Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 426/09.4TVPRT.P1 |  |
RELAÇÃO DE CLIENTELA
UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
FORÇA OBRIGATÓRIA GERAL
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
II- Verificados tais indícios de relação de clientela, independentemente da existência de contrato-quadro, o intermediário financeiro não pode recusar as ordens dadas pelo cliente/investidor.
● Rec.426/09.4TVPRT.P1. Relator – Vieira e Cunha. Decisão de 1ª Instância de 13/7/2011.
Adjuntos – Des. Maria Eiró e Des. Proença Costa.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Os Factos
Recurso de apelação interposto na acção com processo comum e forma ordinária nº426/09.4TVPRT, da 5ª Vara Cível da comarca do Porto (3ª Secção).
Autora – B…..
Réu – C……, S.A.
Pedido
a) 1 - Que se condene a Ré a ver declarada a nulidade da subscrição/aquisição do produto financeiro designado por “D…..” e a consequente restituição à Autora da quantia de € 42 000, acrescida dos juros contratuais em vigor, desde a data da dita subscrição/aquisição, até à citação, e ainda dos juros de mora contados à taxa legal, desde a notificação da Réplica e até efectiva restituição, ou, subsidiariamente,
a) 2 – Que se condene o Réu em ver declarada a nulidade da intermediação financeira celebrada com a Autora, com a consequente restituição à Autora da quantia de € 42 000, debitada na conta da Autora, a título de execução da ordem de subscrição/aquisição das D….., acrescida dos juros contados à taxa legal, desde a notificação da Réplica, até efectiva restituição.
b) 1 - Que se condene o Réu a ver declarada a anulação do débito na conta bancária da Autora da quantia de € 33 000 (€ 16 600 x 2), referente aos cheques citados, e ainda do débito global de € 31,20, também na conta bancária da Autora, a título de despesas e imposto com as devoluções dos cheques, ou em alternativa, na entrega à Autora do cheque nº 7589883525, sacado por E….. sobre o F….., no valor de € 16 600 e do cheque nº 5502112944, sacado por G…… sobre o H….., no valor de € 16 600, ou, subsidiariamente,
b) 2 – Que se condene o Réu no pagamento à Autora da quantia global de € 33 200, referente aos cheques, e ainda na quantia de € 31,20, a título de despesas, ambos acrescidos de juros de mora contados da citação do Réu, caso o Réu não deposite nos autos, no prazo de oito dias contados do trânsito em julgado da sentença, os originais dos cheques nº 7589883525, sacado por E….. sobre o F….., no valor de € 16 600 e nº 5502112944, sacado por G….. sobre o H…., no valor de € 16 600.
c) Que se condene o Réu a se abster de debitar na conta bancária de Autora qualquer quantia a título de juro/encargo ou a que título seja, em virtude do alegado saldo negativo invocado pelo Banco.
d) Que se condene o Réu no pagamento à Autora da quantia de € 4 500, a título de danos morais que a conduta do Réu causou e causa na Autora, acrescida de juros de mora, à taxa legal.
Tese da Autora
Abriu uma conta de depósito de valores e dinheiro na agência do Porto do Banco Réu, conta essa que, em Maio de 2008, possuía saldo superior a € 42 000.
Por contacto telefónico com o marido da Autora, foi esta informada, pelo Banco, de que poderia aplicar tal quantia num produto financeiro, sem risco, com garantia de capital (sem prejuízo da rentabilidade no dia do resgate) e uma rentabilidade de 5%/mês. A conta da Autora foi debitada nessa quantia, por ordem do marido da Autora.
Meses mais tarde, informada a Autora por seu marido, manifestou ela discordância com tal investimento, pelo que o citado marido da Autora deu ao Banco ordem de resgate da quantia investida, sendo informado de que perderia bastante do capital investido.
A Autora e seu marido desconheciam porém as regras legais e financeiras de funcionamento do produto, designadamente os chamados “Applicable Final Terms”, que nunca lhes foram informados. Além disso, a subscrição foi efectuada com utilização abusiva das “passwords” da Autora.
A Autora depositou ainda dois cheques na conta respectiva, posteriormente lançados a débito nessa conta, por devolvidos; tais cheques, porém, nunca foram até hoje devolvidos à Autora.
Invoca dano não patrimonial sofrido com a actuação do Réu.
Tese do Réu
Impugna motivadamente a tese da Autora, invocando que a citada operação bancária, e outras, foram livremente efectuadas pela Autora, com utilização de uma “password” informática, tendo em conta o contacto preferencial com o banco através de contacto pela internet ou telefónico.
Quanto aos cheques invocados, foram devolvidos por falta de provisão, o que originou a cobrança de uma quantia adicional à Autora; foram igualmente tais cheques devolvidos à Autora.
Sentença
Na sentença proferida pela Mmª Juiz “a quo”, a acção foi julgada totalmente improcedente e, em consequência, o Réu absolvido do pedido.
Conclusões do Recurso dos Autores (resenha):
1ª- A apelante pede a reapreciação da prova produzida no que concerne às respostas dadas aos factos constantes dos pontos 2º, 3º, 5º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 20º, 78º, 82º, 83º e 84º, no sentido de provado, e dos pontos 33º a 36º e 51º a 61º da base instrutória no sentido de não provado.
2ª- No caso vertente, as concretas respostas dadas estão desapoiadas, face às provas recolhidas, razão pela qual ocorre erro de julgamento quanto à factualidade dos mencionados pontos da base instrutória.
3ª- Da prova documental e dos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, devidamente cotejados e confrontados uns com os outros, assinalados pela apelante nestas alegações de acordo com o preceituado no art. 690º- A nº2 do CPC, é admissível alterar-se com segurança e por aplicação do disposto no art. 712º nº 1 alíneas a) e b) do CPC, a matéria de facto provada e a matéria de facto não provada, como enunciado pela apelante nestas alegações.
4ª- O documento de fls. 551, iniciado a fls. 535 não contém o conteúdo mínimo dos contratos estabelecido no art.321º- A do CVM, sendo certo que o apelado não provou que esse contrato estava previamente aprovado pela CMVM.
5ª- O tribunal “a quo” partiu de um lapso para sustentar que o documento de fls. 551, iniciado a fls. 535 constitui o contrato de intermediação financeira, lapso esse cometido ao afirmar que a apelante não impugnara a assinatura e declaração de fl.s 551, iniciada a fls. 535, quando os autos contêm tal impugnação, como resulta de fls, 568 e 569.
