Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 500/14.5TBSTS.P1 |  |
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
PERDA DE CHANCE
II - O “juízo dentro do juízo” não é mais do que a aplicação particular a um âmbito concreto da realidade da regra geral de que a certeza do nexo causal se comprova através de um juízo de prognóstico de probabilidades com vista a saber se o facto ilícito foi condicio sine qua non.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Juízo Central Cível da Póvoa do Varzim - Juiz 4
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório.
B…, casado, residente na Rua …, nº ..., …, Trofa, veio intentar acção declarativa de condenação comum contra C…, advogada, com domicílio profissional na Rua …, nº …, … andar, sala .., Maia, e D…, Lda, com sede na Av. …, nº .., …, Lisboa, pedindo que a presente acção seja julgada procedente, por provada, e em consequência serem as rés solidariamente condenadas a pagar ao autor:I. Relatório.
a) a quantia de €143.998,09, a título de danos patrimoniais;
b) a quantia de €25.000,00, a título de danos não patrimoniais;
c) juros de mora à taxa legal sobre aquelas quantias, no valor global de €168.998,09, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.
Invoca para tal factos que, em seu entender, a resultarem provados, levariam à procedência da presente acção.
A ré D…, Lda contestou, invocando a sua ilegitimidade, e impugnando a matéria alegada na petição inicial.
A ré C… contestou, aceitando parte da factualidade e impugnando a restante, pugnando pela sua absolvição do pedido.
Após convite formulado pelo Tribunal, veio o autor apresentar nova petição inicial, tendo a ré C… contestado novamente.
Foi requerida pelo autor e deferida a intervenção principal provocada da Companhia de Seguros E…, S.A.
Tal interveniente veio contestar, excepcionando a exclusão da apólice, e impugnando a factualidade alegada pelo autor na petição inicial.
Foi proferido despacho saneador, no qual se julgou improcedente a invocada excepção de ilegitimidade da ré D…. Mais se fixaram o objecto do litígio e os temas da prova.
O autor desistiu do pedido contra a ré D…, o que foi homologado por sentença.
Procedeu-se ao julgamento, com observância do formalismo legal e foi proferida sentença a julgar a acção totalmente improcedente, e em consequência, a absolver a ré e a interveniente dos pedidos contra si deduzidos.
O autor interpôs recurso, concluindo:
1- O ora recorrente não pode concordar com a douta Sentença, ora posta em crise, em duas vertentes:
A inexistência de perda de chance, ou oportunidade, por a R., Dra. C…, não ter intentado atempadamente, em nome do recorrente, a acção de responsabilidade civil contra a Companhia de Seguros F…, S.A. para quem foi transferida a responsabilidade pela circulação do veículo .. - .. - BN.
Obteria o recorrente, se a acção fosse interposta pela R., atempadamente, o resultado por si pretendido?
Decidiu a Mma. Juíza, expressando que não se sabe, pois o recorrente não o demonstrou, nem o Tribunal com os factos que se apuraram em julgamento pode chegar a essa conclusão.
2 - Analisemos então o primeiro ponto de discórdia.
Dúvidas não existem que o contrato outorgado entre a R. Dra. C…, aqui recorrida, e o aqui recorrente, foi um contrato de mandato forense, em que a primeira é Mandatária e o segundo é Mandante.
Assim como, dúvidas não restam que o mandato conferido pelo recorrente à mandatária é uma prestação de meios e não de obrigação de resultado.
Só que, se o mandatário, no caso do mandato forense, tem uma esfera autonómica profissional e independência técnica e estratégica, também é certo que nessa medida deve atender a todas as instruções dadas pelo mandante.
No caso vertente a de intentar, atempadamente, uma acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra a F…, S.A.
Por isso, o mandato forense integra uma obrigação de diligência (ou de meios) já que o advogado se obriga a desenvolver uma actividade destinada a lograr a melhor solução jurídico-legal, pondo ao serviço do mandante todo o seu zelo, saber e conhecimentos técnicos.
Ao mandatário forense não é apenas exigível a diligência de um homem médio, uma vez que lhe é imposto muito maior rigor na investigação, actualização e aplicação dos conhecimentos da sua arte.
E, diga-se que a recorrida C… até colocou todo o seu saber naqueles autos, uma vez que chegou a intentar a acção contra a F… - Companhia de Seguros, S.A., que correu os seus trâmites no extinto Tribunal Judicial de Santo Tirso, 1º Juízo Cível, sob o no 4054/09.6TBSTS, conforme decorre de fls. dos autos.
E, ao intentar tal acção, não só a recorrida C… acatou as instruções dadas pelo recorrente, como na sua sabedoria entendia que podia obter ganho de causa, ainda que este não decorresse do mandato forense, entendendo que a supra referida Companhia de Seguros F…, S.A. poderia vir a ser condenada a liquidar ao recorrente a quantia de €:143.998,09.
Criando uma expectativa de vencimento no recorrente, ainda que não lhe viesse a ser decidida na totalidade aquela quantia de €:143.998,09 de indemnização.
3 - A perspectiva, probabilidade ou expectativa de obter um determinado resultado, torna-se possível desde que sejam accionados os mecanismos susceptíveis de o poder conseguir.
Só que, a recorrida não cuidou dos prazos tendentes ao cumprimento das instruções que lhe foram conferidas pelo mandante, no caso vertente, o recorrente.
Tendo acabado por ser doutamente decidido quer em primeira instância, quer pelo douto Tribunal da Relação, que o direito do recorrente em accionar por responsabilidade civil, nos termos do art 498 no 1 do C.C. havia prescrito.
Como, aliás, a própria recorrida o reconhece:
Depoimento de Parte da recorrida, entre as 10:07:40 as 10:21:14, no Habilus Média Studio:
Mma. Juíza: O Sr. B… deveria ter intentado a competente acção cível contra a F… atempadamente para se discutir o acidente em causa e ser ressarcido dos danos provocados pelo outro veículo?
