,45%, acrescido das despesas extrajudiciais que a B………, S.A. efectue da responsabilidade dos devedores, a liquidar oportunamente, nos termos do título constitutivo da dívida e das disposições da Lei.16º
Por outro lado, tanto quanto se sabe, foram propostas contra a requerida diversas execuções que ascendem a € 134.000,00, que a seguir se identificam:A) Execução Comum n.º …./04.6 TBPRD do .º Juízo Cível do Tribunal Judicial da comarca de Paredes, em que é exequente D………, LDA., com pedido exequendo de € 10.681,88;
B) Execução Comum n.º …/05.1 TBAMT do .º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Amarante, em que é exequente E………., S.A., com quantia exequenda de € 20.105,59;
C) Execução Comum n.º …./05.9 TBPNF do .º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Penafiel, em que é exequente F………., LDA., com quantia exequenda de € 3.153,55;
D) Execução Comum n.º …./05.0 TBPRD do .º Juízo Cível do Tribunal Judicial da comarca de Paredes, em que é exequente G………., LDA., com pedido exequendo de € 2.549,80;
17º
Para além destas execuções, existem outras cuja identificação do respectivo processo e Tribunal a requerente desconhece, por não ter ainda sido notificada na qualidade de credora hipotecaria, mas cujas penhoras já se encontram registadas sobre algumas das fracções do prédio urbano anteriormente identificado e dado em garantia á aqui requerente, nos termos também já previamente referidos, e que a seguir se mencionam:A) Penhora registada pela inscrição F-1, sobre a fracção “A”, para garantia do pagamento da quantia exequenda de € 65.686,62, sendo o exequente H………., LDA.;
B) Penhora registada pela inscrição F-1, sobre a fracção “C”, para garantia do pagamento da quantia exequenda de € 9.262,58, sendo o exequente I……….;
C) Penhoras registadas pelas inscrições F-1, sobre as fracções “E”, “N” e “U”, e F-2, sobre a fracção “AD”, para garantia do pagamento da quantia exequenda de € 4.489,19, sendo o exequente J………., LDA.;
D) Penhora registada pela inscrição F-1, sobre a fracção “M”, para garantia do pagamento da quantia exequenda de € 4.317,40, sendo o exequente K………;
E) Penhora registada pela inscrição F-2, sobre a fracção “M”, para garantia do pagamento da quantia exequenda de € 4.326,12, sendo o exequente L………;
F) Penhora registada pela inscrição F-4, sobre a fracção “M”, para garantia do pagamento da quantia exequenda de € 155,75, sendo o exequente MINISTÉRIO PÚBLICO;
G) Penhora registada pela inscrição F-1, sobre a fracção “Q”, para garantia do pagamento da quantia exequenda de € 2.142,34, sendo o exequente M……….;
H) Penhora registada pela inscrição F-1, sobre a fracção “AD”, para garantia do pagamento da quantia exequenda de € 7.361,33, sendo o exequente N………., LDA.;
18º
Pelo que, as dívidas conhecidas perante a B……., S.A. e terceiros, ascendem ao valor global de cerca de € 2.870.000,00.19º
Acresce que a requerida cessou a sua actividade, deixando simplesmente de funcionar, nem inclusivamente chegou a terminar a construção do imóvel anteriormente identificado e hipotecado á requerente, e, objecto das penhoras e execuções acima referidas.20º
De igual modo, á requerida também não são conhecidos outros bens – móveis ou imóveis – que permitam o ressarcimento, ainda que meramente parcial, do crédito da requerente B………., S.A..21º
A requerida tem como gerente O………., residente na Rua ………., ………., Apartado .., …. Marco de Canaveses.6.
Apreciando.
6.1.
Primeira questão.
6.1.1.
A citação assume duas modalidades: a pessoal e a edital.
Esta apenas tem lugar quando não seja possível concretizar aquela.
A citação pessoal efectiva-se por via postal através da entrega de carta registada com aviso de recepção, ou, frustrando-se esta, por contacto pessoal do solicitador da execução ou do funcionário judicial com o citando – artºs 233º e 239º do CPC.