6ª-Perante a predita impugnação competia ao apelado provar que o documento de fls. 551, iniciado a fls. 535 fora assinado pela apelante;
7ª- Compulsado o documento de fls. 551, iniciado a fls.535 verifica-se que ele não contém a assinatura ou rubrica da apelante nas fls. 535 a 550, para além da impugnação da assinatura feita a fls.568, o que conduziu ao facto de a apelante afirmar que nunca viu tais declarações impressas (cf. fls. 568 e 569);
8ª- Verifica-se do documento de fls. 551, iniciado a fls. 535 o seguinte dizer inscrito na parte superior esquerda “Cópia para o cliente”; ora, a apelante sempre disse que não celebrou qualquer contrato de intermediação financeira com o apelado, que não subscreveu o documento de fls. 551 (v. fls. 568) pelo que está em tempo de invocar, como invoca, a nulidade decorrente da falta de entrega do exemplar do contrato à apelante (o apelado tem a cópia do contrato para o cliente na sua posse como provou com a entrega dela nos autos), nulidade invocável pelo consumidor (artigo 7º, nº4 do DL nº 359/91, de 21 de Setembro em vigor à data).
9ª- Competindo ao apelado provar o contrato de intermediação, a inexistência ou nulidade dele, ou seja, da cobertura à operação de aquisição das “D…..” está sancionada pelo art. 321º nº 1 do CVM, o que conduz à procedência deste pedido, e em consequência, tal como previsto no art.289º nº1 do C.C. na restituição de tudo o que tiver sido prestado, e se a restituição em espécie não for possível, do valor correspondente, o que também se pede.
10ª- O apelado não apresentou a ordem de subscrição das D….. reduzida a escrito, ou a sua substituição pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, tal como exigido e previsto na lei, e não alegou, pelo que não provou que foi a apelante quem deu azo à falta de redução a escrito ou à sua substituição pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação.
11ª- A redução a escrito da ordem verbal contida no art.327º do CVM provém da intenção do legislador em submeter a forma oral inerente à rapidez e celeridade desse tráfego, à segurança e garantia da forma escrita, consubstanciando assim o tal princípio da confiança, razão pela qual a forma oral a que alude o preceito não é uma forma oral pura, outrossim mista que importa a redução a escrito ou a colocação no mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação da ordem verbal, sob pena de violação do disposto no art.220º do C.C., nulidade esta de conhecimento oficioso, e cuja consequência é a da restituição mútua do recebido pelas partes.
12ª-A prova de que os cheques dos autos não foram pagos pelo banco sacado somente pode ser feita pelas verificações a que alude o art.40º da L.U.Cheques, o que competia ao apelado que o invocou, mas que ele não logrou, porquanto tais verificações somente se provam com os títulos que estão ausentes dos autos, o que constitui uma formalidade ad probationem, razão pela qual não podia ser provado por testemunhas, em clara violação do disposto nos artigos 364º nº 1 e 393º nº1, ambos do C.C.
13ª- Sem prescindir do acima exposto e na hipótese de tais cheques não terem sido pagos, o depositário incorre na obrigação de restituir ao depositante os títulos de crédito que este lhe confiou em depósito, pelo que a prova dessa restituição incumbe ao depositário, pois que constitui um facto constitutivo da sua obrigação, e nunca ao depositante, de acordo com as regras do disposto no art.342º do C.C.
14ª- A prova do envio dos cheques por correio azul não significa que a apelada tenha recebido efectivamente os cheques, sendo certo que competia ao apelado a prova da efectiva restituição dos títulos à apelante/depositária.
15ª- A apelante, no requerimento probatório, pede que o apelado apresente os talões de registo das cartas que diz ter-lhe remetido contendo os cheques em questão nos autos, o que o Tribunal “a quo” deferiu, e ordenou ao apelado que apresentasse tais talões, o que este não fez, mesmo após reiteração do requerido, como consta da acta de julgamento de dia 1-2-2011.
16ª- Dispõe o art.519º nº2 do C.P.C. que a predita recusa do apelado deve ser valorada pelo tribunal, sem prejuízo da inversão do ónus da prova como disposto no art.344º do C.C., razão pela qual o apelado devia provar que remeteu à apelante as cartas que continham os cheques que esta lhe entregou, e que esta recebeu efectivamente tais cartas e cheques, o que não fez.
17ª- Assim, o banco deve ser condenado nos pedidos formulados a tal respeito pela apelante.
O Réu apresentou as respectivas contra-alegações, nas quais pugna pela confirmação da decisão recorrida.
Factos Provados
1- A A., por contrato celebrado com o Réu, abriu uma conta de depósito de valores e dinheiro na agência do Porto, sita no Edifício ….., à Rua …., nº… -…º andar.
2- O Réu atribuiu à referida conta o nº922141490002.
3- Tal conta foi aberta em 01/04/2005, e activa em 04/07/2005, tendo a autora passado a movimentar a débito e a crédito a referida conta bancária.
4- Em Maio de 2008, o A. detinha na sua referida conta bancária uma quantia líquida, em dinheiro, superior a €42.000,00.
5- A A., pelo seu mandatário, solicitou ao R. a remessa de cópia de toda a documentação que originou a movimentação na conta do A. do referido produto D….., o que ocorreu em 07-01-2009, conforme decorre do documento nº1 junto com a p.i.
6- Face à ausência de resposta e após reiteração do pedido em 27-1-2009, o R. respondeu nos termos da carta de 18-2-2009, onde deixou claro que a ordem de aquisição fora feita por telefone, e a execução da aquisição através do uso das “passwords” da A., conforme documentos juntos com a p.i sob os nºs 2 e 3.
7- O gestor do banco réu debitou na aludida conta da autora €42.000,00, como contrapartida da aquisição do produto financeiro designado por “D….”.
8- O C….., S.A. é uma instituição de crédito, constituída segundo a lei portuguesa e devidamente registada junto do Banco de Portugal e da CMVM.
9- Dedicando-se ao exercício da actividade bancária e à prestação de serviços de intermediação financeira.
10- Contrariamente ao que sucede na banca tradicional, o C…… não dispõe de uma rede de balcões, mas apenas de alguns Centros de Investimento dispersos pelo país, a partir dos quais a rede de colaboradores do Banco exerce a sua actividade.
