Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 251/09.2TBGDM.P1 |  |
RESTRIÇÕES DE VIZINHANÇA
EUCALIPTAL
II - A expressão “terrenos cultivados” utilizada naquele normativo pressupõe a aptidão agrícola do solo e a respectiva afectação, no momento da plantação dos eucaliptos, o que deve ser alegado e provado pelo pretenso beneficiário da restrição sobre o prédio vizinho.
Tribunal Judicial de Gondomar
Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Teresa Santos
Adj. Desemb. Maria Amália Santos
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
B…, residente na Rua …, …, ….-… …, instaurou acção declarativa, sob a forma de processo sumário, contra C…, residente na Rua …, n.º …, ….-… …, alegando, aqui sinopticamente, que sendo proprietária de um terreno de cultivo contíguo a um prédio do R., este plantou ali eucaliptos a cerca de 3 metros de distância do prédio dela, afectando a produção de hortícolas que sempre plantou e levando, por isso, a A. a abandonar a plantação de batatas, couves e abóboras, com um prejuízo material de € 3.700,00, a que acresce o padecimento de profundo desgosto e dor, a reparar com indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 2.500,00.
Termina o articulado inicial como seguinte pedido: “…deve a presente acção ser julgada procedente, por provada, e por via disso ser o Réu condenado:
a) a proceder à remoção dos eucaliptos que distam menos de 20 metros da propriedade da Autora.
b) a pagar à Autora a título de indemnização pelos danos não patrimoniais a quantia de 2.500,00€ (dois mil e quinhentos euros).
c) a pagar à Autora a título de indemnização pelos danos patrimoniais emergentes a quantia de 3.700,00€ (três mil e setecentos euros), remetendo-se os danos futuros para liquidação em execução de sentença;
d) a pagar, a título de sanção pecuniária compulsória, a quantia de 100,00€ (cem euros) por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação que se lhe impõe;
e) a pagar os juros de mora sobre as quantias peticionadas, desde a data de citação até efectivo e integral pagamento;
f) e ainda a ser condenado nas custas, procuradoria e demais encargos legais.» (sic)
Citado, o R. contestou a acção e reconveio.
Por excepção, o R. invocou a sua própria ilegitimidade para intervir na acção desacompanhado da sua mulher.
Invocando o abuso de direito da A., alegou que, quando plantou os eucaliptos, os terrenos confinantes não estavam cultivados há vários anos, nem destinados a qualquer cultura agrícola. O arrancamento dos eucaliptos importará um prejuízo superior ao valor de qualquer dos prédios rústicos confinantes ou ao prejuízo sofrido nesses prédios com a eventual invasão das raízes daquelas árvores.
Por impugnação, negou parcialmente os factos alegados na petição inicial, designadamente a confinância do seu imóvel com o imóvel da A.
Sempre seria ilegítimo exigir o arrancamento de árvores ainda não formadas, quando os prédios contíguos não eram, como não são, cultivados, levando o R. a sofrer um prejuízo muito superior à eventual lesão causada por qualquer eventual invasão das raízes. Tal constituiria um abuso de direito.
Por outro lado, havendo prédios contíguos ao do R. que também têm eucaliptos plantados a 6 metros de distância do seu prédio, exigir o abate dos eucaliptos deste seria também um abuso de direito.
Caso se verificasse que a plantação efectuada pelo R. se encontra a menos de 20 metros de um prédio contíguo cultivado – o que não sucede e só por hipótese de raciocínio se concede – a verdade é que sempre se aplicaria a excepção do § único ao artigo 1.° do referido Decreto 28039, por a plantação de eucaliptos ser a forma mais conveniente de se aproveitar o terreno dos prédios do R. e vizinhos.
Pela via reconvencional, o R. alega que, caso seja obrigado a proceder ao arrancamento de eucaliptos junto à estrema do seu prédio, é devida reparação por tais árvores ainda não se encontrarem completamente formadas, pelo que lhe assiste o direito a uma indemnização pelo valor de € 12.600,00, ou seja € 30,00 por cada árvore, correspondente ao valor que os eucaliptos iriam ter em completa formação.
Mais alegou o R. que a A. litiga de má fé, devendo ser condenada em indemnização a favor dele em montante não inferior a € 1.500,00.