O que se verifica em sede de direito de insolvência pois que, se a petição não tiver sido apresentada pelo próprio devedor, o juiz manda citar pessoalmente o devedor para deduzir oposição, sob pena de se considerarem confessados os factos alegados – artºs 29º e 30º do CIRE.
No que tange ás pessoas colectivas ou sociedades, se a citação não puder efectuar-se por via postal registada na respectiva sede ou local onde funciona normalmente a administração, por aí não se encontrar nem qualquer representante nem qualquer empregado ao seu serviço, procede-se á citação do representante, mediante carta registada com aviso de recepção, remetida para a residência ou local de trabalho, nos termos do disposto no arº 236º - artº 237º do CPC.
Sendo que, quando seja impossível a realização da citação pessoal por o citando estar ausente em parte incerta, a secretaria diligencia por obter o seu paradeiro junto de quaisquer entidades ou serviços, após o que e se tal última tentativa se revelar infrutífera, se procede á sua citação edital com observância dos legais formalismos – artºs 244º e 248º do CPC.
6.1.2.
No caso vertente e conforme se alcança do teor de fls. 43 e segs., foram, neste particular, ordenadas e desenvolvidos os seguintes actos e diligências e colhidas as seguintes informações:
Ordenou-se a citação da requerida nos termos e para os efeitos legais.
O Sr. Solicitador da execução informa que não procedeu à execução em virtude de o devedor não se encontrar a laborar na morada indicada nos autos desde 2005.
Mais informou que as instalações do devedor encontram-se abandonadas, devolutas de pessoas e bens e que os moradores do ………. afirmaram desconhecer a actual sede do devedor ou qualquer outra informação sobre o mesmo.
Seguidamente foi ordenada a citação na pessoa de indivíduo considerado legal representante da requerida, nos termos do artº 237º do CPC.
O Sr. Solicitador da execução informou que não pode efectuar a citação em virtude de o legal representante não se encontrar a residir na morada indicada há mais de meio ano e que ninguém soube indicar o seu paradeiro.
Constatado que o citando não era legal representante da requerida foi ordenada a pesquisa na base de dados da morada do seu único sócio e gerente, na qual se constatou uma morada diferente da inicialmente indicada pela requerente.
E solicitada à GNR informação sobre se o citando residia nesta morada, pela autoridade policial foi dito que consta que ele emigrou há cerca de um ano para os EUA, desconhecendo-se o seu paradeiro, bem como qualquer contacto.
Notificada a requerente, informou esta que desconhecia qualquer outra morada á devedora, requerendo, assim, a sua citação edital.
O que foi deferido.
6.1.3.
Perante esta dinâmica processual tem de concluir-se que nada mais era exigível ao tribunal cumprir, observar ou diligenciar para que recorresse à citação edital.
Na verdade é a própria requerida que confessa que se ausentou para a Suiça e para os Estados Unidos da América e que não deixou nenhuma pessoa com poderes de gerência na sede da empresa, que se situa no próprio empreendimento.
Não deixou nenhum representante, nem, outrossim, e como resulta das diligências efectuadas, informou quem quer que fosse sobre a sua concreta morada em tais países.
Sendo, assim, repete-se, inexigível ao tribunal - porque impossível, ou pelo menos, de muito difícil consecução – descobrir o seu paradeiro.
Alega a recorrente que no hiato temporal em que esteve fora do país manteve contactos com a credora requerente, que sempre lhe ocultou a existência da presente acção.
Em primeiro lugar e em função dos elementos constantes nestes autos, há que concluir que nem esta instancia recursiva é a sede adequada, nem este é o momento pertinente para fazer tal invocação.
Efectivamente o uso indevido da citação edital constitui um caso de falta de citação, a qual a, provar-se, constitui uma nulidade processual – e não da sentença, como alega a recorrente – que impõe a anulação de todo o processado posterior à petição – artºs 194º e 195º nº1 al.c) do CPC.