11- A referida inexistência de uma rede de balcões do C….. não impede nem limita o exercício da actividade do Banco, nomeadamente porque o Banco dispõe e utiliza efectivamente um conjunto de canais alternativos para promoção dos seus produtos, para contacto com os seus clientes, que igualmente disponibiliza aos clientes para contacto destes com o Banco.
12- Adicionalmente e com o intuito de assegurar um acompanhamento permanente, a cada cliente é disponibilizado o apoio de um PFA – Personal Financial Advisor ( “PFA”).
13- O PFA é o colaborador do Banco a quem competem as funções de gestão daquele concreto cliente e da respectiva carteira de produtos.
14- Para efeitos de realização de qualquer operação no Banco, os clientes podem optar pelo contacto directo com o PFA – presencialmente no Centro de Investimentos, por telefone ou por qualquer meio escrito – bem como, em alternativa, através de qualquer um dos expedientes disponibilizados pelo Banco, podendo recorrer ao contacto telefónico ou aceder, via internet, à página do C…...
15- Por estas vias podem os clientes do C….. solicitar informações gerais ou específicas das suas contas ou dos seus produtos, efectuar consultas e mesmo realizar operações bancárias, tais como transferências, pagamentos, celebrar contratos, efectuar a subscrição e o resgate de produtos, entre outras.
16- Com vista a garantir a total segurança de tais comunicações e das operações a realizar pelos clientes por qualquer das vias assinaladas, a cada cliente são atribuídos, aquando da abertura da conta de depósitos à ordem no B….., os seguintes meios: (i) um número de cliente, (ii) um código de acesso e (iii) uma password de negociação.
17- O número de cliente é público e imutável, enquanto o código de acesso e a password de negociação são secretos e pessoais, destinando-se a ser usados exclusivamente pelo cliente.
18- O C….. adverte especialmente o cliente de tal obrigação e dever de cuidado no momento da abertura de conta, sendo-lhe referido que lhe cabe a responsabilidade de conservar e guardar, de modo seguro, as passwords de negociação e o código de acesso.
19- No momento da abertura da conta supra referida em 1, foram comunicadas à Autora as condições gerais de movimentação de contas do C….., que a autora declarou aceitar.
20- Bem como foram facultados à Autora o número de cliente, o código de acesso e a password de negociação.
21- Tais códigos foram gerados automaticamente pelo sistema, num processo mecânico que assegura a total confidencialidade dos códigos emitidos, tendo sido mecanicamente envelopados e enviados à Autora, constando apenas do sistema o registo de terem sido gerados e enviados ao seu cuidado.
22- A autora não procedeu ao resgate da aplicação financeira.
23- O Réu, pelo gestor de conta, ou seja, pelo funcionário/empregado do Réu encarregado da “gestão” da conta do A., chamado Sr. I….., abordou o marido da A., ao qual propôs a utilização da quantia de €42.000,00 da conta bancária da A., na aquisição de um produto financeiro designado por “D…..”.
24- O aludido empregado do banco réu apresentou o produto financeiro em causa ao marido da Autora como tendo alta rentabilidade e com possibilidade de reembolso antecipado mensal.
25- O empregado do réu informou o marido da autora que o produto tinha “cupão mensal efectivo de 4,5% se todos os activos estiverem acima do valor inicial”.
26- Com base nas informações recebidas o marido da autora (com a concordância desta) concordou com a aquisição do produto financeiro “D…..” pela contrapartida de € 42.000,00 a debitar na conta bancária da Autora.
27- Decorridos alguns meses, a autora contactou directamente o empregado do réu, Sr. I….. acerca da operação efectuada.
28- Também o marido da autora, face à então falta de remuneração do investimento, abordou o referido funcionário, colocando a hipótese de findar o investimento, resgatando-o.
29- O aludido funcionário do banco réu informou o marido da autora das consequências do resgate do produto e que a realização dessa operação naquela altura implicava perda de capital investido.
30- O dito gestor e o marido da autora encontraram-se pessoalmente nessa altura.
31- O banco Réu está integrado no sistema financeiro.
32- Dá-se aqui por reproduzido o documento de fls. 551.
33- Para efeitos de movimentação da conta titulada pela autora eram utilizados os diversos canais disponibilizados pelo banco, sendo que algumas operações pressupunham a utilização de códigos de acesso.
34- A Autora, enquanto cliente, solicitou por diversas vezes o apoio ao PFA, quer para pedidos de esclarecimentos, quer para concretização de operações na sua conta de Depósitos à Ordem.
35- Fê-lo diversas vezes por contacto directo com o PFA, quer isoladamente quer juntamente com o seu marido, e outras vezes através exclusivamente do seu marido, a quem solicitava que procedesse à recolha de informações junto do PFA ou que concretizasse operações.
36- A autora, na sua relação com o C….., fazia-se representar grande parte das vezes pelo seu marido, J…...
37- A pedido da autora, o PFA (I.........) dirigia sempre as comunicações, nomeadamente sobre investimentos, para o endereço electrónico do seu marido J…..
38- Na sequência do email enviado em 07/12/2007, relativamente aos produtos “K…..” enviada ao cuidado do marido da Autora, a Autora subscreveu o produto financeiro “K…..”.
39- Tal como o produto em causa nos autos, também este “K…..” era um produto classificado como de risco alto e sem capital garantido.
40- A autora não apôs quaisquer reservas anteriores ou posteriores à contratação desse produto (K…..).
41- Através da aludida conta titulada pela autora foram ainda subscritos outros produtos financeiros, como “L….”, “M…..”, “N…..”.
42- Estes produtos tinham em comum o facto de serem de elevado risco.
43- Já que o L….., investe em títulos do mercado brasileiro, que é um mercado emergente.
44- O “M….. é um fundo que investe em títulos do mercado da região Ásia, importando risco elevado quer quanto ás cotações das acções quer á evolução das moedas locais asiáticas.
45- O “N…..”é um fundo que investe em títulos do mercado do Japão e inclui o risco de variação da moeda local.
46- No historial de produtos subscritos pela autora no banco réu, constam os elencados no documento de fls. 400.
47- Foi neste contexto e considerando o historial de relações entre o cliente e o Banco, que o PFA enviou ao cuidado do marido as condições de subscrição do produto D…...
48- A autora e marido tinham ficado entusiasmados com a rentabilidade do produto K….. , que não tinha garantia de capital, era de elevado risco e tinha subjacente a si três títulos: O….., P….. e Q…...
