Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 38/12.5PTBGC.P1 |  |
SENTENÇA ORAL
CONDUÇÃO DE VEÍCULO EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ
ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
II - Padece do vício de «erro notório na apreciação da prova» a sentença que à TAS lida não deduz o erro máximo admissível do alcoolímetro imposto pelo princípio do in dubio pro reo.
III - O argumento resultante da «fiabilidade do resultado expelido pela legalização metrológica do instrumento expelidor» não obsta à relevância do EMA.
IV - O argumento extraído do «valor da prova pericial» consignado no art.º 163º, n.º 1 do CPP também não obsta à relevância do EMA.
V – Também alegado o argumento da «confissão do Arguido», ainda que seja livre e fora de qualquer coacção, integral e sem reservas, não obsta à relevância do EMA.
VI – Não é ainda o facto de não ter sido requerida contraprova que obsta à relevância do Ema.
VII – A pena acessória de proibição de conduzir abrange todos os veículos a motor durante todo o período de tempo aplicado.
Na 1ª Secção Judicial / Criminal do TRP acordam em
Conferência os Juízes no Recurso Penal nº 38/12.5PTBGC.P1:
Submetido B… [1] a JULGAMENTO por Tribunal SINGULAR no Processo ABREVIADO 38/12.5PTBGC do 1JZBGC [2], a AUDIÊNCIA culminou na SENTENÇA [3] que o CONDENOU em 80 dias de multa a 7€ e na proibição por 5 meses de conduzir veículos com motor pela autoria material pelas 07:40 de 01.5.2012 de um crime (doloso) de condução de veículo automóvel ligeiro de mercadorias em estado de embriaguez p.p. pelos arts 292-1 e 69-1-a do Código Penal de 15.9.2007 [4] e na acessória responsabilidade tributária processual penal crime.
Inconformado com o decidido, o ARGUIDO tempestivamente interpôs RECURSO conforme Declaração de interposição com Motivação a fls. 82-87 rematada com 6 CONCLUSÕES delimitadoras [5] de objecto do Recurso e poderes de cognição deste TRP, as quais seguidamente se transcrevem ipsis verbis [6]:
1. O arguido / recorrente, foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292 nº 1 do Código Penal, na pena de oitenta dias de multa à razão diária de Euros 7 (sete euros), perfazendo o montante global de 560,00 Euros (quinhentos e sessenta Euros;
Ainda, na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por um período de 5 (cinco) meses, bem como, nas custas do processo;
2. A Sentença deve ser considerada nula por violação do artigo 389-A do Código de Processo Penal, o que resulta igualmente da acta de audiência de discussão e julgamento.
Por sua vez, desconhecendo-se os factos que o Tribunal deu como provados, apenas se pedirá tecer considerações quanto à decisão.
3. Com relevo, quiçá, para a decisão terão valido as declarações do arguido...
4. Igualmente com relevo para a decisão importa o depoimento das testemunhas arroladas;
Depoimento da testemunha C…, em gravação áudio, com data de 25/06/2012, de 14h 59m 17s a 15h 01m 22s;
— Conhece o arguido há cerca de 4 anos;
— No dia dos acontecimentos apresentava estar normal;
— Não é hábito beber, se bem que no dia dos acontecimentos embora fosse dia de semana, tratava-se de Semana Académica;
Depoimento da testemunha D…, em gravação áudio, com data de 25/06/2012, de 15h 01m 55s a 15h 03m 44s;
— É amigo do arguido há cerca de 5 a 6 anos;
— Sabe que o arguido trabalha;
— Não bebe por hábito;
— Esteve com ele (arguido na data dos acontecimentos e parecia-lhe normal;
— A carta de condução faz-lhe falta;
Depoimento da testemunha E…, em gravação áudio, com data de 25/06/2012, de 15h 04m 20s a 15h 06m 02s;
— Esteve com o arguido antes dos factos;
— Conhece o arguido há 8 anos;
— Parecia-lhe bem;
— Havia festa;
— Sabe que o arguido trabalha e que a carta de condução lhe faz falta;
5. Assim não resultou dos autos, nem da prova testemunhal, quer globalmente considerada quer apreciada individualmente, que se possa concluir pela aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por período de cinco meses.
Por outro lado a prova produzida impunha decisão diversa da obtida pelo Tribunal recorrido, pelas seguintes razões:
Da prova testemunhal, e do depoimento do arguido, resultou que o recorrente precisa da carta de condução, para exercer a sua profissão;
Não tem possibilidade de exercer a sua profissão, há que não tem forma de se deslocar para o local de trabalho; No dia dos factos, só recorreu à condução do seu veículo, porque não tinha outro meio de se deslocar para casa, para nesse mesmo dia cumprir ainda com as suas obrigações laborais;
6. Vem sendo entendimento assente, o seguinte:
Que ao abrigo do artigo 142 do Código da Estrada, devia ser decretada a suspensão da sanção acessória. Isto porque, para além dos interesses que são sacrificados, pela aplicação da sanção acessória ao arguido, interesses esses mais importantes que aqueles que a sanção quer proteger, atendendo ao caso concreto, mais não seja, para além do risco profissional, o vexame causado perante a família, amigos e colegas de profissão. Contudo, nunca será demais referir, que qualquer sanção, ou pena, não pode envolver como efeito necessário, a perda de direitos civis, profissionais ou até políticos, cf. artigo 30º nº 4 da Constituição da República Portuguesa e artigo 65 nº 1 do Código Penal.
Como ensina o Professor Figueiredo Dias in Direito Penal Português, pag. 53, 54, 158 e 159, in Consequências Jurídicas do Crime, “… importa retirar às penas, o efeito infamante ou estigmatizante que acresce ao mal da pena...”
No caso concreto, a aplicação da pena acessória de inibição de conduzir, tem como efeito ¡mediato a perda de emprego por parte do arguido, pois, para exercício da sua profissão é imprescindível a carta de condução. Assim sendo, para além da perda do emprego, tal reflexamente repercute-se naqueles que dele dependem, o que desde logo extravasa por completo as finalidades de prevenção da perigosidade do agente inerente à pena acessória.
Atendendo pois às circunstâncias laborais e outras, devia ser de excluir a inibição — sanção acessória — de conduzir, determinado veículo, por forma a não perigar a sua própria subsistência e a de outros que dele dependem ou venham a depender.
Se desta forma vier a ser decidido, neste Tribunal de recurso, em obediência ao dispositivo legal constante do artigo 30º nº 4 da C.R.P. e 65º nº 1 do Código Penal, a sanção acessória de inibição de conduzir não deverá abranger o veículo motorizado do recorrente, o qual é por este utilizado para o exercício da sua profissão durante as horas normais de expediente. Pelo que, a prova produzida nos presentes autos, impunha ao Tribunal a quo, uma decisão oposta à que resulta da decisão recorrida, considerando a situação profissional do arguido, e a dependência deste para subsistir, do título de condução.
● TERMOS EM QUE NOS DEMAIS DE DIREITO DEVE SER DADO PROVIMENTO AO … RECURSO, E POR VIA DELE, SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA, TUDO COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS …”.
NOTIFICADO nos termos e para os efeitos dos arts 411-6 e 413-1 do CPP o MINISTÉRIO PÚBLICO, a Sra Procuradora Adjunta RESPONDEU a fls. 89 a 97 a final que “… o recurso afigura-se manifestamente improcedente” após ter concluído [7] que:
1. “A sentença proferida pelo MMo Juiz “A quo”, não está ferida de qualquer nulidade, pois a mesma apesar de ser proferida oralmente, como prescreve o artigo, a mesma foi devidamente motivada, estranhando-se que estando o arguido presente venha alegar desconhecer os factos que o tribunal deu como provados, os quais nos permitimos ter transcrito, nomeadamente as partes principais da motivação.
2. De acordo com determinada corrente jurisprudencial a pena acessória segue a sorte da pena principal. A pena de proibição de conduzir quando associada à pena de multa é insusceptível de ser suspensa na sua execução;
3. Mas segundo outra corrente, que perfilhamos, ainda que fosse aplicada ao agente pena de prisão, suspensa na sua execução, a pena acessória de proibição de conduzir, cuja finalidade é prevenir a perigosidade do agente, não poderá nunca ser suspensa;
4. No nosso ordenamento jurídico penal, a única pena susceptível de ser suspensa na sua execução é a pena de prisão”.
ADMITIDO o Recurso a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo do processo para este TRP ex vi arts 399, 401-1-b, 406-1, 407-2-a, 408-1-a e 427 do CPP por Despacho a fls 98 notificado aos Sujeitos Processuais,
Em Vista ex vi art 416-1 do CPP a Exma Procuradora Geral Adjunta emitiu a fls.
106-107 o PARECER “… que o recurso deve ser rejeitado, por manifesta improcedência ou, se assim não for entendido, ser o mesmo julgado improcedente” por entender que [8]:
“5 — Subscrevendo a douta e exaustiva resposta, somos também de parecer que deverá o recurso ser rejeitado, face à sua manifesta improcedência, ou, caso assim não seja entendido, ser julgado improcedente, acrescentando apenas o seguinte:
5.1 — Sobre a pretendida suspensão da execução da pena acessória de inibição de conduzir, apenas se nos oferece dizer que, tendo tal pena resultado da aplicação do disposto no art. 69.° n.° 1 al. a) do CP e não das disposições do Código da Estrada, nunca poderá ela acontecer.
5.2 - A suspensão desta pena acessória pretendida pelo recorrente, não está prevista no Código Penal, ao contrário do que sucede quando a sua aplicação for efectuada, nos casos de contra-ordenações, ao abrigo do disposto no Código da Estrada.
5.3 — A propósito da pena prevista no CP, diz Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, p. 28, «... a pena acessória de proibição de conduzir não pode ser suspensa na sua execução nem substituída por outra. Verificados os seus pressupostos aplicada a pena acessória, esta tem de ser executada. Assim, ainda que a pena principal seja substituída ou suspensa na sua execução, o mesmo não pode suceder relativamente à pena acessória de proibição de conduzir»”.
NOTIFICADO o Defensor do Arguido para, querendo, responder em 10 dias seguidos ex vi art 417-2 do CPP, NÃO o fez.
Na oportunidade efectuado EXAME PRELIMINAR e colhidos os VISTOS LEGAIS os autos foram submetidos à CONFERÊNCIA.
Em execução do art 389A [9] [10] aplicável em Processo Abreviado ex vi art 391F [11] do CPP o Mmo Juiz então em funções no 1JZBGC prolatou oralmente [12] que:
“Vou então proferir Sentença factos provados os constantes da Acusação tendo em conta a confissão integral e sem reservas do Arguido … relativamente à taxa de álcool temos aqui a fls. 3 o resultado … relativamente a algumas características as medições relativamente ao acidente temos aqui o croquis a fls. 9 relativamente às condições do arguido a portanto o mesmo o carro que conduzia era dele do ano de 2007 ainda está a pagar uma prestação de cerca de 190 € por mês recebe cerca de 600 € de salário vive com a sua mãe e irmã a casa onde mora é da sua mãe para o trabalho e referiu também pagar a Internet lá de casa foi a despesa fixa que apontou aqui neste Tribunal isto tendo em conta as declarações dele que se mostraram credíveis quanto aos antecedentes criminais a fls. 61-64 portanto consta aqui uma condenação pela prática do mesmo crime que hoje vem acusado praticou em Dezembro de 2010 teve uma pena de 50 dias de multa à taxa diária de 6 € mais teve também uma pena acessória de proibição de conduzir cumpriu 3 meses isto já foi substituído por trabalho a favor da comunidade a qual foi cumprida … tendo em conta estes factos provados portanto o Arguido vinha acusado do crime constante do art 292 nº 1 quem pelo menos por negligência conduzir veículo com ou sem motor em via pública ou equiparada com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20 é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa naturalmente atendendo a estes factos o Arguido incorreu na prática do crime que vinha acusado conduziu um veículo automóvel numa rua pública desta Cidade sob efeito da taxa de álcool de 1,47 sabia que não o podia fazer e portanto incorreu então na prática deste crime estão preenchidos os elementos do tipo objectivo e subjectivo relativamente à pena a portanto é um crime que é punido com pena de prisão ou pena de multa a regra prevista no artigo 70 dá preferência às penas não privativas da liberdade o Arguido já tem uma condenação mas enfim também ainda há aqui o factor juventude que até pode ser relevado como digamos assim como atenuante digamos assim permite considero que ainda não há tá inserido também socialmente familiar e profissionalmente parece-me que a pena de multa que resulta de forma adequada a este caso portanto será condenado numa pena de multa relativamente à moldura a mesma vai de 10 a 120 dias temos uma taxa de álcool de que não é muito elevada como agravantes temos a condenação anterior já há pouco referida e temos também as circunstâncias desta situação não é portanto deste crime foi um acidente foi por causa do despiste e portanto aqui isto o Arguido saiu ferido é certo o mesmo possa ter dito se calhar não aconteceu por causa do álcool mas o certo é que o álcool potencia é um crime de perigo abstracto e naturalmente que estes circunstancialismos terá que se atender de um ponto de vista negativo não é portanto como agravante portanto tudo analisado considero adequada uma pena de 80 dias de multa relativamente à taxa diária o mínimo são 5 € o máximo são 500 € o mínimo deve ser aplicado em situações de grande insuficiência económica que não se compadecem com a condução de veículos automóveis o estado de embriaguez desde logo e atenta à sua condição considero adequada uma taxa de 7 € relativamente à proibição de conduzir o mínimo são 3 meses o máximo são 3 anos esta não é uma pena automática mas não vislumbro nenhum factor que leve a desaplicar se fossem questões laborais bom provavelmente quase nenhum arguido seria sancionado com esta pena acessória a mesma não deve ser aplicada não por razões laborais a meu ver não são atendíveis do ponto de vista jurídico penal senão penso eu que o legislador estabeleceria uma excepção que não existe a proibição deve ser aplicada quando a mesma não funciona no caso em questão não tem efeito nenhum nestes casos naturalmente tendo em conta tudo o que apurámos é evidente até que a pena acessória acaba até por realizar ainda de for a até mais adequada e suficiente as finalidades de punição comparativamente com a pena de multa cuja moldura diga-se de passagem é extremamente limitada tendo em conta os factores que há pouco apontei naturalmente portanto a condenação anterior a taxa de álcool um bocado baixa mas depois também há as circunstâncias do caso o acidente afinal o Arguido despistou-se foi contra um passeio pior seria ter ido contra outra coisa qualquer e eventualmente uma pessoa portanto isto é grave na situação portanto considero adequada a proibição de conduzir de 5 meses tudo isto posto vai condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez previsto e punível pelo artigo 292 nº 1 do Código Penal numa pena de 80 dias de multa à taxa diária de 7 € mais vai condenado numa pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 5 meses nos termos do artigo 69 nº 1 a do Código Penal mais vai condenado nas custas do processo taxa de justiça fixo numa UC reduzida a metade atenta a confissão integral e sem reservas do Arguido desde já solicito se notifique as 2 entidades administrativas IMTT e Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária da presente Sentença Sr B… … portanto desde já fica notificado que tem 10 dias após trânsito para entregar a carta neste Tribunal ou num Posto Policial pode ser qualquer um para cumprimento desta pena acessória sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência portanto tem mesmo que entregar a carta relativamente 10 dias após trânsito relativamente depois de entregar a carta naturalmente não pode conduzir porque aí está a cometer outro crime é o crime de violação de proibições relativamente à entrega da cópia da acta prescinde prescinde pode parar a gravação”.
APRECIANDO:
Enunciação e apreciação da 1ª questão recorrida:
O Arguido assacou à Sentença recorrida a nulidade “por violação do artigo 389-A do CPP, o que resulta igualmente da acta de audiência de discussão e julgamento. Por sua vez, desconhecendo-se os factos que o Tribunal deu como provados, apenas se pedirá tecer considerações quanto à decisão” (CCS 1), à qual o MP no 1JZBGC respondeu [13] pela sua improcedência por entender [14] que “…tendo sido a mesma proferida oralmente, com indicação sumária dos factos provados e não provados e exame critico da prova, exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão e explicação sucinta dos fundamentos que presidiram à escolha da medida das sanções a aplicar ao arguido, sem esquecer que o mesmo confessou integralmente os factos de que vinha acusado, não se verifica em nosso entender qualquer violação ou nulidade da sentença proferida oralmente, devidamente motivada e na qual estava presente o arguido, pelo que teve pleno conhecimento dos factos que o Tribunal deu como provados, ao contrário do alegado”.
Consabido que [15] “A sentença é logo proferida oralmente e contém: a) A indicação sumária dos factos provados e não provados, que pode ser feita por remissão para a acusação e contestação, com indicação e exame crítico sucinto das provas; b) A exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão; c) Em caso de condenação, os fundamentos sucintos que presidiram à escolha e medida da sanção aplicada; c) O dispositivo, nos termos previstos nas alíneas a) a d) do n.°3 do artigo 374.°”,
A inqualificável e indescritível técnica processual penal executada a quo de fixação da matéria de facto julgada provada ainda não gera a assacada nulidade da Sentença recorrida por violação do art 389A-1-a do CPP porque das proposições concretamente prolatadas oralmente pelo Mmo Juiz então em funções no 1JZBGC
“… factos provados os constantes da Acusação tendo em conta a confissão integral e sem reservas do Arguido … relativamente à taxa de álcool temos aqui a fls. 3 o resultado … relativamente a algumas características as medições relativamente ao acidente temos aqui o croquis a fls. 9 relativamente às condições do arguido a portanto o mesmo o carro que conduzia era dele do ano de 2007 ainda está a pagar uma prestação de cerca de 190 € por mês recebe cerca de 600 € de salário vive com a sua mãe e irmã a casa onde mora é da sua mãe para o trabalho e referiu também pagar a Internet lá de casa foi a despesa fixa que apontou aqui neste Tribunal isto tendo em conta as declarações dele que se mostraram credíveis quanto aos antecedentes criminais a fls. 61-64 portanto consta aqui uma condenação pela prática do mesmo crime que hoje vem acusado praticou em Dezembro de 2010 teve uma pena de 50 dias de multa à taxa diária de 6 € mais teve também uma pena acessória de proibição de conduzir cumpriu 3 meses isto já foi substituído por trabalho a favor da comunidade a qual foi cumprida …”
ainda é possível apreender e definir com precisão o rol de Factos a quo julgados Provados como seguidamente se enumeram para transparência por clarificação:
1. Durante a noite e madrugada de 1 de Maio corrente, na celebração da queima das fitas dos estudantes do IPB, ingeriu o arguido bebidas alcoólicas, acabando embriagado [16].
2. Não obstante estar ciente do seu estado de embriaguez, pelas 7,30 horas tomou os comandos do seu veículo ligeiro de mercadorias da marca Renault, modelo …, com a matrícula ..-DS-.., conduzindo-o pelas ruas desta cidade até que cerca das 7,40 horas dessa mesma manhã, quando circulava pela Rua …, sita na zona industrial desta cidade, por via da sua embriaguez [1,47 g/l], não conseguiu manter o domínio da direcção do automóvel, pelo que se despistou, acabando por galgar o passeio onde embateu numa bola de ferro; derrubando-a, e seguidamente embateu em duas árvores e em dois postes de iluminação pública existentes no mesmo passeio, só se detendo o veículo ao chocar frontalmente no último destes postes e já depois de ter percorrido, desde o primeiro embate, 66,75 metros [17].
3. O acidente foi de tal modo violento que o próprio arguido resultou ferido e teve se ser assistido no Hospital [18].
4. Agiu o arguido com vontade livre e consciente sabendo bem que esta sua conduta é proibida e penalmente punida [19].
5. A faixa de rodagem da Rua … tem 9 metros de largura [20].
6. O carro que conduzia era dele do ano de 2007.
7. Ainda está a pagar uma prestação de cerca de 190 € por mês.
8. Recebe cerca de 600 € de salário.
9. Vive com a sua mãe e irmã.
10. A casa onde mora é da sua mãe para o trabalho.
11. Paga a Internet lá de casa.
12. Sofreu condenação pela prática do mesmo crime que hoje vem acusado praticou em Dezembro de 2010 teve uma pena de 50 dias de multa à taxa diária de 6 € mais teve também uma pena acessória de proibição de conduzir cumpriu 3 meses isto já foi substituído por trabalho a favor da comunidade a qual foi cumprida.
Como a redacção por demais prosaica do ora FPV 12 não expressa sequer com um mínimo de rigor técnico o teor do CRC de 22.6.2012 a fls. 61-64 expressamente invocado pelo Mmo Juiz a quo na respectiva Motivação, ao abrigo do art 431-a do CPP conforme o qual “… a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base” cumpre conferir ao FPV 12 a seguinte redacção:
“A 13.12.2010 o Arguido foi condenado, transitadamente naquela data, no Processo Sumário 162/10.9GAVNH do Tribunal Judicial de Vinhais, em 50 dias de multa a 6 € diários e na proibição por 3 meses de conduzir veículos motorizados, pela autoria material em 12.12. 2010 de um crime (doloso) de condução de veículo em estado de embriaguez p.p. pelos arts 292-1 e 69-1-a do Código Penal. Tendo o Despacho de 23.02.2011 transitado em 25.3.2011 decretado a substituição da multa por 50 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, o Despacho de 11.5.2011 julgou-a extinta em 15.4.2011 pelo cumprimento”.
Enunciação e apreciação da 2ª questão recorrida – a impugnação ut art 412-3-a-b-4:
Para lograr «ao abrigo do artigo 142º do Código da Estrada … a suspensão da sanção acessória», adiante na Motivação, subsidiariamente que «a sanção acessória de inibição de conduzir não deverá abranger o veículo motorizado do recorrente», do arrazoado apreende-se que o Arguido pediu [21] este TRP julgasse provado que “… o recorrente precisa da carta de condução, para exercer a sua profissão; Não tem possibilidade de exercer a sua profissão, já que não tem forma de se deslocar para o local de trabalho; No dia dos factos só recorreu á condução do seu veículo, porque não tinha outro meio de se deslocar para casa, para nesse mesmo dia cumprir ainda com as suas obrigações laborais” (§§ 3 e 4 da CCS V) porque na Sessão única em 25.6.2012 da Audiência de Julgamento:
● O Arguido declarou no decurso da gravação áudio das 14:44:14 às 14:59:07 que:
— Ocorreu um acidente;
— O acidente não se deveu a embriaguez;
— Apesar de ter consumido bebidas alcoólicas sentia-se capaz de conduzir;
— Sentiu uma trepidação no carro;
— Foi um pneu que rebentou;
— Ficou ferido e foi conduzido ao Hospital onde lhe foi efectuado o teste de álcool;
— O carro é próprio, embora o esteja a pagar;
— Ganha 600,00 Euros por mês;
— Vive com a mãe e com a irmã;
— Contribui para as despesas de casa;
— Na noite dos factos, tinha havido festa;
— Precisava de ir para casa;
— Não havia táxis nem transportes públicos;
— Tinha obrigações em termos profissionais, começava a trabalhar à noite e precisava descansar;
— O local de trabalho fica longe de sua casa;
— Não tem forma de se deslocar;
— Não existem transportes públicos, na zona do seu trabalho;
● A Testemunha C… depôs no decurso da gravação áudio das 14:59:17 às 15:01:22 que:
— Conhece o arguido há cerca de 4 anos;
— No dia dos acontecimentos apresentava estar normal;
— Não é hábito beber, se bem que no dia dos acontecimentos embora fosse dia de semana, tratava-se de Semana Académica;
● A Testemunha D… depôs no decurso da gravação áudio das 15:01:55 às 15:03:44 que:
— É amigo do arguido há cerca de 5 a 6 anos;
— Sabe que o arguido trabalha;
— Não bebe por hábito;
— Esteve com ele (arguido na data dos acontecimentos e parecia-lhe normal;
— A carta de condução faz-lhe falta;
● A Testemunha E… depôs no decurso da gravação áudio das 15:04:20 às 15:06:02 que:
— Esteve com o arguido antes dos factos;
— Conhece o arguido há 8 anos;
— Parecia-lhe bem;
— Havia festa;
— Sabe que o arguido trabalha e que a carta de condução lhe faz falta”.
Pois bem, com interesse para o julgamento «provado» ou «não provado» que “… o recorrente precisa da carta de condução, para exercer a sua profissão; Não tem possibilidade de exercer a sua profissão, já que não tem forma de se deslocar para o local de trabalho; No dia dos factos só recorreu à condução do seu veículo, porque não tinha outro meio de se deslocar para casa, para nesse mesmo dia cumprir ainda com as suas obrigações laborais” que é o objecto do pedido do Recorrente,
Tendo o Arguido declarado [22] que “… o motivo era ir para casa, tinha estado na semana académica, … [porque te meteste no carro àquela hora?] como já disse sentia-me bem não havia táxis não havia transportes públicos já àquela hora os amigos também não tinham carro e eu como me sentia bem e e morava moro um pouco longe decidi entrar no carro, podia ter ido a pé, em termos de trabalho tinha [uma obrigação a cumprir naquele dia], tinha que me deitar para tar a trabalhar à meia noite em ponto, a carta faz-me falta, a fábrica onde eu trabalho está a 18 km da minha localidade [23], à noite não há transportes públicos é complicado aquilo muita gente trabalha por turnos eu por exemplo tou fixo à noite muita gente trabalha por turnos e não é fácil arranjar boleia para todos os dias normal mente tem que me levar lá a minha irmã mas ela trabalha às 8 da manhã também não é fácil entro á meia noite torna-se complicado …”,
Tendo a Testemunha D… deposto [24] que “… [faz-lhe falta a carta é isso?] exacto exacto, sei que ele trabalha fora da Cidade pronto e que mora um bocado longe [e faz-lhe jeito a carta?] ah dá precisa da carta para trabalhar …”,
Tendo a Testemunha E… deposto [25] que “… [sabes onde vive o B…?] sim, [sabes se ele trabalha?] trabalha sim, [a carta faz-lhe falta?] muita falta para ira para o trabalho não é assim tão perto …”;
É manifesta a improcedência do pedido de julgamento «provado» que:
● “No dia dos factos só recorreu à condução do seu veículo, porque não tinha outro meio de se deslocar para casa …” porque o Arguido espontaneamente expressou poder ter ido a pé para sua residência na Cidade de Bragança apesar de ser longe;
● “… para nesse mesmo dia cumprir ainda com as suas obrigações laborais” porque só às 00:00 do dia 02.5.2012, note-se, mais de 17 horas 20 minutos sobre a ocorrência do despiste, é que o Arguido iniciava o seu turno laboral no dia seguinte;
● “… o recorrente precisa da carta de condução, para exercer a sua profissão; Não tem possibilidade de exercer a sua profissão …” uma vez que o Condena(n)do identificou-se ao Mmo Juiz a quo como operário fabril e não como condutor profissional de ligeiros ou pesados de passageiros ou de mercadorias;
● “… não tem forma de se deslocar para o local de trabalho” porque das declarações do Arguido emerge a possibilidade de boleia mais regular da irmã que de um colega, concedendo-se apenas a conveniência de poder conduzir veículo automóvel para não depender de terceiros e precludir a despesa de transporte particular oneroso em táxi para se deslocar da residência para o local de trabalho.