Recorrida: " Sim. O Tribunal de Santo Tirso acabou por entender que estava prescrito, ao contrário daquilo que eu entendia. "
4 - Pela falta de conhecimento técnicos jurídicos que o comum do cidadão tem, e que a o recorrente não escapa, é necessário entregar os processos jurídicos a técnicos, os Advogados.
Técnicos esses que, no seu saber, devem agir no sentido de proteger os seus clientes para que não existam prescrições, como no caso vertente.
E, com o máximo respeito por uma Ilustre Advogada, não podemos concluir que o entendimento que a recorrente tinha seria o mais correcto
Quer a primeira instância, quer a Relação vieram a decidir pela tese contrária à sua, ou seja, a existência da prescrição.
Depoimento de Parte da recorrida, entre as 10:07:40 as 10:21:14, no Habilus Média Studio:
Mma. Juíza: O Sr. B… deveria ter intentado a competente acção cível contra a F… atempadamente para se discutir o acidente em causa e ser ressarcido dos danos provocados pelo outro veículo?
Recorrida: " Sim. O Tribunal de Santo Tirso acabou por entender que estava prescrito, ao contrário daquilo que eu entendia.
Seria um acidente de trabalho e acidente de viação. eles (F…) acabaram por assumir a responsabilidade no acidente de viação .fiquei a aguardar aquilo que aconteceria no acidente de trabalho, a incapacidade no Tribunal de Trabalho. "
Mma. Juíza: A Sra. Dra. foi dizendo ao Sr. B… para esperar pelo desfecho do processo do acidente de trabalho, para resolver o problema da responsabilidade civil?
Recorrida: " Sim, porque eu entendia que quando fosse determinada a incapacidade do acidente de trabalho, teríamos uma percepção da extensão dos danos, porque um dos danos que eu deveria reclamar no processo de acidente de viação seria as perdas salariais que o Senhor iria ter ao longo dos anos. e isso seria possível depois do processo de trabalho. "
Mma. Juíza: A Sra. Dra., mandatada pelo A., em 28/09/2009, veio a dará entrada de uma acção de responsabilidade civil contra a F…, S.A.?
Recorrida: " Sim. "
Mma. Juíza: Com vista ao ressarcimento dos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo A. no acidente de viação?
Recorrida: " Sim. "
Mma. Juíza: Sem que o A. pudesse prever e muito menos fazer, já que para isso mandatou a Sra. Dra., em Dezembro de 2011 foi informado que esse processo estava perdido?
Recorrida: Sim. o Sr. Juiz entendeu que teria dado entrada da acção fora de tempo e que estava prescrita.
Mma. Juíza: A Sra. Dra. terá dito ao Sr. B… que iria recorrer, que não era esse o seu entendimento?
Recorrida: " Exactamente, e assim o fiz... "
Mma. Juíza: E em Dezembro de 2012 a Sra. Dra. informou o Sr. B… que também tinha perdido na segunda instância?
Recorrida: " Sim. porque depois veio a decisão do Tribunal da Relação que confirmou a decisão da primeira instância, eu presumo que não teria sido mesmo mesmo em Dezembro porque eu deixei passar as festas e não queria estragar o Natal do Senhor..mas foi logo nos primeiros dias de Janeiro."
A instância do Mandatário do Recorrente, aqui signatário:
Mandatário: A F… não assumiu a responsabilidade, mas assumiu mais tarde. Quando é que assumiu a responsabilidade?
Recorrida: " Tenho ideia que o acidente foi em Outubro de 2001, e foi alguns meses, meio ano, oito meses depois, sei que na altura, ou seja não demorou um ano, porque inclusive houve troca de correspondência, a assumpção da responsabilidade foi efectuada verbalmente. "
Assim, em face de todo este depoimento, com o máximo respeito quer pela recorrida, enquanto jurista, quer por opinião contrária, como é o caso da Mma Juíza da causa, a recorrida não cuidou da sua obrigação contratual, uma obrigação de meios, uma vez que somente se obriga a desenvolver, no âmbito especifico dos seus conhecimentos adquiridos, uma actividade ou conduta caracterizada pela diligência mais rigorosa, direccionada ao resultado final de satisfação do interesse do recorrente.
Quer, em primeiro lugar, não exigindo, por escrito, a assumpção da responsabilidade por parte da Companhia de Seguros F…, S.A., e com isto meio caminho andado para obter o vencimento, ainda que, eventualmente, parcial.
Quer, em segundo lugar, apesar de saber de tal assumpção de responsabilidade, ter deixado prescrever o direito que o recorrente tinha, nos termos do art 498 nº 1 do C.C., de lhe ser alvitrada uma indemnização por danos, patrimoniais e não patrimoniais, em consequência do acidente com o BN.
Quer, em terceiro lugar, uma vez que o prazo prescricional emergente daquele acidente de viação seria de 5 anos, por mera cautela, que deve sempre acompanhar um Advogado no exercício da sua profissão, ao ver chegar esse terminus dos cinco anos, ter antecipadamente accionado a Companhia de Seguros F…, S.A., deixando, eventualmente, para execução de Sentença os valores que viessem a ser determinados de incapacidade no acidente de trabalho, nomeadamente as perdas salariais.
5 - Dúvidas não podem restar que o recorrente teve uma perda de chance de ver os seus direitos, patrimoniais e não patrimoniais, ressarcidos pela Companhia de Seguros F…, S.A., para quem o proprietário do BN havia transferido a responsabilidade civil pela sua circulação.
Por uma conduta omissiva da recorrida, uma vez que incumpriu defeituosamente o mandato que lhe foi conferido, ficando na obrigação de indemnizar o recorrente, ao deixar prescrever o direito que assistia a este último.