Todavia tal nulidade tem de ser arguida pelo réu, logo que intervenha no processo, sob pena de se considerar sanada – artº196º.
Ora apesar de a recorrente alegar que apenas tomou conhecimento da sentença proferida, por se ter deslocado ao Tribunal no inicio do ano e após informação obtida na Conservatória do Registo Predial de Paredes, certo é que, logo no tribunal a quo deveria ter levantado tal questão.
Não o tendo feito mostra-se a mesma formalmente inadmissível, por extemporânea.
Em segundo lugar - e mesmo que assim não fosse ou não se entenda - há que constatar que nem sequer neste tribunal ad quem a recorrente alega ou aduz qualquer prova quanto a tal facto.
Em terceiro lugar mesmo que tal prova fosse feita, sempre tal factualidade deveria ser cuidadosamente interpretada.
Pois que mesmo que se admita que a requerente, no âmbito do dever de cooperação: artº 266º do CPC, deveria ter informado a requerida da tramitação da acção, os efeitos e eventuais sanções de tal omissão apenas, em princípio, poderiam ser perspectivados e actuarem, no âmbito das relações inter partes.
Que já não por reporte à actividade do tribunal, o qual, face aos elementos e circunstâncias que iam surgindo no processo, actuou, como se viu, diligentemente e no estrito cumprimento dos imperativos legais pertinentes.
Improcede, pois, a presente pretensão da recorrente.
6.2.
Segunda questão.
6.2.1.
Prescreve o arº 3º nºs 1 e 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE):
1- É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas
2- As pessoas colectivas…são também consideradas insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis.
E dispõe o artº 20º nº 1, e no que para o caso interessa:
«A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos:
a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade do devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações; …
Finalmente estatui o artº 30º nºs 3, 4 e 5 do mesmo diploma que:
3 - A oposição do devedor á declaração de insolvência pretendida pode basear-se na inexistência do facto em que se fundamenta o pedido formulado ou na inexistência da situação de insolvência.
4 – Cabe ao devedor provar a sua solvência, baseando-se na escrituração legalmente obrigatória, devidamente organizada e arrumada, sem prejuízo do disposto no artº 3º nº3.
5 - Se a audiência do devedor não tiver sido dispensada nos atermos do artº12º e o devedor não deduzir oposição, consideram-se confessados os factos alegados na petição inicial, e a insolvência é declarada…se tais factos preencherem a hipótese de alguma das alíneas do nº1 do artigo 20º.»
Ou seja, a causa de pedir no processo de insolvência consubstancia-se no(s) facto(s) do(s) qua(l)is decorre a conclusão final de que o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, ou, no caso de ser pessoa colectiva, de se provar que, contabilísticamente, o seu passivo é manifestamente superior ao activo.
Incidindo sobre o requerente da insolvência, ab initio e em sede de petição inicial, o ónus da alegação de tais factos em termos de suficiência e de uma forma concreta, concisa e precisa.
Na perspectiva do requerente – que não na do tribunal como infra se verá - à conclusão de que o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas só pode chegar-se através de certos factos previstos, taxativamente, na lei, quais sejam os vertidos no citado artº 20º nº1 e que constituem os fundamentos materiais do pressuposto objectivo da insolvência previsto no citado artº 3º nº1 – cfr. Isabel Alexandre in Processo de Insolvência: Pressupostos…in Themis, Revista da Faculdade de Direito da UNL, ed. esp. 2005, p.59.
Os quais são factos índices estabelecidos em exemplos-padrão ou ocorrências prototípicas, que inculcam a situação de insolvência tendo precisamente em conta a circunstância de, pela experiência da vida, pelo menos tendencialmente manifestarem a impossibilidade ou insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações.
Podendo, todavia, tal presunção ser elidida pelo devedor, nos termos do nº3 do artº 30º.
Tudo isto, todavia, sem prejuízo da apreciação de outros factos que, eventualmente, possam vir a ser posteriormente carreados para os autos, designadamente através da actividade inquisitória do juiz: artº 11º – cfr. Luís de Meneses Leitão in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, 2ª ed., Almedina, 2005, p. 58.