Enunciação e apreciação da 3ª questão recorrida – o vício do art 410-2-a do CPP:
No remate da impugnação da matéria de facto mediante reapreciação da prova gravada ex vi art 412-3-a-b-4 do CPP feita pelo Recorrente para lograr o julgamento «provado» dos factos “… o recorrente precisa da carta de condução, para exercer a sua profissão; Não tem possibilidade de exercer a sua profissão, já que não tem forma de se deslocar para o local de trabalho; No dia dos factos só recorreu à condução do seu veículo, porque não tinha outro meio de se deslocar para casa, para nesse mesmo dia cumprir ainda com as suas obrigações laborais” (§§ 3 e 4 da CCS V), o Recorrente assacou à Sentença recorrida [26] padecer de «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada».
Ora improcede a arguição de tal vício de confecção da decisão recorrida [27] que tem de emergir do seu teor sem consideração de quaisquer dados ou elementos externos aos nela constantes por tal vício intrínseco ser “… resul[tan]te [única e exclusivamente] do texto da decisão recorrida …” (art 410-2) pois que do juízo lógico (não apenas histórico) expresso no texto dela, porque a leitura conjugada de Factos Provados, Factos Não Provados, sua Motivação, Subsunção e Parte Decisória não evidencia a existência de uma “… lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher. Porventura melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final. Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a «formulação incorrecta de um juízo» em que «a conclusão extravasa as premissas» ou quando há «omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão» [28].
Assim, afigura-se manifesto ter o Recorrente motivado no vulgaris et crassus error da confusão conceptual entre o vício intrínseco de confecção lógica «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada» [29] emergente apenas do texto da Decisão recorrida sem consideração de dados externos a ela, com erro de julgamento da matéria de facto provada com a qual o Recorrente não concorda [30], sendo que a ocorrência daquele vício enquanto não for sanado preclude a possibilidade do Tribunal Superior poder decidir, diversamente, o erro de julgamento da matéria de facto provada e ou não provada importa imediata decisão do Tribunal Superior que competir ex vi os factos que a final deverem ficar provados e não provados após conhecimento da impugnação da matéria de facto [31] só possível quanto tiver sido efectuada em cumprimento dos ónus processuais penais recursórios do art 412-3-a-b-4.
Enunciação e apreciação da questão oficiosa do vício do art 410-2-c do CPP:
A Sentença recorrida padece do vício intrínseco, posto que de sua confecção lógica, «erro notório na apreciação da prova» do art 410-2-c do CPP, por o Mmo Juiz a quo ter condenado o Arguido em 80 dias de multa a 7 € e na proibição por 5 meses de conduzir veículos com motor pela autoria material pela 07:40 de 01.5.2012 de um crime (doloso) condução de veículo automóvel ligeiro de mercadorias em estado de embriaguez com a TAS de 1,47 g/l p.p. pelos arts 292-1 e 69-1-a, por não ter relevado na fixação do quantum da TAS o EMA do alcoolímetro concretamente utilizado na acção policial de fiscalização estradal do Arguido, o qual expeliu visualmente e em papel tal resultado dir-se-á nominal, pois caso tivesse relevado na fixação dos Factos a quo julgados Provados o EMA de 8% conforme Anexo da Portaria 1556/ 2007 de 10/12, teria afirmado a condução com a TAS real mínima segura de 1,3524 g/l.
Já se sabe [32] que o MINISTÉRIO PÚBLICO é contra um tal relevo do EMA do alcoolímetro no processo intelectual de afirmação do facto provado decisivo à subsunção jus criminal ou contra-ordenacional: “Na esteira de uma informação da Procuradoria-Geral da República divulgada pela Procuradoria Distrital do Porto, através do Ofício-Circular n.º 21/ 2007, refere-se o seguinte: | 1. “O intérprete e aplicador da lei tem de presumir que o legislador, ao regular a matéria relativa à condução sob o efeito do álcool, conhecia todos os pressupostos das soluções adoptadas, incluindo os mecanismos de determinação das taxas relevantes para efeitos sancionatórios. | 2. As orientações e determinações sobre a uniformização dos procedimentos relativos à fiscalização do trânsito não podem “contra legem” prever quaisquer margens de tolerância ou margens de erro relativamente aos resultados obtidos através de mecanismos legalmente previstos. | 3. A actuação do Ministério Público caracteriza-se pela vinculação a critérios de legalidade e objectividade, devendo, por isso, ser recusadas quaisquer orientações que não decorram da lei. | 4. Os autos de notícia sobre situações de facto que, em face dos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, sejam enquadráveis nas previsões dos artigos 291.º e 292.º do Código Penal devem ser sempre remetidos aos magistrados do Ministério Público competentes, nos termos e para os efeitos legalmente previstos, quanto a cada situação concreta”.
Consabida a compreensão do «erro notório na apreciação da prova» como uma “… falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis. Erro notório, no fundo, é, pois, a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido). Assim, não poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no art.° 127.°. Mas já haverá erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as leges artis, como se disse antes. Na hipótese de erro notório na apreciação da prova, as regras da experiência comum podem, em princípio, ser invocadas quando da sua aplicação ressalte, sem margem para dúvidas, a existência desse erro, ou seja, «quando, contra o que resulta de elementos que constem dos autos, e cuja força probatória não haja sido infirmada, ou de dados do conhecimento público generalizado, se emite um juízo sobre a verificação ou não de certa matéria de facto e se torne incontestável a existência de tal erro de julgamento sobre a prova produzida»” [33],
A Sentença recorrida padece de «erro notório na apreciação da prova», quer por falta de rigor na afirmação do facto criminoso que é a condução com TAS > 1,2g/l e não o resultado nominal do teste, quer por violação do princípio in dúbio pro reo, porque o Mmo Juiz a quo atendeu apenas a valor nominal 1,47 export pelo alcoolímetro Dräger Alcotest 7110 MKIIIP ARRA-0049 concretamente utilizado pelas 09:49 de 01.5.2012, desprezando o facto daquele valor nominal 1,47 g/l situar-se dentro do intervalo metrológico entre 1,3524 e 1,5876 g/l determinado pelo EMA de 8 % aplicá-vel in casu de 0,400 < TAE < 2,000 = 0,92 < TAS < 4,6 g/l [34], decisivo à afirmação com as certeza e segurança constitucionalmente exigíveis a condenação crime por dolosa ou negligente «condução de veículo em estado de embriaguez» sob o prisma do processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2g/l [35] mediante o relevo do EMA export pelo analisador quantitativo utilizado na determinação da TAE) por imperativo científico-conceptual, unidade da ordem jurídica, jus sancionatório e jus constitucional.
Factualmente, continua a grassar a prática da «condução de veículo sob o efeito do álcool» conforme resultados da dinâmica competição policial repetidamente noticiados pela comunicação social [36] [37] [38];
Metrologicamente, na esteira da comunicação de 17.11.2006 de M.CÉU FERREIRA e ANTÓNIO CRUZ, Controlo metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português de Qualidade[39], invocam-se as mesmas proposições do estudo de 28.4.2008 de ANTÓNIO CRUZ [40], MARIA DO CÉU FERREIRA[41] e ANDREIA FURTADO[42], A Alcoolemia e o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros[43] para fundamentar, quer a impossibilidade, quer o imperativo, de relevar o EMA no processo de determinação da condução com TAS > 1,20 g/l[44];
Jurisprudencialmente, a dissensão nos Tribunais de 1ª e 2ª Instância [45] quanto à questão de Direito relevar ou não o EMA não se pode ter por definitivamente resolvida, apesar do Acórdão do Pleno das Secções Criminais do STJ [45] de 27.10.2010 [46] no RP 4/09.8GLSB.S2[47] ter concluído que “Os erros máximos admissíveis apenas são considerados no momento técnico da aferição do alcoolímetro, não devendo esses mesmos valores ser dedutíveis nas taxas de alcoolemia no sangue reveladas pelos talões desses me-os aparelhos de medição, por meio de teste no ar expirado” [48], por não se reconhecer-lhe extraprocessual penalmente:
Vinculação interpretativa dos Tribunais Judiciais de «Recurso Extraordinário de Fixação de Jurisprudência» fundada em “deve[re]m fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada” apesar de “não constitui[r] jurisprudência obrigatória” (art 445-4 do CPP) [49];
Auctoritas de caso decidido por não reflectir a dissensão jurisprudencial [50], nem apreciar criticamente vária argumentação desenvolvida ao dever de relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2 g/l constitutivos de «condução em estado de embriaguez», tendo afirmado certeza jurídica (que constitucionalmente não pode ser) moldada de modo totalmente sobreponível em certeza metrológica (que só o é por mera aceitação científico-técnica) como se seus objecto e fundamento fossem idênticos, como se a Ciência concretizada na Tecnologia in instrumento de medição alcoolímetro pudessem ser sacralizadas para Decisum de aplicação, pela Administração em processo contra-ordenacional, de coima e inibição de conduzir, pela Jurisdição em Processo Penal, de penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória proibição de conduzir veículos com motor;
Sancionatoriamente, só sendo aplicada, coima e inibição de conduzir, a agente de contra-ordenação dolosa ou negligente «condução sob a influência do álcool» quando se demonstrarem os factos objectivo e subjectivo condução com a TAS real < 1,20 > 0,8 (muito grave) ou < 0,8 g/l > 0,5 (grave) g/l (respectivamente), pena principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória proibição de conduzir veículos com motor a agente de crime doloso ou negligente de «condução em estado de embriaguez» quando se demonstrarem os factos objectivo e subjectivo condução com a TAS real > 1,20 g/l, os EMA dos alcoolímetros não podem ser irrelevados no decurso de tal processo, por não serem nem metrológica nem juridicamente desprezíveis, bem pelo contrário.
Da tabela de 01.8.2006 da Área de Operações e Segurança da Direcção Nacional da PSP para seus 12 departamentos colhe-se que à TAS nominal (valor de leitura do analisador):
● 0,5 g/l corresponde (relevando 0,07 g/l de EMA) a TAS real mínima de 0,43 g/l por que inexiste contra-ordenação como TAS nominal indiciava;
● 0,57 é que corresponde (relevando 0,07 de EMA) a TAS real mínima de 0,5 seguramente consubstanciadora do limite inferior da contra-ordenação grave;
● 0,8 corresponde (relevando 0,07 de EMA) a TAS real mínima de 0,73 ainda consubstanciadora da contra-ordenação grave pois a 0,87 é que corresponde (relevando 0,07 de EMA) a TAS real mínima 0,8 seguramente consubstanciadora do limite inferior da contra-ordenação muito grave;
● 1,2 corresponde (relevando 0,09 de EMA) a TAS real mínima de 1,11 ainda consubstanciadora da contra-ordenação muito grave pois a 1,3 é que corresponde (relevando 0,098 de EMA) a TAS real mínima de 1,2 seguramente consubstanciadora do crime;
● 1,45 corresponde (relevando 0,109 de EMA) a TAS real mínima de 1,34;
● 2,45 corresponde (relevando 0,368 de EMA) a TAS real mínima de 2,08; 3,45 g/l corresponde (relevando 0,518 de EMA) a TAS real mínima de 2,93;
● 4,45 g/l corresponde (relevando 0,668 de EMA) a TAS real mínima de 3,78 g/l,
Como se vê das Tabelas seguintes:
Do confronto do ANEXO[51] do Despac
ho de data não posterior a 29.8.2006 do DGV[52] com o ANEXO[53] da Portaria 1556/2007 de 10/12 emerge que, decorridos meros 16 meses, o legislador finalmente assumiu expressamente no DR I a existência dos EMA dos alcoolímetros em utilização na fiscalização rodoviária, com os seguintes resultados:
O grande argumento contra:
a fiabilidade do resultado expelido pela legalização do instrumento expelidor
Contra a relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l tem-se sido aduzido facto do alcoolímetro concretamente utilizado na fiscalização da «condução sob o efeito do álcool» mostrar-se verificado anual ou extraordinariamente, após uma primeira verificação antes da sua colocação no mercado à qual é equiparada a verificação após uma reparação ou uma violação da selagem, após aprovação rodoviária do modelo para tal utilização, após aprovação metrológica do modelo pelo controlo de qualidade, para lograr afirmar a fiabilidade técnica do resultado export pelo alcoolímetro por estrito cumprimento de todas as etapas do técnico processo administrativo de aprovação rodoviária após aprovação metrológica de controlo de qualidade por satisfação de todos os parâmetros de concepção do instrumento utilizado conforme condições de manuseamento tal como emergem da condensação do “Regulamento dos Alcoolímetros” in Portaria 1556/2007 de 10/12[58] com “os requisitos [d]os analisadores quantitativos” in Portaria 902-B/2007 de 13/8 [59] com o “Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool” in Lei 18/2007 de 17/5 [60], com a Lei Orgânica do IPQ in DL 142/2007 de 27/4 [61], com a Lei Orgânica da ANSR in DL 77/2007 de 29/3 [62] completada pela Portaria 340/2007 de 30/7 [63], com o “Regulamento Geral do Controlo Metrológico” in Portaria 962/90 de 9/10 [64] e o “Controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição” in DL 291/90 de 20/9 [65] permeados com sucessivos Despachos de aprovação metrológica pelo IPQ e rodoviária pelas DGV e ANSR[66] que, por si e conjugados com o controlo metrológico do funcionamento dos alcoolímetros, não obstam à relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l porquanto cumpre sempre distinguir o plano da certeza metrológica do resultado export pelo alcoolímetro, lograda pela aprovação administrativa metrológica e rodoviário do instrumento, da certeza jurídica legal posto que constitucionalmente exigidas à demonstração do facto prova(n)do TAS > 1,20 g/l constitutivo de «condução em estado de embriaguez» sob pena de lograr-se prova de TAS < 1,2 g/l constitutivo de «condução sob a influência do álcool».
Sendo o processo penal o único modo legal já que constitucionalmente possível da Jurisdição aplicar penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória previstas nas normas incriminadoras/cominadoras, a justeza da Decisão Final fundamenta-se a final na proporcionalidade da decisão de Direito de quantificação daquelas satisfazendo estritamente as exigências dos vários tipos de prevenção sempre com o limite da culpa do agente, pela justiça da decisão de Direito por legalidade, quantas vezes importando erudição, na qualificação jus criminal dos factos provados jurígenas daquela responsabilidade, bem assim pela justiça da Decisão de fixação da matéria de facto provada, amiúde sob pena de contradição com a matéria de facto não provada, fundada na realidade dos factos provados dentre os historicamente ocorridos objecto de reconstituição pelos meios de (obtenção de) prova produzidos no acto ou momento processual decisivo Audiência de Julgamento.
Como “Constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência de crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da[s] pena[s]…aplicáveis” (art 124-1 do CPP), os quais podem ser objecto directo ou indirecto dos meios de (obtenção de) prova conforme a coincidência ou divergência do facto probando com o facto directamente objecto posto que tema de prova por que pode-se distinguir tema e objecto de prova assim directa ou indirecta neste caso quando se deduz ou induzir o facto probando juridicamente relevante por meio de raciocínio alicerçado em regras da experiência comum, da Ciência e ou da Técnica. Ora:
“Demonstrar a realidade dos factos é alcançar um juízo de certeza sobre esses factos. | Há, no entanto, duas espécies de juízos: …lógico [que] respeita à exactidão de um raciocínio, duma operação mental; conduz necessariamente a uma certeza absoluta. | [E] O juízo lógico [que] respeita à exactidão dum raciocínio, duma operação mental; conduz necessariamente a uma certeza absoluta. | O juízo histórico respeita à verificação dum facto, e por isso mesmo pode não conduzir a um resultado seguro; não acarreta uma certeza absoluta, mas relativa, não uma certeza objectiva, mas uma opinião de certeza. Acresce que esta mesma certeza relativa ou opinião de certeza pode falhar; o juízo histórico pode ter por simples resultado a dúvida”[67];
A «verdade material» perseguida, posto que almejada, em processo penal “há-de ser tomada em duplo sentido: no sentido de uma verdade subtraída à influência que, através do seu comportamento processual, a acusação e a defesa queiram exercer sobre ela, mas também no sentido de uma verdade que, não sendo «absoluta» ou «ontológica», há-de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida”[68], tendo presente os limites colocados à verdade material pelos arts 8 da CHDH [69] e 25 [70], 32-8 [71] e 34 [72] da CRP que proibem determinados meios de prova, o “resultado probatório processualmente válido, isto é, a convicção de que certa alegação singular de facto é justificavelmente aceitável como pressuposto da decisão, por ter sido obtida por meios processualmente válidos”[73]
“Por isso que a prova não alcança uma verdade absoluta, também pode falhar o seu objectivo de conduzir à convicção da verdade; em tal caso, não obstante todos os esforços, pode permanecer como resultado da discussão das provas a dúvida inicial” [74]. “A prova tem de ser sempre plena, conduzir à convicção e não à simples admissão de maior probabilidade. «Provado» e «provável» são expressões antitéticas, dum ponto de vista jurídico. A certeza não é conciliável com a reserva da verdade contrária. (...) | A prova é a demonstração da verdade dos factos juridicamente relevantes. Uma demonstração não é algo de graduável; ou existe ou não existe. (...) | Todos os factos favoráveis à defesa e como tais relevantes para excluir ou diminuir a responsabilidade criminal podem ser provados e discutidos em audiência, independentemente de alegação pela defesa (...). | Os factos irrelevantes não só não constituem objecto de prova, como são prejudiciais ao seguimento e clareza do processo”[75].
Assim, a condenação crime decorre da prova de todos os elementos constitutivos do tipo legal objectivo e subjectivo de crime “para além de toda a dúvida razoável. Não se tratará pois, na «convicção» de uma mera opção voluntarista pela certeza de um facto e contra a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse”[76].
Em conformidade subindo ao nível do aparelho /instrumento categoria alcoolímetro modelo variado, trata-se de um meio legalmente possível de obtenção de prova da TAS tal como o exame toxicológico por análise de sangue colhido ao examinando com recurso a procedimentos analíticos incluindo cromatografia em fase gasosa, apesar da consabida precisão deste meio laboratorial reconhecidamente superior à daquele por singela pesquisa no ar expirado, este o meio legalmente eleito número um na ordem de utilização para quantificação da TAS posto que o mais económico e mais prático de a lograr com precisão suficiente mediante menor intrusão na pessoa do examinando.
Porém, as aprovações metrológica e rodoviária por 10 anos apenas asseveram a existência jurídica de um artefacto produto do génio humano como aparelho/ instrumento probatoriamente relevante enquanto metrologicamente capaz no estádio actual dos conhecimentos científicos concretizados tecnologicamente de proceder à quantificação da TAS por pesquisa da TAE e que as verificações periódica anual com validade até 31 de Dezembro do ano seguinte, a extraordinária, a por reparação e a por violação da selagem, estas equiparadas a primeira verificação, asseguram apenas persistência ou subsistência dos parâmetros metrológicos fundamentais de concepção do alcoolímetro em produzir no curso do seu uso resultados aceitáveis como metrologicamente fiáveis.
Porém, jumping into demonstração da TAS real > 1,20 g/l constitutiva de «condução em estado de embriaguez» pela TAS export pelo alcoolímetro, não: metrológicamente, porque ele padece do aleatório EMA insusceptível de ser tecnicamente compensado por que a TAS real jus penalmente relevante encontra-se dentro de um ponto qualquer do intervalo certo com limites inferior e superior variáveis em cada caso concreto apurados conforme tabela de 2 entradas ANEXO da Portaria 1556/ 2007 pela combinação do resultado da TAE em mg/l export pelo alcoolímetro com o momento da sua utilização mais intervindo o factor de conversão 2.3 [77]; assim, jus processual penalmente, a demonstração da TAS real > 1,2 g/l constitutiva da condenação criminal queda-se pela obtenção da TAS real mínima segura > 1,20 g/l como o produto possível da “prova enquanto processo, ou método, no mais próprio sentido da palavra”, do “caminho que se trilha entre um facto cuja existência histórica (ou verdade) se quer demonstrar, e a conclusão sobre a respectiva existência ou não (Aliás, o próprio princípio da livre apreciação da prova constitui, essencialmente, um princípio metodológico). Tal conclusão é o conhecimento, que na decisão a tomar é dado por assente relativamente ao factum probandum” conforme as limitações “dos meios de prova, mecanismos prede-terminados que servem de modos de percepção da realidade ou de presunções de factos tendentes a demonstrar a realidade. Por outras palavras, os meios de prova são a fonte de convencimento utilizada pelas entidades a quem cabe decidir, a cada passo, acerca da veracidade dos facta probanda”[78].
Assim, relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l impõe-se por imperativo lógico fundado científico-conceptualmente na interposição entre a certeza metrológica e a certeza jurídica da aprovação administrativa metrológica e rodoviária dos alcoolímetros com EMA certos que “são limites definidos convencionalmente em função não apenas das características dos instrumentos, como da finalidade para a qual são usados”, como “valores limites, para mais e para menos, que não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza — e desde que respeitado o “Manual” ou “modo de manuseamento” do equipamento —, o valor da indicação / medição se encontra” posto que “a qualquer resultado de medição se encontra sempre associada uma incerteza de medição - erro -, dado que não existem - no actual estádio evolutivo da técnica, tecnologias e conhecimentos científicos - instrumentos de medição absolutamente exactos” de modo que “A incerteza de medição é avaliada no acto de aprovação do modelo de forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil de utilização, possui as características “construtivas”, de forma a manter (intactas) as qualidades metrológicas regulamentares, de onde sobressai a ideia de fornecimento de indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no regulamento” dos equipamentos que “ao serem aprovados, homologados e verificados - ordinária e extraordinariamente – deverão conter-se dentro destas margens sob pena de tal prova não ser fiável e, por isso, inadmissível” por que “A defesa do arguido poderá, por isso, passar por uma simples perícia ao aparelho, a realizar pelo Instituto Português da Qualidade, enquanto entidade “certificadora” da qualidade (e fiabilidade) dos equipamentos metrológicos” uma vez que “está provado que os aparelhos são aprovados mas possuem uma margem de erro. Todavia, tal margem de erro encontra-se ainda dentro dos “padrões de cientificidade” tidos por correctos pela comunidade científica, isto é, dentro de limites mínimos que não atiram para o relativismo ou subjectivismo tal tipo de medições”[79].
Distinguindo-se a certeza metrológica da certeza jurídica, pelos distintos planos metrológico e jurídico trata-se de relevar o EMA no processo jurídico de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l constitutivo do crime doloso ou negligente de «condução em estado de embriaguez», não se trata de deduzir ou descontar, qual operação de abatimento, o EMA ao resultado concretamente export pelo alcoolímetro como impropriamente referido comummente em termos linguísticos perturbador, por deficiente expressão, da compreensão do ráciocínio que compete.
Relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l constitui tal imperativo lógico, fundado científico-conceptualmente na interposição entre a certeza metrológica e a certeza jurídica da aprovação administrativa metrológica e rodoviária dos alcoolímetros com EMA certos, que a problemática tem-se colocado noutras ordens jurídicas como relevado no ARP de 06.01.2010 [80] o caso francês [81] e o caso espanhol [82].
Mais, relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l impõe-se por um imperativo de unidade da ordem jurídica, por proliferar a utilização, entre outras categorias de instrumentos de medida, de aparelhos de medição da velocidade (modelos “velocímetros”, radares e outros equipamentos vídeo) de circulação dos veículos nas vias, relevantes à detecção das contra-ordenações às velocidades máximas p.s. pelo art 27-1-2-a-b, as graves p.s. pelo art 145-1-b-c-d-e e as muito graves p.s. pelo art 146-i do CE, sem existir uma Lei com Regulamento de fiscalização da condução em excesso de velocidade, nem Portaria com Regulamento dos requisitos dos instrumentos de medição da velocidade instantânea, nem sequer Portaria com Regulamento do controlo metrológico de tais instrumentos explicitando em DR I os respectivos EMA, tão metrologicamente assumidos que, não obstante aquela omissão legislativa, pacificamente relevados, desde logo pela Autoridade Policial no momento da autuação [83] pela contra-ordenação que competir, que grassa talqualmente a «condução sob efeito do álcool» relativamente à qual não se vislumbra fundamento para adoptar critério diverso, antes pelo contrário por imperativo jus sancionatório e jus constitucional como infra se expenderá.
A final quanto ao argumento da fiabilidade do resultado expelido pela legalização do instrumento expelidor, objecta-se que os resultados nominalmente export pelo Alcootest marca Dräger modelo 7110 MK III não se podem ter por absolutamente fiáveis pelas qualidades técnicas do know-how nele inserto como têm sido apoditicamente consideradas porque, além da V geração daquele modelo de alcoolímetro alemão, a consulta do site «http://en.wikipedia.org/wiki/ Dr%C3%A4 ger» em 16.3.2012 permitiu descobrir que “In State v. Chun (Supreme Court of New Jersey A-96-06, Docket No. 58,879), a third-party analysis of the software behind the Dräger AlcoTest 7110 MkIII-C breathalyzer found “19,400 potential errors in the code”, including incorrect averaging of results, loss of precision, disabled error detection, and substitution of arbitrary values for out-of-range measurements. | In New Jersey (USA), the state Supreme Court remanded the matter to a Special Master to develop a record, conduct hearings, and report his findings and conclusions regarding the scientific reliability ofthe Alcotest 7110 MKIII-C. Having received the report ofthe Special Master, the Court concluded: “We are confident, based on this far-reaching and search ing inquiry, that the device is sufficiently reliable so that the rights of all defendants have been protected. We are satisfied that, with the directions we here adopt for pending and future matters, the confrontation rights of aIl defendants have been, and will continue to be, protected. We have no doubt that the device, with the safeguards we have required, is sufficiently scientifically reliable that its reports may be admitted in evidence. And we are confident that, in so concluding, all of defendants’ rights have been advanced and considered.” See State ofNew Jersey v. Chun et al., 194 N.J. 54, 943 A.2d 1 14, at 148-149 (N.J. Sup. Ct. 2008), cert. denied, 129 S.Ct. 158 (U.S.N.J. Oct 06, 2008)”[84].
O adicional argumento contra: o «valor da prova pericial»
Na esteira do argumento legalização metrológica, contra a relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20g/l tem-se atribuído ao resultado export pelo alcoolímetro o “Valor da prova pericial”, epígrafe do inovatório art 163 do CPP de 01.01.88 conforme o qual “1 - O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador. 2 - Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência”, quantas vezes aprioristicamente acatado qual sacralização da Ciência e da Tecnologia, que a pode operativamente concretizar, como se a certeza jurídica pudesse ser inexoravelmente definida apenas pela certeza científica, de facto bem mais segura que a prova pessoal[85].