Como nos diz o douto Acórdão do S.T.J., de 05/05/2015, in www.dgsi.pl:
" A perda de chance deve ser considerada como um dano actual, autónomo, consubstanciado numa frustração irremediável (dano), por acto ou omissão de terceiro, de verificação de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida."
Ou o douto Acórdão do S.T.J., de 30/09/2014, in www.dgsi.pt:
" Tanto na responsabilidade contratual como extracontratual é possível a ressarcibilidade do dano de perda de chance ou de oportunidade naquelas situações em que exista uma possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, ainda que de verificação incerta e um comportamento de terceiro que, por acção ou omissão, elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir... sendo que na responsabilidade contratual não se poderá pôr em causa a violação das chances que constituem objecto da prestação debitória, sobretudo quando tal violação elimine de forma definitiva a produção do resultado querido e fortemente expectável.
Sem prejuízo do reconhecimento da margem de liberdade de actuação, inerente à autonomia profissional e independência técnica da intervenção forense, são as exigências específicas próprias dum exercício profissional, designadamente em sede de diligência, que fundamentam a responsabilidade de quem presta profissionalmente serviços; violados deveres de conduta adequados ao caso, incumprido ou defeituosamente cumprido o contrato de mandato forense, ocorre ilícito gerador da obrigação de indemnizar.
É, actualmente, entendimento quase unânime deste STJ a possibilidade de valoração/tutela de danos não patrimoniais na responsabilidade contratual, desde que tais danos sejam em si graves (art 496 do C.C.)... "
Ou ainda, o douto Acórdão da Relação do Porto, de 28/02/2013, in www.dgsi.p:
" O Advogado que, mandatado para o efeito, com procuração, em processo de expropriação, não interpões recurso da decisão arbitral, através do qual a sua cliente expropriada pretendia impugna-la e obter indemnização superior, responde civilmente, com fundamento na perda de chance. "
6 - Foi tudo o supra exposto que, sempre com o mais elevado respeito, a douta Sentença ora posta em crise não valorou.
Entendia que o pedido efectuado de €:168.998,09 era excessivo, então dentro da equidade, da razoabilidade, do saber, deveria ter achado um valor que, sempre não sendo perfeito, pudesse amortizar o dano sofrido pelo recorrente, pela negligência, nos prazos demonstrada pela recorrida na entrega da acção da responsabilidade civil contra a F…, S.A.
Efectivamente, por aquela conduta da recorrida, menos diligente, o recorrente ficou privado de uma indemnização a liquidar pela F…, S.A., mas com a sua vida pessoal, familiar, social e laboral completamente esfrangalhada, com todas as consequências que tal lhe acarreta.
7 - Quanto ao segundo ponto de discórdia.
Interroga-se a Mma. Juíza, na douta Sentença ora posta em crise, nos seguintes termos:
" Obteria a ré com a acção que intentou e que terminou pela procedência da excepção de prescrição, o pretendido pelo autor?
Ora, com o máximo respeito, desde logo a recorrida não obteria nada, porque esta não tem uma obrigação de resultado.
O que se pode perguntar é se não fosse aquela excepção de prescrição, o pretendido quando recorreu aos serviços jurídicos desta última, para intentar a recorrente poderia ter visto ser-lhe alvitrada uma indemnização?
E, não se pode responder como a Mma. Juíza da causa respondeu, porque o recorrente demonstrou tal possibilidade, e o Tribunal apurou factos para chegar a tal conclusão.
8 - E, cremos bem que sim, que o recorrente, não fosse aquela prescrição, obteria o pretendido.
Por três razões fundamentais:
- É a recorrida, e não o recorrente, que expressa objectivamente a assumpção de responsabilidade por parte da Companhia de Seguros F…, S.A. no acidente que vitimou o recorrente;
A recorrida intentou a acção de responsabilidade civil contra a F…, S.A., o que demonstra a sua própria presunção de poder lograr um ganho de causa para o recorrente, e;
A companhia de Seguros F…, S.A., na qualidade de seguradora do BN, liquidou à Companhia de G…, S.A., para quem a entidade patronal do recorrente havia transferido a responsabilidade de acidente de trabalho com a cláusula "in intinere", a quantia de €:37.452,50.
9 - Primeira razão:
É a própria recorrida que expressamente o diz em audiência:
Depoimento de Parte da recorrida, entre as 10:07:40 as 10:21:14, no Habilus Média Studio:
A instâncias da Mma. Juíza:
Mma. Juíza: O Sr. B… deveria ter intentado a competente acção cível contra a F… atempadamente para se discutir o acidente em causa e ser ressarcido dos danos provocados pelo outro veículo?
Recorrida: " Sim. O Tribunal de Santo Tirso acabou por entender que estava prescrito, ao contrário daquilo que eu entendia.
Seria um acidente de trabalho e acidente de viação...eles (F…) acabaram por assumir a responsabilidade no acidente de viação, fiquei a aguardar aquilo que aconteceria no acidente de trabalho, a incapacidade no Tribunal de Trabalho. "
Mma. Juíza: Tinha conhecimento que o condutor do outro veículo tinha transferido a responsabilidade para a F…?
Recorrida: " Sim. Sim. Tanto é que conforme eu disse inicialmente a F… não assumiu as responsabilidades, veio a assumi-las mais tarde. "
A instância do Mandatário do Recorrente, aqui signatário:
Mandatário: A F… não assumiu a responsabilidade, mas assumiu mais tarde. Quando é que assumiu a responsabilidade?
Recorrida: " Tenho ideia que o acidente foi em Outubro de 2001, e foi alguns meses, meio ano, oito meses depois. sei que na altura, ou seja não demorou um ano, porque inclusive houve troca de correspondência, a assumpção da responsabilidade foi efectuada verbalmente."