49-Produto no qual a autora investiu €45.000,00 euros e obteve uma rentabilidade de € 7.110,00 em 5 meses.
50- Esse produto ia vencer-se a 13 de Maio de 2008.
51- Para o efeito e a solicitação da Autora, o PFA enviou para o endereço de email do marido da Autora, por email de 12 de Maio de 2008, sugestão de dois produtos disponíveis para subscrição: o “D…..” e o “6% Fixed Rate Notes da Merryl Lynch”.
52- Constando do email uma breve descrição de cada um dos produtos, que aqui se transcreve: “ J….., Amanhã ou 4ª teremos o K….. a vencer então – confirma-se:
Envio 2 alternativas:
1) Latin Ásia II
“Applicable Final Terms” das Latin Asian Notes II (versão original) e o documento Sumário dos Termos e Condições – poderá subscrever até 5ª Feira, sujeito a plafond disponível.
Subjacentes: Petrobras, China Petroleum e Bradesco
Cupão mensal efectivo de 4,5% se todos os activos estiverem a 75% acima do valor inicial
Possibilidade de reembolso antecipado no mês em que todas as acções estiverem acima do valor inicial.
Sem garantia de capital
Estrutura a 18 meses
2) 6% Fixed rate Notes da Merryl Lynch
Paga pelo menos 6% ao ano por 3 anos, podendo atribuir um adicional se a inflação for superior (mínimo de 50000€ de investimento)”.
53- Em anexo ao referido email seguiram os termos e condições do produto.
54- Após ter recebido este email, o marido da autora transmitiu ao PFA que a preferência do casal recaía sobre o produto denominado “D…..”.
55- O PFA enviou novo email contendo informação agora só sobre o produto “D….”, para o endereço electrónico do marido da autora e reenviou-o posteriormente para endereço electrónico profissional deste.
56- O PFA teve ainda oportunidade de explicar ao marido da Autora, por email e também por telefone, quais eram as condições do produto.
57- Resultava de tais documentos que o produto não tinha garantia de capital e que se tratava de um produto com risco elevado, podendo ler-se no sumário dos termos e condições do produto o seguinte:
“Esta emissão não garante o capital inicialmente investido, existindo deste modo, risco de perda de capital dos investidores que subscrevam as D….”.
58- E também “Classificação MIFID: Risco Alto”.
“Perfil do Investidor: As Latin Asian Notes II são dirigidas a investidores com perfil de risco agressivo, que pretendam rentabilizar o seu portfolio financeiro incorrendo em risco de capital, estando a rentabilidade do investimento pendente da evolução e da performance de 3 “Acções”.”
59- O marido da autora também subscreveu o mesmo produto.
60- Durante cinco meses, a Autora não apresentou qualquer reclamação e recebeu, por duas vezes, o pagamento de juros correspondentes ao rendimento deste produto, a saber:
• € 1.512, em 20/06/2008, por crédito na conta de depósitos à ordem titulada pela Autora,
• € 1.512, em 20/07/2008, por crédito na conta de depósitos à ordem titulada pela Autora.
61- Assim que os activos subjacentes ao produto registaram uma desvalorização, a autora procurou informação sobre o valor indicativo do produto junto do marido e do PFA, tendo o marido da autora enviado ao PFA o email datado de 26.11.2008 (documento junto a fls. 232).
62- O marido da autora diligenciou no sentido de acompanhar o valor indicativo dos activos subjacentes ao produto, quer interpelando o PFA, quer consultando a internet, onde é possível a recolha de tal informação.
63- Os activos subjacentes ao produto registaram uma desvalorização significativa nos meses de Outubro e Novembro de 2008, consequência da evolução negativa dos mercados.
64- A autora e marido que também subscreveu o produto em seu nome sentiram-se preocupados, o que o PFA pôde constatar na reunião que realizou com o marido da autora em Janeiro de 2009, no domicílio profissional deste.
65- O PFA informou a autora das consequências do resgate antecipado do produto e que perante as condições do mercado de então, implicaria perda de parte do capital investido.
66- Esta advertência constava expressamente da ficha de Termos e Condições do produto supra referida, onde podia ler-se “Caso o investidor decida vender antecipadamente as suas Notes, sujeitar-se-á às condições de mercado que prevalecerem na altura, as quais poderão colocar o preço das Notes acima ou abaixo do seu valor nominal, não existindo garantia de que o preço oferecido para a compra seja o do Valor Nominal”.
67- O PFA enviou para o email do marido da autora o impresso necessário para executar o resgate antecipado do produto, a pedido da autora.
68- A concretização da operação em causa pressupôs a validação pelo sistema de 3 caracteres aleatórios da password de negociação da cliente, aqui Autora.
68-A- O marido da Autora, pela confiança que depositou no PFA, disponibilizou-lhe o código de acesso e password que havia sido fornecida pelo Banco (conforme alteração infra justificada da resposta ao quesito 78º).
69- O banco réu tinha conhecimento dos elementos pessoais da autora constantes dos documentos de fls. 504 a 510, 513, 514 a 517, nos quais consta a profissão da autora como assistente administrativa na empresa R….., Ldª.
70- A autora não tem conhecimentos sobre o mercado de transmissão de bens mobiliários, nem teve experiência profissional nesta área.
71- O banco não classificou a autora como investidora.
72- A autora escreveu ao banco réu as cartas datadas respectivamente de 24.03.2009 e de 13.04.2009, juntas a fls. 28 e 30.
73- Com a carta datada de 1.4.2009 remetida pelo Banco réu à autora, não foi remetido o cheque nº 5502112944 do H…. no valor de 16.600,00 €.
74- Em 6-3-2009, a A. depositou/apresentou a pagamento na s/conta referida aberta no banco Réu o cheque nº7589883525, sacado por E….. sobre o F….. no valor de €16.600,00.
75- Em 30-3-2009, a A. depositou/apresentou a pagamento na s/conta referida, aberta no banco Réu, o cheque nº5502112944, sacado por G….. sobre o H….. no valor de €16.600,00.
76- Em 10-3-2009, o R. evidenciou, por lançamento do débito da conta da A., a devolução do cheque referido em G.
77- Em 1-4-2009, o R. evidenciou, por lançamento do débito da conta da A., a devolução do cheque referido em H.
78- O banco Réu lançou a débito da conta bancária da A. a quantia global de € 31,20 a título de despesas e imposto de selo referentes a tais devoluções.