Importa, assim, em cada caso, verificar se o factos concretos alegados pelo requerente – e os, eventualmente, trazidos ao processo pela actividade do juiz - efectivamente provados são de molde a consubstanciar alguma das hipóteses configuradas no artº 3º, por reporte, designadamente, às situações proptotípicas do nº 1 do artigo 20,º pois que só nesse caso é que será de declarar a insolvência, já que os factos previstos em cada uma de tais hipóteses são, como se disse, se bem que necessários, também suficientes para o seu decretamento.
6.2.2.
A este respeito há, desde logo, que atentar na filosofia –ratio legis - que subjaz e condiciona a normatividade do CIRE.
Efectivamente: «Com o …CIRE… o fim da recuperação é subalternizado e a garantia patrimonial dos credores elevada a finalidade única, que orienta todo o regime… conferindo a soberania aos credores. É, neste ponto paradigmático o(s)… artºs… 52, 53, 56-2, 59…
Dentro desta perspectiva, a declaração de insolvência deixa de depender duma verificação de inviabilidade. Enquanto no CPEREF a inviabilidade económica ou a impossibilidade de recuperação financeira constituía, com a situação de insolvência, requisito da declaração de falência, sem o qual a empresa só podia ser sujeita a regime de recuperação (art.1 do CPEREF). No CIRE a situação de insolvência basta para que o devedor seja declarado insolvente» - José Lebre de Freitas in Pressupostos Objectivos e Subjectivos da Insolvência, Revista Themis da Faculdade de Direito da UNL, 2005, p.12.
Em termos jurídico-processuais este desiderato altera a natureza do processo do CIRE, o qual - versus o que, pelo menos em parte, sucedia no CPEREF – passou a ser perspectivado, essencialmente, como um processo de partes em que sobressai, naturalmente, o princípio do contraditório - cfr. os citados artºs artº 20, nº1, no que respeita à alegação dos factos índice pelo requerente e o artº 30º, nºs 3 e 4 no que tange à prova da solvência pelo requerido.
Por outro lado e como fundamentador deste desígnio legislativo, há ainda a atentar que, nos termos do artº 27º, nº1, al.a) do CIRE, o indeferimento liminar do requerimento inicial do pedido de insolvência só pode verificar-se quando este seja: «manifestamente improcedente…», ou seja, excepcionalmente e quando os factos alegados não sejam, de todo em todo, indiciadores da situação de insolvência.
E ainda, nos casos em que a petição se apresentar com vícios sanáveis, o juiz convida o requerente a corrigi-los, nos termos da al.b) do mesmo artº 27º, nº1.
Tudo com vista a salvar o processo de vícios ou irregularidades formais que, artificialmente, obstem à apreciação do fundo e do mérito da causa.
Em termos substanciais certo é que não se pretende que sejam acolhidas insolvências injustificadas.
Pois que, desde logo na vertente patrimonial, a declaração de insolvência afecta gravemente de toda a esfera jurídica do requerido o qual fica com todos os seus bens apreendidos e privado da sua disposição e, até, administração – cfr. artºs 36º e 81º do CIRE.
E, inclusive, em termos pessoais, em certa medida, é inquinadora de uma certa imagem de prudência e probidade que deve pautar a actuação de um normal cidadão, pois que, designadamente, o insolvente fica inscrito na central de riscos de crédito do Bando de Portugal – cfr. artº 38º nº3 al.c).
Assim, e não obstante a actual natureza do processo, este – como já se disse mas não é demais repetir - pode e deve ser controlado pelo julgador, não só para garantir a igualdade formal de armas dos litigantes como, inclusivé, para se atingir a decisão adequada em função dos factos que se revelarem pertinentes e que podem nem ser os alegados pelas partes, mas outros que o julgador possa e deva invocar e atender – artº 11º do CIRE.
Perante este normativo se concluindo que a lei pretende que a situação de insolvência do requerido seja devidamente investigada e escalpelizada, independentemente dos factos alegados pelo requerente.