Em face disto, poucas dúvidas restarão que com probabilidade elevada, o recorrente obteria o pretendido na acção de responsabilidade civil intentada contra a F…, S.A.
Se se assume a assumpção de responsabilidade...
10 - Segunda razão:
Porque a própria recorrida, no cumprimento do mandato que lhe foi conferido pelo recorrente, intentou a acção de responsabilidade civil que correu trâmites no então Tribunal Judicial de Santo Tirso, no seu 1o Juízo Cível, sob o n°4054/09.5TBSTS.
Se a recorrida não tivesse a certeza mínima da razão do recorrente, no seu dever de diligência, nunca teria proposta a acção que, repare-se, nunca foi discutida no seu fundamento fáctico, foi decidida por uma excepção, a prescrição.
Mais, nunca recorreria da douta decisão que veio a declarar prescrito o direito à indemnização por parte do recorrente, para a segunda instância.
Prescrição essa que não se colocou por qualquer acto do recorrente, mas sim, mas sim porque a recorrida a intentou fora de prazo legal.
11 - Terceira razão:
Porque a própria F…, S.A. em processo intentado contra si pela Companhia de Seguros G…, S.A., companhia
pretendido quando recorreu aos serviços jurídicos desta última, para intentar a acção, cria um elemento de novidade que torna necessária a junção destes documentos, ou seja, a P.I. e o acordo entre a F…, S.A. e G…, S.A. (Docs. 1 e 2)
Porquanto da junção dos mesmos, fica demonstrado, clara e inequivocamente, que tivesse, a recorrida, intentado atempadamente a acção de responsabilidade civil em nome do recorrente contra a F…, S.A., esta, com elevadas probabilidades, teria indemnizado na quase totalidade do pedido o aqui recorrente.
12 - Tendo a recorrida transferido a sua responsabilidade profissional para a recorrida E…, S.A., deverá ser esta sempre a liquidar o valor que vier a ser doutamente decidido por V.Exas.
TERMOS EM QUE:
Deve a douta Sentença, ora posta em crise, que considerou totalmente improcedente o pedido, e, em consequência absolveu as recorridas do pedido, ser revogada, e, em sua substituição, proferido Acórdão que determine incumprido ou defeituosamente cumprido o contrato de mandato forense, ficando as recorridas na obrigação de indemnizar o recorrente no valor do pedido, com todas as consequências legais como parece ser de JUSTIÇA!
A ré H…, S.A apresentou contra-alegações e requereu ampliação do âmbito do recurso, apresentando conclusões apenas quanto esta ampliação:
A. Encontra-se provado que “A 1ª ré, Dra. C…, soube da sentença que julgou procedente a excepção de prescrição, logo após 14 de Dezembro de 2011” – v. ponto 45 dos Factos Provados;
B. Encontra-se igualmente provado que a Advogada “(…) teve conhecimento do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação e que decidiu no mesmo sentido, em Dezembro de 2012.” – v. ponto 46 dos Factos Provados;
C. A Recorrida Advogada apenas participou o sinistro à Seguradora em 12.06.2013 – v. ponto 40 dos Factos Provados.
D. Nos termos do artigo 3º das Condições Especiais da Apólice ………. estabelece-se que ficam expressamente excluídas da cobertura da presente APÓLICE as RECLAMAÇÕES: “Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do SEGURADO à Data de Início do PERÍODO DE SEGURO, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar RECLAMAÇÃO”;
E. A falta de comunicação – pelo menos atempada - constitui assim uma causa de exclusão de cobertura expressamente prevista nas condições especiais da Apólice ………. e que impede a responsabilização da Recorrida que deverá, sempre e sem prejuízo do já exposto, ser absolvida do respectivo pedido (Cfr. Artigos 493º e 496º do CPC);
F. Conforme tem vindo a decidir a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, a apólice que segura a responsabilidade civil profissional dos Advogados, “integra o regime comum do seguro de responsabilidade civil obrigatório, apresentando-se por isso, como facultativo e inteiramente submetido à total liberdade das partes” (v. Ac. RE de 2012.03.22, Apelação n.º 2827/09.9TBSTR-A, da 2ª Secção Cível; cfr. Ac. RE de 2010.07.08, Proc. 1190/08.0TBSTC.E1, in www.dgsi.pt; cfr. Art. 99.º, n.º 1 do EOA e art. 9.º CC.)
G. No caso em apreço, a “exclusão da cobertura (…) previsto na apólice de seguro ora em análise por falta de participação é absolutamente válida, eficaz e oponível não lhes sendo minimamente aplicáveis os princípios contidos nos arts. 13.º e 101.º/4 da Lei de Contrato de Seguro” (v. Ac. RE de 2012.03.22, Apelação n.º 2827/09.9TBSTR-A, da 2ª Secção Cível).
H. Face ao exposto, caso se venha a concluir pela procedência das alegações efectuadas pela Recorrente – o que não se admite e que apenas se concebe por mero dever de patrocínio – sempre deverá obter colhimento a exclusão da apólice por falta de participação atempada da Segurada.
Nestes termos, deverá ser negado provimento ao presente recurso e confirmada integralmente a Douta Decisão recorrida, fazendo-se assim a tão costumada JUSTIÇA!
Nos termos da lei processual civil são as conclusões do recurso que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal.
Assim, a questão a resolver consiste em saber se foi incumprido ou defeituosamente cumprido o contrato de mandato forense, havendo lugar à obrigação de indemnizar o recorrente.
II - Fundamentação de facto.
1.O tribunal recorrido deu como provados e não provados os seguintes factos:1.º. No dia 3 de Outubro de 2001, cerca das 07 h e 00 m, ocorreu um acidente de viação na Estrada Nacional .., em …, Trofa, entre o veículo motorizado de matrícula .-Mai-..-.. de propriedade e conduzido pelo autor e o veículo automóvel de matrícula .. - .. - BN, de propriedade e conduzido por I….