Culmina assim o seu articulado:
«Nestes termos e nos melhores de direito deve:
a) Ser julgada procedente por provada a excepção de ilegitimidade deduzida pelo Réu, com a consequente absolvição do mesmo da instância;
b) Ser julgada totalmente improcedente a acção, sendo o R. absolvido de todos os pedidos formulados pela A.;
Se assim se não entender;
c) Ser julgado procedente o pedido reconvencional deduzido pelo R., e a A. condenada a pagar a quantia de 12.600,00€, como indemnização pelo arrancamento dos eucaliptos não totalmente formados.
d) Finalmente, deve a A. ser condenada como litigante de má fé, em multa e em indemnização a favor do R., tal como se alega nesta contestação em quantia não inferior a 1.500,00€.» (sic)
A A. respondeu às excepções invocadas e à reconvenção, negando a generalidade dos factos alegados na peça do R. e o direito à indemnização, e pedindo a sua condenação como litigante de má fé, em multa e indemnização a seu favor, em montante não inferior a € 4.000,00. Pediu a intervenção principal provocada da R. mulher para sanar a fonte de ilegitimidade passiva do demandado.
Notificado, o R. opôs-se ao pedido da A. para sua condenação como litigante de má fé.
Por despacho subsequente:
- Foi admitida a reconvenção; e
- Foi indeferida a requerida intervenção principal da R. mulher, considerando-se haver legitimidade passiva do R., desacompanhado do cônjuge.
Proferido despacho saneador, foi dispensada a selecção da matéria de facto assente e controvertida.
Instruído o processo, realizou-se a audiência de discussão e julgamento da causa, com prolação de decisão fundamentada sobre a matéria de facto de que não houve reclamação.
Por sentença, o tribunal a quo decidiu assim, ipsis verbis:
«Nestes termos decido julgar totalmente improcedente a presente acção e, em consequência, absolvo o réu C… de todos os pedidos formulados pela autora, B….
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Custas da acção a cargo da autora – art.° 446.°, n.°s 1 e 2 do Código de Processo Civil. Custas da reconvenção a cargo do réu – art.° 446.°, n.°s 1 e 2 do Código de Processo Civil.»
*
Inconformada com a sentença, a A. interpôs recurso de apelação com vista à sua revogação na parte que lhes é desfavorável:Nas suas alegações, a apelante formula as seguintes conclusões:
«I - A douta decisão recorrida não deve manter-se pois não consagra a justa e correcta aplicação das normas legais e dos princípios jurídicos aplicáveis.
II - Foi peticionado o arranque de eucaliptos existentes no prédio pertencente ao Réu/Recorrido que distam do da Autora menos de 20 metros (e não conforme refere por lapso a douta sentença 30 metros).
III - Nos termos constantes da douta sentença recorrida, o Tribunal “a quo” considerou que “não demonstrando a Autora que o prédio é um terreno de cultivo (…) outra conclusão não é de retirar que não seja a inaplicabilidade da proibição prevista no art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 28039, de 14 de Setembro de 1937, julgando improcedente a acção. Para tanto, considera o Tribunal “a quo” como sendo um terreno de cultivo “aquele que é cultivado, em permanecia, com carácter de regularidade, e cultivado senão em toda na maior parte da sua extensão”, depreendendo que “a autora utilizou durante um curto espaço de tempo, uma pequena extensão do seu terreno para nela cultivar batatas, couves e abóboras, o que afasta a sua classificação como terreno de cultivo” (itálico nosso).
IV - Carece de total fundamento a douta decisão recorrida.
V – Dispõe o art.º 1.º do Decreto-Lei .º 28039 de 14 de Setembro de 1937, que a plantação dos eucaliptos deve distar menos de 20 metros de terreno cultivado.
VI - No que respeita à distância, foi dado como provado que os eucaliptos distam apenas 3 metros do prédio de que a Recorrente é proprietária (facto dado como provado sob o ponto n.º 12).
VII - Quanto a tratar-se de terreno cultivado, a douta sentença refere e coloca em questão se o terreno da Autora é de cultivo.
VIII - Da análise da certidão registo predial, junta aos autos com a petição inicial sob o doc.º n.º 2, o prédio em causa encontra-se descrito da seguinte forma: “rústico. HORTA OU CAMPO D…, CAMPO E…, BOUÇA OU VALE F…, …. Terreno de cultivo”.
IX - Pelos depoimentos prestados -“testemunhas G… (afirmou que o terreno da Autora sempre foi cultivado), H… (afirmou que os terrenos à volta foram sempre cultivados); I… (afirmou que o terreno foi sempre cultivado) e J… (que, depois de afirmar que o terreno sempre foi cultivado, para lustrar o cultivo em permanecia afirmou, ainda, que há mês tinha tirado do terreno fardos de palha)” e considerados pelo Tribunal, resulta que o terreno em apreço é de cultivo e que se encontrava cultivado à data da plantação dos eucaliptos.
X - Porém, mesmo que não fosse considerado terreno de cultivo, verdade é que o que a lei impõe é a prova que se trata de terreno cultivado à data da plantação dos eucaliptos.