79- Em ambos os casos, o C….. creditou os respectivos montantes na conta de Depósitos à Ordem titulada pela Autora, tendo o respectivo saldo ficado cativo na medida em que correspondia ao valor de um cheque ainda pendente de boa cobrança.
80- O C….. apresentou, então, cada um dos cheques à câmara de compensação:
• Em 09/03/2009 apresentou à compensação o cheque sacado sobre o F….., que foi devolvido em 10/03/2009 com fundamento em falta de provisão da conta sacada.
• Em 30/03/2009 apresentou à compensação o cheque sacado sobre o F….., que foi devolvido em 01/04/2009 com fundamento em falta de provisão da conta sacada.
81-O cheque sacado sobre o F….. já havia sido apresentado à compensação pelo Banco Y….. em 24/03/2009, altura em que também havia sido devolvido por falta de provisão.
Fundamentos
A pretensão resultante do presente recurso de apelação, como resulta das alegações respectivas, consiste em conhecer dos seguintes itens de facto e de direito:
- reapreciar a prova produzida, no que concerne às respostas dadas aos factos constantes dos pontos 2º, 3º, 5º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 20º, 78º, 82º, 83º e 84º, no sentido de provado, e dos pontos 33º a 36º e 51º a 61º da base instrutória no sentido de não provado;
- conhecer da validade do contrato de intermediação financeira que, invocadamente, unia o Réu à Autora;
- conhecer das consequências da falta de redução a escrito da ordem de subscrição do produto financeiro D….;
- saber se se encontra provado que os cheques depositados pela Autora, e alegadamente devolvidos na câmara de compensação, por falta de provisão, foram efectivamente devolvidos, seja pela referida câmara, seja, após, pelo Réu, à Autora.
Vejamos pois.
I
Para a reapreciação da prova produzida nos autos, quer por via documental, quer por via dos depoimentos testemunhais, foram ouvidos, na íntegra, os suportes áudio relativos ao julgamento efectuado.Começaremos pelas respostas cujo sentido “integralmente provado” se pretende.
No quesito 2º perguntava-se se “na abordagem telefónica, o empregado do Réu disse ao marido da Autora que tal produto financeiro tinha alta rentabilidade, paga ao fim de cada mês, e na sua essência não apresentava qualquer risco relativamente ao capital que fosse apresentado na aquisição do produto”. Respondeu-se, “provado que o aludido empregado do Banco Réu apresentou o produto financeiro em causa ao marido da Autora como tendo alta rentabilidade e com possibilidade de reembolso antecipado mensal”.
Não vemos que alterar na resposta cuidadosa que vem de 1ª instância – positivamente, os produtos financeiros em que a Autora investira até ali tinham sido de elevada rentabilidade, e ainda não se havia verificado, à data da apresentação do produto, a crise financeira, da banca e dos mercados ocorrida em 2008; a possibilidade de reembolso mensal seria possível (embora com menos facilidade, isto é, podendo tomar um pouco mais de tempo apenas, que se estivéssemos perante um fundo de acções, p.e, como afirmou o director de investimentos do Réu, S….).
Não ficou claro no processo se apresentação do produto propriamente dita (que não a sua subscrição), se fez telefonicamente, sendo porém certo que se fez via correio electrónico, como o comprovam as inúmeras mensagens trocadas entre as partes e existentes no processo.
Quanto à inexistência de risco, a prova é mais que abundante no sentido contrário – seria negar todas as evidências de investimento da Autora e seu marido, pelo menos desde 2004, conforme espelha o mapa de fls. 400ss. dos autos.
Confirma-se a resposta adoptada em 1ª instância.
No quesito 3º perguntava-se se “isso significava que a Autora poderia, quando quisesse, resgatar o produto, sem perda de qualquer quantia do capital investido, sujeitando-se porém à rentabilidade concreta do dia do resgate, se a ela houvesse lugar”. Respondeu-se “não provado” – e bem. Na verdade, a ideia de que a Autora ignorava que não tinha garantia de capital é absolutamente insustentável: a Autora, por si ou através de seu marido, tinha um longo historial de investimento de risco, usando capitais próprios e das suas empresas (com obrigação de os devolver a estas), de montantes avultados – o marido da Autora chegou a admitir, entre evasivas, ter movimentado, em alturas, cerca de um milhão de euros no Banco Réu. Fez investimentos em conta/margem, isto é, pedindo dinheiro emprestado ao Banco, que movimentava (para lucro próprio e do Banco). O “mail” de fls. 233 dos autos elucida também o grau de envolvimento e conhecimento pessoal do marido da Autora sobre os mercados internacionais, designadamente o brasileiro.
Chegou também a Autora a perder capital em vários desses investimentos (embora os mesmos acabassem, no global, por compensar, face à rentabilidade do mercado mundial, até 2008, e que tem vindo a recuperar, mais lentamente, após - cf. depoimento do gestor de conta T…..).
Portanto, a ideia de que se encontrava em causa, neste produto, apenas “o juro” (a rentabilidade) é completamente de afastar.
Confirma-se a resposta adoptada em 1ª instância.
No quesito 5º perguntava-se se “neste quadro, e nos termos das informações assim recebidas, o marido da Autora concordou com a aquisição desse produto financeiro, pela contrapartida de € 42 000, a debitar na conta bancária da Autora”. Respondeu-se “provado que, com base nas informações recebidas, o marido da Autora (com a concordância desta) concordou com a aquisição do produto financeiro “D….”, pela contrapartida de € 42 000, a debitar na conta bancária da Autora”.
Resposta em absoluto consentânea com a prova produzida – o contacto foi efectivamente tido com o marido da Autora (gestor de conta e marido da Autora confirmam) e a concordância da Autora vem do facto de os números da “password” da operação em concreto lhe serem fornecidos a ela (depoimento do gestor de conta e de S…..) e de o gestor de conta ter afirmado ouvir o pedido dos números de código pelo marido da Autora, a esta última. A tese do marido da Autora (que possui, ele também, uma acção contra o Banco Réu, em que se discute temática idêntica à dos presentes autos) de que os números estariam previamente na posse do gestor de conta não foram corroborados por qualquer outro meio de prova e são absolutamente não consentâneos com o procedimento bancário habitual e do Banco Réu, em particular.
Confirma-se a resposta adoptada em 1ª instância.