2.º. A via, onde ocorreu o supra aludido acidente de viação, configura uma recta com cruzamento à esquerda, considerando o sentido Trofa/Porto.
3.º. O tempo estava húmido e com nevoeiro.
5.º. O autor circulava no sentido de marcha Trofa/Porto.
6.º. No mesmo sentido de trânsito, circulava o veículo automóvel ligeiro de mercadorias com a matrícula .. - .. - BN, conduzido pelo seu proprietário I….
7.º. Os veículos embateram.
8.º. O autor sofreu lesões na coluna e no crânio.
9.º. O autor esteve internado no Hospital J…, no Porto.
10.º. Local onde foi assistido, recebeu tratamentos e onde lhe foram diagnosticadas as lesões supra referidas.
11.º. O proprietário do veículo BN, o aludido I…, transferiu a responsabilidade civil emergente da circulação rodoviária desse veículo para a F… Companhia de Seguros, S.A, através de contrato de seguro titulado pela apólice nº ../……../...
12.º. A entidade patronal do autor havia transferido a responsabilidade por acidentes de trabalho, com a cobertura in itinere, para a Companhia de Seguros K…, S.A., titulada pela apólice nº ….., e parte dos danos patrimoniais sofridos pelo autor, ao abrigo desta apólice foram discutidos e assumidos no âmbito do processo de acidente de trabalho, que correu seus termos no Tribunal de Trabalho de Santo Tirso, sob o nº 295/2002, por esta companhia de seguros.
13.º. O autor deveria ter intentado a competente acção cível contra a companhia de seguros F…, para discutir o acidente em causa e ser ressarcido dos danos provocados pelo BN no acidente.
14.º. E fê-lo.
15.º. A primeira ré é uma ilustre advogada na comarca da Maia, tendo sido contactada pelo autor para lhe dar acompanhamento jurídico no processo a instaurar contra a F… Companhia de Seguros, S.A., para ser ressarcido dos danos provocados.
16.º. Na convicção que a 1ª ré teria o mesmo comportamento profissional que teve nos autos de acidente de trabalho, em que actuou de forma diligente e zelosa.
17.º. A 1ª ré foi dizendo ao autor para esperar o desfecho do processo de acidente de trabalho, para resolver o problema da responsabilidade civil.
18.º. A 1ª ré, mandatada pelo autor, em 28 de Setembro de 2009, veio a dar entrada no Tribunal de Santo Tirso de uma acção de responsabilidade civil contra a F….
19.º. Com vista ao ressarcimento dos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo autor no acidente de viação.
20.º. Acção que veio a ser distribuída ao 1º Juízo Cível, sob o nº 4054/09.5TBSTS.
21.º. Pensava o autor que tudo estava bem encaminhado, e esperou pelo desfecho de tal acção.
22.º. Sem que o autor pudesse prever, muito menos fazer, já que para isso mandatou a 1ª ré, em Dezembro de 2011 foi informado por esta que o supra referido processo em causa estava perdido.
23.º. Mas, que iria recorrer já que não era o seu entendimento jurídico da questão.
24.º. Só que, nos primeiros dias de Janeiro de 2013, a 1ª ré informou o autor
que também havia perdido a chamada segunda instância.
25.º. Agora sim, o processo estava mesmo perdido.
26.º. A não procedência da acção intentada pela 1ª ré, mandatada pelo autor contra a companhia de seguros F…, resultou da procedência da aí invocada excepção de prescrição.
27.º A 1ª ré não intentou tal acção em tempo, apesar de estar mandatada para o fazer pelo autor, pelo menos desde princípio de 2002.
28.º. O autor quando tomou conhecimento que a possibilidade de vir a ser ressarcido dos danos sofridos se tinha logrado em definitivo, ficou perturbado com a situação.
29.º. O autor, desde que sofreu o acidente em 3 de Outubro de 2001, nunca mais pode trabalhar.
30.º. Com todas as consequências que de tal situação advém, quer a nível social, quer a nível económico, quer a nível familiar.
31.º. O autor desde o acidente, sem possibilidade de trabalhar, tem tido muitas dificuldades económicas.
32.º. Tendo, inclusive, sido obrigado a recorrer a terceiros, nomeadamente à Segurança Social, no sentido de prover ao sustento do seu agregado familiar.
33.º. A Companhia de Seguros E…, S.A., segura nos termos das Condições Particulares, Gerais e Especiais do Seguro de Responsabilidade Civil Profissional celebrado com a Ordem dos Advogados (tomador do seguro) e designado Apólice n.º ……….., o risco decorrente de acção ou omissão, dos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, no exercício da sua profissão.
34.º. A Apólice de Seguro de Responsabilidade Civil profissional em questão foi celebrada pela Ordem dos Advogados, o Tomador do Seguro, tendo como beneficiários todos os Advogados com inscrição em vigor na mesma.
35.º. Nos termos do Ponto 10 das Condições Particulares da apólice em causa, sob a epígrafe Período de Cobertura, a apólice em causa vigora pelo período de 24 meses, com data de início de 01.01.2012 às 00h e vencimento às 00h de 01.01.2014.
36.º. De acordo com o Ponto 7 das Condições Particulares da apólice ora em análise:
A seguradora assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o Segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice, e, ainda, que tenham sido cometidos pelo Segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente Apólice.
37.º. Nos termos do Ponto 12 do Artigo 1º das Condições Especiais da Apólice
em causa, considera-se como Reclamação:
Qualquer procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer Segurado, ou contra a Seguradora (…)
Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo Segurado e notificada oficiosamente por este à Seguradora (…).