XI- No entanto, o Tribunal “a quo” decide que em virtude de ter sido provado que o cultivo se verificou apenas em parte do terreno da Autora, não considera que se trate de um terreno de cultivo.
XII - Para tanto, define terreno de cultivo como terreno cultivado em permanência, com carácter de regularidade e cultivado senão em toda a maior parte da sua extensão, não invoca qualquer preceito legal, nem doutrina, nem jurisprudência.
XIII - Ora, antes de mais importa salientar que mesmo se estivesse em causa um parco cultivo, o Recorrido não ficava impedido de proceder à plantação dos eucaliptos mas apenas a cumprir a distância que a lei impõe.
XIV - A prevalecer a interpretação do Tribunal “a quo” acerca da extensão do cultivo poderíamos chegar a resultados absurdos. Assim, se por mera hipótese de raciocínio um proprietário de um terreno com uma área muito reduzida mas ainda assim cultivado não teria tutela jurídica, permitindo assim o desrespeito da distância em causa, tal não será com certeza o espírito da lei nem a intenção do legislador em deixar o proprietário de terreno cultivado, ainda que de pouca extensão, sem protecção.
XV- Assim, independentemente da extensão do cultivo, verdade é que mesmo que seja uma parte cultivada mas anterior à data da plantação dos eucaliptos, esta não pode deixar de merecer protecção.
XVI - No caso em apreço, a plantação dos eucaliptos foi posterior ao cultivo (cf. factos dados como provados sob o n.ºs 6 e 7), pelo que, a situação em apreço não poderá ser fraude à lei por parte da Autora.
XVII - Por outro lado, importa referir que a Autora alega a proximidade da plantação dos eucaliptos do seu terreno cultivado, tendo sido dado como provado que distam apenas 3 metros (facto dado como provado sob o n.º 12).
XVIII - No que respeita ao período de cultivo depreende o Tribunal que a Autora cultivou o terreno durante um curto espaço de tempo - dois anos e seis meses.
XIX – Com efeito, resulta como provado que a Autora a partir do mês de Março de 2004 passou a cultivar couves, abóboras e batatas, coincidente aliás com a data em que adquiriu a propriedade do terreno, conforme escritura de compra e venda, isto não obstante outras testemunhas, nomeadamente vizinhos da Autora e anteriores proprietários afirmarem que tal cultivo sempre existiu.
XX - Assim, fraude à lei apenas pode resultar do facto de do Recorrido ter conhecimento à data da plantação dos eucaliptos que o terreno da Autora estava a ser cultivado e mesmo assim não respeitar a distância mínima exigida, colocando-se, voluntária e conscientemente, numa posição de ilegalidade.
XXI - Em face de todo o exposto, resulta que o terreno era cultivado à data da plantação dos eucaliptos, pelo que a pretensão da Autora deverá proceder e, consequentemente, ser o Recorrido condenado a proceder ao arranque dos eucaliptos que distam menos de 20 metros do seu terreno, com todas as consequências legais.
XXII - A douta decisão recorrida violou o disposto no art.º 1 do Decreto-Lei n.º 28039, de 14 de Setembro de 1937.
XXIII- Em face do exposto, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente e, em consequência, revogada a douta sentença recorrida, com todas as consequências legais. (sic)
Defende, assim, a revogação da decisão recorrida.
O R. interpôs recurso subordinado, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:
«Pelo exposto e ainda pelo que, doutamente, será suprido por este Venerando Tribunal, deve em caso de revogação da sentença proferida, ser dado provimento ao recurso subordinado interposto, devendo ser conhecida a matéria de excepção (abuso de direito) deduzida pelo Réu na sua contestação, bem como do pedido reconvencional deduzido, sempre tendo em conta as alterações à decisão do tribunal de 1.ª instância (alínea a) do n.º 1 do art.º 712 do C.P.C.), quanto aos factos alegados nos art.º 17, 18.º e 32.º da contestação.
Porquanto:
A) A A. age em abuso de direito quando deduz contra o Réu, ora recorrente, pedido de arranque de árvores do seu prédio, sabendo que o prédio dela era mantido inculto, coberto de matos, silvas, e ainda, por possuir pinheiros e eucaliptos a muito menos de 20 metros do prédio dele;
B) Tendo a perícia apurado e documentado a existência de eucaliptos uns mais desenvolvidos e outros menos a menos de 20 metros do prédio do réu (facto dado como provado no ponto 10.).
C) Deve ser atribuída indemnização ao réu, ora recorrente, um valor caso o mesmo tenha de proceder ao arranque do eucaliptal, dado que as árvores ainda não estão em completa formação;
D) Contrariamente ao decidido os factos não provados nos pontos 9.,
10. e 11., deveriam ter sido dados como provados, tendo em conta a perícia realizada, e ainda, a argumentação que o rendimento liquido do eucaliptal obtêm-se ao final de 10 anos.
E) Impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de facto alegada no art.º 17.º, 18.º e 32.º da contestação.
F) De acordo com a perícia realizada o valor do eucaliptal plantado pelo réu ao final do período de 10 anos, é de 3.402,00€, valor que a A. deve ser condenada a título de pedido reconvencional.
G) O Tribunal “a quo” violou o disposto no n.º 2 do artigo 653º do Código de Processo Civil,» (sic)
O R. apresentou contra-alegações à apelação da A., defendendo a sua improcedência.
A A. não ofereceu contra-alegações relativamente ao recurso subordinado.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.*
II.As questões a decidir --- excepção feita para o que for do conhecimento oficioso --- estão delimitadas pelas conclusões da apelação da A. recorrente e do recurso subordinado do R., acima transcritas (cf. art.ºs 660º, nº 2, 682º, 684º e 685º-Aº do Código de Processo Civil, na redacção que foi introduzida pelo Decreto-lei nº 303/2007, de 24 de Agosto).
Para conhecer e decidir está:
A- No âmbito da apelação da A., a interpretação do art.º 1º do Decreto-lei nº 28.039, de 14 de Setembro de 1937 e o preenchimento, no caso, dos requisitos legais indispensáveis ao arrancamento dos eucaliptos plantados pelo R. a menos de 20 metros do terreno confinante da A.
B- No âmbito do recurso subordinado do R., caso seja de julgar procedentes os fundamentos da apelação da A., avaliar e decidir se:
a) Há erro na decisão em matéria de facto;
b) A título de excepção ao direito da A., esta age com abuso do direito, sabendo que o seu prédio era mantido inculto e a monte; e se
c) Deve ser atribuída indemnização ao R. caso tenha que proceder ao arrancamento de eucaliptos, e qual o seu valor.
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III.São os seguintes os factos dados como provados na 1ª instância:
1. Na Conservatória do Registo Predial de Gondomar mostra-se descrito sob o n.º 2223/090498 o prédio rústico denominado Horta ou Campo D…, Campo E…, Bouça ou Vale E…, situado no …, inscrito na matriz sob o art.º 592.º, a confrontar do norte com K….
2. O prédio descrito em 1. mostra-se registalmente inscrito a favor da autora mediante as inscrições G-1, Ap. 77/…… e G-2, Ap. 42/……...
3. O réu é dono do prédio rústico inscrito na matriz sob o art.º 777.º, o qual confronta do sul com L….
4. Os prédios descritos em 1 e 3 confrontam entre si pelos lados norte e sul, respectivamente.
5. O réu procedeu à plantação de eucaliptos no imóvel referido em 3.
6. A autora, em parte do prédio descrito em 1., a partir do mês de Março de 2004 passou a cultivar couves, abóboras e batatas, o que deixou de fazer nos finais do ano de 2006, em parte, por causa dos eucaliptos existentes no prédio mencionado em 3..
7. Os eucaliptos maiores foram plantados nos anos de 2004/2005 e os menores em 2009.
8. A autora solicitou verbalmente, por intermédio do seu filho, e por escrito ao réu que removesse os eucaliptos.
9. O réu procedeu à plantação de 420 eucaliptos.
10. Os prédios confinantes com o do réu possuem pinheiros e eucaliptos que distam menos de 20 metros do prédio deste e o prédio da autora, na parte em que confina com o do réu, possui, ainda uma árvore que dista do prédio do réu 7,70 metros.
11. Nesta fase do crescimento raízes dos eucaliptos não invadem o prédio da autora.
12. Os eucaliptos distam da estrema sul do prédio do réu 3 metros.
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A- No âmbito da apelação da A., a interpretação do art.º 1º do Decreto-lei nº 28.039, de 14 de Setembro de 1937 e o preenchimento, no caso, dos requisitos legais indispensáveis ao arrancamento dos eucaliptos plantados pelo R. a menos de 20 metros do terreno confinante da A.O direito de propriedade é, dos direitos reais de gozo, o que apresenta um conteúdo de maior amplitude: o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem (art.º 1305º do Código Civil). São suas características essenciais a plenitude e a exclusividade, no sentido de que a lei permite o aproveitamento da coisa até aos confins das possibilidades jurídicas permitidas pelo bem, e de que o titular tem ainda o ius excludendi omnes alios, ou seja, a faculdade de repelir todos os estranhos que se interponham entre o titular e a coisa objecto.