Inovatório por o art 163-1-2 representar ruptura na tradição jus processual penal nacional da aplicação de regras civilísticas quanto à força probatória da prova pericial ou por arbitramento que será avaliada pelo julgador conforme as circunstâncias e demais provas da causa (art 2419 do CC de Seabra), apreciada livremente (art 578 do CPC1961) e fixada livremente (art 389 do CC1967)[86] pelo Tribunal por o CPP1929 limitar-se a aludir aos “peritos” na “SECÇÃO II Dos exames” (arts 175 a 201)[87] sem estabelecer o valor da prova pericial nem sequer o princípio da livre apreciação da prova [88]
Decorrendo do art 163-1-2 (“Força probatória”) do CPP, que consagrou a doutrina de FIGUEIREDO DIAS na vigência do CPP29 [89] apenas que “salvo com fundamento numa crítica material da mesma natureza, isto é, científica, técnica ou artística, o relatório pericial se impõe ao julgador. Não é necessária uma contraprova, basta a valoração diversa dos argumentos invocados pelos peritos e que são fundamento do juízo pericial”[90] e dos arts 151 (“Quanto tem lugar”) e 152 (“Quem a realiza”) do CPP a compreensão de “perícia” como “a actividade de percepção ou apreciação [ou “valoração”] dos factos efectuada por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos” com a função “descoberta de factos, recorrendo a métodos científicos adequados para permitirem a sua apreensão ou pode-se exigir ao perito não a descoberta dos factos, mas apenas a sua apreciação” que culmina num “acto processual típico. Só ocorre a perícia quando determinada nos termos da lei pelo que nem todos os actos de percepção ou apreciação dos factos no decurso do processo são actos de perícia, embora materialmente idênticos”[91],
A força probatória da prova pericial do art 163-1 do CPP não obsta à relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l por não ter cabimento sua aplicação à TAS export pelo alcoolímetro não obstante toda a Ciência Física, Química, Matemática, Informática e Metrológica ínsitas à concepção (daí, ao funcionamento) de um singelo instrumento de medição export de um dado quantitativo que se insere num intervalo assumidamente EMA, por na produção deste não intervir a actividade da pessoa de um «perito» fundamental na «apreensão»/«percepção» e ou na «apreciação» /«valoração» dos factos por utilização de conhecimentos científicos/técnicos/ artísticos, limitando-se a função do agente policial à de um mero operador nas condições técnicas de laboração de um instrumento que, uma vez accionado por aquele, mecanicamente expele um resultado qual out put de conhecimentos científicos tecnologicamente concretizados no aparelho.
O antepenúltimo argumento contra: a confissão do Arguido[92]
Contra a relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2[93] tem-se aduzido o facto do objecto da confissão do Arguido “de livre vontade[94] e fora de qualquer coacção[95], …integral[96] e sem reservas[97]” (art 344-1), no início da Audiência de Julgamento[98] e qua tale consignada na Acta[99], ser a TAS > 1,20 g/l acusada/pronunciada pelo resultado export pelo alcoolímetro utilizado pela Autoridade Policial na fiscalização do agente daqueles factos probandos, via disso tido por intangível em Recurso o ponto TAS > 1,20 g/l da matéria de facto provada com fundamento na confissão da acusada / pronunciada “narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena…, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, …e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada” (arts 283-3-b e 308-2) por não merecedora de censura pelo Tribunal ad quem [100] a matéria de facto provada a quo pelas declarações do Arguido no decurso da Audiência despachada pelo Juiz como dita confissão tida por “livre vontade e fora de qualquer coacção, …integral e sem reservas”.
As declarações do Arguido com as qualidades do discernimento, da voluntariedade da integralidade e da incondicionalidade do reconhecimento da prática dos factos acusados/pronunciados ipsis verbis qualificam-as como confissão processual penalmente operante implicando “a) Renúncia à produção da prova relativa aos factos imputados e consequente consideração destes como provados; b) Passagem de imediato às alegações orais e, se o arguido não dever ser absolvido por outros motivos, à determinação da sanção aplicável; e c) Redução da taxa de justiça em metade” (art 344-1) excepto se “a) Houver co-arguidos e não se verificar a confissão integral, sem reservas e coerente de todos eles; b) O tribunal, em sua convicção, suspeitar do carácter livre da confissão, nomeadamente por dúvidas sobre a imputabilidade plena do arguido ou da veracidade dos factos confessados; ou c) O crime for punível com pena de prisão superior a 5 anos” [101] (art 344-2) pois então, bem como quando “a confissão [for] parcial ou com reservas, o tribunal decide, em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, a produção da prova” (art 344-4)[102]
A previsão no CPP da confissão processualmente operante constitui cumprimento do item 69 do art 2-2 (“Sentido e extensão”) da LAL 43/86 de 26/9 para “Estabelecimento da possibilidade da confissão total e sem reservas da culpabilidade pelo arguido - formalizada em momento inicial do julgamento em termos que não levantem dúvidas de autenticidade, e sempre que ao crime não caiba abstractamente pena de prisão superior a três anos - evitar a produção da prova, permitindo que se passe imediatamente à determinação da sanção”[103], constituindo regime inovador “inspirado no direito comparado, particularmente dos Estados Unidos (guilty-plea), da Inglaterra (plea-bargaining) e em especial no da Espanha (Lei de 11 de Novembro de 1980)…[que] assenta no pressuposto de que já se não justifica a desconfiança com que era encarada pelo direito anterior, fruto de excessos do regime inquisitório que, encontrando na confissão a rainha das provas, para a sua obtenção canalizava todos os esforços processuais sem respeito por um mínimo de lealdade processual e de contraditoriedade, o que conduziu à utilização abusiva de meios desrespeitadores de direitos fundamentais, e mesmo de meios violentos. | Esses tempos históricos pareceram definitivamente encerrados, e por isso não se viu razão para que se mantivessem restrições do direito anterior relativamente ao valor da confissão, onde lhe era retirado efeito probatório” [104] [105].
Ora, apesar de 19 alterações e 4 rectificações no interim, o CPP persiste em não conter definição de confissão ao quedar-se pela previsão da eventualidade do Arguido “pretender confessar os factos” (art 344-1) “de que possua conhecimento directo e que constituam objecto de prova” (arts 128-1 ex vi 140-2) e das qualidades discernimento, voluntariedade, integralidade e incondicionalidade das declarações do Arguido para operaram como confissão processual penalmente operante (art 344-2) sob pena do Tribunal decidir em sua livre convicção se deve ter lugar e em que medida a produção de prova quanto aos factos admitidos (art 344-4).
Expressa a exigência de rigor na afirmação em processo penal da confissão do Arguido [106] cuja pessoa ou património é aflitivamente atingido pela aplicação de penas principal de prisão ou multa ou de substituição, sua definição busca-se nos arts 352 a 361 do CC de 01.01.1968 por tal compêndio normativo [107] conter repositório do Direito Probatório Material [108], perspectivados conforme o princípio de harmonização estatuído no art 4 do CPP de aplicação “Nos casos omissos, quando as disposições deste Código não puderem aplicar-se por analogia, …[d]as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, …[d]os princípios gerais do processo penal” [109]:
“Confissão é o reconhecimento que o Arguido [e não “a parte”] faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável”[110]; “A confissão não faz prova contra o confitente: a) Se for declarada insuficiente por lei ou recair sobre facto cujo reconhecimento ou investigação a lei proíba; b) Se recair sobre factos relativos a direitos indisponíveis; c) Se o facto confessado for impossível ou notoriamente inexistente”[111]; “A confissão feita num processo só vale como judicial nesse processo”[112]; “A declaração confessória deve ser inequívoca”[113]; “A confissão judicial escrita tem força probatória plena contra o confitente”[114]; “Se a declaração confessória, judicial…, for acompanhada da narração doutros factos ou circunstâncias tendentes a infirmar a eficácia do confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, [o Tribunal que a aproveitar (em vez de “…a parte que quiser dela aproveitar-se”)] como prova plena tem de aceitar também como verdadeiros os outros factos ou circunstâncias salvo se se provar a sua inexactidão”[115]; “O reconhecimento de factos desfavoráveis, que não possa valer como confissão, vale como elemento probatório que o tribunal apreciará livremente”[116].
Ora, a confissão do Arguido, exarada em Acta e ou reflectida na Fundamentação da Decisão Final, não impede a fundamental relevância substantiva, no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l, da % de EMA à TAS nominal export pelo analisador quantitativo, por duas ordens razões:
Substantiva: consistindo a confissão numa declaração de ciência (e não de vontade) pelo reconhecimento pelo Arguido da realidade de um facto que lhe é desfavorável, só pode ter por objecto (não o facto da condução com a concreta TAS > 1,20 g/l export pelo analisador quantitativo mas de) “factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto de prova” (art 128-1 aplicável ex vi art 140-2): espaço, tempo e modo, causa, motivo ou razão dos actos pessoais de condução subsequente a ingestão de alimentos (líquidos ou sólidos) alcoólicos em quantidade e qualidade causalmente determinantes da TAS > 1,20 g/l export pelo analisador quantitativo constitutiva de «condução em estado de embriaguez», bem como espaço, tempo, modo e resultados da fiscalização, por que uma resposta afirmativa do Arguido em Audiência de Julgamento à questão fundamental à demonstração do crime “conduzia com TAS > 1,20 g/l” acusada /pronunciada ex vi o resultado export pelo analisador quantitativo só pode valer como confissão daqueles factos desfavoráveis para precludir-se o risco inadmissível da Decisão Final fundamentar-se em confissão de factos não verdadeiros ou cuja realidade ele pode não ter a capacidade de afirmar por ultrapassarem o que pode apreender: que o objecto da vontade executada livre, consciente e deliberadamente pelo agente de seus actos de condução após ingestão de alimentos alcoólicos também abranja a TAS concretamente export pelo analisador quantitativo, como já se leu uma vez;
Processual penalmente: a confissão de TAS > 1,20 é inadmissível por recair sobre facto constitutivo de responsabilidade criminal[117] para cuja prova a condensação da Lei 18/2007 [118] com os arts 153 [119] e 156 [120] do CE (complementados com as Portarias 902-B/ 2007 [121] e 1556/2007 [122]) impõe a produção de um de 3 meios de quantificação da TAS cuja admissibilidade na fiscalização de condutores e peões intervenientes (art 156 do CE) ou não (arts 152-1-a-b e 153 do CE) em acidente de trânsito é especificadamente ordenada: analisador quantitativo para teste no ar expirado (art 1-2) a realizar sempre que possível decorridos menos de 30 minutos sobre o teste no analisador qualitativo que indiciou presença de álcool no sangue por meio de teste no ar expirado (art 2-1)[123][124]; análise de sangue, rectius, exame toxicológico com recurso a procedimentos analíticos incluindo cromatografia em fase gasosa (art 6-1), quando não for possível realizar teste em analisador quantitativo (art 1-3), quando o examinado, após três tentativas sucessivas, não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para realização do teste em analisador quantitativo, quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam realizar tal teste (art 4-1) ou quando o examinando requerer contraprova após notificação, verbal quando não for possível por escrito, de resultado positivo do analisador quantitativo (art 153-2-3-b-5 do CE)[125]; exame médico para determinação do estado de influenciado pelo álcool a realizar [126] conforme procedimentos fixados em regulamentação, caso julgue necessário podendo recorrer a outros meios auxiliares de diagnóstico que melhor permitam avaliar o estado de influenciado no examinando (art 7-3), quando não tiver sido possível a realização a condutores e peões intervenientes em acidente de trânsito daqueles (art 156 do CE), quando não for possível por razões médicas colher sangue para análise por não se lograr após repetidas tentativas retirar ao examinando uma amostra em quantidade suficiente (art 7-1) ou quando se suspeite da utilização de meios susceptíveis de alterar momentaneamente o resultado do exame (art 153-7 do CE) por meio de pesquisa no ar expirado.
O penúltimo argumento contra: a não realização de contraprova
Contra a relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l tem-se aduzido o facto do examinando se ter conformado com a sucessão dos resultados dos analisadores qualitativo e quantitativo ao não ter exercido, imediatamente à notificação, verbal quando não for possível por escrito, do resultado do analisador quantitativo e das sanções legais dele decorrentes, o direito de requerer contraprova concedido pelo art 159-2-3-a-b-4-5 do CE de 31.3.98 mantido pelo art 153-2-3-a-b-4-5 do CE de 26.3.2005 a realizar conforme a preferência do examinando mediante imediato novo exame em analisador quantitativo aprovado, se necessário após ser conduzido a local onde possa ser efectuado, ou análise de sangue, após ser conduzido o mais rapidamente possível a estabelecimento oficial de saúde para recolha da quantidade de sangue necessária para o efeito, prevalecendo o resultado da contraprova sobre o do exame inicial (art 153-6 do CE desde 31.3.98).
Tal linha argumentativa carece de fundamento por debater-se com uma petição de princípio: o não exercício pelo examinado de um direito processual penal potestativo de contraprova mediante imediato novo exame em analisador quantitativo aprovado ou análise de sangue, por aquele facto nunca realizados, não constitui, no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l, facto confirmatório ou infirmatório do resultado obtido em momento lógico-cronologicamente anterior do analisador quantitativo utilizado na fiscalização para meio de prova do facto jurígena de responsabilidade criminal condução com a taxa real > 1,20 g/l, quedando-se em aberto a discussão da aptidão daquele para demonstrar esta tendo presente que a motivação do examinando para não exercer o seu direito de contraprova pode oscilar entre a prosaica recusa de mais custos pessoais e ou patrimoniais, incómodos por deslocações e despesas pela realização de novo exame ou análise de sangue de resultado mais uma vez positivo, e o efectivo conhecimento estatístico de que lograr-se-á resultado, próximo do anterior, num novo exame em analisador quantitativo, superior ao do analisador quantitativo, em exame laboratorial toxicológico.
O último argumento contra: da «fé em juízo» ao «fazer fé»
Contra a relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2 g/l tem-se aduzido a especial força probatória dita e tida «fé em juízo» do resultado expelido visualmente e em suporte documental pelo analisador quantitativo utilizado na fiscalização do álcool, reflectido no Auto de Notícia, em regra mas não necessariamente de detenção em flagrante delito pelo crime de «condução em estado de embriaguez», instruído com tal talão daquele.
A «fé em juízo» do resultado impresso no talão export pelo analisador quantitativo remonta à sucessiva remissão do art 8 do DRG 87/82 de 19/11 [127] para o art 64-5 do CE[128] e deste para o art 169 do CPP de 1929 conforme o qual “§ 1.°- Se esses autos forem levantados por qualquer outra autoridade ou por um agente de autoridade ou funcionário público, somente farão fé em juízo, se disserem respeito a qualquer infracção a que corresponder processo de polícia correccional, de transgressão ou sumário, salvo nos casos especiais em que por lei se exijam outras diligências para a instrução do processo. § 2.°- …fazem fé unicamente quanto aos factos presenciados pela autoridade, agente da autoridade ou funcionário público que os levantar ou mandar levantar. § 3.° - O juiz, mesmo que o auto de notícia faça fé em juízo, poderá mandar proceder a quaisquer diligências que julgue necessárias para a descoberta da verdade”.
Tal «fé em juízo» entendida pelo legislador como “presunção legal quanto à certeza dos resultados produzidos” pela “aparelhagem utilizada pelas autoridades na detecção de infracções rodoviárias” (Preâmbulo do DL 207/76) cessou com a vigência em 01.1.88 do CPP87[129] que se quedou pela previsão tout court do “Auto de notícia”[130] instruído com o talão export pelo analisador quantitativo como «meio de prova conhecido» sem atribuir-lhe/s tal força probatória então restrita ao valor probatório do documento autêntico: “provados os factos materiais [dele] constantes…enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa” (art 169 do CPP87), “prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo [“que o exara…competente, em razão da matéria e do lugar, e não estiver impedido de o lavrar”], assim como dos factos que nele são atestados com base nas percepções da entidade documentadora”[131], por que o valor probatório pleno restringe-se ao que o autor do documento autêntico nele fez constar, não ao seu conteúdo por o respectivo texto ser meramente narrativo do que se percepcionou directamente ou por relato doutrem.
A «fé em juízo» reapareceu qua tale em 16.1.91 quanto ao “auto de notícia levantado nos termos do nº 1 do artigo 3º[132] faz[endo] fé em juízo, até prova em contrário” mas “A eficácia do auto de notícia não impede a autoridade judiciária de proceder às diligências que entender necessárias para a descoberta da verdade” e em 01.10.94 como «fazer fé» do “auto de notícia levantado nos termos dos números anteriores[133] sobre os factos presenciados pelo autuante, até prova em contrário”, bem como dos “elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares” [134], isto é, apenas do resultado export pelo analisador quantitativo usado na fiscalização, fundamento da substituição em Processo Especial Sumário “da apresentação da acusação pela leitura do auto de notícia da autoridade que tiver procedido à detenção” (art 389-3) qual desvio à regra geral “a notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquérito” (art 262-2) “compreende[ndo] o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação” (art 262-1, estes do CPP87), assim dispensadas.
Assim, tal «fé em juízo» reaparecida como «fazer fé» no art 170-3-4 do CE é apenas afirmação legal de indiciação ab initio dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS real > 1,2 g/l constitutiva de «condução em estado de embriaguez» qual out put de processo de demonstração a firmar em Processo Especial Sumário com realização de Audiência de Julgamento como único modo de aplicação de pe-nas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória proibição de conduzir veículos com motor ex vi a imposição constitucional “sentenciado” in art 29-1 da CRP.
O derradeiro argumento contra: o metro-padrão
O Exmo PGA no RP 94/09.3GNPRT.P1 aduziu argumento não comummente invocado: “Nunca o regime da citada Portaria [1556/2007] visou aplicar-se ou valer para os procedimentos concretos de fiscalização e controlo individual da TAS nos condutos de veículos motorizados…[e adiante]… Em nenhum destes diplomas [DRG 24/98 Portaria 1006/98 e Lei 18/2007] foi fixada qualquer margem de erro a atendermos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue. Extrair conclusão diversa é, s.d.r., o mesmo que considerar que as distâncias entre locais – apesar de medidas com instrumentos certificados, o «metro-padrão» - têm uma medida inferior à que resulta da sua leitura imediata” [135].
Não obstante sua impressividade, tal derradeiro argumento contra a relevância do EMA na demonstração da TAS > 1,20 g/l soçobra[136]: enquanto o out put do analisador quantitativo, o resultado quantitativo indicado no visor e seguidamente registado em papel é função directa e imediatamente inexorável do hardware bem como software científica e tecnologicamente ínsitos física, química, matemática e informaticamente à concepção (daí, ao funcionamento) de tal singelo instrumento de medição export de um dado quantitativo que se insere num intervalo dito EMA, diversamente o «metro-padrão» [137] é uma convenção pura e simples “suposto ser exactamente uma décima milionésima parte de um quarto dum meridiano terrestre…[por saber-se que]…o perímetro da Terra não podia ser medido com a precisão necessária a um padrão internacional” objecto de acordo geral e abstracto em 20.5.1875 no MNE em Paris quando do Acto Solene de assinatura da Convenção do Metro “porque ele dividia os comprimentos em razoáveis unidades múltiplas de dez. Isso era o que os cientistas puros queriam e o que o exigiam os pragmáticos trabalhadores” para potenciar o comercio internacional dificultado pelo “«caos» entre os diferentes sistemas nacionais de pesos e medidas, específico de cada país, que tornava impossível a comparação entre eles sem a realização de cálculos enfadonhos”[138]
A natureza de uma «convenção» pura e simples «de medida» geral e abstractamente acordada, por isso não admitindo discussão da relevância de EMA, vê-se da história da fabricação das 30 «barras-padrão» do «metro»[139] e confirma-se pela definição, entre as «unidades de base do SI», da “Unidade de comprimento (metro)” como “o comprimento do trajecto percorrido pela luz no vazio, durante 1/299 792 458 do segundo [conforme] (17ª CGPM de 1983-Resolução n.º 1)”[140], convenção pura e simples fundada na evolução dos conhecimentos científicos objecto de acordo internacional firmado geral e abstractamente para segurança jurídica consubstanciado em acto com forma e força de Lei.
Relevar o EMA por imperativo jus sancionatório[141]
Sendo a contra-ordenação grave condução com TAS < 0,8 > 0,5 p.s. com coima de 250 a 1250 € e inibição de conduzir de 1 mês a 1 ano[142] e a contra-ordenação muito grave condução com TAS < 1,20 > 0,8 g/l p.s. com coima de 500 a 2500 € e inibição de conduzir de 2 meses a 2 anos[143] determina(n)das “em função da gravidade da contra-ordenação e da culpa, tendo ainda em conta os antecedentes do infractor ao diploma legal infringido ou aos seus regulamentos”, “Quanto à fixação do montante da coima, seu pagamento em prestações e fixação da caução de boa conduta, …ainda…a situação económica do infractor, quando for conhecida” e “Quando a contra-ordenação for praticada no exercício da condução, …como circunstância agravante, aos especiais deveres de cuidado que recaem sobre o condutor, designadamente quando este conduza veículos de socorro ou de serviço urgente, de transporte colectivo de crianças, táxis, pesados de passageiros ou de mercadorias, ou de transporte de mercadorias perigosas”[144], sendo o crime de condução em estado de embriaguez com TAS > 1,2 g/l p.p. com prisão entre 1 mês e 1 ano ou multa entre 10 e 120 dias a taxa diária entre 5 e 500 € e proibição de conduzir entre 3 meses e 3 anos [145] cuja “determinação da pena concreta o tribunal atende[rá] a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo e da negligência; c) …os fins ou motivos que o determinaram d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este…; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa faltar deva ser censurada através da aplicação da pena”[146], a determinação da TAS real é absolutamente decisiva à justeza da quantificação das penas principal e acessória na Decisão Final penal fundamentada endo e extraprocessual penalmente porquanto:
“Ao incriminar a condução sob efeito do álcool procurou-se obviar, na medida do possível, à sinistralidade rodoviária em que a ingestão de bebidas alcoólicas assume um papel relevante, estabelecendo-se, por conseguinte, uma moldura penal susceptível de actuar como medida dissuasora bastante nesse sentido. | Estamos perante um crime de perigo abstracto, que não pressupõe…a demonstração da existência de um perigo concreto para os bens jurídicos protegidos… que…não faz parte dos elementos típicos, existindo apenas uma presunção por parte do legislador, as mais das vezes fundada numa observação empírica, de que a situação é perigosa em si mesma, …que na maioria dos casos em que essa conduta teve lugar demonstrou ser perigosa sob o ponto de vista de bens jurídicos penalmente tutelados. | Em causa está mais uma vez a segurança da circulação rodoviária, se bem que indirectamente se protejam outros bens jurídicos que se prendem com a segurança das pessoas face ao trânsito de veículos, como a vida, ou a integridade física …[cuja]… protecção se faz atendendo sobretudo (e até por razões de dignidade penal do bem jurídico a proteger e que assim se vê reforçado) a outros valores, designadamente pessoais, à semelhança do que se passa com outros tipos legais do CP”[147], pela “aplicação de penas [principal ou de substituição e acessória]…visa[ndo] a protecção de bens jurídicos [fim-último do Direito Criminal-Penal mediant]e [aquelas como fim-meio d]a reintegração do agente na sociedade” (art 40-1)[148] sem “Em caso algum a pena pode[r] ultrapassar a medida da culpa” (art 40-2) quais vectores da “…determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, … em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (art 71-1) às quais reconhecem-se as funções de retribuição do crime (por expiação da pena) [149], prevenção especial positiva (de ressocialização por prevenção da reincidência do agente) [150], prevenção especial negativa (de dissuasão por intimidação do agente) [151], prevenção geral positiva ou de integração [por (aprofundamento da) interiorização dos bens jus penais [152] e restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual] [153] e prevenção geral negativa de intimidação (por dissuasão de potenciais criminosos) [154] prementes por grassar a condução sob o efeito do álcool pelas mais variadas etiologias conforme investigação sistemática de CARLOS ALBERTO CASIMIRO NEVES, A condução de veículo automóvel com álcool no sangue [155], caracterizando as trajectórias desviantes de condutores condenados do tipo I «consumo regular» dos «especialistas da condução com álcool» “constituída quase totalmente por indivíduos adultos que acreditam que a sua habilidade e experiência compensa qualquer potencial efeito perniciosa do álcool” [156], do tipo II «consumo intermitente» dos «bebedores de ocasião» que “Arriscam conduzir, apesar de ser um «risco calculado», pois conhecem os efeitos nefastos em termos de condução” [157] e do tipo III «consumo secundário» dos «especialistas do crime», “«delinquentes» com um percurso instável que cometem, concomitantemente com a condução em estado de embriaguez, outros crimes bastante diversificados e, acima de tudo, muito numerosos [mais graves, em particular, ofensas à integridade física, furto, furto de uso de viatura, roubo, extorsão, condução perigosa e condução sem habilitação legal]” [158].
Releva-se relação de proporcionalidade directa do concreto crescimento do nível de perigo abstracto de lesão doutros bens jus penalmente tutelados com créscimo da TAS real [159] porque quantidade e qualidade do perigo abstractamente considerado ínsito à condução sob efeito do álcool acompanham o crescimento da TAS pela ingestão de álcool como se vê da descrição dos efeitos neurológicos, menos impressivas as 4 fases de afectação sintetizadas por ISABEL PINTO RIBEIRO[160] do que os 6 estados de afectação relevados por CÂNDIDO ALVES HIPÓLITO REIS[161],
Assim, a determinação da TAS real mínima segura, só possível ao se relevar EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l, impõe-se por poder ser bem inferior à TAS export pelo analisador quantitativo [162] cujo relevo directo e imediato como TAS real viabiliza a qualificação da «condução soib efeito do álcool» como «condução em estado de embriaguez» em vez da «condução sob influência do álcool» e potencia a quantificação excessiva de coima e inibição de conduzir, penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória proibição de conduzir, sempre em ilegal posto que infundado detrimento da pessoa e ou do património do condena(n)do sem reflectir o desvalor ético-jurídico fundamentado nas circunstâncias estritamente demonstradas, como sempre compete, da acção contra-ordenacional ou criminosa, tanto mais que do confronto do ANEXO do Despacho não posterior a 29.8.2006 do DGV com o ANEXO da Portaria 1556/2007 de 10/12 emerge ter o legislador finalmente assumido expressamente no DR I a existência denunciada administrativamente dos EMA dos alcoolímetros entre + 0,020 mg/l e 30 % de modo algum desprezíveis por vg a TAS real correspondente à TAS 1,2 g/l export encontrar-se num intervalo entre 1,14 e 1,26 (ou entre 1,104 e 1,296) g/l conforme utilização do instrumento antes (ou depois) da «Verificação periódica/extraordinária».