38.º. A apólice em análise consagra o princípio designado na gíria anglo-saxónica de Claims made nos termos da qual a Seguradora proporciona cobertura nas seguintes circunstâncias cumulativas:
a. Se a primeira reclamação do Segurado, contra o Segurado ou Tomador de Seguro ocorrer no período de vigência da apólice em causa, ou seja, entre 01.01.2012 e 31.12.2013; e
b. Se dos actos e omissões imputado ao Segurado e reclamados resultar dolo, erro, omissão ou negligência profissional.
39.º. Nos termos da apólice em análise, não é assim relevante para a determinação da sua aplicabilidade a data da verificação dos factos eventualmente susceptíveis de gerar responsabilidade civil profissional, mas sim a data da primeira reclamação dos factos.
40.º. No caso em concreto, a primeira reclamação dos factos ocorreu em 12 de Junho de 2013, conforme participação da 1ª ré Dra. C….
41.º. A apólice em apreço tem como limite de indemnização o capital total de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) por reclamação e anuidade, sendo este o limite máximo de capital indemnizável.
42.º. Tendo sido fixada uma franquia no montante global de €5.000,00 (cinco mil euros) por sinistro, franquia essa da responsabilidade do segurado.
43.º. Nos termos do artigo 3º das Condições Especiais da Apólice ………. estabelece-se ainda que ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice as reclamações:
a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado à data de início do período de seguro, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar reclamação.
44.º. Por seu turno, nos termos do Artigo 10º n.º1, e n.º 2, das Condições da Apólice em análise:
1. O Segurado, nos termos definidos no ponto 1. do artigo 8º das Condições Especiais, deverá comunicar ao Corrector ou à Seguradora, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer reclamação efectuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação. (…)
2. A comunicação referida em 1, dirigida ao Corrector ou à Seguradora ou seus representantes, deverá circular entre os eventuais intervenientes de modo tal que o reconhecimento da reclamação possa chegar à Seguradora no prazo improrrogável de sete dias”.
45.º. A 1ª ré, Dra. C…, soube da sentença que julgou procedente a excepção de prescrição, logo após 14 de Dezembro de 2011.
46.º. E teve conhecimento do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação e que decidiu no mesmo sentido, em Dezembro de 2012.
Os factos não provados.
De resto não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a questão a decidir, não se tendo provado nomeadamente que:
- O autor conduzia, e deslocava-se, o seu veículo motorizado, na data e hora supra referenciados, da sua residência para as instalações da sua entidade patronal, para iniciar o seu período normal de trabalho.
- Circulando o mais à direita possível da sua faixa de rodagem.
- E, em face do tempo, com as luzes de presença ligadas, de forma a assinalar devidamente a sua circulação.
- Bem como, a uma velocidade não superior a 40 kms/h, considerando a via por onde circulava.
- Para se deslocar para as instalações da sua então entidade patronal, na proximidade da capela de Nossa Sra. …, onde se forma o cruzamento de acesso à Rua …, o autor, abrandou a marcha do veículo por si conduzido, de modo a proceder à mudança de direcção...
-… à esquerda para aceder àquela referida rua, tendo assinalado, antecipadamente, tal manobra, quer levantando o seu braço esquerdo, quer aproximando-se o mais esquerda possível da sua faixa de rodagem.
- Acontece que, de forma totalmente inesperada, foi violentamente embatido na traseira do seu veículo.
- Com efeito, conduzindo de forma imperfeita, imperita e descuidada, a uma velocidade superior a 70 kms/h, em face das condições da estrada e de tempo, o condutor do BN embateu com a sua parte frontal.
- Uma vez que, não tendo conseguido imobilizar o BN, sequer abrandar a sua marcha, não conseguiu evitar a colisão com a traseira do veículo do autor.
- Atento o facto de o veículo do autor ser uma motorizada, tal a violência do embate, este último foi violentamente projectado, caindo no solo, local onde ficou inanimado, com várias escoriações no corpo, … tal a violência do impacto da cabeça do autor no solo.
- Em consequência disso o autor foi transportado ao Hospital L…, onde lhe foram prestados os primeiros socorros.
- Tendo o acidente acontecido na deslocação do autor para o seu local de trabalho.
- O autor não pode ver ressarcidos os danos sofridos e peticionados na supra identificada acção, no valor de €143.998,09, por uma conduta negligente da 1ª ré.
- É que já não bastava a situação de doença/incapacidade, sendo esta de 70% com que o autor ficou para toda a sua vida com o referido acidente, por culpa do condutor que tinha o seu veículo seguro na F… Portugal…
- como ainda, por uma questão processual, que não dominava, nem domina, viu-se privado de uma indemnização de €143.998,09.
- Se a 1ª ré tivesse diligenciado no sentido de propor a acção em causa no prazo, a mesma seria totalmente procedente e provada.
- E, assim, o autor teria direito a receber a quantia nela peticionada, no valor de €143.998,09.
- Desde que soube que a acção em causa se encontrava irremediavelmente perdida, o estado de saúde do autor piorou substancialmente.
- O autor foi assolado de uma depressão profunda, tendo necessidade de tomar medicação para tratamento da mesma.
- E o caso não era para menos, uma vez que sem poder trabalhar, ele que era o único sustento da casa, começou a intuir todos os problemas económicos que adviriam para ele, para a sua esposa e quatro filhas.
As restantes alegações das partes que não constam dos factos provados ou não provados, constituem matéria conclusiva ou de direito.
III – Fundamentação do direito.
A questão central traduz-se no eventual incumprimento do contrato de mandato, mais precisamente de um mandato forense que é um mandato especial desde logo pelo seguinte:
- tem obrigatoriamente como mandatário um profissional do foro (advogado ou solicitador) o que o faz presumir oneroso (artigo 1158.º, n.º 1, Código Civil);
- rege-se por normas próprias, como sejam, fundamentalmente, o Estatuto da Ordem dos Advogados;
- é sempre um mandato com representação outorgado através de procuração constante de instrumento notarial ou de acta de acto judicial, salvo se exigida a outorga de poderes especiais pelo mandante.