Poderia assim entender-se que o direito de propriedade é um direito absoluto. mas não é, justamente, na medida em que sofre limitações e restrições impostas por lei. É o que emerge também do citado art.º 1305º, in fine, com base de sustentação na função social da propriedade, através da realização de fins de interesse colectivo, mas também pela protecção de interesses individuais quando as restrições e limitações ao direito resultam da necessidade de proteger, por exemplo, determinadas relações de vizinhança, ou mesmo quando o exercício do direito se revela abusivo ofendendo um interesse de terceiro digno de tutela jurídica.
De entre as restrições de vizinhança, o art.º 1366º, nº 1, do Código Civil dá corpo à matéria da plantação de árvores e arbustos, no sentido de que é lícita “até à linha divisória dos prédios; mas ao dono do prédio vizinho é permitido arrancar e cortar as raízes que se introduzirem no seu terreno e o tronco ou ramos que sobre ele propenderem, se o dono da árvore, sendo rogado judicial ou extrajudicialmente, o não fizer dentro de três dias”.
Esta quase exclusividade de uso e fruição, evidenciada na possibilidade de semear e plantar até aos limites físicos do prédio, sofre “restrições constantes de leis especiais relativas à plantação ou sementeira de eucaliptos, acácias ou outras árvores igualmente nocivas nas proximidades de terrenos cultivados, terras de regadio, nascentes de água ou prédios urbanos”, podendo ainda a lei configurar quaisquer outras restrições impostas por motivos de interesse público (nº 2 daquele art.º 1366º).
O Decreto n.º 13 658, de 20 de Maio de 1927, relativo à protecção florestal, estabeleceu no § único do seu artigo 5.° certas restrições quanto ao plantio de eucaliptos. Esta disposição foi alterada pelos Decretos n.ºs 16 953, de 8 de Junho de 1929, e 19 072, de 25 de Novembro de 1930. Posteriormente, a Lei n.º 1951, de 9 de Março de 1937, aprovou as bases duma nova regulamentação destinada a defender de certas árvores não só a lavoura, como o abastecimento de água, as vedações e o desafrontamento dos prédios urbanos. O Decreto-Lei n.º 28 039, de 14 de Setembro de 1937, reproduziu esta lei e alterou-a em parte, e o Decreto n.º 28 040, da mesma data, regulamentou-a[1].
Desde logo da análise da nota preambular do Decreto-lei nº 28 039 resulta que as restrições ali previstas resultam, além do mais, da necessidade de impedir “situações e factos susceptíveis de alterar as relações de boa vizinhança nos meios rurais”, evitando o prejuízo de culturas vizinhas.
Assim, dispõe o corpo do art.º 1º daquele decreto-lei que “é proibida a plantação ou sementeira de eucaliptos, acácias da espécie denominada dealbata, vulgarmente conhecida por acácia mimosa, e de ailantos, a menos de 20 metros de terrenos cultivados e a menos de 30 de nascentes, terras de cultura de regadio, muros e prédios urbanos”.
De acordo com o subsequente art.º 2º (corpo), “as plantações ou sementeiras feitas em contravenção do disposto no artigo anterior … poderão ser arrancadas a requerimento dos interessados…”.[2]
Temos assim que o arrancamento tem como pressuposto a violação de alguma das normas que proíbem a plantação ou sementeira da respectiva espécie com desrespeito por determinadas distâncias em relação a terrenos cultivados, nascentes e prédios urbanos.
Constitui uma dessas restrições aos direitos do proprietário o disposto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 28 039 de 14/09/1937, considerando que esta norma define quais as árvores (eucaliptos, acácias da espécie dealbata e ailantos) cuja plantação ou sementeira, a menos de 20 metros de terrenos cultivados pertencentes a outrem, é proibida para aquele, sabendo-se que “não é permitida a constituição, com carácter real, de restrições ao direito de propriedade (...) senão nos casos previstos na lei (...)” – (art.º 1306º, nº 1, do Código Civil).
In casu, está provado que o prédio da A. e o prédio do R. confrontam entre si., pelos lados norte e sul, respectivamente. É também facto assente que o demandado fez uma plantação de eucaliptos no seu imóvel, deixando-a a 3 metros da referida estrema.
A Ex.ma Juiz entendeu que a A., tendo alegado, também deveria ter demonstrado que o seu terreno é de cultivo, no sentido de que é cultivado em permanência e com regularidade, pelo menos na maior parte da sua extensão. Não poderia ficar-se pela prova de que a plantação durou apenas cerca de dois anos e meio.
Deveria ainda ter demonstrado que a área efectivamente cultivada distava menos de 20 metros dos eucaliptos do R.