Relevar o EMA por imperativo jus constitucional[163]
Como a aplicação das penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória proibição de conduzir atingem aflitivamente a pessoa e ou o património do condena(n)do por seu cumprimento coarctar “Direitos, Liberdades e Garantias” pela privação temporalmente limitada do “direito à liberdade” a que “Todos têm direito” (art 27-1)[164] e do “direito de se deslocarem…livremente em qualquer parte do território nacional” garantido “A todos os cidadãos” (art 44-1)[165] e até “Direitos e deveres económicos, sociais e culturais” pelo sacrifício parcial do “direito à propriedade privada” garantido “A todos…nos termos da Constituição” (art 62-1)[166], relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2 g/l é dever do Juiz Penal[167] a superior justeza da Decisão Final condenatória congruente com o imperativo jus constitucional do «princípio do carácter restritivo das restrições» [168] aplicável aos direitos à liberdade [169] e propriedade privada [170] e só fundadamente sendo restringível o direito de deslocação [171] porquanto “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades… públicas” (art 18-1) como princípio com “significado autónomo [“do princípio geral da constitucionalidade, consignado no artigo 3.º”] quando conotado com a ideia da aplicação directa dos preceitos respeitantes aos direitos fundamentais …[subordinador da actividade d]o Estado…legislador [que “não pode emitir normas incompatíveis com os direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade”] …administração [“quer no âmbito da «administração coactiva», quer no âmbito da «administração de prestações», está igualmente obrigada a respeitar e dar satisfação aos direitos fundamentais”] …juiz [“obrigado a decidir o direito para o caso em conformidade com as normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias”] [172].
Como a restrição de «Direitos liberdades e garantias» e «direitos análogos» obedece ao “princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) [que] desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos) [173]; (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias[174]; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos” [175] [176], a quantificação das penas não podem, por não deverem, fazer-se pela consideração directa e imediata da TAS export pelo analisador quantitativo como se efectivamente fosse a TAS real jus penalmente relevante, por aquela[177] potenciar excesso punitivo ostensivamente contrário à aplicação do Direito Penal em conformidade com o «princípio do carácter restritivo das restrições» estritamente consentidas pelo «princípio da proporcionalidade» impeditivos daquela consideração capaz de gerar uma condenação em mais uns dias de prisão ou multa ou de proibição de conduzir em manifesta ofensa nem sequer constitucionalmente consentida ao legislador ordinário dos direitos constitucionais à liberdade, à deslocação e ao património da pessoa do condena(n)do então injustamente em penas infundadamente ablativas, o que não se pode/deve conceder por aqueles princípios, sob pena da almejada punição, com supra referidas funções retributiva e preventiva como legalmente compete, indesejadamente devir crucificação do agente de condução com TAS > 1,2 g/l tendo presente, por um lado, a reduzida amplitude das penas abstractamente previstas para o crime [178], por outro, a inserção sócio-económica, profissional e ou familiar da pessoa do agente [179].
Precludi-la, missão do processo penal por imperativo constitucional como o modo jus fundamental possível de aplicar penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória pela Jurisdição em Decisão Final transitada que culmina tal modo de agir por “Ninguém pode[r] ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção” (art 29-1) em “processo criminal assegura[ndo] todas as garantias de defesa” (art 32-1) do “arguido [que] se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação” (art 32-2).
Como a TAS indicada no visor do alcoolímetro e ulteriormente registada em papel, é mero out put directo e imediato inexoravelmente do hardware bem como do software científico-tecnologicamente ínsitos física, química, matemática e informaticamente à concepção, daí, ao funcionamento de singelo instrumento de medição export de um resultado quantitativo metrologicamente inserto em amplitude ou intervalo reputado EMA entre 5 e 30 % nada desprezíveis por vg a TAS real correspondente à TAS 1,2 g/l export encontrar-se entre 1,14 e 1,26 (ou entre 1,104 e 1,296) g/l conforme utilização do instrumento antes (ou depois) da «Verificação periódica/ extraordinária», relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2 g/l[180] impõe-se pelos princípios constitucionais:
Da tipicidade porque a quantificação de penas principal ou de substituição e acessória termina o processo de individualização e concretização pela Jurisdição de acto com forma e força de Lei geral e abstracta incriminadora e cominadora emanada infra-constitucionalmente conforme exigência de tal princípio de uma “suficiente especificação do tipo de crime … tornando ilegítimas as definições vagas, incertas, insusceptíveis de delimitação” que “exclui tanto as fórmulas vagas e imprecisas ou de moldura tão ampla que tal redunde. Neste sentido, o princípio da legalidade, qualidade de parâmetro constitucional, impõe a formulação da norma penal com um conteúdo autónomo e suficiente, possibilitando um controlo objectivo na sua aplicação individualizada e concreta” [181], especificação só possível pela afirmação da TAS real fundada em certeza jurídica fundamentada em juízo crítico sobre a convencionada certeza metrológica da TAS export pelo alcoolímetro;
Das «garantias de defesa» porque tal “cláusula geral englobadora de todas as garantias …não explicitadas nos números seguintes” do art 32-1 enquanto uma “fonte autónoma de garantias de defesa. Em suma, a «orientação para a defesa» do processo penal revela[ndo] que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem neles um limite infrangível” é que permite asseverar ao condena(n)do, no crucial momento inicial da fixação da matéria de facto provada determinante do objecto da condenação [182] o substrato constitucional de tal “princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal” [183] contra uma condenação crime fundada na consideração directa e imediata da TAS export pelo alcoolímetro como se fosse a TAS real, quando àquela subjaz uma certeza metrológica convencionada, posto que condicionada, pelo objecto do conhecimento científico e ou da capacidade tecnológica conhecidas em dado momento histórico [184], quando dizer o Direito no caso individual e concreto funda-se intemporalmente na certeza jurídica firmada pelo juízo crítico expresso na fundamentação da Decisão Final sob pena da nulidade da falta desta (arts 379-1-a ex vi 374-2 do CPP);
Da presunção de inocência e do complementar mas autónomo in dúbio pro reo porque: como “Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação” (arts 6-§2 da CEDH e 32-2) qual “princípio que rege a valoração da prova pela autoridade judiciária, isto é, o processo de formação da convicção sobre os meios de prova … estabelecendo regra para a valoração da prova”[185] enquanto o «in dúbio pro reo», ao dispor que “finda a valoração da prova, a dúvida insanável sobre os factos deve favorecer o arguido”, é princípio que “…só intervém depois de concluída a tarefa de valoração da prova e quando o resultado da valoração da prova não é conclusivo”, qual “regra de decisão na falta de uma convicção para além de uma dúvida razoável sobre os factos”[186] jurígenas de responsabilidade criminal, a TAS export pelo analisador quantitativo não pode ser firmada como TAS real porque aquele concreto resultado encontra-se em qualquer ponto do intervalo em que consiste o EMA entre 5 e 30 % como assumido pelo legislador só em 10.12.2007, até podendo atingir limite superior ou inferior do EMA, facto este à luz do articulado funcionamento sucessivo da «presunção de inocência» e do «in dúbio pro reo» como “uma garantia subjectiva…também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa”[187] impeditivo da afirmação dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS real > 1,2 g/l pela TAS export pelo alcoolímetro.
Assim relevando-se o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2 g/l é que logra-se apurar, com a certeza jurídica constitucionalmente exigível a condenação, a TAS real mínima alcançável no caso de determinação da TAS por meio de pesquisa no ar expirado, aquela destruidora da presunção de inocência como uma das «Garantias do processo criminal» e preclusiva de dúvidas quanto à TAS real com a qual o agente foi encontrado a conduzir, fundamento este de uma aplicação proporcional das penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória por que “…Os princípios da presunção de inocência e in dúbio pro reo constituem a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena”[188] (item II.2. do Preâmbulo do CP).
A operação de determinação substantiva da TAS real mínima [189]
Não é linear a determinação da TAS real mínima segura a condenação penal por que na medição da concentração mássica do álcool etanol por unidade de volume na análise do ar expirado admite-se a utilização de alcoolímetro não obstante reconhecer-se 6 EMA entre + 0,020 mg/l e + 30 % discriminados na tabela de 2 entradas ANEXO da Portaria 1556/2007 pelo que o EMA a considerar em cada caso apura-se pela combinação do resultado de TAE em mg/l [190] export pelo alcoolímetro [191] com o momento da sua utilização na fiscalização [192] mais interferindo a Ciência positivada em Lei com denominador comum ao Direito Rodoviário Penal e Contra-ordenacional:
“A conversão dos valores do teor de álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseado no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue”[193] porque “a nível dos pulmões dispomos de uma superfície de contacto ar-sangue de cerca de 70 m2 separando os dois meios uma membrana permeável ao álcool. A uma determinada temperatura o etanol presente no sangue está em equilíbrio com o do ar alveolar, sendo a sua concentração neste último dependente de difusão e regulada pela lei de Henry. | Trabalhos de Harger e de outros autores confirmam que 2100 c.c. de ar alveolar contêm aproximadamente a mesma quantidade de etanol que 1 c.c. de sangue, quando o volume de ar é medido a 34º C (temperatura média a que é expirado). Fundamental: esta relação é pouco susceptível de variações individuais significativas. Estudos mais recentes apontam para uma relação 2300/1. Este dado fundamenta a maior parte dos analisadores de ar expirado, nos quais um sistema automático converte a concentração etílica encontrada em taxa de álcool no sangue (TAS)” [194]
Assim, vg a 1,20 g/l de TAS export pelo alcoolímetro corresponde a TAE nominal (1240 : 2300=) 0,5217 mg/l inserida em intervalo de 5 ou 8 % por que a TAE real encontrar-se-á: naquele caso, entre (0,5217 x 95 =) 0,4957 (x 2300 = 1,14 a TAS) e (0,5217 x 1,05 =) 0,5478 (x 2300 = 1,26 a TAS); neste caso, entre (0,5217 x 92 =) 0,4800 (x 2300 = 1,104 a TAS) e (0,5217 x 1,08 =) 0,5635 (x 2300 = 1,2960 a TAS), permitindo afirmar que o agente conduziu com a TAS real mínima segura de 1,14 ou 1,104 conforme tenha sido fiscalizado por alcoolímetro controlado metrologicamente antes ou depois de «Verificação periódica/verificação extraordinária» já que a verificação do alcoolímetro por «reparação» ou «violação do sistema de selagem» equiparam-se à «Primeira verificação [que] é efectuada antes da colocação no mercado».
In casu tendo o Recorrente sido fiscalizado pelas 09:49 com o Alcoolímetro Dräger modelo 7110MKIII P ARRA-0049 há anos utilizado na acção policial de fiscalização rodoviária, o qual expeliu o resultado nominal 1,47 g/l, o EMA a relevar é 8 % ex vi o escalão 0,400 < TAE < 2,000 = 0,92 < TAS < 4,6 g/l conforme Anexo da Portaria 1556/2007 que se limitou a explicitar legislativamente o dado científico-técnico anteriormente sabido metrologicamente por que não inovou coisíssima alguma.
Como o resultado 1,47 g/l nominalmente export às 09:49 pelo alcoolímetro encontra-se dentro de intervalo metrológico entre o limite inferior 1,3524 g/l e o limite superior 1,5876 g/l, não se pode afirmar a condução do Recorrente com a TAS 1,47 g/l como o Mmo Juiz a quo decidiu mas apenas que o Arguido conduzia com TAS real compreendida entre 1,3524 g/l e 1,5876 g/l pelo que ao processo de subsunção da acção ao Direito Rodoviário Penal ou Contra-ordenacional basta a afirmação da (por provada a) condução com TAS real mínima pelo menos de 1,1776 g/l que (por todo o supra exposto) pode e deve ser dar como provada ao abrigo do art 431-a do CPP conforme o qual “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.°, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base” confere-se ao Facto a quo Provado 4 a redacção: “Agiu o Arguido com vontade livre e consciente de conduzir aquele ligeiro de mercadorias nas referidas circunstâncias espácio-temporais com uma TAS pelo menos de 1,3524 grama por litro de álcool no sangue bem sabendo que esta sua conduta era proibida e penalmente punida”, importando a eliminação do segmento «[1,47 g/l]» do corpo do FPV 2 por facto expelido por meio de prova distinguir-se do facto tipicamente ilícito e culpável que é a condução com > 1,20 g/l como importa firmar no FPV 4.
Enunciação e apreciação da 4ª questão recorrida – a limitação da proibição:
Inconformado com a proibição por 5 meses de conduzir veículos com motor, o Recorrente pediu «ao abrigo do artigo 142º do Código da Estrada … a suspensão da sanção acessória», adiante na Motivação, subsidiariamente que «a sanção acessória de inibição de conduzir não deverá abranger o veículo motorizado do recorrente», porque:
“… para além dos interesses que são sacrificados, pela aplicação da sanção acessória ao arguido, interesses esses mais importantes que aqueles que a sanção quer proteger, atendendo ao caso concreto, mais não seja, para além do risco profissional, o vexame causado perante a família, amigos e colegas de profissão. | Contudo, nunca será demais referir, que qualquer sanção, ou pena, não pode envolver como efeito necessário, a perda de direitos civis, profissionais ou até políticos, cf. artigo 30º nº 4 da Constituição da República Portuguesa e artigo 65 n9 1 do Código Penal. | Como ensina o Professor Figueiredo Dias in Direito Penal Português, pag. 53, 54, 158 e 159, in Consequências Jurídicas do Crime, | “... importa retirar às penas, o efeito infamante ou estigmatizante que acresce ao mal da pena...” | No caso concreto, a aplicação da pena acessória de inibição de conduzir, tem como efeito imediato a perda de emprego por parte do arguido, pois, para exercício da sua profissão é imprescindível a carta de condução. | Assim sendo, para além da perda do emprego, tal reflexamente repercute-se naqueles que dele dependem, o que desde logo extravasa por completo as finalidades de prevenção da perigosidade do agente inerente à pena acessória. | Atendendo pois às circunstâncias laborais e outras, devia ser de excluir a inibição — sanção acessória — de conduzir, determinado veículo, por forma a não perigar a sua própria subsistência e a de outros que dele dependem ou venham a depender”.
Pela improcedência do pedido principal («… a suspensão da sanção acessória» «ao abrigo do artigo 142º do Código da Estrada … ») bem como do pedido subsidiário («a sanção acessória de inibição de conduzir não deverá abranger o veículo motorizado do recorrente») pronunciou-se o MP na Resposta [195] e no Parecer [196].
Ora na esteira das linhas argumentativas do MP afirma-se a evidência da improcedência do do pedido principal («… a suspensão da sanção acessória» «ao abrigo do artigo 142º do Código da Estrada … ») e do pedido subsidiário («a sanção acessória de inibição de conduzir não deverá abranger o veículo motorizado do recorrente») mais tendo presente objecto, sentido e alcance daquela pena acessória:
“§ 793 No que toca à inibição do direito de conduzir veículos automóveis, a situação do direito penal português vigente é caótica. A regulamentação a propósito contida no CE é por um lado insuficiente, por outro lado obscura e contraditória. Já se referiu supra § 204 s., o acórdão de fixação de jurisprudência que o STJ proferiu em 92ABR29 sobre a matéria, segundo o qual a inibição da faculdade de conduzir prevista no art. 61.° do CE constitui uma medida de segurança. Assim se dirimiu uma polémica de longa data que vinha dividindo a doutrina: várias qualificações eram até aqui atribuídas (cf. o texto da fundamentação do dito acórdão) às várias sanções de inibição de conduzir previstas no CE: penas acessórias, medidas de segurança, efeitos das penas, medidas de polícia, etc. A decisão do STJ pecou, a nosso ver, por ignorar essa diversidade, que com razão provocava a perplexidade da doutrina, pronunciando-se sobre o art. 61.° do CE como se de uma única sanção se tratasse, quando, na verdade, os seus múltiplos números e alíneas configuram diferentes previsões (hipóteses), insusceptíveis de unificação pela exclusiva consideração do nome da sanção.
§ 794 Toda esta matéria reclama por isso, e com urgência, uma reforma total. Esta reforma deve conduzir a que se inscrevam no CP, como medidas de segurança de carácter geral, as medidas de segurança de cassação da licença de condução de veículo motorizado e de interdição da concessão de licença. Estas medidas de segurança devem estar ligadas à condenação por crime praticado na condução de veículo motorizado ou com ela relacionado, ou com grosseira violação dos deveres que a um condutor incumbem, ou à absolvição por motivo exclusivo de inimputabilidade. E deverão ser aplicadas sempre que, verificados aqueles requisitos, houver fundado receio de que o agente possa vir a praticar outros factos da mesma espécie (isto é, relacionados da forma descrita com a condução automóvel) ou o agente deva ser considerado inapto para a condução de veículo motorizado, nomeadamente pela prática de crimes como os de omissão de auxílio (art. 219.°), condução perigosa de veículo rodoviário (art. 278.°), condução em estado de embriaguez (art 2.° do DL n.° 124/90, de ABR14) ou prática de facto ilícito -típico em estado de embriaguez ou de intoxicação (art. 282.°). A tais agentes deveria ser cassada a licença de condução, se já a possuíssem, decretando o tribunal uma interdição da concessão de nova licença durante período determinado; ou, no caso de não serem titulares de licença de condução, deveria ser simplesmente decretada a interdição de a obterem durante período determinado.
Por demasiado severo que possa ser reputado o regime sugerido - que se aproxima do previsto pelos § 69 a 69b do CP alemão, embora com ele não coincida totalmente e com o qual deve continuar a coexistir a previsão da proibição de conduzir como pena acessória, nos termos referidos supra § 205 -, ele parece imposto pelas fortíssimas razões de prevenção e de defesa da comunidade que, nesta matéria, em Portugal se fazem sentir. Ponto é que, uma vez inscrito no CP, uma reforma do CE não venha, como é de (infeliz) tradição entre nós, modificar atrabiliariamente um tal regime - na base de que a competência para a regulamentação pertence, segundo a matéria, ao «direito estradal», com sacrifício insuportável dos princípios e da racionalidade do sistema jurídico-penal” [197]
Eis a origem da pena acessória proibição de conduzir veículos com motor in art 69, distinta da medida de segurança cassação do título e interdição da concessão do título de condução de veículo com motor in art 101, bem como da medida de segurança aplicação de regras de conduta in art 102 (todos do Código Penal de 15.9.2007), além da inibição de conduzir todos os veículos a motor pela prática de contra-ordenações rodoviárias graves elencadas no art 145 (1 mês a 1 ano) e muito graves elencadas no art 146 (2 meses a 2 anos) in art 141 do Código da Estrada na versão vigente desde 26.3.2005 conforme arts 1 e 24 do DL 44/2005 de 23/2 que o alterou, quanto à pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor importando ter presente que:
“§ 88 Concorda-se hoje, de forma generalizada, que importa retirar aos instrumentos sancioatórios jurídico-penais qualquer efeito jurídico infamante ou estigmatizante – inevitavelmente dessocializador e, portanto, criminógeno - que acresça ao efeito de desqualificação social que já por sua mera existência lhes cabe. Mas nem por isso as penas e efeitos acessórios têm desaparecido das legislações, mesmo das mais modernas. Tudo o que se tem conseguido é evitar - como entre nós sucedeu com o art. 65.° - que aqueles efeitos acessórios decorram por necessidade da aplicação de penas de certa natureza; o que se tornou mais fácil a partir do momento em que os vários tipos de penas de prisão desapareceram, e surgiu em sua vez a pena de prisão única e simples (infra § 91 ss.). No restante, porém, continua a considerar-se que certos efeitos jurídicos da condenação desempenham uma função preventiva adjuvante da pena principal, de que o sistema penal não pode ou não quer prescindir e, na verdade, de uma função preventiva que se não esgota na intimidação da generalidade, mas se dirige também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do delinquente.
§ 89 Pode perguntar-se se a distinção entre penas acessórias e efeitos das penas não perdeu toda a justificação no momento em que estes, tal como aquelas, deixaram de ser de produção necessária ou, hoc sensu, automática. Uma coisa é certa: se a distinção dever manter-se, isso terá por pressuposto uma reconformação das penas acessórias, que as torne em verdadeiras penas. Historicamente, as chamadas penas acessórias - e não apenas os efeitos das penas - não foram senão puras providências de conteúdo preventivo estranho à ideia da culpa (se, exactamente, medidas de segurança, é coisa que só em concreto, a partir do regime jurídico de cada uma, se poderia determinar). Um tal conteúdo, porém, é de todo insuficiente e inadequado para caracterizar o instrumento político-criminal a que pertença como uma pena, ainda que acessória. Para tanto toma-se - até jurídico-constitucionalmente - indispensável que aquele instrumento ganhe um específico conteúdo de censura do facto, por aqui se estabelecendo a sua necessária ligação à culpa; também não bastando para tanto, obviamente, que a pena acessória se traduza num mal para quem a sofre, ou permita a sua individualização perante aquele a quem é aplicada.
§ 205 Seja como for quanto ao ponto acabado de considerar, deve, no plano de lege ferenda, enfatizar-se a necessidade e a urgência político-criminais de que o sistema sancionatório português passe a dispor - em termos de direito penal geral e não somente de direito penal da circulação rodoviária - de uma verdadeira pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados. Uma tal pena deveria ter como pressuposto formal a condenação do agente numa pena principal por crime cometido no exercício da condução, ou com utilização de veículo, ou cuja execução tivesse sido por este facilitada de forma relevante; e por pressuposto material a circunstância de, consideradas as circunstâncias do facto e da personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável. Uma tal pena - possuidora de uma moldura penal específica - só não teria lugar quando o agente devesse sofrer, pelo mesmo facto, uma medida de segurança de interdição da faculdade de conduzir, sob a forma de cassação da licença de condução ou de interdição da sua concessão
As razões político-criminais que justificam a aludida necessidade e urgência de uma regulamentação deste tipo são (infelizmente) por demais óbvias entre nós para que precisem de ser especialmente encarecidas. Se, como se acentuou, pressuposto material de aplicação desta pena deve ser que o exercício da condução se tenha revelado, no caso, especialmente censurável, então essa circunstância vai elevar o limite da culpa do (ou pelo) facto. Por isso, à proibição de conduzir deve também assinalar-se (e pedir-se) um efeito de prevenção geral de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa (infra § 307). Por fim, mas não por último, deve esperar-se desta pena acessória que contribua, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano” [198].
Assim, congruentemente com o desvalor ético-jurídico assacado à conduta do Recorrente que culminou na escolha da espécie e da medida da pena principal que foi a multa quantificada em 80 dias a 7 € diários, inexiste fundamento legal algum para censurar a condenação a quo na pena acessória de proibição por 5 meses de conduzir todos os veículos a motor cujo cumprimento não pode deixar de ser contínuo ou ininterrupto para asseverar as supra citadas funções da pena assessória prementes quando grassam na Comunidade como supra explicitado largas dezenas de milhar de condutas levianas como a do Recorrente susceptíveis de gerar consabido cortejo de malefícios patrimoniais ou não (lesões, sequelas).
Tal cumprimento contínuo ou ininterrupto quanto a objecto (veículos) e quanto a (período de) tempo funda-se no regime jurídico emergente da conjugação dos arts 69-3 do CP e 500-2 do CPP [“No prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, o condenado entrega na secretaria do tribunal, ou em qualquer posto policial, que remete àquela, o título de condução, se o mesmo não se encontrar já apreendido no processo”], 500-4 do CPP [“A licença de condução fica retida na secretaria do tribunal pelo período de tempo que durar a proibição. Decorrido esse período a licença é devolvida ao titular”] e 138-4 do CE [“As sanções acessórias são cumpridas em dias seguidos”].
“A retenção do título é por período contínuo, como resulta do artigo 500.°, n.° 4, e do artigo 138.°, n.° 4, do CE. Por isso, ela não pode ser limitada a certos períodos do dia, nem a certos veículos (acórdão do TRL, de 31.1.2006, in CJ, XXXI, 1, 130, e acórdão do TRE, de 12.9. 2006, in CJ, XXXI, 4, 248), nem pode ser diferido o início da respectiva execução (acórdão do TRC, de 29.11.2000, in CJ, XXV, 5, 49, e acórdão do TRC, de 14.7.2004, in CJ, XXIX, 4, 130), valendo a inibição para todos os veículos motorizados, mesmo para os que não necessitam de licença para conduzir, atenta a supressão da expressão “ou de uma categoria determinada” no artigo 69, n.° 2, do CP, pela Lei n.° 77/2001, de 13.7 (acórdão do TRP, de 29.11. 2006, in CJ, XXXI, 5, 213, mas contra acórdão do TRE, de 9.7.2002, in CJ, XXVII, 4, 252)” [199].
O cumprimento contínuo ou interrupto da pena acessória proibição de conduzir todos os veículos com motor em pronta execução do trânsito em julgado da Decisão Final penal, não constitui um capricho legislativo sem causa, facto, motivo ou razão, em detrimento dos princípios da adequação e da proporcionalidade in art 18-2 da CRP conforme o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
O cumprimento contínuo ou ininterrupto da pena acessória proibição de conduzir todos os veículos com motor após o trânsito da Decisão Penal, Sentença ou Acórdão ex vi art 97-1-a-2 do CPP, impõe-se desde logo como uma exigência do «Princípio da igualdade» in art 13-1 da CRP conforme o qual “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei” por que cumpre ao legislador infraconstitucional estatuir um regime jus criminal / penal / processual penal que não potencie cumprimentos diversos das penas principais e das acessórias de modo a execução delas por uns ser diferente da de outros agentes de um mesmo tipo legal objectivo e subjectivo de crime, mais onerosa para uns do que para outros.
O cumprimento contínuo ou ininterrupto da pena acessória proibição de conduzir todos os veículos com motor em pronta execução do trânsito da Decisão Final penal, impõe-se na unidade da ordem jurídica nacional sancionatória em cujo excurso histórico se detecta persistente agravamento progressivo do Direito Rodoviário Penal e Contra-ordenacional, como se colhe do cotejo do regime actual da atenuação especial com a evolução do regime da suspensão da execução da sanção acessória da inibição de conduzir [200].
Menos severa para o infractor era a versão anterior do art 142 do Código da Estrada vigente desde 01.01.2001 conforme arts 4 e 6 do DL 265-A/2001 de 28/9 [201].
Regime mais light para o infractor era a versão anterior do art 142 do Código da Estrada vigente desde 31.3.1998 conforme arts 1 e 21 do DL 2/98 de 3/1 [202].