No quesito 9º perguntava-se se “como o marido da Autora não aceitou e se insurgiu, desde logo, com a situação acabada de expor, o dito gestor procurou assiduamente o marido da Autora, no sentido de este obter a assinatura desta, nuns impressos, com vista à regularização interna do assunto”. Respondeu-se “não provado”. E bem, a nosso ver – por um lado, o investimento encontrava-se validamente efectuado pela ordem presencial (ou por conferência telefónica, que se lhe equivale – depoimento de S…..), por outro lado, os papéis em causa não visavam qualquer “regularização”, mas apenas a venda antecipada das obrigações (fls. 248 dos autos). O depoimento de U….., colaborador das empresas do marido da Autora, não contradiz o que vem de ser afirmado: o facto de saber que houve uma “reunião” não lhe deu acesso aos concretos documentos que se encontravam para assinar.
Confirma-se a resposta adoptada em 1ª instância.
No quesito 10º, e na sequência do quesito anterior, perguntava-se se tal “aconteceu no 1º trimestre de 2009”. Respondeu-se “não provado”. Ora, independentemente da testemunha I….., gestor de conta, ter admitido a reunião para resgate dos títulos mais ou menos por inícios de 2009, a verdade é que a dependência do quesito justifica a citada resposta “não provado”.
Confirma-se a resposta adoptada em 1ª instância.
No quesito 11º perguntava-se se “o marido da Autora aceitou encontrar-se com o dito gestor, tendo este gestor apresentado ao marido da Autora, para que esta assinasse, um designado sumário dos termos e condições do produto D…..”, composta da caracterização da ficha técnica, da caracterização das acções, da evolução histórica das acções, da rentabilidade e risco das acções, e das condições de aceitação”. Respondeu-se: “provado apenas que o dito gestor e o marido da Autora se encontraram pessoalmente nessa altura”, resposta essa em absoluto consentânea com a prova e com o âmbito do quesito (não o extravazando), sem esquecer a natureza já exposta do encontro.
Confirma-se a resposta adoptada em 1ª instância.
No quesito 12º perguntava-se se “acrescia que, nestas condições de aceitação do produto, era pedido à Autora, através de seu marido, que declarasse conhecer e aceitar expressa e integralmente e sem reservas todos os termos e condições do produto denominado Latin Asian Notes II, momeadamente as constantes do “Applicable Final Terms” e do “Sumário dos Termos e Condições”. Respondeu-se “não provado”. E bem, em nosso entender – como o comprovam os documentos juntos com a Contestação, as “Applicable” e o “Sumário” foram remetidos ao marido da Autora via e-mail, nada tendo isto que ver com aceitação do produto, mas com informação prévia à subscrição.
Confirma-se a resposta adoptada em 1ª instância.
No quesito 13º perguntava-se se “nunca foram mostrados ou exibidos/dados a conhecer os ditos Applicable Final Terms à Autora ou ao marido da Autora”. Respondeu-se adequadamente “não provado”. A troca de e-mails prova o contrário. O e-mail “V…..” era o e-mail de contacto habitual do Banco (fornecido pelo marido da Autora), pelo que a evasiva desse marido da Autora – “não recebi os e-mails” ou “estava com problemas de servidor” (face ao carácter avultado dos investimentos e ao interesse manifestado pelas partes no investimento e, já agora, na devolução do capital) é factualmente muito pobre para fundar uma qualquer convicção, mesmo uma dúvida. Acresce existir um exemplar desses documentos que também foi enviado para o endereço profissional do marido da Autora – fls. 213.
Confirma-se a resposta adoptada em 1ª instância.
No quesito 14º perguntava-se se “a simples leitura do documento (o dito Sumário) deixou o marido da Autora estupefacto, e determinou a imediata recusa dele na obtenção junto da Autora da assinatura/aceitação desta ao teor do dito documento, recusa essa que a Autora também manifestou junto do seu marido, após posterior leitura dos “impressos”/documento”. No quesito 15º perguntava-se: “Porquanto o teor desses impressos/documento era contrário ao informado ao marido da Autora, supra referido”. No quesito 16º perguntava-se: “O Réu, nem antes nem após a subscrição do produto informou ou explicou e obteve da Autora e marido a anuência expressa aos referidos Applicable Final Terms e Sumário dos Termos e Condições”.
A todos eles se respondeu “não provado”. E bem, dando-se por reproduzidas razões atrás enunciadas.
Confirmam-se as respostas adoptadas em 1ª instância.
No quesito 17º perguntava-se se “nem a Autora nem o marido concretizaram a ordem de subscrição através do uso de passwords”.
Respondeu-se “não provado”, e bem. A Autora, através de seu marido, como resultou dos depoimentos já aludidos, transmitiram os números da operação, integradores da password, ao gestor de conta, via telefone, usando obviamente a password, por uma forma idêntica à presencial.
Confirma-se a resposta adoptada em 1ª instância.
No quesito 18º perguntava-se se “O Banco Réu não devolveu fisicamente à Autora os cheques supre referidos em G) e H). Respondeu-se “não provado”. E bem: é a palavra do marido da Autora contra a palavra dos funcionários do Réu, em matéria de remessa pelo correio dos referidos cheques, sendo que esses mesmos cheques se não encontram efectivamente nos autos.
Confirma-se a resposta adoptada em 1ª instância.
No quesito 20º perguntava-se se “o Banco não lhos devolveu, não obstante o envio à Autora de uma carta, em 1/4/2009, a qual não continha porém o cheque”. Respondeu-se: “provado apenas que com a carta datada de 1/4/2009, remetida pelo Banco Réu à Autora, não foi remetido o cheque nº 5502112944, do H….., no valor de € 16 600”. E bem, uma vez mais – a parte do quesito provada é consensual, nos depoimentos de todas as testemunhas, incluindo as testemunhas do Réu W…. e X…..; no mais, resta a dúvida, conforme explanado quanto à resposta ao quesito 18º.
Confirma-se a resposta adoptada em 1ª instância.
No quesito 78º perguntava-se se “o marido da Autora, pela confiança que depositou no PFA, disponibilizou-lhe o código de acesso e password que havia sido fornecida pelo Banco”. Respondeu-se: “não provado”.
Neste ponto não acompanhamos a 1ª instância: conforme depoimento do próprio gestor de conta e da testemunha S….., essa era uma forma idêntica à presencial de se efectuar a aquisição do produto financeiro – e, de facto, foi esse o passo prévio para a aquisição em causa, tal e qual como se a Autora se dirigisse a um balcão de uma instituição bancária e pedisse ao gestor de conta que realizasse por si a aquisição de “fundos de investimento” (como era habitual a Autora investir) ou de “produtos estruturados” (como era o Latin). A resposta adequada era “provado”, o que se decide, passando a constar supra do elenco dos “factos provados”.