Pelo lado da A., esta passou a cultivar o seu prédio, apenas numa parte, a partir de Março de 2004, com couves, abóboras e batatas, deixando de o cultivar nos finais do ano de 2006, em parte, por causa dos eucaliptos existentes no prédio do R. A este propósito refere-se na sentença que “o simples e parco cultivo de uma parcela de um terreno não pode ser considerado como suficiente para que funcione a proibição legal relativa à plantação de eucaliptos, pois se assim fosse estaríamos a permitir uma fraude à lei, na medida em que bastaria a existência de uma pequena horta num terreno maioritariamente composto por mato para que se limitasse o direito de propriedade do dono do prédio confinante”.
De modo diferente, na perspectiva da A., o que a lei exige, simplesmente, é que se trate de terreno cultivado à data da plantação de eucaliptos e que tal plantação diste menos de 20 metros do seu prédio. E conclui que, sendo a plantação dos eucaliptos posterior ao cultivo do prédio da A. e distando ela 3 metros do seu prédio, a acção tem que ser julgada procedente.
A A. não impugnou a matéria de facto dada como provada e não provada, conformando-se com ela, pelo que aceitou, além do mais, as datas do início e do fim do cultivo do seu prédio, assim como as datas relacionadas com a plantação dos eucaliptos no prédio do R.
Impõe-se-nos lembrar aqui as regras do ónus da prova.
O ónus consiste na necessidade de observância de determinado comportamento, não para satisfação do interesse de outrem, mas como pressuposto da obtenção de uma vantagem para o próprio, a qual pode inclusivamente cifrar-se em evitar a perda de um benefício antes adquirido. Traduz-se «para a parte a quem compete, no encargo de fornecer a prova do facto visado, incorrendo nas desvantajosas consequências de se ter como líquido o facto contrário, quando omitiu ou não logrou realizar essa prova; ou na necessidade de, em todo o caso, sofrer tais consequências se os autos não contiverem prova bastante desse facto, trazida ou não pela mesma parte».[3]
Decidir que o ónus da prova incumbe a uma das partes, significa que essa parte, se no processo a prova não for feita, verá julgar o pleito contra si, ou, o que é coisa análoga, sujeitar-se-á ao inconveniente de ser havido como assente o facto contrário. O juiz deve decidir, caso os factos sejam incertos, contra a parte a quem incumbia esse ónus. È este o chamado ónus objectivo ou material. [4]
Ora, resulta dos art.ºs 341º e 342º, nº 1, do Código Civil, que, tendo as provas por função demonstrar a realidade dos factos, é àquele que invoca o direito que cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, indispensáveis à sua pretensão. É, no fundo, o critério da normalidade: aquele que invoca determinado direito tem de provar os factos que normalmente o integram; a parte contrária terá de provar, por seu turno, os factos anormais que excluem ou impedem a eficácia dos elementos constitutivos (factos impeditivos, modificativos ou extintivos de tal direito).
Tem sido entendido, de modo, pelo menos, maioritário[5], que a restrição ao exercício do direito de propriedade a que se refere o art.º 1º do Decreto-lei nº 28 039 só opera se a plantação ou sementeira de eucaliptos ocorre em momento posterior ao cultivo dos terrenos confinantes ou à construção de edifício nesse prédio[6]. É no momento em que se semeiam ou plantam as árvores que se afere da existência das aludidas restrições e do consequente direito dos interessados a obter o respectivo arrancamento. A letra do art.º 1º do Decreto-lei nº 28 039 vai nesse sentido: o que se proíbe é o acto de semear e plantar em violação das restrições ali referidas. O arrancamento das árvores tem como pressuposto a violação de alguma das normas que proíbem a plantação ou sementeira da respectiva espécie com desrespeito por determinadas distâncias em relação a terrenos cultivados, nascentes e prédios urbanos (art.º 5º do Decreto-lei 13 658, Base I da Lei 1.951 e art.º 1º do Decreto-lei 28 039).
Foi nesta senda que no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8.11.1984, na sequência, aliás, do anterior acórdão do mesmo Alto Tribunal de 25.3.1971[7], se considerou que a violação da proibição em causa não ocorre se a plantação ou sementeira tiverem lugar quando no prédio vizinho ainda não existiam os edifícios ou as culturas para que se pretende a protecção, «necessariamente que não pode impor-se, com base nessas normas, o arrancamento das árvores…não podendo o proprietário transformar em actos ilegais aqueles actos dos vizinhos que eram legítimos à data em que foram praticados»[8].
Aliás, a A., nas suas alegações de recurso (conclusões XV e XVI), manifesta a sua concordância com este entendimento.
Volvendo ao caso sub judice, estando em discussão o preenchimento dos pressupostos da restrição ao direito de propriedade do R. prevista no art.º 1º do Decreto-lei nº 28 039, nada obsta a que nos afastemos dos argumentos utilizados pela recorrente, assim como dos fundamentos jurídicos da sentença, desde que nos situemos na análise do tema ou questão recursória (art.º 664º do Código de Processo Civil). É o que vamos fazer, a montante.