Regime ainda mais soft para o infractor era a versão original do art 145 do Código da Estrada vigente desde 01.10.1994 conforme arts 1 e 8 do DL 114/94 de 3/5[203]
O cumprimento contínuo ou ininterrupto da pena acessória proibição de conduzir todos os veículos com motor após o trânsito da Decisão Final penal impõe-se como imperativo da finalidade do Direito Penal em geral e das penas em especial plasmada no art 40-1: a «protecção de bens jurídicos» cada vez mais premente por a evolução histórica evidenciar inaceitável persistência da condução sob a influência do álcool (contra-ordenação) e em estado de embriaguez (crime) conforme o regime sancionatório do não cumprimento das consequências jurídicas da condenação em proibição de conduzir veículos com motor pela prática de condução em estado de embriaguez, por serem inolvidáveis os principais efeitos da ingestão de álcool [204].
TERMOS EM QUE:
1. A matéria de facto provada (com as alterações decorrentes das fundamentações supra expostas) elenca-se nos termos seguintes:
1. Durante a noite e madrugada de 1 de Maio corrente, na celebração da queima das fitas dos estudantes do IPB, ingeriu o arguido bebidas alcoólicas, acabando embriagado.
2. Não obstante estar ciente do seu estado de embriaguez, pelas 7,30 horas tomou os comandos do seu veículo ligeiro de mercadorias da marca Renault, modelo …, com a matrícula ..-DS-.., conduzindo-o pelas ruas desta cidade até que cerca das 7,40 horas dessa mesma manhã, quando circulava pela Rua …, sita na zona industrial desta cidade, por via da sua embriaguez, não conseguiu manter o domínio da direcção do automóvel, pelo que se despistou, acabando por galgar o passeio onde embateu numa bola de ferro; derrubando-a, e seguidamente embateu em duas árvores e em dois postes de iluminação pública existentes no mesmo passeio, só se detendo o veículo ao chocar frontalmente no último destes postes e já depois de ter percorrido, desde o primeiro embate, 66,75 metros.
3. O acidente foi de tal modo violento que o próprio arguido resultou ferido e teve se ser assistido no Hospital.
4. Agiu o arguido com vontade livre e consciente de conduzir aquele ligeiro de mercadorias nas referidas circunstâncias espácio-temporais com uma TAS pelo menos de 1,3524 grama por litro de álcool no sangue bem sabendo que esta sua conduta era proibida e penalmente punida.
5. A faixa de rodagem da Rua … tem 9 metros de largura.
6. O carro que conduzia era dele do ano de 2007.
7. Ainda está a pagar uma prestação de cerca de 190 € por mês.
8. Recebe cerca de 600 € de salário.
9. Vive com a sua mãe e irmã.
10. A casa onde mora é da sua mãe para o trabalho.
11. Paga a Internet lá de casa.
12. A 13.12.2010 o Arguido foi condenado, transitadamente naquela data, no Processo Sumário 162/10.9GAVNH do Tribunal Judicial de Vinhais, em 50 dias de multa a 6 € diários e na proibição por 3 meses de conduzir veículos motorizados, pela autoria material em 12.12. 2010 de um crime (doloso) de condução de veículo em estado de embriaguez p.p. pelos arts 292-1 e 69-1-a do Código Penal. Tendo o Despacho de 23.02.2011 transitado em 25.3.2011 decretado a substituição da multa por 50 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, o Despacho de 11.5.2011 julgou-a extinta em 15.4.2011 pelo cumprimento”.
2. Nega-se provimento ao Recurso do Arguido B….
3. Decaído in totum condenam-o em 5 UC da taxa de justiça ex vi art 513-1 do CPP
4. Notifiquem-se os Sujeitos Processuais conforme art 425-6 do CPP.
5. Transitado, remeta-se ao 1JZBGC para execução do transitadamente decidido inclusive a notificação deste Acórdão ao Condenado com as advertências de que
5.1 Caso não entregue a carta de condução ou título equivalente que o habilite à condução como uma guia de substituição, no prazo de 10 dias a contar da notificação deste Acórdão transitado, no Tribunal recorrido ou em qualquer Posto Policial como fica obrigado a fazer, incorrerá no crime (doloso) de desobediência simples previsto e punido pelos arts 348-1-b, 41-1 e 47-1 do Código Penal com 1 mês a 1 ano de prisão ou 10 a 120 dias de multa aplicável ex vi Acórdão de 21.11.2012 de Uniformização de Jurisprudência nº 2/2013 in DR I Série 5 de 08.01.2013, independentemente da apreensão do título habilitante da condução ex vi art 160-4 do Código da Estrada de 26.3.2005; e / ou,
5.2 Caso conduza algum veículo a motor no decurso do período de 5 meses de cumprimento contínuo ou ininterrupto da pena acessória inibição de conduzir todos os veículos a motor, incorrerá no crime (doloso) de desobediência qualificada previsto pelo art 138-2 do Código da Estrada de 26.3.2005 e punido com 1 mês a 2 anos de prisão ou 10 a 240 dias de multa pelos arts 348-2, 41-1 e 47-1 do Código Penal de 15.9.2007.
Porto, 30 de Janeiro de 2013
José Manuel da Silva Castela Rio
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
____________________________________
[1] Nascido a 13.3.1990 na …, solteiro, operário fabril e residente em Bragança.
[2] Como infra se designará o 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Bragança.
[3] De 25.6.2012 a fls. 69-71 depositada naquela data ex vi declaração a fls 72.
[4] Ao qual respeitam os artigos – números – alíneas infra referidos sem menção do diploma legal.
[5] Conforme consabidas Jurisprudência reiterada dos Tribunais Superiores (vg STJ 28.4.1999, CJS 2/99 pág 196) e Doutrina processual penal (vg GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, 3ª edição, Verbo, 2000, pág 347).
[6] Conforme scanerização pelo Relator.
[7] Conforme scanerização pelo Relator.
[8] Conforme scanerização pelo Relator.
[9] Conforme o qual:
“1— A sentença é logo proferida oralmente e contém:
a) A indicação sumária dos factos provados e não provados, que pode ser feita por remissão para a acusação e contestação, com indicação e exame crítico sucintos das provas;
b) A exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão;
c) Em caso de condenação, os fundamentos sucintos que presidiram à escolha e medida da sanção aplicada;
d) O dispositivo, nos termos previstos nas alíneas a) a d) do n.° 3 do artigo 374.°”.
[10] Aditado pelo art 2 da Lei 26/2010 de 30/8 vigente desde sábado 30.10.2010 conforme art 5 dela.
[11] Na redacção do art 1 da Lei 26/2010 de 30/8 vigente desde sábado 30.10.2010 conforme art 5 dela
[12] Conforme transcrição da gravação das 15:08:47 às 15:16:19 da Sessão em 25.6.2012 da Audiência de Julgamento, efectuada pelo Relator por sua opção pessoal para simplificação e celeridade processuais independentemente do sentido em que for resolvida a dissensão «quem deve transcrever».
[13] Após ter procedido no intróito da Motivação à transcrição parcial do prolatado oralmente.
[14] Como sufragado pela Exma PGA no Parecer que não mereceu Resposta.
[15] Desde a vigência em 30.10.2010 do art 389A do CPP que foi aditado pelo art 2 da Lei 26/2010 e é aplicável em Processo Abreviado ex vi art 391F do CPP na redacção do art 1 daquela Lei 26/2010.
[16] Por mero copy paste pelo Relator do §1 da Acusação.
[17] Por mero copy paste pelo Relator do §2 da Acusação com a inserção de «[1,47 g/l]» conforme transitado Despacho do Mmo Juiz em Audiência de Julgamento que decidiu o seguinte incidente:
“Neste momento, ele, Mmº Juiz passou a ler os factos imputados ao Arguido e que constam da acusação de fls. 12 e 13.
Em seguida, pela Digna Magistrada do Ministério Público foi solicitada a palavra e, no uso da mesma, requereu o aditamento aos factos constantes da acusação acabada de ler, a taxa de alcoolemia a que se refere o talão de fls. 3 dos autos - 1 ,47 g/l, uma vez que, por lapso, tal não é indicada.
Concedida a palavra ao liustre mandatário do Arguido, pelo mesmo foi declarado nada ter a opor ou a requerer perante a pretensão do Ministério Público.
Neste momento, ele, Mmº Juiz, usou da palavra e passou a proferir o seguinte:
- DESPACHO -
“Na Acusação é mencionada a embriaguez do Arguido sem, contudo, a mesma estar concretizada do ponto de vista quantitativo.
O resultado é indicado como meio de prova na Audiência de Julgamento.
Contudo, este facto é essencial devendo constar, isso sim, na acusação de modo a concretizar o facto genérico (embriaguez) vertido na acusação.
Pelo exposto, adito este facto, configurando o mesmo apenas uma alteração não substancial dos factos.
Deste modo, procede-se à comunicação desta alteração ao Arguido, nos termos do disposto no Artº 358, do C.P.Penal.
Notifique”
Do Despacho que antecede foram os presentes devidamente notificados, tendo dito ficarem bem cientes de todo o seu conteúdo.
Após, pelo Mmº Juiz foi concedida a palavra ao ilustre Mandatário do Arguido, o qual declarou nada ter a requerer, prescindindo do prazo legal para se pronunciar quanto ao teor do Despacho proferido.
Após a leitura dos factos imputados ao Arguido, sendo-lhe concedida a palavra, este declarou pretender prestar declarações e confessou de forma livre, integral e sem reservas, os factos que lhe são imputados”.
[18] Por mero copy paste pelo Relator do §3 da Acusação.
[19] Por mero copy paste pelo Relator do §4 da Acusação.
[20] O único facto objectivo quanto a «medições» constante do croquis policial junto a fls 09 pois o outro facto objectivo «66,75 m da bola de ferro ao poste de iluminação pública» já constante da Acusação.
[21] Sem ter merecido resposta no 1JZBGC e neste TRP.
[22] Além do mais e ao que ora importa relevar à decisão do sobredito pedido.
[23] O Arguido identificou-se ao Mmo Juiz a quo como residindo na Rua Prof Jorge Dias, 76, Bragança.
[24] Além do mais e ao que ora importa relevar à decisão do sobredito pedido.
[25] Além do mais e ao que ora importa relevar à decisão do sobredito pedido.
[26] Sem ter merecido resposta no 1JZBGC e neste TRP.
[27] Que até de conhecimento oficioso conforme Assento 7/95 de 19.10.95 tirado por Sá Nogueira com declaração de voto de Costa Figueirinhas e votos de vencido de Castro Ribeiro e Costa Pereira, in DR I Série A de 28.12.95 e no BMJ 450 pag 72 sgs.
[28] Conforme condensação de cariz doutrinário de mais de 20 anos de Jurisprudência dos Tribunais Superiores efectuada por SIMAS SANTOS, LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, actualizada e aumentada, Rei dos Livros, Maio de 2008, pgs 72-73 com nota de rodapé 76 onde consta oportuna resenha jurisprudencial vasta para a qual se remete.
[29] Determinante de reenvio para novo julgamento quanto a parte ou totalidade do objecto do processo por novo Tribunal quando não puder ser reparado pelo Tribunal Superior.
[30] Determinante do julgamento pelo Tribunal Superior «não provado» FPV a quo e ou «provado» FNP a quo e ou «provado/s» facto/s além dos Factos a quo julgados provados limitadamente no entender do Recorrente que pode determinar ou não Acórdão revogatório total ou parcial da Decisão Final a quo.
[31] Supra efectuada considerando que “I - Quando o recorrente pretende impugnar a decisão sobre a questão de facto deve dirigir-se, à Relação que tem competência para tal, como dispõem os art.os 427.º e 428.º, n.º 1 do CPP. O recurso pode então ter a máxima amplitude, abrangendo toda a questão de facto com vista à modificação da decisão da 1.ª Instância sobre essa matéria, designa-damente quando, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada nos termos do art. 412.º, n.º 3 [art. 431.º, al. b)]. II - Para além da já referida impugnação alargada da decisão de facto, pode sempre o recorrente, em todos os casos, dirigir-se à Relação e criticar a factualidade apurada, com base em qualquer dos vícios das alíneas do n.º 2 do art. 410.º, como o consente o art. 428.º n.º 2 do CPP. III - É essa a ordem pela qual a Relação deve conhecer da questão de facto: primeiro da impugnação alargada e, depois e se for o caso, dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal” - ASTJ de 05.7.2007 de Simas Santos com Costa Mortágua e Rodrigues da Costa no Processo 07P2279 in www.dgsi.pt/jstj.
[32] De peças processuais doutros Recursos Penais vg da Motivação no RP 75/11.7PDMAI.P1.
[33] Conforme síntese de cariz doutrinal de 20 anos de Jurisprudência dos Tribunais Superiores, por SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, Rei dos Livros, Lisboa, Maio de 2008, págs 77-78 e 82 com nota de rodapé 78 onde consta oportuna resenha jurisprudencial vasta para a qual se remete.
[34] Entre outros científico-tecnicamente explicitados finalmente no Anexo da Portaria 1556/2007 de 10/12.
[35] Assim objectiva pois quantitativamente delimitado da contra-ordenação pelo menos negligente muito grave condução sob influência do álcool p.p. pelos arts 81-2-5-b, 146-j e 147-2 do CE com coima de 500 a 2500 € e inibição por 2 meses a 2 anos de conduzir também objectiva pois quantitativamente delimitada da contra-ordenação pelo menos negligente grave condução sob influência do álcool p.p. pelos arts 81-2-5-a, 145-1-l e 147-2 do CE com coima de 500 a 2500 € e inibição por 2 meses a 2 anos de conduzir.
[36] “O número de infracções por excesso de álcool tem vindo a aumentar, desde 2007, segundo os dados estatísticos da PSP. No ano passado, a PSP identificou, diariamente, 21 condutores sob o efeito de álcool No final do ano, o número ascendia a 17.805 infracções, o maior valor registado em Portugal. Dos infrac-tores, 7622 foram presos [rectius, detidos] por apresentarem uma taxa de alcoolemia superior a 1,20 miligramas [rectius, 1,20 g = 120 mg] por litro de sangue. O aumento sentido em 2010 deve-se, segundo a PSP, ao aumento dos testes” (Sob o destaque “Segurança rodoviária” a vermelho, artigo sem indicação de autor, “Condução sob efeito de álcool aumentou em 2007” in pág 12 do Público de 4ª feira 20.4.2011).
[37] “A GNR deteve em dois dias 155 condutores, a maioria por condução com taxa de alcoolemia ilegal, numa operação de fiscalização rodoviária a nível nacional, segundo uma nota do comando geral ... | De um total de 5829 condutores fiscalizados, mais de 1500 foram detectados em excesso de velocidade e 420 a conduzir com excesso de álcool. Destes, 124 apresentavam uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 gramas de álcool por litro de sangue, nível a partir do qual é considerado crime. | Entre os detidos estavam também 18 condutores sem carta de condução. Ao todo, a GNR aplicou 2968 autuações. Segundo o comunicado da GNR, a operação resultou de “um estudo aos níveis de sinistralidade rodoviária” e foi orientada para as “vias mais críticas nas zonas de responsabilidade da GNR” [“Excesso de álcool resultou em 155 detenções” (sem autor) in pág 14 do Público de 2ª feira 30.5.2011].
[38] “A PSP do Porto deteve na madrugada de ontem 31 pessoas, 28 das quais por condução sob o efeito do álcool, duas por falta de carta de condução e uma por desobediência. No âmbito de acções de fiscalização rodoviária e em estabelecimentos comerciais nas áreas do Porto e da Maia foram também identificados 602 condutores, dos quais 530 foram submetidos a testes de álcool, e apreendidas duas máquinas de jogo e 14 doses individuais de haxixe. Foram ainda registadas 43 infracções ao Código da Estrada…” [“Detidos 28 condutores com excesso de álcool” (sem autor) in pág 42 do Público de 20.11.2011]
[39] Apresentada no 2º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia em Lisboa «A Metrologia e o Crescimento Sustentado» e in www.spmet.pt/comunicacoes_2encontro/Alcoolimetros _mcFerreira.pdf
[40] Director do Departamento de Metrologia do IPQ
[41] Responsável pelo Laboratório de Química-Física do IPQ
[42] Técnica Superior do laboratório de Química-Física do IPQ
[43] In www.ipq.pt/backFiles/CONTROLO_ALCOOLEMIA_080402.pdf
[44] “Os Erros Máximos Admissíveis (EMA) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados, ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. | A qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da Aprovação de Modelo por forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil, possui características construtivas adequadas, de forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos EMA prescritos no respectivo regulamento.» | (…) A definição, através da Portaria nº 1556/2007, de determinados EMA, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais | (…) A operação de adição ou de subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto” (pgs 6-7).
[45] Essencialmente parte da 1ª e da 2ª Secções do TRP versus demais Secções Criminais dos outros Tribunais da Relação em que apenas alguns Juízes relevam o EMA como se colhe da seguinte tabela:
[46] Ao qual compete “em matéria penal: Julgar os recursos de decisões proferidas em 1ª instância pelas secções” (art 11-3-a) às quais compete “em matéria penal: Julgar processos cometidos por … magistrados do Ministério Público que exerçam funções junto destes tribunais” das Relações (art 11-4-a, do CPP).
[47] Armindo Monteiro, Arménio Sottomayor, Santos Cabral, Oliveira Mendes, Souto Moura, Maia Costa, Pires da Graça, Raul Borges, Soares Ramos, Carmona da Mota, Pereira Madeira e Henriques Gaspar.
[48] Interposto pelo Arguido PGA condenado pelo Acórdão da 5ª Secção do STJ em 50 dias de multa a 20 € diários e proibição por 3 meses de conduzir veículos com motor pela autoria material de dolosa condução de veículo em estado de embriaguez (1,28 g/l)
[49] Fidedigno sumário do Desembargador (da 1ª Secção Judicial/Criminal do TRP) Joaquim Arménio Correia Gomes do ASTJ de 27.10.2010 publicado apenas na CJS 3/2010, pgs 243-248 por não ter sido seleccionado para publicação in www.dgsi.pt/jstj coarctando significante amplitude da divulgação
[50] Como “ultrapassada” é o fundamento da alteração em “Recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de justiça” (art 446-3) e propositura de “Recursos no interesse da unidade do direito” (art 447-2-I, do CPP) “…as únicas razões… que podem levar um tribunal judicial a afastar-se da jurisprudência fixada…[são]: - o tribunal judicial em causa tiver desenvolvido um argumento novo e de grande valor, não ponderado no acórdão uniformizador (no seu texto ou em eventuais votos de vencido), susceptível de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução anteriormente perfilhada; - se tornar patente que a evolução doutrinal e jurisprudencial alterou significativamente o peso relativo dos argumentos então utilizados, por forma a que, na actualidade, a sua ponderação conduziria a resultado diverso; ou, finalmente, - a alteração da composição do Supremo Tribunal de Justiça torne claro que a maioria dos juízes das Secções Criminais deixaram de partilhar fundadamente da posição fixada” (ASTJ de 13.11.2003, Simas Santos no Processo 03P3157 in www.dgsi.pt/jstj), a este respeito registando-se a diversa composição actual (colhida no site oficial do STJ) da 3ª Secção [Pereira Madeira (Presidente), Henriques Gaspar, Santos Monteiro, Santos Cabral, Oliveira Mendes, Maia Costa, Pires da Graça e Raul Borges] e da 5ª Secção [Carmona da Mota (Presidente), Santos Carvalho, Rodrigues da Costa, Arménio Sottomayor, Isabel Pais Martins e Manuel Braz]
[51] Ao quedar-se por “Os valores a atentar no caso do arguido são os constantes do talão emitido pelo alcoolímetro, sem quaisquer deduções - Acs. da Relação do Porto, de 07.05.2008, Proc. Nº 746060; Rec. no JTRP000413111, da Relação de Évora, de 29.04.2008; Proc. n° 597108-1, da Relação de Coimbra, proferido no Proc. n° 224/07.OGTGRD; os erros máximos a considerar são, apenas, no IPQ, na aprovação e verificações a que procede, e não no valor fornecido após a utilização do alcoolímetro no talão emitido - Acs. de 14.01.2009, Proc. n° 0815205; de 09.10.2007, Proc. Nº 5995/2007-05; e 01.10.2008, Proc. n° 843774, da Relação do Porto; e de 20.07.2007, Proc. n° 3552/2007 3ª Sec., da Relação de Lisboa”.
[52] Tabela publicitando: EMA + 0,07 g/L quando TAS nominal < 0,920; EMA + 7,5 g/L quando TAS nominal > 0,92 < 2,30 g/L; EMA + 15 g/l quando TAS nominal > 2,20 < 4,60 g/L; EMA + 30 g/L quando TAS nominal > 4,60 < 6,90 g/L.
[53] Então Rogério Pinheiro, invocando o art 7-4 do DL 2/98 de 3/1, comunicado ao CSM por Ofício entrado em 29.8.2006 que o divulgou pelo Ofício-Circular 101/2006 de 07.9.2006 aos Tribunais Judiciais.
[54] Com o teor: Os erros máximos admissíveis - EMA, são definidos pelos seguintes valores:
[55] No caso de aprovação do modelo / primeira verificação.
[56] No caso de aprovação do modelo / primeira verificação.
[57] No caso de verificação periódica / verificação extraordinária.
[58] No caso de verificação periódica / verificação extraordinária.
[59] Que revogou a Portaria 748/94 de 3/10 que revogou as Portarias 110/91 de 6/2, 735-A/91 de 31/7 e 1004-A/92 de 22/10, daquele salientando-se os arts 4 (“Os alcoolímetros deverão cumprir os requisi-tos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126”) 5 (“O controlo metrológico … é da competência do Instituto português da Qualidade…e compreende as…operações: a) Aprovação de modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; d) Verificação extraordinária” (art 5).
[60] Que revogou a Portaria 1006/98 de 30/11, daquela salientando-se o ponto 2º (“Os aparelhos definidos no número anterior devem obedecer às seguintes…A - Características técnicas: a) Cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos no Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”).
[61] Que revogou o DRG 24/98 de 30/10 que revogara o DRG 12/90 de 14/5 e a Portaria 986/92 de 20/10, daquela salientando-se os arts 14-1 (“Nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da A…N…S…R…”) e 14-2 (“A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, …pelo I…P…Q…, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”).
[62] Que revogou o DL 140/2004 de 8/6, daquele destacando-se os arts 3-2-t (“São atribuições do IPQ, IP, … t) Assegurar e gerir o sistema de controlo metrológico legal dos instrumentos de medição”).
[63] Que revogou o DL 484/99 de 10/11, daquele destacando-se o art 2-f (“Uniformizar e coordenar a acção fiscalizadora das demais entidades intervenientes em matéria rodoviária, através…da aprovação dos equipamentos de controlo e fiscalização do trânsito”).
[64] Da qual se destaca a atribuição à Unidade de Prevenção Rodoviária da competência para aprovar o uso de equipamentos de controlo e de fiscalização de trânsito (art 2-1-q).
[65] Que revogou a Portaria 924/83 de 11/10, aquele aplicando-se “aos instrumentos de medição nacionais ou importados, novos ou cujo controlo efectuado ao abrigo de anterior legislação tenha caducado”.
[66] Que revogou os DL 202/83 de 19/5 e 7/89 de 6/1, daquele salientando-se os arts 1-2 (“Os métodos e instrumentos de medição obedecem à qualidade metrológica estabelecida nos respectivos regulamentos de controlo metrológico de harmonia com as directivas comunitárias ou, na sua falta, pelas recomendações da…(OIML) ou outras disposições aplicáveis indicadas pelo I…P…Q…”), 1-3 (“O controlo metrológico dos instrumentos de medição compreende as…operações:”) 2-1 (“Aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria”), 2-2 (“por um período de 10 anos”), 2-7 (“Os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis”), 3-1 (“Primeira verificação é o exame e o conjunto de operações destinados a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respectivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis”), 4-2 (“até 31 de Dezembro do ano seguinte” dispensando a) 4-1 (“Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo”), 4-5 (“válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização”) e 5-2 (“verificação extraordinária [que é] o conjunto das operações destinadas a verificar se o instrumento de medição permanece nas condições regulamentares indicadas em cada caso”).
[67] Em síntese, quanto a modelos da categoria alcoolímetros, ao Despacho DGV de 07.02.2003 publicado sob Despacho 8036/2003 no DR II 28 de 28/4 (quanto a 10 modelos aprovados por outros tantos Despachos do IPQ) sucedeu o Despacho DGV 20/2007 de 16/3 publicado sob Despacho 12 594/2007 no DR II 118 de 21/6 (quanto a 5 aprovados por 5 distintos Despachos do IPQ) mais o Despacho de 25.6. 2009 do Presidente da ANSR publicado sob Despacho 19684/2009 no DR II 166 de 27/8 (quanto ao Drager Alcotest 7110 MK IIIP aprovado por Despacho 11037/2007 de 24.4.2007 do IPQ).
[68] CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, III, pgs 280-281.
[69] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, pgs 193-194.
[70] “1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência. 2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e Constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros”.
[71] “1 – A integridade moral e física das pessoas é inviolável. 2 – Ninguém pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos”.
[72] “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”.
[73] “1. O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis. 2. A entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei. 3. Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em situação de flagrante delito ou mediante autorização judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei. 4. É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”.
[74] GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II, pgs 160-161.
[75] CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, III pág 282.
[76] CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, III, pgs 283 a 288.
[77] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, pág 205.
[78] Conforme resultados anteriormente expressos em 10 colunas nas quais se indicou: 1) TAS; 2) Sua equivalente TAE; 3) Limite inferior do intervalo, em TAE, no caso de aprovação do modelo/primeira verificação; 4) Sua equivalente em TAS; 5) Limite superior do intervalo, em TAE; 6) Seu equivalente em TAS; 7) Limite inferior do intervalo, em TAE, no caso de verificação periódica/extraordinária; 8) Seu equivalente em TAS; 9) Limite superior do intervalo, em TAE; 10) Seu equivalente em TAS.
[79] SARAGOÇA DA MATA, A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Livraria Almedina Coimbra, pág 226.
[80] BENJAMIM DA SILVA RODRIGUES, Da Prova Penal, II, pgs 273-274.
[81] Jorge Gonçalves com Adelina Oliveira, no Processo 291/09.1PAVNF.P1 in www.dgsi.pt.