No quesito 82º perguntava-se se “o marido da Autora não recebeu os e-mails que constituem os documentos 8 a 10 da Contestação”. No quesito 83º perguntava-se se “(o marido da Autora) não recebeu os e-mails que constituem o documento 11 a 14, nem 15 a 16 e 21 da Contestação”. Finalmente no quesito 84º perguntava-se se “a reunião supra referida em 68 teve como única finalidade a obtenção por parte do PFA da assinatura da Autora e marido dos documentos referidos supra em 12”. A totalidade de tais matérias foi respondida “não provado”, o que acompanhamos, dando aqui por reproduzidas razões atrás mencionadas.
Confirmam-se as respostas adoptadas em 1ª instância.
II
Vejamos agora as respostas cujo sentido se pretende “não provado”.No quesito 33º perguntava-se se “a Autora, enquanto cliente, solicitou por diversas vezes o apoio ao PFA, quer para pedidos de esclarecimentos, quer para concretização de operações na sua conta de depósitos à ordem”. Respondeu-se “provado”.
O depoimento do PFA I….. oscilou um pouco nesta matéria, sobretudo em termos de conhecimento/contacto pessoal (finalmente declarou que tinha visto a Autora por diversas vezes); agora, pensamos não existirem dúvidas, de acordo com o citado depoimento, que a Autora seguia também a evolução dos produtos através da internet e contactou o PFA por diversas vezes, pedindo sugestões e esclarecimentos, dando ordens (usando até “linguagem quase interna do Banco”). Sendo esse o depoimento mais credível sobre a matéria, entendemos ser de confirmar, em absoluto, a resposta.
No quesito 34º perguntava-se se “fê-lo por diversas vezes, por contacto directo com o PFA, quer isoladamente quer juntamente com o seu marido, e outras vezes através exclusivamente do seu marido, a quem solicitava que procedesse à recolha de informações junto do PFA, ou que concretizasse operações” e no quesito 35º perguntava-se se “a Autora, na sua relação com o C….. se fazia representar grande parte das vezes pelo seu marido, J…..”. Respondeu-se “provado”, a ambas as matérias. Pelas razões adrede mencionadas, confirmam-se as respostas adoptadas.
No quesito 36º perguntava-se se “no que implicava a utilização de correio electrónico, a Autora solicitava sempre ao PFA que dirigisse as comunicações para o e-mail do marido, nomeadamente quando se tratava de realizar investimentos, pelo que o PFA enviava sempre os documentos informativos destinados à Autora para o endereço electrónico do marido”. Respondeu-se: “Provado que, a pedido da Autora, o PFA I….. dirigia sempre as comunicações, nomeadamente sobre investimentos, para o endereço electrónico de seu marido, J…..”.
A resposta é perfeitamente adequada e consentânea com os investimentos “gémeos”, da Autora e seu marido, que comprova o histórico de fls. 400ss., bem como o relacionamento que, pelo menos desde 2004, a este nível, se processava com o Banco. Confirma-se a resposta adoptada.
No quesito 51º perguntava-se se “tal produto (K…..) ia vencer-se em 13 de Maio de 2008 e a Autora manifestou ao PFA a vontade de realizar um investimento em condições similares”. Respondeu-se “provado apenas que esse produto ia vencer-se em 13 de Maio de 2008”.
Adequadamente, pois, para além dos depoimentos de I….. e de S….., existe o escrito de fls. 172, com origem no PFA. Confirma-se assim a resposta adoptada.
No quesito 52º perguntava-se se “na sequência dos esclarecimentos prestados pelo PFA e da informação escrita enviada para o e-mail do marido da Autora – a pedido da Autora – Autora e marido apreciavam as alternativas apresentadas pelo PFA e decidiam o investimento a realizar”. Respondeu-se “provado o que resulta das respostas aos qq. 53º, 54º, 56º, 57º e 58º”.
A resposta é adequada, já que os itens de facto aludidos na resposta concretizam a generalidade da pergunta. Desta forma, confirmamos a resposta adoptada.
No quesito 53º perguntava-se se “para o efeito, e a solicitação da Autora, o PFA enviou para o endereço de e-mail do marido da Autora, por e-mail de 12/5/2008, a sugestão de dois produtos disponíveis para subscrição: O Latin Asian Notes II e o 6% Fixed Rate Notes da Merryl Lynch”. Respondeu-se: “provado”.
No quesito 54º perguntava-se se “Constando do email uma breve descrição de cada um dos produtos, que aqui se transcreve: “ J….., Amanhã ou 4ª teremos o Brasil Mix a vencer então – confirma-se: Envio 2 alternativas: Latin Ásia II - “Applicable Final Terms” das Latin Asian Notes II (versão original) e o documento Sumário dos Termos e Condições – poderá subscrever até 5ª Feira, sujeito a plafond disponível. Subjacentes: Petrobrás, China Petroleum e Bradesco. Cupão mensal efectivo de 4,5% se todos os activos estiverem a 75% acima do valor inicial. Possibilidade de reembolso antecipado no mês em que todas as acções estiverem acima do valor inicial. Sem garantia de capital. Estrutura a 18 meses. 2) 6% Fixed rate Notes da Merryl Lynch - Paga pelo menos 6% ao ano por 3 anos, podendo atribuir um adicional se a inflação for superior (mínimo de 50000€ de investimento)”. Respondeu-se “provado”. Também no quesito 55º se perguntava – “e em anexo ao referido e-mail seguiram os termos e as condições do produto”. Também – “provado”.
Justificaram-se as respostas, que confirmamos – os factos encontram-se documentalmente provados nos autos.
No quesito 56º perguntava-se se “após ter recebido e analisado este e-mail, o marido da Autora transmitiu ao PFA que a preferência do casal recaía sobre o produto denominado Latin Asian Notes II e solicitou novamente ao PFA informação sobre este produto”. Respondeu-se: “provado que, após ter recebido este e-mail, o marido da Autora transmitiu ao PFA que a preferência do casal recaía sobre o produto denominado Latin Asian Notes II”. Não vemos o que alterar na resposta – a correspondência electrónica trocada foi confirmada pelo depoimento de I........., um depoimento detalhado e não evasivo, ao contrário do depoimento da testemunha J..........