A recorrente parte, indevidamente, do pressuposto de que o terreno estava cultivado quando foi efectuada a plantação de eucaliptos pelo R. O pressuposto é falso; não corresponde à realidade. O que resulta dos itens 6. e 7. dos factos provados é que o prédio da A. passou a ser cultivado a partir de Março de 2004, enquanto os eucaliptos maiores[9] da plantação foram plantados nos anos 2004/2005. Ou seja, a plantação de eucaliptos existe desde 2004 ou 2005, enquanto o prédio da A, começou a ser cultivado em Março de 2004. Quer isto significar que não está excluída a possibilidade da plantação de eucaliptos ser anterior ao referido cultivo do terreno, no ano de 2004; não está demonstrada a anterioridade do cultivo do terreno da A.
Como observámos já, era à demandante que cabia provar os indispensáveis elementos constitutivos do seu direito, nomeadamente que a plantação de eucaliptos levada a cabo pelo R. a menos de 20 metros do seu terreno (da A.) teve início depois do cultivo do seu prédio (com as hortícolas que ficaram discriminadas). Como a A. não fez essa prova e a plantação já existia antes de 2009 --- o ano em que foram plantados alguns eucaliptos na mesma plantação, sem que a A. demonstrasse que apenas os últimos ou alguns deles foram plantadas sobre a dita faixa de 20 metros[10] --- impõe-se-nos a conclusão, à luz do regime legal aplicável e das considerações doutrinárias e jurisprudenciais que ficaram expostas, que não está provado qualquer acto ilícito do R. e que à A. não assiste o direito a que se arroga, de obter a remoção dos eucaliptos que distam menos de 20 m do limite norte da propriedade da A. Como acima também dissemos, caso os factos sejam incertos, o juiz não pode deixar de decidir contra a parte a quem incumbia o ónus da prova.
Eis a razão pela qual não pode proceder o principal pedido da acção e que deixa prejudicado o debate da argumentação da sentença versus fundamento da apelação.
Em todo o caso, sempre se dirá que a expressão “terrenos cultivados” a que alude o corpo do art.º 1º do Decreto-lei nº 28 039 pressupõe mais do que a existência de solo agrícola. Se assim fosse, o legislador não teria utilizado tal expressão, mas “terreno agrícola”, “terreno destinado à agricultura”, “terreno com aptidão agrícola” ou expressão semelhante, relativa à classificação do solo. Pressupõe-se ali a aptidão agrícola e a respectiva afectação. Contudo, não ao ponto de que tenha que estar cultivado no momento da plantação de eucaliptos (ou de outras das espécies ali previstas) no prédio contíguo, mas no sentido de que vem sendo normalmente cultivado, ano após ano, com a regularidade própria da cultura ou culturas praticadas. Se assim não fosse, bastaria ao proprietário do prédio confinante aguardar uma época de pousio --- por que passa a generalidade dos solos agrícolas --- para então efectuar uma plantação de eucaliptos na dita faixa de 20 metros e não mais ter que a remover por restrição de direito, numa posição manifestamente contrária à protecção do interesse do proprietário vizinho que a lei quis acautelar.
Olhando os factos provados, não só não está provado que a plantação de eucaliptos apenas foi realizada depois de iniciada, pela A., a cultura de couves, abóboras e batatas no ano de 2004, como também não há facto algum que revele que o prédio da demandante vinha tendo efectiva e regular afectação agrícola desde qualquer data anterior à plantação de eucaliptos, de modo que se pudesse ter como um “terreno cultivado”, no sentido de que, simultaneamente, tem aptidão para a cultura agrícola e a ela fosse então regularmente afectado.
Visando a A., com a apelação, a reapreciação apenas do pedido principal da acção e obter a condenação do R. a “proceder ao arranque dos eucaliptos que distam menos de 20 metros do seu terreno” (conclusão XXI), mas não se verificando os pressupostos legais da restrição legal prevista no art.º 1366º, nº 2, do Código Civil e art.º 1º do Decreto-lei nº 28 039, de 14 de Setembro de 1937, o recurso tem que improceder.
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B- O recurso subordinado do R.À semelhança da reconvenção, este recurso, deduzido na dependência do recurso principal da A., pelos seus fundamentos apenas tem sentido útil caso a apelação seja julgada procedente e a sentença revogada, com procedência do pedido de arrancamento dos eucaliptos, pois está em causa um eventual abuso do direito da A. e uma indemnização a atribuir ao R. pelo arranque dos eucaliptos. Isso mesmo é reconhecido pelo R. recorrente no início das conclusões das respectivas alegações.