-- tem, na maioria dos casos (como, por exemplo, os constantes das leis adjectivas civil e penal) natureza obrigatória, ou seja, o acto jurídico não pode ser praticado directamente pelo autor se inserido na marcha de certos processos.
No ‘distinguo’ entre obrigações de meios, obrigações de resultado e obrigações de garantia, a prestação do advogado é pacificamente considerada uma obrigação de meios pois o devedor obriga-se apenas a desenvolver uma actividade ou conduta diligente em direcção ao resultado final (realização do interesse primário do credor) mas sem assegurar que o mesmo se produza.
Vale aqui a distinção entre meio e resultado, a qual tem apenas a ver com o efeito final alcançado com a conclusão do negócio. Se o credor busca um técnico (ou um perito) que ponha a sua arte (ou engenho) para alcançar certo objectivo mas não o possa garantir (garantindo apenas que tudo fará para o conseguir) a obrigação será de meios.
Se, contudo, o mesmo credor acorda com o técnico (ou perito) que lhe obtenha determinado efeito e este lho garante (e se mostra em condições de o obter) a obrigação será de resultado.
Pode, por vezes, o mesmo facto ilícito integrar os dois tipos de responsabilidade (v.g. Rui de Alarcão, in ‘Direito das Obrigações’, 1983, 210 e Miguel Teixeira de Sousa, apud ‘Concurso de Títulos de Aquisição de Prestação’, 1988, 136). Porém, só uma delas pode ser invocada como causa de pedir. Se se entender haver uma situação de concurso aparente de normas a situação contratual consome a extra contratual.
É consabido que os pressupostos da responsabilidade contratual são comuns aos da responsabilidade extracontratual: o facto voluntário; a ilicitude do facto; a culpa (dolo ou negligência do autor do facto); o dano; o nexo de causalidade entre o facto e o dano sofrido pelo lesado.
De notar, porém, que na responsabilidade contratual a ilicitude corresponde à violação de uma obrigação, através da não execução pelo devedor da prestação a que estava obrigado (cfr. artigo 798º do CC).
Na responsabilidade contratual existe uma presunção «juris tantum» de culpa que incide sobre o devedor, que terá de demonstrar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da prestação a seu cargo não procede de culpa sua, atento o disposto pelos artigos 798º, 799º, nº 1 e 342º, nº 2, todos do CC.
Mas é ao credor que compete a prova do facto ilícito do não cumprimento ou do cumprimento defeituoso.
Pode ajuizar-se que no caso houve incumprimento do contrato de mandato visto que a réu não propôs atempadamente a acção a que se comprometera perante o autor.
Mas o que importa é descortinar se desse incumprimento contratual resultou responsabilidade contratual do réu, o que implica ponderar os pressupostos desta.
Sobretudo, cumpre verificar se existe o dano consistente na perda da oportunidade de vencer a acção.
No caso o autor alega que ficou com uma expectativa de obtenção da quantia de €:143.998,09 de indemnização. Porém, a 1ª ré não intentou a acção em tempo, apesar de estar mandatada para o fazer pelo autor, pelo menos desde princípio de 2002. Assim, acabou por ser decidido quer em primeira instância, quer no Tribunal da Relação que o direito do recorrente em accionar por responsabilidade civil, nos termos do artigo 498º nº 1 do C.C., havia prescrito.
É pacífico na doutrina e na jurisprudência que no cumprimento do mandato forense não se inclui, pelo menos em regra, a obrigação de ganhar a causa, mas apenas a de defender aqueles interesses diligentemente, segundo as regras da arte, com o objectivo de vencer a lide e, por isso, a obrigação do advogado é, como foi dito, uma obrigação de meios.
O ordenamento jurídico nacional consagra a doutrina da causalidade adequada, na sua da formulação negativa, ou da imputação normativa de um resultado danoso à conduta reprovável do agente, nos casos em que pela via da prognose póstuma se possa concluir que tal resultado, segundo a experiência comum, possa ser atribuído ao agente como coisa sua, produzida por ele.
A teoria da causalidade adequada visa excluir da indemnização os danos que resultaram de “desvios fortuitos”, com a finalidade de libertar o lesante do risco de suportar, quase em termos de «versari in re illicita» ou de responsabilidade objectiva, todos os danos a que o seu acto deu origem.
Por isso, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a considerar ser admissível no ordenamento jurídico-civil nacional a tutela do dano conhecido pela «perda de chance» ou de oportunidade, que ocorre quando uma situação omissiva faz perder a alguém a sorte ou a «chance» de alcançar uma vantagem ou de evitar um prejuízo.
É uma alteração do paradigma tradicional destinada a ultrapassar as dificuldades de prova do nexo causal, pretendendo-se com a mesma evitar a solução drástica, e, em muitos casos, injusta, a que conduz o modelo clássico do «tudo ou nada», isto é, em que o julgador, depois de valorada toda a prova produzida, não encontra um grau suficiente de probabilidade para optar pela solução de que o agente causou o dano.
Distribui o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas, isto é, o lesante responde apenas na proporção e na medida em que foi autor do ilícito, traduzindo uma solução equilibrada que pretende conformar-se com uma sensibilidade jurídica a que repugna a desoneração do agente danoso por dificuldades probatórias, mas também que não comina a reparação da totalidade do dano que, eventualmente, não cometeu.
Assim sendo, a doutrina da «perda de chance» ou da perda de oportunidade, propugna, em tese geral, a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar a um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar a vítima nos casos em que não se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais.