Pois que o que está em causa não são apenas interesses particulares mas também interesses de ordem publica atinentes ao normal e salutar funcionamento comércio jurídico, e ao saneamento do mercado, pretendendo-se dele expurgar as empresas ou pessoas singulares económica ou financeiramente inviáveis e evitar que nele pululem devedores sistematicamente relapsos – cfr. Ac. do STJ de 14.11.2006, dgsi.pt, p. p.06A3271.
Tudo em benefício da transparência e da moralização do tráfego jurídico comercial.
Nesta perspectiva pretendeu-se também combater o início muitas vezes tardio - seja porque o devedor não era suficientemente penalizado pela não atempada apresentação, seja porque os credores são negligentes no requerimento de providências de recuperação ou de declaração de falência, por falta dos convenientes estímulos - do processo falimentar, considerado pelo legislador como: «uma das causas de insucesso de muitos processos de recuperação ou de falência».
O que passou pelo favorecimento do desencadeamento do processo por parte dos credores traduziu-se assim, designadamente, na extensão e aperfeiçoamento do elenco dos factos que podem servir de fundamento ao pedido de declaração de insolvência. – cfr. pontos 13 e 14 do preâmbulo do Decreto-Lei nº 53/2004 de 18 de Março de 2004 e Ac. da Relação do Porto de 22.04.2008, dgsi.pt., p.0727065.
Na verdade perante o disposto no art.º 3º do CPEREF, apenas era considerada em situação de insolvência a empresa que se encontrasse impossibilitada de cumprir pontualmente as suas obrigações em virtude de o seu activo disponível, entendido no sentido de activo líquido, ser insuficiente para satisfazer o seu passivo exigível.
Sendo que era considerada em situação económica difícil a empresa que, não devendo considerar-se em situação de insolvência, indiciasse dificuldades económicas e financeiras, designadamente por incumprimento das suas obrigações.
Ora ainda que as medidas de recuperação financeira pudessem ser decretadas quer a empresa estivesse insolvente quer estivesse apenas naquela situação de dificuldade, a falência só podia ser decretada se a empresa, mesmo que insolvente, se mostrasse economicamente inviável ou de impossível recuperação financeira.
Exigência esta que hoje já não se impõe, atento, vg., o estatuído nos pertinentes artigos do CIRE e dos quais dimana uma cumulação de causas: não apenas a meramente contabilística pautada por critérios mais ou menos de índole matemática - artºs 3º nº 2 - com outrossim, uma causa mais genérica a qual deve ser razoavelmente apreciada pelo julgador atentos certos critérios legalmente fornecidos – artº 3º nº1 e 20º -
Enfim, neste enquadramento e finalidade se devem interpretar os factos índices do artº 20º.
Concretamente e no que ao previsto na al.b) concerne, há que considerar que, na verdade, a lei - para aferir da situação de insolvência do devedor, ou seja, que ele se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas - não se contenta com um qualquer e pontual incumprimento não bastando, por isso, que o devedor deixe de cumprir as inerentes a um contrato, mantendo a satisfação das que resultam de outros – cfr. Ac. da Relação do Porto de 04.10.2007, dgsi.pt, p.0733360.
Mas também não exige, que o montante em dívida ou as circunstâncias do incumprimento revelem a impossibilidade de o devedor satisfazer, de um modo definitivo, e absoluto, ou seja, quando a prestação já nem sequer tem interesse para o credor, a totalidade das suas obrigações.
Sendo necessário - mas bastando - para o preenchimento da previsão deste segmento normativo, que tais factos indiciadores revelem a impossibilidade de o devedor satisfazer tais obrigações pontualmente, isto é, ponto, por ponto, conforme acordado com os credores, no tempo e lugar próprios – cfr. artº 406º do CC.
Parecendo até a lei bastar-se com uma situação de mora ou atraso no cumprimento desde que, pelo seu montante, no conjunto do passivo do devedor e quaisquer outras circunstâncias, tal evidencie a impotência ou a insusceptibilidade deste continuar a satisfazer os seus compromissos.