Assim, dada a improcedência do recurso principal ou independente, com a consequente confirmação da sentença recorrida, fica, necessariamente, prejudicado o conhecimento deste recurso subordinado.
Tudo ponderado, a carceribus ad metam, a sentença merece confirmação.
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SUMÁRIO (art.º 713º, nº 7, do Código de Processo Civil):1. A restrição ao exercício do direito de propriedade a que se refere o art.º 1º do Decreto-lei nº 28 039, de 14 de Setembro de 1937 só opera se a plantação ou sementeira de eucaliptos ocorre em momento posterior ao início do cultivo do terreno confinante.
2. A expressão “terrenos cultivados” utilizada no corpo da referida norma legal pressupõe a aptidão agrícola do solo e a respectiva afectação; esta pela prova --- a efectuar pelo beneficiário da restrição imposta sobre o prédio vizinho --- de que, no momento da plantação dos eucaliptos, havia sementeira ou plantação de produtos agrícolas no respectivo solo, ou que vem sendo normalmente cultivado, ano após ano, com a regularidade própria da cultura ou culturas ali praticadas, ainda que nesse momento esteja em fase de pousio.
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V.Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar:
A) A apelação da A. improcedente; e
B) Prejudicado, por inutilidade superveniente, o conhecimento do recurso subordinado do R., confirmando-se, em consequência, a sentença recorrida.
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Custas do recurso principal e do recurso subordinado pela recorrente.*
Porto, 10 de Maio de 2012Filipe Manuel Nunes Caroço
Teresa Santos
Maria Amália Pereira dos Santos Rocha
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[1] P. Lima e A. Varela, Código Civil anotado, Coimbra, 1972, vol. III, pág. 212 (anotação ao art.º 1366º).
[2] Aquela lei prevê que o interessado dirija requerimento para o efeito à Câmara Municipal e atribui à Edilidade competências nesta matéria que hoje se devem considerar afastadas pela inconstitucionalidade dessas normas (cf. acórdão do Tribunal Constitucional nº 963/96, de 11 de Julho de 1996, publicado na I série A, do Diário da República, nº 234, de 09 de Outubro de 1996 que declarou, “com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do princípio da reserva da função jurisdicional consagrada no nº 1 do art.º 205º, conjugado com os art.ºs 113º, nº 2, 114º, nº 1 e 205º, nº 2, todos da Constituição, as normas constantes da primeira parte do art.º 2º do Decreto-Lei nº 28 039, de 14 de Setembro de 1937, e dos art.ºs 1º, e seu § 1º, 2º e 8º, estes do Decreto nº 28 040, também de 14 de Setembro de 1937”. A partir de então, do ponto de vista do direito positivo, é indubitável que compete aos tribunais judiciais apreciar da violação ou não da previsão legal do corpo do art.º 1º do Decreto-lei nº 28:039, previsão que tacitamente derrogou a Base I da Lei nº 1.951). Neste sentido, v.d. ainda acórdão da Relação de Coimbra de 18.1.2011, proc. 3018/08.1TBFIG.C1, acórdão desta Relação do Porto de 8.3.1999, proc. 9950024, in www.dgsi.pt.
[3] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1956, pág. 184.
[4] Vaz Serra, Provas, in BMJ 110/113 a 116.
[5] Não conhecemos jurisprudência divergente.
[6] Caso contrário, estar-se-ia a consagrar a possibilidade de alguém resolver edificar um prédio urbano próximo de uma plantação existente, impondo ao proprietário vizinho o arranque das árvores, interferindo assim injustificadamente no conteúdo do seu direito de propriedade (acórdão da Relação de Guimarães de 19.11.2009, proc. 2194/07.5TBFAF.G1, in www.dgsi.pt.
[7] Ambos publicados in Acórdãos Doutrinais, 284/285º, pág. 907 e 114º/869, respectivamente.
[8] Entre outros, no mesmo sentido, v.d. acórdãos desta Relação de 26.6.1995, proc. 9531154, in www.dgsi.pt., de 9.12.1999, Colectânea de Jurisprudência, T. V, pág. 218, acórdão da Relação de Guimarães de 22.3.2006 e de 19.11.2009, proc.s 2479/05 e 2194/07.5TBFAF.G1, respectivamente, e da Relação de Coimbra de 18.1.2011, proc. 3018/08.1TBFIG.C1, in www.dgsi.pt.
[9] Provavelmente, a larga maioria dos eucaliptos. A minoria serão os mais pequenos, replantados no lugar de eucaliptos que secaram (cf. relatório pericial)
[10] Terão, simplesmente, substituído alguns eucaliptos anteriores que secaram.