[82] “Em França, o Décret n.° 85-1519 du 31 décembre 1985 (consultar em http://www.legifrance, gouv. fr.), relativo aos instrumentos destinados à medição da concentração de álcool no ar expirado, estabeleceu, no seu artigo 3.°, os seguintes erros máximos tolerados «sur la mesure de la concentration d’alcool éthylique, en plus ou en moins, sur les instruments en service»: «- 0,032 milligramme par litre, pour toute concentration inférieure à 0,40 milligramme par litre; - 8 centièmes, en valeur relative, pour toute concentration supérieure ou égale à 0,40 milligramme par litre et inférieure à 1 milligramme par litre; - 15 centièmes, en valeur relative, pour toute concentration supérieure ou égale à 1 milligramme par litre et inférieure à 2 milligrammes par litre; - 30 centièmes, en valeur relative, pour toute concentration supérieure ou égale à 2 milligrammes par litre.» | Entretanto, sobre essa matéria veio reger o Décret n.° 2001-387 du 3 mai 2001 e o artigo 15.° do Arrêté du 8 juillet 2003 relativo ao controlo dos alcoolímetros (designados de éthylomètres - consulta em http://droit.org/jo/20030720/INDI03017 35A. html). | Reconhecendo a legislação francesa, como não poderia deixar de ser, a existência de margens de erro dos éthylométres, tem-se colocado, como em Portugal, a questão de saber se essas margens devem ser consideradas apenas no momento da aprovação e da verificação periódica dos aparelhos de medição ou se podem ser ponderadas nas medições concretamente efectuadas aos condutores. | Sobre essa questão pronunciou-se recentemente a Chambre Criminelle da Cour de Cassation, em 24 de Junho de 2009, no pourvoi 09-81119, sobre decisão que havia sido tomada pela Cour d’Appel de Poitiers. | A referida Cour d’Appel tinha decidido que o preceito relativo às margens de erro é apenas aplicável nas verificações periódicas dos éthylomètres e não nos controlos efectuados aos condutores. | Ora, a Cour de Cassation, diversamente, ainda que tenha rejeitado o pourvoi, não deixou de dizer que «Si c’est à tort qu’un arrêt énonce que les marges d’erreur prévues par les articles 3 du décret du 31 décembre 1985 et 15 de l’arrêté du 8 juillet 2003 ne peuvent s’appliquer à une mesure effectuée lors d’un contrôle d’alcoolémie, il n’ encourt pas pour autant la censure dès lors que l’interprétation des mesures du taux d’alcoolémie effectuées au moyen d’un éthylomètre constitue pour le juge une faculté et non une obligation» (ou seja, ensaiando uma tradução: se é sem razão que a sentença enuncia que as margens de erro previstas pelas disposições regulamentares em causa não se podem aplicar a uma medida efectuada aquando de um controlo de alcoolemia, apesar disso a sentença não incorre em censura porque a interpretação das medidas da taxa de alcoolemia efectuada por meio de um etilómetro constitui para o juiz uma faculdade e não uma obrigação - http l/www legifrance gouv.fr/ affichJuri.do?Action=rechJudiJudi&idTeste=JURITEX000020903672). Reconhece-se, por conseguinte, a admissibilidade de consideração das margens de erro legalmente previstas nas medições concretamente efectuadas, segundo o critério do julgador”.
[83] “… o artigo 379.° do Código Penal previa a condução sob o efeito de drogas tóxicas, estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou de bebidas alcoólicas, sem, no entanto, fixar qualquer taxa de alcoolemia para o preenchimento do tipo de crime. | A prática normalmente adoptada passava pela utilização de um etilómetro evidencial, aprovado pelo Centro Español de Metrologia que, conjugadamente com outros elementos de prova, permitisse determinar o efeito das bebidas alcoólicas e similares nas faculdades necessárias para conduzir. Em todo o caso, desde Maio de 1999 que uma taxa de álcool superior a 0,25 mg no ar expirado ou 0,5 g/l no sangue fazia incorrer o condutor numa infracção de natureza administrativa, entendendo-se, porém, que a mera circunstância de se exceder a referida taxa de álcool não determinava a subsunção da conduta ao tipo criminal (… ver Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal — Parte Especial, tirant le blanch, 12. ed., pp. 653 e segs.). | Através da Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, procedeu-se à alteração do Código Penal, passando o artigo 379.° a contar com dois números, sendo o n.° 2 relativo à condução de veículo com motor ou ciclomotor sob a influência de drogas tóxicas, estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou de bebidas alcoólicas, estabelecendo-se que será condenado com as penas previstas no número anterior quem conduzir com uma taxa de álcool no ar expirado superior a 0,60 mg/l ou com uma taxa de álcool no sangue superior a 1,2 g/l. Na sequência desta alteração legislativa ganhou renovada importância a questão da determinação da taxa de álcool para marcar a fronteira entre o ilícito penal e o ilícito de natureza administrativa (tendo em vista o que sobre este determinava o Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre). | Existindo o indispensável controlo metrológico que é exercido pelo Centro Español de Metrologia, a legislação aplicável, mais concretamente o Real Decreto 889/2006 de 21 de julio e a ORDEN ITC/3707/2006, de 22 de noviembre (esta em BOE n.° 292, de 7.12.2006, ambos disponíveis no sítio do referido Centro ou do Boletín Oficial del Estado) fixam as margens de erro dos aparelhos de medição do álcool, etilómetros, nos artigos 9.° e 15.° da referida Orden, por referência ao anexo segundo do diploma. | Ainda assim, não tem deixado de colocar-se a questão da consideração dessas margens de erro nas concretas operações de medição do álcool efectuadas aos condutores, resultando das consultas efectuadas que tem sido largamente defendida, inclusivamente ao nível da Fiscalia em diversos tribunais, a correcção dos resultados das medições efectuadas pelos etilómetros através da consideração das margens de erro. | Assim, para além dos utilíssimos elementos que se colhem no voto de vencido do Dr. Pedro Martins, no Acórdão da Relação de Lisboa, de 27 de Outubro de 2009 (aresto acima referido), salientamos as CONCLUSIONES DE LAS JORNADAS DE FISCALES DELEGADOS DE SEGURIDAD VIAL, que tiveram lugar nos dias 17 e 18 de Janeiro de 2008, em Madrid, em que se faz expressa menção há necessidade de valoração das margens de erro dos etilómetros e dos cinemómetros (http://aspex.juntaex.CONCLUSIO NES_ REDUCIDAS.pdf). Segundo se colhe da INSTRUCCION GENERAL da Fiscalia Provincial de Las Palmas, o Fiscal General del Estado aprovou, em 7 de Março de 2008, as conclusões das referidas jornadas de Madrid (http:// policialocallaspalmasdegrancanaria.com/carpeta/InstruccionGeneralPoliciaAbril2008. pdf) | Relativamente à prova por «etilómetro», Jesús Barquín Sanz e Juan de Dios Luna del Castillo, professores titulares de Direito Penal e de Estatística e Investigação Operativa, respectivamente, da Universidade de Granada, reportando-se precisamente ao etilómetro evidencial Dräger Alcotest 7110, abordam especificamente a questão da tolerância e margens de erro na prova por etilómetro. | A primeira a considerar, segundo os referidos autores, é a correspondente ao erro técnico admissível nos instrumentos de medição utilizados, conforme reconhecido pela Dirección General de Tráfico, na sua Instrucción 02/S 61, de 15 de Abril de 2002. | E concluem serem favoráveis à observação das margens de erro por conferirem garantias à prova, pois graças à consideração de tais margens «se puede tener una razonable confianza en que, quien es denunciado or conducir superando los límites de alcohol, lleva verdaderamente en sangre tasas de etanol que superan com claridad lo permitido». Salientam esses autores que os erros de medição dos instrumentos técnicos não são hipóteses metafísicas nem enteléquias, mas factos comprovados, e que aos princípios e garantias do direito sancionador repugna a ideia de castigar indiscriminadamente, havendo que recorrer às margens de tolerância que, com sólido fundamento técnico, são tidas em conta no ordenamento jurídico (INGESTA MODERADA DE ALCOHOL Y PRUEBA DEL ETILOMETRO - Evolución de la concentración de etanol en aire espirado tras consumo moderado de alcohol siguiendo el rito social; factores asociados con esta evolución y con lapercepción de mareo y de incapacidad de conducción tras dicho consumo, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia ARTICULOS, RECPC 07-15 (2005), http://criminet.ugr.es/recpc).
[84] Como se constatou no RP 1013/10.0TBOAZ.P1 da 1ª Secção Judicial/Criminal do TRP com a “Prova fotográfica” processada informaticamente com as menções “Velocidade registada 102 Km/h Erro Máximo admissível 6 km/h Velocidade relevante 96 Km/h Limite no local 50 Km/h Excesso 46 Km/h” seguida da identificação do “Equipamento Marca/Modelo Multanova 6F-MUVR-6FD Radar 03-91-726 I.P.Q. Rel. Ensaio: N. 111.21/061354” aprovado pelos Despachos IPQ 111.20.00.3.40 in DR II de 28.3.2001 e DGV de 04.12.2002 conforme Despacho DGV 12594/2007 in DR II 118 de 21.6.2007.
[85] Negritos e sublinhados do Relator. Acórdão disponível no site «http://www.judiciary.state.nj.us/ pressrel/supplementalopinion.pdf».
Quer pelo facto do Arguido prestar ao longo de Inquérito e Instrução, decisivamente, em Audiência de Julgamento as declarações que lhe aprouver declarar em sua defesa sua ou de terceiro dos factos concretamente imputados, desde a confissão à negação por opção táctica ou não inclusive contra alcance e sentido da prova lograda ao longo da investigação criminal, quer pela consabida falibilidade da prova testemunhal que pode ser afectada, tendo presente o dever de “Responder com verdade às perguntas que lhe forem dirigidas”(art 132-1-d do CPP) “sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova” (art 128-1 do CPP) cujo rigoroso cumprimento supõe fidelidade de percepção, recordação e reprodução, desde logo por vontade de não declarar a verdade (por venialidade ou qualquer interesse pessoal ou económico ainda que sob pena de «falsidade do testemunho» do art 360-1-3 do CPP), por incapacidade de depor a verdade e por impossibilidade de depor a verdade.
[86] Porque “o juiz, colocado, como está, num ponto superior de observação, tendo em volta de si todo o material de instrução, todas as provas produzidas, pode e deve exercer sobre elas as suas faculdades de análise crítica; e bem pode suceder por as razões invocadas pelos peritos para justificar o seu laudo não sejam convincentes ou sejam até contrariadas e desmentidas por outras provas constantes dos autos ou adquiridas pelo tribunal” [JOSÉ ALBERTO DOS REIS citado por VAZ SERRA, Provas (Direito Probatório Material), BMJ 112, pág 155, para anteprojectar o art 44 “Força probatória” com o teor “A eficácia da prova por peritos é apreciada livremente pelo tribunal, com aplicação do disposto no artº 46º” (pág 290) sob “Prova por Inspecção”, conforme o qual “1 – A eficácia do resultado da inspecção é apreciada livremente pelo tribunal, salvo na medida em que esse resultado deva, segundo os dados da ciência, considerar-se seguro” (pág 291)].
[87] Não distinguindo prova pericial propriamente dita dos exames como meio de obtenção de prova.
[88] Motivando “em relação à prova pericial…a ideia da absoluta liberdade da sua apreciação pelo juiz… confirmada pelo facto de hoje já ninguém sustentar - ao contrário do que sucedeu no deslumbra-mento consequente ao advento da «prova científica», e entre nós, de forma particular, com Afonso COSTA - que os pareceres dos peritos devam considerar-se como contendo verdadeiras «decisões», às quais o juiz tenha inevitavelmente de sujeitar-se, pois que desta forma lhes competiria uma «irrevogabilidade» que só o regime dos recursos poderia limitar, e estaria prejudicada a possibilidade de «novos exames» nos termos do artigo 197.º do CPP” (JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, pgs 208-209)
[89] Enquanto “os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz – que, contrariando-os, pode furtar validade ao parecer -, já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma crítica igualmente material e científica. Quer dizer: perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do tribunal” (JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, pgs 208-209).
[90] Porque “se a lei prevê a intervenção de pessoas dotadas de conhecimentos especiais para valoração da prova, seria de todo incompreensível que admitisse depois que o pressuposto da prova pericial não tivesse qualquer relevância, mas já é razoável que o juízo técnico, científico ou artístico possa ser apreciado na base de argumentos da mesma natureza. Pode, aliás, suceder, que os peritos não sejam todos concordantes, apresentando cada um o seu relatório ou opinião vencedora e opinião vencida (art. 157.°, n.° 5), tendo o juiz de se decidir por uma das opiniões ou rejeitando-as todas. Daí, aliás, a extraordinária relevância do contraditório” (GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II, 5ª edição, pgs 263 e 264).
[91] GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II, 5ª edição, pág 261 e 262.
[92] Os artigos infra referidos neste item sem indicação do respectivo diploma são do CPP.
[93] Expresso na Decisão Final em que “Ao relatório segue-se a fundamentação, …uma exposição tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto…que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal” (art 374-2).
[94] Que não o é quando o Arguido “não tem o discernimento para perceber o que diz e as consequências do que faz” (PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, pág 865) conforme tal conclusão de realizada “Perícia sobre a personalidade do arguido” (art 351-1) ou quando o Tribunal fundamentadamente “divirja do juízo contido no parecer dos peritos” (art 163-2)
[95] Que não o é quando, tendo aquele discernimento, “não quer dizer e fazer o que está a dizer e a fazer” perceptível “quando haja factos reveladores de coacção sobre o arguido” (PAULO PINTO DE
ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, pág 865) fundamento da realização de Inquérito (arts 262-1-2 e 241).
[96] “abrange[ndo] todos os factos imputados” (MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal, pág 673) “relevantes para a imputação criminal” (PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, pág 865) como a acusada/ pronunciada ou uma outra que couber de Direito e ainda “que se verifique uma negação de factos relativos à situação pessoal do arguido, quando…não seja elemento típico do crime” (PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, pág 866).
[97] “não acrescenta[ndo] novos factos susceptíveis de dar aos imputados um tratamento diferente do pretendido” (MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal, pág 673) ou quando “admite os factos imputados sob condição de um acontecimento futuro ou na dependência do reconhecimento de outros factos não incluídos na acusação” (PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, pág 866) ou Pronúncia.
[98] Quando se dispôs a prestar declarações (art 343-2-I) após ter sido informado do direito das prestar “em qualquer momento da audiência, desde que se refiram ao objecto do processo, sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo” (art 343-1).
[99] Enquanto “outras decisões e quaisquer indicações que, por força da lei, dela devam constar” (art 362-1-f) e reflectida na “enumeração dos factos provados” e “indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal” (art 374-2).
[100] Pelo vício do juízo lógico de confecção da decisão recorrida “erro notório na apreciação da prova” (art 410-2-c) de conhecimento oficioso (Assento 7/95 de 19.10.95 tirado por Sá Nogueira com declaração de voto de Costa Figueirinhas e votos de vencido de Castro Ribeiro e Costa Pereira, in DR I A de 28.12.95 e BMJ 450 pgs 72 sgs) e pela impugnação da matéria de facto provada mediante reapreciação da prova gravada (art 412-3-a-b-c-4-6) ou por discussão do conteúdo do “exame crítico das provas” possível a se pela distinção da previsão do art 412-3-a-b [“Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto”] da do art 412-4 [“Quando as provas tenham sido gravadas”] porque “o recorrente ao questionar a valoração da prova levada a cabo pelo tribunal está verdadeiramente a impugnar a matéria de facto, apesar de não estar a indicar outras provas que impõem decisão diver-sa. Aliás o recorrente pode / deve indicar outras passagens dos depoimentos daquelas testemunhas (das mesmas testemunhas) dos quais, em seu entender, se deve concluir com segurança, que o tribunal decidiu mal na valoração que se fez daqueles depoimentos. Cada caso tem de ser analisado com ponderação, sob pena de se cair no logro de dizer, em situações como a descrita que o recor-rente não impugnou validamente a decisão da matéria de facto quando verdadeiramente o fez” (SÉRGIO GONÇALVES POÇAS, Processo Penal - Quando o recurso incide sobre a decisão da matéria de facto, Revista Julgar, 10, JAN/ABR 2010, pág 33).
[101] Redacção vigente desde 01.01.99 ex vi arts 1 e 10 da Lei 59/98 de 25/8; três anos na versão originária
[102] “Não obstante o regime de valoração da confissão ser construído com o propósito do incremento da celeridade processual, a confissão só tem relevância jurídica se for feita diante do juiz, na audiência de julgamento e sob o contraditório, de modo que o tribunal e os restantes sujeitos processuais possam controlar o carácter livre das declarações do arguido. Destarte, o legislador visou prevenir a existência, há muito constatada pela doutrina, de uma percentagem significativa de erros judiciários fundados em confissões falsas, derivadas da investigação insuficiente da personalidade do arguido, da não ponderação de mudanças no depoimento do mesmo arguido, da desconsideração de contradições entre factos que não respeitam ao tipo legal e o depoimento do arguido e da omissão da recolha de prova que consubstancie a confissão, sendo certo que, como também já se verificou, a maioria dos erros judiciários nascem por vícios e omissões do processo preparatório e só raramente são corrigidos na fase de julgamento” (Comentário do Código de Processo Penal, pág 862).
[103] Motivada por “Um segundo eixo estabelece[dor d]a fronteira entre…espaços de consenso e espaços de conflito no processo penal: …no tratamento da pequena criminalidade devem privilegiar-se soluções de consenso, enquanto no da criminalidade mais grave devem, inversamente, viabilizar-se soluções que passem pelo reconhecimento e clarificação do conflito …[por que]… abundam no processo penal as situações em que a busca do consenso, da pacificação e da reafirmação estabilizadora das normas, assente na reconciliação, vale como um imperativo ético-jurídico … entre outras: o relevo atribuído à confissão livre e integral, a qual pode dispensar toda a ulterior produção da prova” (item II-6-b do Preâmbulo).
[104] MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal, 3ª edição, pág 411, 7ª edição, pág 513, 13ª edição, pág 672.
[105] “A confissão desacompanhada de quaisquer outros elementos de prova não vale como corpo de delito. § único. Ainda que o arguido tenha confessado a infracção, o juiz deverá proceder a todas as Diligências para o apuramento da verdade, devendo investigar, com todos os elementos de que dispuser, se a confissão é verdadeira ou não” [art 174 in Secção I (Disposições gerais) do Capítulo III (Do corpo de delito)] e “Se o arguido confessar a infracção, será especialmente perguntado pelos motivos dela, tempo, lugar, modo e meios empregados para o seu cometimento” [art 256 (na redacção do DL 185/72 de 31/5) in Capítulo IV (Das perguntas) do Título II (Da instrução) aplicável em julgamento ex vi art 425 § 2.º (todos estes do CPP de 1929].
[106] No início da Audiência de Julgamento a processual penalmente operante (arts 343-1-2 e 344-2), no decurso da produção de prova inclusive suplementar (art 371) e até em “Últimas declarações” (art 361-1).
[107] Os artigos infra referidos neste item sem indicação do respectivo diploma são do Código Civil.
[108] Ali autonomizado por secular tradição jus nacional ex vi arts 2404 segs do CC de Seabra (Carta de Lei de 01.6.1867) visto ter-se afigurado “preferível que o Código Civil contenha a disciplina material das provas. | Em primeiro lugar, porque a prova não se destina só a formar a convicção do juiz: a prova destina-se a formar também a convicção de outras pessoas ou entidades pois os direitos são susceptíveis também de exercício extrajudicial, além de que pode servir igualmente para dar aos interessados uma segurança, mais ou menos completa, dos seus direitos.| Por outro lado, actualmente, o regime material das provas se encontra, entre nós, parte no Código Civil (o Código de Processo Civil não se ocupa das presunções, nem de toda a prova documental), parte no Código de Processo Civil e parte no Código do Notariado (…de 20 de Abril de 1960); donde resulta a necessidade de consultar todos estes diplomas para determinação desse regime, o que, tecnicamente, não é perfeito. (…) | Por fim, …a circunstância de que alguns meios de prova, como a confissão, têm grandes atinências com o direito substantivo. (…) | Posto isto, parece dever ser incluído no Código Civil o regime…da admissibilidade e o da força probatória dos vários meios de prova” [VAZ SERRA, Provas (Direito Probatório Material), BMJ 110, pgs 64, 65, 66 e 67, cujos estudos preparatórios dos actuais arts 341 a 396 do CC (fraccionados pelos BMJ 110 pgs 61-256, 111 pgs 5-194 e 112 pgs 33-299, NOV61 a JAN62) relevam à sua interpretação].
[109] De oficialidade, legalidade da acção penal, suficiência e adesão (relativos à acção penal), de publicidade, oralidade, concentração e investigação (relativos à produção da prova) e de livre apreciação da prova, imediação, presunção de inocência, in dúbio pro reo e caso julgado ou decidido (relativos à decisão ou sentença) do processo penal português “estruturalmente, um processo judicial, legal, equitativo, acusatório, contraditório, leal e célere” na condensação de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, pgs 48 a 52.
[110] Art 352 (“Noção”) adaptadamente aplicável em processo penal de Sujeitos Processuais que não Partes.
[111] Art 354 (“Inadmissibilidade da confissão”) aplicável qua tale em processo penal.
[112] Art 355-3 (“Modalidades”) por o demais esbarrar nos arts 343-1-2 e 344-1 do CPP.
[113] Art 357-1 (“Declaração confessória”).
[114] Art 358-1 (“Força probatória da confissão”).
[115] Art 360 (“Indivisibilidade da confissão”), regra específica assim adaptadamente aplicável em processo penal pelo motivo da unidade da declaração confessória que favorece confissões (ainda que parciais) pela sinceridade da declaração de ciência.
[116] Art 361 (“Valor do reconhecimento não confessório”) sobreponível ao art 127 (“Livre apreciação da prova”)
[117] Que será contra-ordenacional se se concluir pela demonstração de condução com TAS > 1,20 g/l.
[118] “Regulamento de fiscalização da condução sob influência do álcool…” vigente desde 14.11.2007 conforme art 4 daquela Lei à qual pertencem os artigos infra referidos neste item sem outra menção.
[119] “Fiscalização da condução sob influência do álcool” vigente desde 26.3.2005 quando sucedeu ipsis verbis ao anterior art 159 do CE de 31.3.1998.
[120] “Exames em caso de acidente” vigente desde 26.3.2005 quando sucedeu ipsis verbis ao anterior art 162 do CE de 31.3.1998.
[121] Regulamento de “Avaliação do estado de influenciado pelo álcool” vigente desde 15.8.2007 ex vi ponto 33º da Portaria.
[122] “Regulamento do controlo metrológico dos alcoolímetros” vigente desde 11.12.2007 ex vi ponto 3º da Portaria.
[123] Sendo o examinando transportado em veículo da entidade fiscalizadora ou, quando não seja possível, de entidade transportadora licenciada ou autorizada para o efeito (art 2-3) ao local da realização do teste, acompanhado por agente da entidade fiscalizadora (art 2-2).
[124] Noutro analisador quantitativo quando o examinando requerer contraprova após notificação, verbal quando não for possível por escrito, de resultado positivo daquele teste (art 153-2-3-a-5 do CE) que prevalece sobre o resultado o exame inicial (art 153-6 do CE).
[125] Sendo efectuada no mais curto prazo possível após o acto de fiscalização ou a ocorrência do acidente (art 5-1) a colheita de amostra de sangue acondicionadas conforme procedimentos e material aprovados e com protecção de dados pessoais (art 5-3) em estabelecimento da rede pública de saúde mais próximo (art 4-2) constante de lista a divulgar pelas ARS ou Governos Regionais (art 4-3) após transporte do indivíduo assegurado pelo agente da entidade fiscalizadora (art 4-2) ou estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente de trânsito foram conduzidos (art 156-2 do CE) que enviam a amostra à delegação do INML da área respectiva (art 5-2) que, no prazo máximo de 30 dias a contar da data da sua recepção de em modelo aprovado em regulamento, envia o resultado obtido à entidade fiscalizadora que procede ao levantamento do Auto de Notícia instruído com relatório do resultado positivo (art 6-2-3-4) que prevalece sobre o resultado do teste no ar expirado realizado em analisador quantitativo (art 6-5).
[126] Em estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente de trânsito foram conduzidos (art 156-2 do CE) ou em estabelecimento da rede pública de saúde, constante de lista a divulgar pelas ARS ou Governos Regionais (art 4-3), mais próximo após transporte do indivíduo assegurado pelo agente da entidade fiscalizadora (art 4-2).
[127] Na redacção do art 1 do DL 207/76 de 20/3.
[128] Quanto à aprovação dos “aparelhos utilizados na detecção e determinação de álcool no ar expirado”.
[129] Conforme artigo único da Lei 17/87 de 1/7 que revogou o art 7-1 do DL 78/87 de 17/2 que o decretou ao abrigo dos arts 201-1-b da CRP e da LAL 43/86 de 26/9.
[130] Levantado ou mandado levantar “1 - Sempre que uma autoridade judiciária, um órgão de polícia criminal ou outra entidade policial presenciarem qualquer crime de denúncia obrigatória, … onde se mencionem: a) Os factos que constituem o crime; b) O dia, a hora, o local e as circunstâncias em que o crime foi cometido; e c) Tudo o que puderem averiguar acerca da identificação dos agentes e dos ofendidos, bem como os meios de prova conhecidos, nomeadamente as testemunhas que puderem depor sobre os factos. 2 - …assinado pela entidade que o levantou e pela que o mandou levantar. 3 - …obrigatoriamente remetido ao Ministério Público no mais curto prazo, que não pode exceder 10 dias, e vale como denúncia” (art 243 do CPP87 inalterado desde 01.01.1988 salvo a introdução pelo art 1 da Lei 48/2007 de 29/8 do segmento em itálico).
[131] Condensação dos arts 370-1-I e 369-1 do Código Civil.
[132] Levantado ou mandado levantar “1 - Quando qualquer autoridade, agente da autoridade ou funcionário público, no exercício das suas funções, presenciar ou verificar contravenção ou transgressão, levanta ou manda levantar auto de notícia que mencionará os factos que constituem a infracção, o dia, a hora, o local e as circunstâncias em que foi cometida, o nome, a qualidade e residência da autoridade, agente da autoridade ou funcionário público que a presenciou e, se possível, os nomes, estado, profissão e residência, ou outros sinais que as possam identificar, de duas testemunhas que possam depor sobre os factos. 2 - … assinado pela autoridade, agente da autoridade ou funcionário público que o levantou ou mandou levantar, pelas testemunhas, quando for possível, e pelo infractor, se quiser assinar, devendo ser lavrada certidão no caso de recusa” (art 3-1-2 do DL 17/91 de 10/1 ao abrigo da LAL 20/90 de 3/8 e art 201-1-b da CRP).
[133] Levantado ou mandado levantar “1 - Quando qualquer autoridade ou agente da autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização do trânsito, presenciar contra-ordenação, levanta ou manda levantar auto de notícia que mencionará os factos que constituem a infracção, o dia, a hora, o local e as circunstâncias em que foi cometida, o nome e a qualidade da autoridade ou agente de autoridade que a presenciou e tudo o que puderem averiguar acerca da identificação dos agentes da infracção e, quando possível, de uma testemunha que possa depor sobre os factos. 2 - …assinado pela autoridade ou agente de autoridade que o levantou ou mandou levantar, pela testemunha, quando for possível, e pelo infractor, se quiser assinar, devendo ser lavrada certidão no caso de recusa” (arts 153 do CE de 01.10.94, 151 do CE de 31.3.98 e 170 do CE de 26.3.2005.