Sendo a vitória judicial sempre de natureza incerta e tendo toda a causa um resultado aleatório, o autor não pode afirmar que a acção judicial teria sido julgada total ou parcialmente procedente, muito embora haja ficado, irremediavelmente, comprometida a obtenção do benefício subordinado que se mostrava inerente ao êxito do procedimento judicial.
Trata-se de uma situação em que não se pode afirmar, com absoluta segurança, qual o conteúdo da decisão judicial, nomeadamente, porque tal depende ainda do modo como o juiz aprecia determinados factos, interpreta as normas jurídicas pertinentes e procede à subsunção daquela factualidade ao Direito aplicável, mas em que já se sabe, por outro lado, com certeza suficiente, que a vítima perdeu uma oportunidade de obter essa decisão favorável.
É essencial que se faça um «juízo dentro do juízo» quer na determinação da existência de uma “chance” séria de vitória no processo, quer, posteriormente, na fixação do “quantum” indemnizatório correspondente.
Assim, o curso dos acontecimentos que é preciso conjecturar para averiguar se houve ou não nexo causal é o desenrolar do processo judicial que não chegou a começar, que não foi contestado, onde não foi apresentado o requerimento probatório ou relativamente ao qual não foi interposto recurso, enquanto que o grau de probabilidade de o lesante ter sido o causador do dano é o grau de probabilidade da referida acção, contestação, produção de prova ou recurso.
Importa, por seu turno, saber se o juiz está, nestes casos, obrigado a realizar uma representação ideal do que teria sucedido no primeiro processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando se o grau de probabilidade de vitória naquele deve ser realizado, segundo o ponto de vista do juiz da acção de responsabilidade civil movida contra o advogado, ou se passa por averiguar como, presumivelmente, tal teria sido decidido pelo juiz da acção falhada ou omitida, através da reconstrução de um processo imaginário.
Defende-se mesmo que, devendo a probabilidade ser avaliada, o mais possível, com referência ao caso concreto, o juiz está obrigado a realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando o grau de probabilidade de vitória nesse processo, segundo o prisma de avaliação do juiz da acção “falhada”, por ser aquele que mais se coaduna com a noção de «perda de chance».
O cálculo da probabilidade de vitória na acção “falhada” será mais ou menos dificultado, consoante o tipo de acto ilícito em causa.
E pode até admitir-se que o autor goza da faculdade de, no requerimento probatório da acção de responsabilidade civil contra o mandatário judicial, para além das testemunhas e outros elementos que entenda pertinentes para a mesma, arrolar, também, as testemunhas que pretendia indicar naquela acção e cuja omissão originou esta nova acção, conjuntamente com as testemunhas que o réu, na acção falhada, já tinha apresentado para a audiência de discussão e julgamento. (sobre esta matéria vide, entre outos, o Ac. do STJ de 05-02-2013, Proc. 488/09.4TBESP.P1.S1 in www.dgsi.pt.).
Também no Ac. do STJ de 16-02-2016, proc. 2368/13.0T2AVR.P1.S1, in www.dgsi.pt, se aborda profundamente este tema citando Luís Medina Alcoz, “a teoria da perda de oportunidade (teoria de la pérdida de oportunidade)” e que refere que a locução “juízo dentro do juízo” (trial within the trial; procés-dans-le-procés) não é mais do que uma forma plástica de expressar a exigência fundamental de que se aprecie o nexo causal através de um juízo probabilístico numa concreta série de casos de responsabilidade civil.
O órgão decisor está obrigado a realizar um “juízo dentro do juízo”, isto é, uma representação ideal daquilo que teria ocorrido no processo que indague quais são as probabilidades para que pudessem ser atendidas as pretensões do cliente. O “juízo dentro do juízo” não é mais do que a aplicação particular a um âmbito concreto da realidade da regra geral de que a certeza do nexo causal se comprova através de um juízo de prognóstico de probabilidades com vista a saber se o facto ilícito foi condicio sine qua non.
Sublinha-se que importa descortinar se desse incumprimento resultou responsabilidade contratual do réu, o que implica ponderar os pressupostos desta.
Deste modo, cumpre verificar se existe o dano consistente na perda da oportunidade de vencer a acção.
E neste propósito cumpre dizer que se concorda com o juízo de prognose, ou seja, com “juízo dentro do juízo” que a doutrina da «perda de chance» impõe e que foi feito na sentença.
“No caso em apreço da actuação da 1ª ré descrita na petição inicial teria resultado aquilo a que se chama “perda de oportunidade” ou “de chance”, pois que dela teria resultado a impossibilidade de o autor obter a indemnização que peticionava na acção em causa.
Daqui não nasce, sem mais, qualquer obrigação de indemnizar.
A particularidade que ocorre na situação de “perda de chance” consiste em saber como determinar a certeza do dano e respectivo montante quando o advogado descuida o processo e a falta é contrária aos interesses do seu cliente, sendo certo que quem demanda ou é demandado tem à sua frente um resultado incerto.
Entendemos que terá de ser em função da maior ou menor probabilidade de vencimento, com recurso à equidade, mas terá sempre de haver alegação e prova de que esse vencimento era provável, era possível.
No caso em apreço, obteria a ré com a acção que intentou e que terminou pela procedência da excepção de prescrição, o pretendido pelo autor?
Não sabemos, pois o autor não demonstrou tal possibilidade, nem o tribunal com os factos que se apuraram em julgamento pode chegar a essa conclusão.
Assim, por não estar estabelecido o nexo de causalidade entre o facto ilícito da 1º ré e os danos alegado pelo autor, não pode a pretensão indemnizatória deste proceder.”
Pelo exposto, delibera-se julgar totalmente improcedente a presente apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Porto, 24 de Janeiro de 2018
Ana Lucinda Cabral
Maria do Carmo Domingues
Maria Cecília Agante