E, ainda, não exigindo que tal situação se verifique com todas as obrigações assumidas pelo devedor, mas tão somente com a generalidade das mesmas.
Bastando-se ainda a lei com a verificação de algum dos factos contidos nas diversas alíneas referidas no mencionado artigo 20º - cfr. Ac.da Relação do Porto de 12-4-2007 e Ac. da Relação de Lisboa de 15.04.2008, in dgsi.pt., p. 0731360 e 1543/2008-1, respectivamente.
6.2.3.
No caso vertente relevam os seguintes factos:
As dívidas da requerida perante a requerente B………, S.A. e terceiros, ascendem ao valor global de cerca de € 2.870.000,00.
Os créditos destes terceiros resultam de quatro processos executivos conhecidos, no valor de 134.000 euros, e outros processos executivos ainda não identificados mas que ascendem pelo menos a oito, número correspondente às penhoras que incidem sobre as fracções que constituem o imóvel em causa pertença da requerida.
A requerida cessou a sua actividade, deixando simplesmente de funcionar, nem inclusivamente chegou a terminar a construção do imóvel anteriormente identificado e hipotecado á requerente, e, objecto das penhoras e execuções acima referidas.
À requerida não são conhecidos outros bens – móveis ou imóveis – que permitam o ressarcimento, ainda que meramente parcial, do crédito da requerente.
A partir de 23-01-2007, inclusive, o débito agravou-se e agravar-se-á diariamente, para o primeiro contrato em € 638,24, para o segundo contrato em € 175,87, para o terceiro contrato em € 75,71, e, para o último contrato em € 26,47, encargo correspondente a juros calculados à taxa de 11,45%, acrescido das despesas extrajudiciais que a B……., S.A. efectue.
6.2.4
Perante este quadro factual tem de concluir-se que se encontra claramente preenchida a previsão das mencionadas als. a) e b) do nº1 do artº 20 do CIRE.
Estando, perante o mesmo, perfeitamente indiciado que, efectivamente, o pagamento das suas obrigações vencidas está generalizadamente suspenso.
Ou, no mínimo, que as obrigações que neste processo, comprovadamente não foram por ela satisfeitas, considerando o seu elevado montante e o circunstancialismo que envolve tal incumprimento – elevado número de credores, dívidas e processos judiciais já existentes, ausência da devedora no estrangeiro por largos lapsos de tempo sem que ninguém saiba onde está e quando retorna e sem que deixe alguém a representá-la, património seu unicamente constituído por um imóvel urbano inacabado e, ao que parece e por virtude da sua inacção construtiva, a degradar-se - clama, logicamente, a conclusão de que ela está impossibilitada de satisfazer pontualmente a generalidade das duas obrigações.
Nem a tal obstando os factos que, nesta sede, foram invocados pela recorrente e que seriam alegados no tribunal a quo se a recorrente permitisse a sua citação.
Em primeiro lugar porque apenas agora e neste tribunal de recurso o foram, quando o deveriam ter sido no tribunal recorrido, pelo que não podem ser considerados.
Em segundo lugar porque, mesmo que fossem atendíveis, tais factos seriam insuficientes.
Na verdade e como se provou, as dívidas atingem já quase 2.900.000 euros.
Sendo que a recorrente apenas invoca que o valor das fracções do imóvel em causa – e único a ela pertencente segundo a sua própria posição recursiva - ascende a cerca de 2.305.000,00 euros.
Ou seja cerca de 600.000 euros menos do que as dividas já efectivamente apuradas.
Quantia esta que, pela sua magnitude, demonstra, só por si – se bem que o restante circunstancialismo a corrobore – uma inelutável situação de inviabilidade económica, atenta a natureza e amplitude dos pressupostos legais supra expostos necessários para que aquela conclusão possa sobrevir.
Nesta conformidade, improcede, in totum, a pretensão da recorrente.
7.
Deliberação.
Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a sentença.
Custas pela massa insolvente.
Porto, 2008.07.01.
Carlos António Paula Moreira
Maria da Graça Pereira Marques Mira
António Guerra Banha