[134] Arts 153-3-4 do CE de 01.10.94, 151-3-4 do CE de de 31.3.198 e 170-3-4 do CE de 26.3.2005.
[135] Parecer de 17.11.2009 no RP 94/09.3GNPRT.P1 da 1ª Secção (Judicial / Criminal) do TRP.
[136] Segue-se meu ARP de 25.4.2010 com Melo Lima naquele RP 94/09.3GNPRT.P1 (não publicado).
[137] Produto do génio francês em 1799 cujo 211º aniversário ocorreu a 29.11.2011.
[138] PETER GALISON, Os Relógios de Einstein e os Mapas de Poincaré, Março 2005, pág 87.
[139] “A assinatura da Convenção do Metro iniciou, bem mais do que encerrou, o processo de disseminação do metro. Burocratas e cientistas fizeram campanhas, ameaçaram e efectuaram negociações com os seus países para que o projecto fosse posto em prática. Alguns dos grandes experimentadores da Europa e dos Estados Unidos contribuíram para isso: Armand Fizeau, que tinha medido o «arrastamento» do éter pela água, bem como o americano Albert Michelson, que inventou o interferómetro, um instrumento capaz de medir comprimentos até uma fracção do comprimento de onda da luz visível. Durante catorze anos, engenheiros franceses e metalúrgicos britânicos, martelando e extraindo metais dos minérios por meio de fusão, abriram o seu caminho até uma liga, de platina e irídio, rija e resistente. | Enquanto uma firma inglesa transformava estes sólidos e puros lingotes em barras de metro, com uma secção transversal em «X» para que não fossem flexíveis, os franceses concentraram-se na criação de um enorme «comparador universal»…[que]… por um processo rigoroso, permitiria que um comprimento-padrão fosse reproduzido noutra barra com um erro máximo de dois décimos milésimos de milímetro Era um trabalho meticuloso, de arrasar os nervos. Quando os metalúrgicos ingleses entregavam as suas preciosas barras aos franceses, o operador do conservatório punha o metro-padrão e a barra virgem na ponte do comparador. Espreitando por um microscópio (M), o operador acertava-o com o traço do padrão correspondente a um metro. A seguir o operador actuava uma alavanca, fazendo com que uma lâmina de diamante gravasse na barra virgem um fino traço, precisamente no ponto correspondente a um metro. Gravar sub-divisões tinha exactamente a mesma dificuldade. Os dois microscópios seriam colocados, digamos, dez centímetros afastados um do outro. Os operadores marcavam esse comprimento. Deslocando a barra para baixo, gravariam um segundo comprimento de dez centímetros na barra, e assim sucessivamente. Para preparar as trinta barras-padrão que os delegados internacionais levariam consigo para os seus países, os operadores repetiram esta operação treze mil vezes. O mais ligeiro passo em falso com a ponta de diamante significava recomeçar tudo outra vez, com um novo polimento da barra virgem. | Finalmente, no sábado, 28 de Setembro de 1889, dois anos depois de Poincaré ter sido eleito para a Academia das Ciências, dezoito representantes das partes contratantes reuniram-se em Breteuil para a ratificação final do metro. O presidente da conferência pediu os seus votos - unânimes - e a seguir proclamou: «Este protótipo do metro representará de agora em diante, à temperatura do gelo em fusão, a unidade métrica de comprimento», enquanto «este protótipo [quilograma] será considerado, a partir de agora, a unidade de massa.» Todos os padrões se encontravam em exposição na sala da reunião: os metros revestidos de tubos protectores, os quilogramas aninhados em campânulas de vidro triplo. De acordo com o planeado, cada delegado tirou cerimoniosamente um cartão de uma urna. O número assim recebido atribuía ao seu país uma barra de metro, em troca da qual ele entregava um recibo assinado. | De súbito, estes procedimentos cuidadosamente redigidos encalharam, com uma paragem abrupta. O acto mais importante - a deposição do metro no seu cofre subterrâneo - só era possível com as três chaves necessárias para abrir a caixa-forte. Uma dessas chaves costumava estar nas mãos do director dos arquivos franceses, mas ele não estava lá. O presidente sugeriu que se pedissem instruções ao ministro do Comércio francês, mas os delegados opuseram-se vigorosamente. O astrónomo suíço Adolph Hirsch insistiu que a conferência era internacional, não francesa. A conferência não se diri-giria a um qual quer ministro francês. Estava fora de questão: Hirsch e os seus colegas só tratariam com a França através do seu ministro dos Negócios Estrangeiros. A diplomacia, ao que parece, fez aparecer a chave que faltava. |Posteriormente, nessa tarde, à 1h30 para sermos precisos, a comissão encarregada da deposição dos protótipos internacionais reuniu-se na cave mais funda do Observatório de Breteuil. Aí, os delegados certificaram-se de que o protótipo internacional M, dessa altura em diante, ficaria encerrado num estojo forrado interiormente de veludo, alojado no interior de um cilindro rígido de bronze, bem roscado, guardado cuidadosamente e colocado na caixa-forte. Os portadores de padrões prepararam depois duas «testemunhas» para o enterro ao lado de M (de barras de metro, não de delegados). Estes observadores metálicos dariam para sempre testemunho, pelas próprias condições dos seus corpos, de qualquer coisa que pudesse acontecer a M. Na mesma inumação cerimonial, os delegados da convenção ratificaram o quilograma, K, elevando-o a padrão internacional de massa e rebaptizando-o. Também ele encontrou o seu lugar de eterno descanso, na companhia das suas testemunhas, na caixa-forte de ferro subterrânea. Com duas chaves, e à vista de todos os delegados, o director do Departamento Internacional de Pesos e Medidas fechou o estojo, trancou a porta interior da cave com uma terceira chave e aferrolhou a porta exterior com uma quarta e uma quinta chaves Ao concluírem-se estes acontecimentos solenes, o presidente da conferência entregou estas últimas chaves em envelopes selados separados: uma ao director do Departamento Internacional, uma ao guarda-geral dos Arquivos Nacionais, e a última ao presidente da Comissão Internacional. A partir desse momento precisar-se-ia do conjunto das três chaves da cave para entrar no Santo dos Santos. | Este foi um momento notável. M, o objecto mais precisamente forjado e medido da história, a mais individualmente especificada das coisas feitas por seres humanos, tornara-se, pelo seu enterro, a mais universal” (PETER GALISON, Os Relógios de Einstein e os Mapas de Poincaré, pgs 88-91).
[140] Conforme ANEXO do DL 427/83 de 7/3 (ao abrigo dos arts 201-1-b da CRP e 1-a da Lei 16/83 de 6/9) vigente desde 01.01.84 (cfr art 9 daquele) que adoptou “O sistema de unidades de medida legal em todo o território nacional…designado pela…(CGPM) por…(SI)”, substituído pelo ANEXO do DL 320/84 de 1/10 complementado pelos DL 222/88 (que introduziu “para o valor da grandeza dos manómetros, a utilização da designação bar”) e 223/88 (que introduziu “exclusivamente no domínio da saúde, o uso da unidade de medida…da grandeza pressão arterial ou pressão de outros fluidos corporais, milímetro de mercúrio”) de 28/6, DL todos revogados pelo art 8 do DL 238/94 de 19/9 (ao abrigo dos arts 201-1-b da CRP e 1 da LAL 8/94 de 26/4) com ANEXO alterados pelos DL 254/2002 de 22/11 (ao abrigo dos arts 198-1-b e LAL 18/2002 de 15/7) e 128/2010 de 3/12 (ao abrigo dos arts 198-1-b da CRP e LAL 18/2010 de 16/8) que republicou aquele DL 238/94 com (a versão presentemente vigente do) ANEXO que manteve tal definição e constituiu o repositório normativo actual do SI que foi criado em 1960 pela 11ª CGPM.
[141] Os artigos infra referidos sem indicação do respectivo diploma são do Código Penal.
[142] Cuja execução pode ser suspensa “pelo período de um a dois anos, se o infractor, nos últimos cinco anos, tiver praticado apenas uma contra-ordenação grave” (art 141-2), sob condição (entre 3 possíveis) de “prestação de caução de boa conduta” (art 141-3-a) “fixada entre € 500 e € 5000, tendo em conta a duração da sanção acessória aplicada e a situação económica do lesado” (art 141-4) “no caso de se verificarem os pressupostos de que a lei penal geral [a] faz depender …, desde que se encontre paga a coima” (art 141-1, todos do CE de 26.3.2005).
[143] Cujos “limites mínimo e máximo…podem ser reduzidos para metade tendo em conta as circunstâncias da infracção, se o infractor não tiver praticado, nos últimos cinco anos, qualquer contra-ordenação grave ou muito grave ou facto sancionado com proibição ou inibição de conduzir e na condição de se encontrar paga a coima” (art 140 do CE de 26.3.2005).
[144] Direito substantivo contra-ordenacional especial relativamente ao comum ou geral do art 18-1 do RGC [“A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação”] tendo como subsidiário o art 71 do CP [infra referido no corpo] aplicável ex vi art 32 do RGC [“Em tudo o que não for contrário à presente lei aplicar-se-ão subsidiariamente, no que respeita ao regime substantivo das contra-ordenações, as normas do Código Penal”].
[145] Conforme condensação dos arts 292-1, 41-1, 47-1-2 e 69-1-a por que é surpreendentemente muito mais económica a condenação pelo crime (multa mínima 50 €) do que pela contra-ordenação muito grave (coima mínima 500 €, 250 no caso de atenuação especial do art 140 do CE de 26.3.2005) e até pela grave (coima mínima 250 €) escandalosamente incongruente com o menor desvalor ou ressonância ético-jurídica comummente reconhecida à contra-ordenação do que ao crime.
[146] Agrupáveis em circunstâncias relativas à execução do facto (quem fez o quê, quando, onde, como, com quê, porquê e para quê), à personalidade do agente e à conduta anterior e posterior ao facto.
[147] PAULO RIBEIRO DE FARIA, anotações ao art 292, Comentário Conimbrincense do Código Penal, pgs 1093-1094.
[148] Sequentemente, “A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes” (art 42-1), congruentemente, “A execução das penas…visa a reinserção do agente na sociedade, preparando-o para conduzir a vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes, a protecção de bens jurídicos e a defesa da sociedade” (art 2-1), “A execução, na medida do possível, evita as consequências nocivas da privação da liberdade e aproxima-se das condições benéficas da vida em comunidade” (art 2-5) e “promove o sentido de responsabilidade do recluso, estimulando-o a participar no planeamento e na execução do seu tratamento prisional [segundo “os princípios da especialização e da individualização”] e no seu processo de reinserção social, nomeadamente através de ensino, formação, trabalhão e programas” (art 2-6-5, estes do CEP).
[149] Lembram-se os arts 54 [“Para prevenção e repressão dos crimes haverá penas”] e 84 [cuja “aplicação …, entre os limites fixados na lei para cada uma, depende da culpabilidade do delinquente, tendo-se em atenção a gravidade do facto criminoso, os seus resultados, a intensidade do dolo, os motivos do crime e a personalidade do delinquente”] do CP de 1886 revisto pelo DL 39 688 de 05.6.54 claramente fazendo depender a medida da pena da medida da culpado infractor a reprimir.
[150] Que “não significa uma espécie de “lavagem ao cérebro”, i. é, uma substituição da “mundividência” do condenado pela “mundividência” dominante na sociedade, mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada um dos membros da sociedade. Em síntese, significa uma prevenção da reincidência. Esta função da pena implica, como é evidente, profundas alterações das condições físicas e pessoais (como a estrutura arquitectónica dos estabelecimentos prisionais, e a ocupação do tempo em actividades profissionais e culturais) em que, geralmente, é cumprida a pena de prisão; caso contrário, esta finalidade - que, repetida e nomeadamente no caso português, tem sido considerada essencial para que a pena seja verdadeiramente um meio de protecção dos bens jurídicos - não se cumprirá, tomando-se, pelo contrário, a prisão em meio de dessocialização ou de agravamento da desintegração social do delinquente” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 97).
[151] “conatural à pena, e constitui também uma função da pena, que em nada é incompatível com a referida função positiva de ressocialização. É que não se trata de intimidar por intimidar, mas sim de uma dissuasão (através do sofrimento que a pena naturalmente contém) humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto - ressocializar, ou seja, de não reincidir. E, no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 98).
[152] Pela pena como “um meio de interpelar, a sociedade e cada um dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente; …função da pena [que] começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica). | Naturalmente que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. | Esta dimensão de interiorização torna-se mais necessária relativamente às condutas lesivas de bens jurídicos que, embora merecedores da tutela penal, a consciencialização da sua importância, para a vida da sociedade e das pessoas, ainda não é suficientemente profunda e generalizada. Tal é o caso de muitos dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal secundário ou económico-social” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 102).
[153] “mensagem de confiança e de pacificação social…dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado” com “a dimensão ou objectivo da pacificação social” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 102).
[154] Por ser tão “irrealista considerar que a dissuasão individual não é uma função (um “fim”) da pena” como “afirmar que a dissuasão geral não é um dos sentidos ou funções da pena, mas somente um seu efeito lateral” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 103).
[155] Dissertação de Mestrado na área «Comportamentos Desviantes e Ciências Criminais», na Faculdade de Medicina da Universidade de Lisboa, em data anterior a FEV2010 (editado em JAN 2011), tendo por objecto os “contornos criminológicos do fenómeno da condução de veículo automóvel com álcool no sangue, examinando as suas motivações e o fundamento de ocupar uma parcela expressiva do tempo dos tribunais e dos hospitais, revelando-se uma importante questão social, jurídica e de saúde pública. [pois] Consumo de álcool, condução de veículos automóveis e desastres de trânsito com mortos e feridos são realidades muitas vezes interligadas mas o seu conhecimento acaba muitas vezes aí” (pgs 5-6)
[156] Pgs 127-129. “A representação do «crime» e da «criminalidade» são associadas de uma forma estereotipada com a prática de delitos que envolvem apropriação de bens e/ou violência e encaradas negativamente. O crime é algo que é estranho ao sujeito e ele não revê em si, nem nos seus comportamentos. Contudo, já a visão da «criminalidade rodoviária» é desvalorizada pois “a polícia agora só liga a merdas”. Em todo o caso, embora minimizem esses actos, sempre vão acrescentando que ser condenados dá uma má imagem de si próprios que não corresponde à realidade” (avaliação do crime, pág 144), “A engrenagem que os envolveu no crime é considerada como um mero azar de percurso [como seja uma fiscalização aleatória na sequência de um acidente ou de um percalço], um incidente que pode acontecer a qualquer um. As polícias são encaradas negativamente, consideradas como tendo elementos corruptos [quase todos os sujeitos contam um episódio passado consigo ou com um amigo] ou, pelo menos, capazes de fazerem actos piores do que os que os sujeitos praticaram. Por isso, consideram as entidades policiais e os Tribunais como a causa de terem sido condenados censurando a sua dureza e inflexibilidade que contrasta com a brandura e benevolência com que tratam a «verdadeira» criminalidade e os «autênticos» criminosos. Os relatos dos sujeitos desta trajectória não adiantaram qualquer explicação para o consumo de álcool para além de ser um costume social considerado «normal»” (explicação do crime, pág 144). “Não se reconhecendo a si mesmos como «criminosos», a grande maioria dos sujeitos considera ter um grande auto-controlo e comportar-se socialmente de modo exemplar. Nos seus casos, as actuações policiais é que teriam sido desproporcionadas ao serem implicados em crimes por factos que não merecem, no seu entendimento, essa qualificação” (poder sobre o crime, pág 145), “Da esmagadora maioria dos relatos de vida resulta que os sujeitos consideram ter um absoluto poder de controlo sobre os consumos de álcool afirmando que conhecem os seus limites e, geralmente, respeitam-nos. Os PLA são tidos como exteriores ao próprio sujeito e surgem identificados como um estigma: o «bêbado», e um ou outro «jovem» que bebe de mais nos momentos de lazer nocturno” (poder sobre o álcool, pág 145).
[157] Pgs 129-131. “Embora os sujeitos pertençam a um grupo de delinquentes oficiais - Iigado à criminalidade rodoviária -, os mesmos não se revêem nesse papel de desacreditados [no sentido de Goffman], não se considerando a si mesmos como malvistos ou estigmatizados ao nível social. Só referem alguma actuação mais discriminatória da polícia mas não da restante sociedade recordando, designadamente, o que acontece com os amigos e conhecidos. A sua visão simbólica do «crime» e da «criminalidade» só muito passageiramente inclui a «criminalidade rodoviária». A actividade da condução sob o efeito de álcool e a realização da condução de forma perigosa não são actos percepcionados como podendo constituir um crime, não sendo representados como graves, antes como manifestações de um gosto e uma predisposição por uma cultura de risco recheada de comportamentos «radicais». Já os acidentes de viação são vistos de forma bastante negativa” (avaliação do crime, pgs 150-151), “O seu envolvimento no crime é explicado por uma perseguição quase pessoal que as polícias fazem a todos os jovens e aos que se divertem na noite. Assim, a representação que fazem dos polícias é essencialmente negativa, embora não muito elaborada” (explicação do crime, pág 151). “O álcool é explicado como uma necessidade periódica de diversão e de libertar as tensões acumuladas por uma semana de trabalho e/ou de estudo. Beber é um acto de prazer percebido como um direito de se divertir e distrair num tempo secundário que intervala o tempo principal em que não existe «espaço» para o sujeito praticar esse tipo de comportamentos” (explicação do álcool, pág 151). “Não se revendo minimamente no estatuto de «criminosos», a grande maioria dos sujeitos considera ter sempre uma grande capacidade de auto-controlo. A visão que têm do seu comportamento minimiza-o: o crime de condução em estado de embriaguez não seria um verdadeiro «crime» mas uma mera «transgressão» de uma lei que conduz a uma multa e a uma tentativa, por parte das entidades oficiais, o impedirem de conduzir” (poder sobre o crime, pgs 151-152), “A maioria dos indivíduos refere que tem algum poder de controlo sobre os consumos de álcool, embora admitindo que, muitas vezes, excedem os seus limites nas festas e aos fins-de-semana. Tal comportamento é, porém, desvalorizado porque não é visto como algo de regular, mas ocasional e circunscrito a um contexto de noite e de «festa», onde todos actuam desse modo. Assim, normalmente, na maior parte do tempo, durante a semana, não são efectuados consumos de álcool” (poder sobre o álcool, pgs 151-152).
[158] Pgs 131-133. “O envolvimento no crime é explicado, essencialmente, pelas necessidades económicas que assumem o papel de principal elemento justificador apresentado nas histórias de vida. Não se trata, contudo, de uma mera necessidade de sobrevivência mas, também, de uma indispensabilidade de se adquirir um determinado estatuto sócio-económico não só ao nível do contexto «desviante» como de uma ostentação social de bens mais geral [roupa e ténis de marca, telemóveis, relógios caros e jóias, são exemplos de bens que foram referidos em todas as narrativas desta trajectória]” (explicação do crime, pág 158), “Também nesta trajectória o álcool é compreendido como uma necessidade de distracção e de descarregar as tensões acumuladas. Beber é percebido essencialmente como um acto de prazer que se pratica normalmente com os amigos” (explicação do álcool, pág 158), “Os sujeitos têm consciência de surgirem socialmente estigmatizados como «delinquentes», com um estatuto desvalorizado, mas não conseguem ter uma grande capacidade de auto-controlo. Dos récit de vie conclui-se que, para além das vezes em que foram apanhados pela polícia, referem ter praticado muitos outros actos de idêntica natureza, ou mais grave, mas não tendo sido descobertos. Essa sensação de alguma impunidade aliada à acessibilidade dos bens, e ao desejo de viverem uma vida de «alto risco», leva à continuação num percurso de prática de ilícitos” (poder sobre o crime, pág 159), “A maioria dos indivíduos refere que tem poder de controlo sobre os consumos de álcool, mas admite que, em muitas circunstâncias, consome em excesso. Contudo, não é esse facto que os vai levar a deixar de conduzir um automóvel ou um moto ciclo, em caso de necessidade de se fazerem transportarem” (poder sobre o álcool, pgs 158-159).
[159] De modo a não aceitar-se que “Nos factores que importam para a determinação da medida da pena, a diferença entre uma taxa de álcool no sangue de 3,10 g/l e uma taxa de pelo menos 2,17 g/l não se reflecte, de modo essencial, nem nas exigências de prevenção geral nem no grau de culpa do agente, por forma a que, com base nela, seja fundada a pretensão de agravação da medida das penas” (ARP de 15.10.2008, Isabel Pais Martins com David Pinto Monteiro no Processo 0843665 in www.dgsi.pt).
[160] Professora Doutora em Medicina Legal e Ciência Forense, “O álcool é absorvido a nível gástrico e duodenal, sendo rapidamente distribuído por todo o organismo. Excepcionalmente, pode ser absorvido por via inalatória estando neste caso frequentemente associado a acidentes de trabalho. Exerce os seus efeitos a nível cerebral, provocando numa primeira fase, a depressão dos centros mais superiores da vida psíquica que regulam o comportamento, a razão e a auto-crítica. Isto provoca um estado de excitação e de euforia, que induz imprudência e indiferença pelos resultados das próprias acções, implicando a perda do autocontrolo. Ocorre uma diminuição da capacidade de resposta aos estímulos sensoriais, alterações da visão binocular e da acomodação, o que dificulta a percepção correcta da velocidade e das distâncias. Esta fase surge assim associada aos acidentes de viação e de trabalho. Numa segunda fase, ocorre depressão dos centros nervosos de origem mais primitiva - anulação da acção inibitória dos centros superiores - alteração do comportamento em que preponderam as emoções e os desejos inconscientes. Ocorre a manifestação de impulsos primitivos e transtornos da afectividade com irritabilidade, excitabilidade e exaltação dos impulsos sexuais; abolição da auto-crítica; de acordo com a personalidade subjacente, o indivíduo torna-se predominantemente agressivo ou sonolento; aumento do tempo de resposta reflexa e incoordenação motora, alterações da fala e dificuldade na execução de movimentos de precisão. Esta fase surge associada a crimes de ofensas corporais, sexuais e de homicídio. Na terceira fase, ocorre depressão dos centros motores medulares, caracterizando-se pelo aparecimento de sintomas de narcose. Ocorre alteração das funções sensitivas e motoras com diminuição significativa da percepção sensorial, fala lenta e arrastada, incoordenação da marcha e sonolência. É a fase das quedas acidentais, desacatos, acções suicídas. Na quarta e última fase, surge a depressão dos centros pretuberanciais com alterações profundas dos centros vitais em que o estado de narcose abrange a totalidade do sistema nervoso. Probabilidade de evolução para coma, paragem respiratória de origem central. Morte por intoxicação etílica aguda. O álcool é metabolizado a nível hepático, sendo eliminado na urina, ar expirado(a forma principal), saliva, suor e leite. A eliminação do álcool no ar expirado é que possibilita a utilização de aparelhos de dosagem de álcool no sangue, através de expirometria e aplicando uma fórmula de conversão”.
[161] Professor Jubilado dos Serviços de Bioquímica da Faculdade de Medicina do Porto e membro do Conselho Científico-Cultural da LASVIN, “1. Utilizando uma figura metonímica em que se toma a parte pelo todo, neste trabalho, a palavra alcoolemia significa a concentração do álcool etílico (etanol) no sangue. Nele são considerados alguns dos problemas interessantes mas difíceis respeitantes a esta grandeza: toxicologia neurológica, avaliação, dinâmica, condicionamento e interesse médico-legal, designadamente, no que se refere à sinistralidade. | Não são considerados aqui os aspectos da utilização do vinho e das outras bebidas alcoólicas nem como alimentos nem como ingredientes da festa, aspectos cuja importância económica, social, médica e antropológica não pode ser ocultada qualquer que seja o tipo de abordagem desta matéria. | 2. Aponta-se a diferenciação que, dos pontos de vista biológico, médico e social deve ser reconhecida entre a intoxicação alcoólica aguda e intoxicação alcoólica crónica, sujeita esta a agudizações episódicas. Apontam-se, também, do ponto de vista lesional, os aspectos químicos, bioquímicos e biofísicos implicados, e, do ponto de vista biológico, a ubiquidade dos efeitos orgânicos, designadamente segundo o sistema das categorias estruturais, energéticas e tesaurísmicas. | Considera-se, no entanto, que na intoxicação alcoólica aguda a sintomatologia geralmente mais notória é de início a neurológica. A relação desta com a alcoolemia está bem referenciada, e pelo menos desde 1989 que se distinguem, pelos trabalhos de K.M. Dubowski, os sucessivos estados, correlativos dos valores alcoolémicos, em gramas por litro: sub-clínico (0,1-0,5), de euforia (0,3-1,2), de excitação (0,9-2,5),
de confusão (1,8-3,0), de entorpecimento (2,5-4,0), de coma (3,5-5,0) e
letal (de 4,5 ou mais). | A Comissão Nacional Francesa de Defesa Contra o Alcoolismo, em 1971, difundiu material de informação muito elucidativo sobre este assunto, considerando três zonas num diagrama de valores progressivos: zona de alarme (de 0,5 a 0,8), zona tóxica (de 0,8 a 5,0)
e zona letal (superior a 5,0)” in “ALCOOLEMIA –
Aspectos toxicológicos, avaliação, dinâmica, condicionamento e interesse médico-legal” (www.esb.ucp.pt/twt4/motor/ display_texto.asp?pagina artigoscientificos200311065).
[162] Como evidencia a consulta dos resultados supra expressos em 10 colunas nas quais se indicou: 1) TAS; 2) Sua equivalente TAE; 3) Limite inferior do intervalo, em TAE, no caso de aprovação do modelo /primeira verificação; 4) Sua equivalente em TAS; 5) Limite superior do intervalo, em TAE; 6) Seu equivalente em TAS; 7) Limite inferior do intervalo, em TAE, no caso de verificação periódica/extraordinária; 8) Seu equivalente em TAS; 9) Limite superior do intervalo, em TAE; 10) Seu equivalente em TAS.
[163] Os artigos infra referidos neste item sem indicação do respectivo diploma são da CRP.
[164] “direito à liberdade física, à liberdade de movimentos, ou seja, direito de não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar” englobando “«subdireitos»: (a) direito de não ser detido ou preso pelas autoridades públicas, salvo nos casos e termos previstos neste artigo; (b) direito de não ser aprisionado ou fisicamente impedido ou constrangido por parte de outrem; (c) direito à protecção do Estado contra os atentados de outrem à própria liberdade” (GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pgs 478 e 479).
[165] “liberdade de deslocação interna … corolário do direito à liberdade … Além disso, … direito absoluto dos cidadãos a viver no seu país” englobando “dois direitos distintos: a liberdade de movimento da pessoa de um lugar para outro do território nacional - direito de deslocação - e o direito de escolha do lugar para residir - direito de residência. …comporta[ndo] duas vertentes: …não ser impedido de deslocar-se para certa região (ou dentro de certa região) ou de nela ir fixar residência; …não ser obrigado a confinar-se em certo local ou região ou aí fixar residência (proibição de «desterro» ou de «residência fixa»). Trata-se de garantir o direito de deslocação interterritorial, sendo óbvio que o seu âmbito normativo se estende à deslocação inter-regional, bem como à deslocação intermunicipal (interlocal) sem limitações, interdições ou fronteiras internas” (GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pgs 631 e 632).
[166] Cujo “âmbito … abrange pelo menos quatro componentes: (a) a liberdade de adquirir bens; (b) a liberdade de usar e fruir dos bens de que se é proprietário; (c) a liberdade de os transmitir; (d) o direito de não ser privado deles” (GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pgs 802 e 803).
[167] Estatutariamente vinculado ao “dever de obediência à lei compreende[ndo] o de respeitar os juízos de valor legais, mesmo quando se trate de resolver hipóteses não especialmente previstas na lei” [art 4-2 do EMJ in Lei 21/85 de 30/7 alterada pelo DL 342/88 de 28/8 (abrigo da LAL 80/88 de 7/7) e pelas Leis 2/90 de 20/1, 10/94 de 5/5 (rectificada pela Declaração 16/94 de 2/12), 44/96 de 3/9, 81/98 de 3/12, 143/99 de 31/8, 3-B/2000 de 4/4, 42/2005 de 29/8, 26/2008 de 27/6, 52/2008 de 28/8, 63/2008 de 18/11, 37/2009 de 20/7, 55-A/2010 de 31/12 e 9/2011 de 12/4].
[168] Consagrado no art 18-2-II pela LC 1/82 conforme o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
[169] Que “não é um direito absoluto, admitindo restrições…que se traduzem em medidas de privação total ou parcial dela, [que] só podem ser as previstas nos nºs 2 e 3 (entre as quais avulta a pena de prisão), não podendo a lei criar outras - princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade (cfr. Acs TC nºs 185/96, 363/00 e 83/01) … princípios [que] vinculam o legislador, na definição dessas medidas, e o seu correlativo aplicador (designadamente o juiz), quando disponha de margem de discricionariedade ou de livre apreciação” (GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pgs 478 e 479).
[170] Por revestir, “em vários dos seus componentes, uma natureza negativa ou de defesa, ele possui natureza análoga aos «direitos, liberdades e garantias», compartilhando por isso do respectivo regime específico (cfr. art. 17°), nomeadamente para efeito do regime de restrições…sujeitas aos limites das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, dado o «carácter análogo» do direito de propriedade, podendo as restrições vir a revelar-se injustificadas por violação dos princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade” (GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pgs 802 e 803).
[171] Que “só pode ser limitado, para além dos estados de excepção constitucional (v. g., quarentena em caso de epidemia), por efeito de pena ou medida de segurança ou medida preventiva constitucionalmente admitida (prisão, semidetenção, regime de prova, fixação de residência, liberdade condicional, etc.); os quais cerceiam ou, pelo menos, restringem a liberdade de deslocação, com interdição ou obrigação de residência em determinado local ou região ou, ainda, com obrigação de não frequentar certos meios ou locais” (GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pgs 631 e 632).
[172] GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pág 383.
[173] Para “afirmação de que a medida legislativa não é fútil” em análise “de eficácia do meio eleito pelo legislador” (JORGE MIRANDA, JORGE PEREIRA DA SILVA, Constituição Portuguesa Anotada, I, pgs 374 e 375).
[174] “destinado a detectar medidas legislativas excessivas” em análise “de eficiência…comparada com outros meios, com outras soluções legais, com outras vias de abordar o mesmo problema” (JORGE MIRANDA, JORGE PEREIRA DA SILVA, Constituição Portuguesa Anotada, I, pgs 374 e 375).
[175] Para “determinar o peso relativo de cada um dos bens em confronto para, com base nesses dados, proscrever soluções legais que, apesar da idoneidade e da necessidade do meio utilizado, se revelem irrazoáveis ou irracionais” em análise “de acordo com a…lei da ponderação, quanto maior for a intensidade da intervenção restritiva num direito fundamental, tanto maior terá de ser a intensidade e a premência da realização do direito ou bem constitucional que justifica essa mesma intervenção – e vice versa” (JORGE MIRANDA, JORGE PEREIRA DA SILVA, Constituição Portuguesa Anotada, I, pgs 374 e 375).
[176] GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pgs 392-393.
[177] Contrariamente à TAS real mínima segura apurada pela relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l.
[178] Não obstante grassar a condução com TAS > 1,2 g/l e apesar da incriminação da condução dolosa a par da negligente, indistintamente apenas 11 meses (entre o mínimo legal de 1 mês e 1 ano) de prisão e apenas 110 dias (entre o mínimo legal 10 e 120) de multa e apenas 33 meses (entre 3 meses e 3 anos) de proibição de conduzir, importando acrescida acuidade na quantificação daquelas penas para asseverar nos destinatários da Decisão Final e nos membros da comunidade em geral o sentimento de confiança no princípio de justiça relativa credibilizadora endo e extraprocessualmente da realiza(n)da Justiça Penal.
[179] Uma vez que cerca de 2/5 dos residentes no território nacional reside em habitações unifamiliares dispersas (amiúde por áreas rurais) e que a circulação de transportes públicos terrestres ocorre durante parte temporalmente limitada do dia (fora das áreas metropolitanas e das grandes cidades, no interior efectivamente muito limitada à carreira do início da manhã para ir e à do final da tarde para voltar) por que o cumprimento da proibição de conduzir representa uma onerosidade acrescida da pena acessória.
[180] Como único meio jus constitucionalmente possível da Jurisdição poder firmar, com a segurança exigida a condenação em penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória, a TAS real, então, dir-se-á, mínima segura, elemento constitutivo do crime condução em estado de embriaguez.
[181] GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pág 495
[182] Sob pena do vício de confecção do juízo lógico da Decisão Final «contradição insanável…entre a fundamentação e a decisão» do art 410-1-2-b do CPP.
[183] GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pág 516.
[184] “Para controlar a sobriedade dos condutores, a polícia usa uns aparelhos vulgarmente chamados balões. Com eles mede instantaneamente a alcoolemia no sangue. Antes de se inventarem estes apare-lhos, era necessário confiar no juízo do polícia ou fazer testes ao sangue ou à urina. O primeiro método não era fiável e o segundo demorava o seu tempo. Tudo mudou em 1954, quando Robert Borkenstein, um cientista da polícia do estado norte-americano de Indiana, inventou o Breath analyser, um «analisador de bafo». | O princípio era simples. O álcool que uma pessoa ingere é absorvido pela boca, pelo estômago e pelos intestinos e conduzido para o fluxo sanguíneo. Ao contrário de outros produtos, não é digerido após a absorção nem mudado quimicamente no sangue. Circula por todo o corpo e mantém-se volátil. Quando o sangue o traz junto aos alvéolos dos pulmões, evapora-se parcialmente e é conduzido para o exterior através da expiração. | Em massa por volume, o álcool expirado tem uma concentração cerca de 2100 vezes menor que a do sangue. O que significa que a quantidade de álcool em 2,1 litros de ar é equivalente à encontrada em 1 mililitro de sangue [Rectius, 2300 vezes conforme arts 81-3 do CE e 4 da Lei 65/98 supra citados e como infra explicitado]. Actualmente, o nível de alcoolemia legal é de 0,05, o que quer dizer que mais de 0,05 gramas de álcool em 100 mililitros de sangue é considerado embriaguez. As máquinas analisam a concentração de álcool no ar e fazem automaticamente as contas. | O Breathanalyzer inventado por Robert Borkenstein tem duas câmaras, onde se encontra uma mistura de ácido sulfúrico, dicromato de potássio, nitrato de prata e água. O álcool expirado pela pessoa entra numa das câmaras, provocando uma reacção em que o dicromato de potássio (alaranjado) origina sulfato de crómio (verde), mudando a cor da mistura. A cor final é comparada com a da outra câmara onde não entrou álcool, medindo-se o grau de mudança de laranja para verde por um processo fotoeléctrico muito sensível. | Actualmente, as polícias usam outro tipo de aparelho que mede a fracção de álcool por análise de radiação. Possui apenas uma câmara para onde a pessoa sopra, enchendo-a de ar que provém directamente do pulmão. Numa ponta da câmara existe uma fonte de radiação infravermelha, noutra ponta uma célula fotoeléctrica. Os raios infravermelhos passam através do ar expirado e as moléculas de álcool absorvem certos comprimentos de onda característicos. Junto à célula fotoeléctrica há filtros que deixam passar precisamente esses comprimentos de onda. Os filtros rodam rapidamente, de forma que a célula consegue analisar, sequencialmente e para cada comprimento de onda, a percentagem exacta de radiação absorvida. Um microprocessador ligado à célula fotoeléctrica faz as contas e determina a partir daí a quantidade de álcool (etílico) existente no ar da câmara. | Há ainda aparelhos mais modernos que funcionam com células de combustível. Nestas, a oxidação do álcool produz uma corrente eléctrica que permite medir a concentração de álcool no ar. | A técnica pode evoluir mas o princípio é simples. Resume-se nisto: o bafo do embriagado é muito desagradável. Sobretudo ao volante. Sobretudo no Ano Novo” (NUNO CRATO, Passeio Aleatório pela Ciência do dia a dia, pgs 73-75).
[185] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, pág 52.
[186] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, pág 52.
[187] GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pág 516.
[188] GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, I, pág 519.
[189] Os artigos infra referidos sem indicação do respectivo diploma são da Portaria 1556/2007.
[190] Por as indicações do alcoolímetro serem apresentadas obrigatoriamente em TAE e suplementarmente em TAS desde que evidenciem o respectivo factor de conversão (art 3-1-2) 2,3 g/l = 2300 mg/l.
[191] Estabelecendo-se 3 escalões (TAE < 0,400 | < 0,400 TAE < 2,00 | TAE > 2,00).
[192] Distinguindo-se apenas 2 momentos: o (tido por inicial) da «Aprovação de modelo/primeira verificação» “efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano”(art 7-1) e o (tido por subsequente) da «Verificação periódica/verificação extraordinária», aquela regular posto que “anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo” (art 7-2) e esta determinada pela Administração (a se ou solicitada pela Jurisdição) “compreende[ndo] os ensaios da verificação periódica e [que] tem a mesma validade” (art 7-3) daqueloutra.
[193] Art 5-1-a do DL 114/94 [“Para efeitos da aplicação do disposto no Código da Estrada ora aprovado ...”], art 4 do DL 2/98 de 3/1 (ao abrigo de LAL 97/97 de 23/8 e art 198-1-a-b da CRP) e art 4 da Lei 65/98 de 2/9 [“Para efeito do disposto no artigo 292.° do Código Penal].
[194] FERNANDO OLIVEIRA SÁ e outros, Álcool e condução…, pgs 6-7.
[195] Por entender que:
A “… proibição de conduzir aplicada ao recorrente tem a natureza de pena acessória, como claramente decorre do artigo 69.° do Código Penal revisto e sua inserção sistemática no Cap. III (Penas Acessórias e Efeitos das Penas, do título III Das Consequências Jurídicas do Facto) e como decorre da leitura das Actas da Comissão de Revisão do Código, designadamente as actas n.°s 5, 8, 10 e 41.
Durante a vigência do Decreto Lei n.° 114/90 de 14 de Abril predominou na nossa Jurisprudência o entendimento de que a sanção ou pena acessória deve seguir o destino e a sorte da pena principal, entendimento esse que ainda hoje é sufragado por parte da jurisprudência dos nossos tribunais superiores.
Ora, a pena principal em que o arguido foi condenado foi uma pena de multa. Como é sabido, não é possível em caso algum a suspensão da pena de multa, pois que esta tem as regras constantes dos artigos 47.°, 48.° e 49.° do Código Penal, não sendo de aplicar o Código da Estrada, pois já estamos no âmbito da prática de um crime e não uma contra-ordenação.
Assim, no âmbito penal, conforme o disposto no art.° 50.° do Código Penal, a suspensão da execução da pena está agora reservada unicamente à pena de prisão, definindo a Lei como requisito legal objectivo da sua aplicação “a condenação em pena de prisão não superior a três anos” - artigo 50.° do Código Penal, estabelecendo depois os pressupostos subjectivos da sua aplicação determinados por finalidades político criminais de ressocialização.
Com efeito, enquanto a pena acessória visa, tão só prevenir a perigosidade do agente, muito embora se lhe assinale também um efeito de prevenção geral (vide Figueiredo Dias, “As Consequências Jurídicas “, pags. 164 e segs.), a pena principal tem em vista a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art.° 40.°, nº 1 do Código Penal).
Ora, se a pena acessória apenas visa prevenir a perigosidade, sendo-lhe pois alheia a finalidade de reintegração do agente na sociedade, parece evidente que à pena acessória concretamente aplicada ao recorrente, nunca pode ser aplicável o instituto da suspensão (artigo 50.° n.°1 do Código Penal), que visa primordialmente a reintegração do agente na sociedade.
E justamente a natureza da aplicação dessa pena determina que não faça sentido a suspensão da sua execução, nem a sua substituição, sempre que se tiver mostrado necessária a sua aplicação. Tal pena, inerente à perigosidade, não pode suspender-se na sua execução, ainda que seja suspensa a pena principal, se de prisão e se ocorrentes os demais pressupostos legais (vide ac. da RL de 15/05/ 2001, em www.dgsi.pt.)
Por outro lado, o crime do art.° 292.° n° 1 do Código Penal é um crime de perigo abstracto, no sentido de que praticado o evento previsto na norma (a condução em estado de embriaguez ) o perigo se presume invariavelmente.
Quer isto significar que basta a prática pelo arguido da condução em estado de embriaguez para se verificar o perigo que aquela norma pretende evitar, relativamente a bens jurídicos tão caros como a vida e a integridade física de outrem. E, se a pena acessória visa prevenir a perigosidade imanente ao tipo de crime, tal finalidade só será conseguida com a execução efectiva da proibição de condução imposta ao recorrente.
Por último, e conforme já supra se referiu, o Código Penal (cfr. artigo 50.° n.° 1), apenas prevê a suspensão da execução das penas de prisão, não podendo pois ser suspensa na sua execução a pena de proibição de conduzir veículos com motor.
Por último é importante relembrar que o arguido já havia sido condenado pela prática de crime da mesma natureza, tendo-lhe sido aplicada pena acessória de 3 meses de inibição de conduzir, no âmbito do processo Sumário n.° 162/ 10.9GAVNH”.
[196] Por entender que:
“… tendo tal pena [acessória de proibição de conduzir] resultado da aplicação do disposto no art. 69.° n.° 1 al. a) do CP e não das disposições do Código da Estrada, nunca poderá ela [suspensão ou limitação] acontecer.
A suspensão … pretendida pelo recorrente, não está prevista no Código Penal, ao contrário do que sucede quando a sua aplicação for efectuada, nos casos de contra-ordenações, ao abrigo do disposto no Código da Estrada.
A propósito da pena prevista no CP, diz Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, p. 28, «... a pena acessória de proibição de conduzir não pode ser suspensa na sua execução nem substituída por outra. Verificados os seus pressupostos aplicada a pena acessória, esta tem de ser executada. Assim, ainda que a pena principal seja substituída ou suspensa na sua execução, o mesmo não pode suceder relativamente à pena acessória de proibição de conduzir»”.
[197] Retrospectiva de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, reimpressão em Setembro de 2005 do original de Junho de 1993, pgs 502-503, com actualidade para compreensão do direito vigente.
[198] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, obra citada, reimpressão em Setembro de 2005 do original de Junho de 1993, pgs 95-96 e 164-165.
[199] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2ª edição, Maio de 2008, pág 1256, anotação 5 (sublinhados e negritos do Relator).
[200] Recopila-se que:
Artigo 147.° - Inibição de conduzir (do Código da Estrada actual)
1 - A sanção acessória aplicável aos condutores pela prática de contra-ordenações graves ou muito graves previstas no Código da Estrada e legislação complementar consiste na inibição de conduzir.
2 - A sanção de inibição de conduzir tem a duração mínima de um mês e máxima de um ano, ou mínima de dois meses e máxima de dois anos, consoante seja aplicável às contra-ordenações graves ou muito graves, respectivamente, e refere-se a todos os veículos a motor.
Artigo 140.º - Atenuação especial da sanção acessória (do Código da Estrada actual)
Os limites mínimo e máximo da sanção acessória cominada para as contra-ordenações muito graves podem ser reduzidos para metade tendo em conta as circunstâncias da infracção, se o infractor não tiver praticado, nos últimos cinco anos, qualquer contra-ordenação grave ou muito grave ou facto sancionado com proibição ou inibição de conduzir e na condição de se encontrar paga a coima.
Artigo 141.° - Suspensão da execução da sanção acessória (do Código da Estrada actual)
1 - Pode ser suspensa a execução da sanção acessória aplicada a contra-ordenações graves no caso de se verificarem os pressupostos de que a lei penal geral faz depender a suspensão da execução das penas, desde que se encontre paga a coima, nas condições previstas nos números seguintes.
2 - Se o infractor não tiver sido condenado, nos últimos cinco anos, pela prática de crime rodoviário ou de qualquer contra-ordenação grave ou muito grave, a suspensão pode ser determinada pelo período de seis meses a um ano.
3 - A suspensão pode ainda ser determinada, pelo período de um a dois anos, se o infractor, nos últimos cinco anos, tiver praticado apenas uma contra-ordenação grave, devendo, neste caso, ser condicionada, singular ou cumulativamente:
a) À prestação de caução de boa conduta;
b) Ao cumprimento do dever de frequência de acções de formação, quando se trate de sanção acessória de inibição de conduzir;
c) Ao cumprimento de deveres específicos previstos noutros diplomas legais.
4 - A caução de boa conduta é fixada entre € 500 e € 5000, tendo em conta a duração da sanção acessória aplicada e a situação económica do infractor.
5 - Os encargos decorrentes da frequência de acções de formação são suportados pelo infractor.
6 - A imposição do dever de frequência de acção de formação deve ter em conta a personalidade e as aptidões profissionais do infractor, não podendo prejudicar o exercício normal da sua actividade profissional nem representar obrigações cujo cumprimento não lhe seja razoavelmente exigível.
[201] Lembra-se que:
1 - Pode ser suspensa a execução da sanção de inibição de conduzir no caso de se verificarem os pressupostos de que a lei penal geral faz depender a suspensão da execução das penas.
2 - A suspensão da execução da sanção de inibição de conduzir pode ser condicionada, singular ou cumulativamente, ao cumprimento dos seguintes deveres:
a) Prestação de caução de boa conduta;
b) Frequência de acções de formação;
c) Cooperação em campanhas de prevenção rodoviária.
3 - O período de suspensão é fixado entre seis meses e dois anos.
4 - A caução de boa conduta é fixada entre (euro) 300 e (euro) 3000, tendo em conta a duração da inibição de conduzir e a situação económica do infractor.
5 - Os encargos decorrentes da frequência de acções de formação são suportados pelo infractor.
6 - A aplicação dos deveres previstos nas alíneas b) e c) do n.º 2 deve ter em conta a personalidade e as aptidões profissionais do infractor, não podendo prejudicar o exercício normal da sua actividade profissional nem representar obrigações cujo cumprimento não lhe seja razoavelmente exigível.
[202] Lembra-se que:
1 - Pode ser suspensa a execução da sanção acessória, verificando-se os pressupostos de que a lei penal geral faz depender a suspensão da execução das penas.
2 - A suspensão da execução da sanção acessória será, em regra, condicionada à prestação de caução de boa conduta.
3 - O período de suspensão será fixado entre seis meses e dois anos.
4 - A caução de boa conduta será fixada entre 25000$ e 250000$, tendo em conta a medida da sanção e a situação económica do infractor.
[203] Lembra-se que:
1 - Pode ser suspensa a execução da sanção acessória, verificando-se os pressupostos de que a lei penal geral faz depender a suspensão da execução das penas.
2 - A suspensão da execução da sanção acessória será, em regra, condicionada à prestação de caução de boa conduta.
3 - O período de suspensão será fixado entre seis meses e dois anos.
4 - A caução de boa conduta será fixada entre 20 000$ e 200 000$, tendo em conta a medida da sanção e a situação económica do infractor”.
[204] Conforme informação disponibilizada sob álcool pesquisado em 23.4.2010 no site www.azores. gov. pt/Portal que teve como fonte «Documento original da Direcção Geral de Viação»:
“A acção do álcool no sistema nervoso origina efeitos nefastos que prejudicam o exercício da condução. Vamos referir os principais;
● Audácia incontrolada: Um dos primeiros efeitos do álcool é o frequente estado de euforia, sensação de bem-estar e de optimismo, com a consequente tendência para sobrevalorizar as próprias capacidades, quando, na realidade, estas já se encontram diminuídas. É, talvez, um dos estados mais perigosos.
● Perda de vigilância em relação ao meio envolvente: Sob a influência do álcool as capacidades de atenção e de concentração do condutor ficam diminuídas.
● Perturbação das capacidades sensoriais, particularmente as visuais: A presença de álcool no sangue reduz a acuidade visual, quer para perto, quer para longe e leva à alteração dos contornos dos objectos, quer estáticos, quer em movimento. A visão estéreoscópica é prejudicada, ficando o condutor incapaz de avaliar correctamente as distâncias e as velocidades. A visão nocturna e crepuscular fica reduzida. O tempo de recuperação após encandeamento aumenta. Estreitamento do campo visual que vai diminuindo com a eliminação progressiva da visão periférica (lateral) podendo, com o aumento da intoxicação alcoólica, chegar à visão em túnel, situação em que a visão do condutor abrange única e exclusivamente um ponto à sua frente, reduzindo, assim, a fonte de informação contida no espaço envolvente. Estudos efectuados sobre o campo de visão, a uma velocidade estabilizada, comprovam que este sofre, com uma TAS de 0,50 g/l, uma redução de cerca de 30%. Pequenos aumentos da TAS traduzem-se em grandes reduções do campo visual.
● Perturbação das capacidades perceptivas: A identificação da informação, recebida pelos órgãos dos sentidos, fica prejudicada e torna-se mais lenta. Aumento do tempo de reacção. Lentificação da resposta reflexa. Diminuição da resistência à fadiga. Atenção: Está demonstrado que é mais perigoso o condutor que ingeriu qualquer bebida alcoólica em quantidades pequenas ou moderadas do que o que está declaradamente embriagado. Este não tentará conduzir. O primeiro sim, está convencido que se encontra em óptimas condições, sobrestima as suas faculdades e inclina-se a correr riscos no preciso momento em que as suas capacidades já se encontram reduzidas devido aos efeitos do álcool contido na bebida. O condutor sob o efeito do álcool muito dificilmente tem consciência das suas limitações. Contudo, mesmo com valores pouco elevados de TAS as capacidades necessárias para a condução segura já se encontram diminuídas (tanto mais quanto maior for a intoxicação alcoólica) muito antes do estado de embriaguez ser atingido.
● O álcool e o tempo de reacção: Designa-se por tempo de reacção o tempo que medeia entre a percepção de um estímulo e o início da resposta a esse estímulo. Face a um obstáculo ou situação imprevista que possa surgir, quando em circulação — Acidente travagem brusca do veículo que circula à frente, um obstáculo imprevisível ou qualquer outro factor inesperado — o condutor deve estar apto a reconhecer prontamente a situação de perigo potencial, analisá-la, tomar uma decisão e actuar correctamente de forma a minimizar os riscos. O álcool prejudica estas capacidades aumentando, assim o tempo de reacção. As bebidas alcoólicas ingeridas pelo condutor afectam, ao nível do cérebro e do cerebelo, as capacidades perceptivas e cognitivas, as capacidades de antecipação, de previsão e de decisão e as capacidades motoras de resposta a um dado estímulo, podendo afectar o próprio equilíbrio. Fica, assim, incapaz de avaliar correctamente as diferentes situações de trânsito pelas dificuldades na recolha de informação, na sua análise e ainda na tomada de decisão da resposta motora adequada e na sua concretização. Em caso de necessidade de efectuar uma travagem brusca devido, por exemplo, ao aparecimento de um obstáculo imprevisível na faixa de rodagem, o tempo de reacção será, nessa situação, o tempo que decorre entre a identificação, por parte do condutor, do obstáculo e o momento de accionar o travão, acção que tem como objectivo a imobilização atempada do veículo. A alcoolemia tornando mais lento o processo de identificação e aumentando o tempo de reacção leva, consequentemente, a um alongamento da distância de reacção (distância percorrida pelo veículo durante o tempo de reacção do condutor).
● O álcool e a distância de paragem: Sendo a distância de paragem, grosso modo, o somatório da distância de reacção e da distância de travagem (distância percorrida pelo veículo entre o início da travagem e a sua completa imobilização), qualquer factor que prolongue o tempo de reacção normal do condutor, como o álcool e a fadiga, leva a um aumento da distância de reacção e consequentemente da distância de paragem do veículo.
●O álcool e a fadiga: O álcool desempenha um verdadeiro papel de analgésico ao nível dos centros nervosos e se, numa determinada fase, pode contribuir para criar um estado de euforia, este é posteriormente substituído por uma fadiga intensa que pode chegar até ao entorpecimento. Da mesma forma, o álcool potencia o estado de fadiga quando este já se faz sentir.
● O álcool e a coordenação psicomotora: Sob o efeito do álcool a coordenação psicomotora do condutor é afectada o que se pode traduzir em travagens bruscas desnecessárias, grandes golpes do volante, manobras feitas com recurso ao acelerador e outros comportamentos desajustados a uma condução segura.
● O álcool e o risco de envolvimento em acidente mortal: o risco de envolvimento em acidente mortal aumenta rapidamente à medida que a concentração de álcool no sangue se torna mais elevada. 0,50 g/1 o risco aumenta 2 vezes. 0,80 g/1 o risco aumenta 4 vezes. 0,90 g/1 o risco aumenta 5 vezes. 1,20 g/1 o risco aumenta 16 vezes.
O álcool e os estados emocionais: A ingestão de bebidas alcoólicas, mesmo em pequenas doses, pode transformar uma pequena contrariedade num grande problema e dar origem a estados de agressividade, frustração, depressão ou outros que são, normalmente, transferidos para a condução, com todos os riscos que isso comporta”.