No quesito 57º perguntava-se se “O PFA enviou novo e-mail contendo informação agora apenas sobre este produto, em 14/5/2008, para o endereço pessoal do marido da Autora e, posteriormente e por solicitação deste, para o e-mail profissional deste, para que a Autora e o seu marido pudessem proceder à análise detalhada do produto a subscrever”. Respondeu-se: “provado que o PFA enviou novo e-mail contendo informação agora só sobre o produto Latin Asian Notes II, para o endereço electrónico do marido da Autora e reenviou-o posteriormente para o endereço electrónico profissional deste”.
A correspondência constante dos autos comprova-o e não foi substancialmente contraditada por qualquer meio de prova, pelo que confirmamos a citada resposta.
No quesito 58º perguntava-se se “o PFA teve ainda oportunidade de explicar ao marido da Autora, por email e também por telefone, quais eram as condições do produto”. Respondeu-se “provado”.
Adequadamente, mais uma vez, tendo em conta a correspondência constante dos autos e a riqueza factual do depoimento de I........., não convincentemente contraditado. Confirmamos a resposta.
No quesito 59º perguntava-se se “Resultava de tais documentos que o produto não tinha garantia de capital e que se tratava de um produto com risco elevado, podendo ler-se no sumário dos termos e condições do produto o seguinte: Esta emissão não garante o capital inicialmente investido, existindo deste modo, risco de perda de capital dos investidores que subscrevam as Latin Asian Notes II”. No quesito 60º, por sua vez, se “E também “Classificação MIFID: Risco Alto. Perfil do Investidor: As Latin Asian Notes II são dirigidas a investidores com perfil de risco agressivo, que pretendam rentabilizar o seu portfolio financeiro incorrendo em risco de capital, estando a rentabilidade do investimento pendente da evolução e da performance de 3 “Acções”. A ambos os quesitos se respondeu “provado” e adequadamente, razão por que as confirmamos, tal como resulta da documentação junta aos autos com a Contestação.
No quesito 61º perguntava-se se “esta linguagem não era nova para a Autora nem para o seu marido, que tinham subscrito muito recentemente um produto em tudo similar”. Respondeu-se: “provado o que resulta da resposta ao facto 38º e que o marido da Autora também subscreveu o mesmo produto”.
Nada temos a alterar, subscrevendo, neste particular a fundamentação de 1ª instância, conforme fls. 593 dos presentes autos. Confirmamos assim a resposta adoptada.
III
Como se escreveu no Ac.S.T.J. 15/11/07, in www.dgsi.pt. pº 07B3093, relator: Santos Bernardino, “as situações em que o intermediário financeiro recebe, transmite e executa as ordens dadas pelos investidores são operações por conta alheia: o intermediário financeiro actua no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera jurídica destes que se repercutem as consequências – positivas e negativas – das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários. Essa actuação do intermediário financeiro pressupõe a existência de um negócio antecedente – designado normalmente como negócio de cobertura – que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura”. No mesmo sentido, veja-se Ac.R.P. 4/1/2011 (desta 1ª Secção Cível da Relação do Porto), in www.dgsi.pt, pº 1921/08.8TJVNF.P1, relator: Fernando Samões.Tal negócio de cobertura ou contrato-quadro deve revestir a forma escrita e a invalidade (sob a forma nulidade) da inobservância de forma pode ser invocada pelos investidores “não qualificados”. Que a Autora se tratava de um investidor “não qualificado” pode retirar-se da leitura “a contrario” da classificação de “investidores qualificados”, constante do artº 30º C.V.M.
A Autora vem invocar a nulidade do sobredito contrato-quadro, com fundamento em não possuir o conteúdo mínimo dos contratos estabelecido no artº 321º-A CVM, não estar previamente aprovado pela CMVM e não ter sido provado pelo Banco Réu que tal contrato havia sido assinado pela Autora.
Acrescenta não ter celebrado qualquer contrato de intermediação financeira com o Apelado e, por isso, não lhe ter sido entregue cópia do contrato.
Ora, o quesito 31º perguntava se a Autora declarou expressamente conhecer e aceitar as condições gerais de movimentação de contas do C……. Ao remeter-se para o conteúdo do documento, na resposta ao quesito, o Tribunal, na fundamentação das respostas, advertiu também para o facto de tais condições gerais se mostrarem devidamente assinadas pela Autora, reconhecimento esse que não possui qualquer tarifa legal.
Procedemos assim consoante doutrina estabelecida, segundo a qual a interpretação das respostas aos quesitos deve ser efectuada em termos idênticos ao da interpretação da declaração negocial, isto é, basicamente deve valer com o sentido que um declaratário normal possa dela deduzir – artº 236º nº1 C.Civ. (em sentido semelhante, mutatis mutandis, S.T.J. 28/5/91 Bol.407/446, S.T.J. 6/12/84 Bol.342/375 e J. Rodrigues Bastos, Notas ao Processo Civil, III/363-al.b).
Ora, o contrato de fls. 535ss., não apenas se encontra assinado pela Autora, como contém as condições de registo e depósito de valores mobiliários – mais contém as condições de fornecimento de informação financeira e as condições em que as ordens relativas a operações financeiras deveriam ser dadas pelo cliente ao Banco.
Deve acrescentar-se, porém, que os requisitos de conteúdo mínimo dos contratos de intermediação financeira, como resultam do disposto no artº 321º-A CVM, são necessariamente integrados pela presunção “juris et de jure” de uma relação de clientela estabelecida a partir dos indícios mencionados no disposto no artº 322º nº3 CVM.
Dados tais indícios de relação de clientela, independentemente da existência de contrato-quadro, o intermediário financeiro não pode recusar as ordens dadas pelo cliente/investidor (ut Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2ª ed., pg. 423).
Permita-se-nos observar que constituiria uma manifesta violação da boa fé, em abuso de direito e venire contra factum proprium, sustentar que a convenção de intermediação era nula (ou não teria comprovação da aprovação pela CMVM), quando se recorreu à mesma anos a fio, dando inúmeras ordens compreendidas numa relação de clientela e de intermediação, sendo o Réu um conhecido Banco operando no mercado bancário em geral (e também, logicamente, no mercado de intermediação de produtos financeiros geridos por entidades terceiras).
No sentido de que se pode configurar uma situação de abuso de direito por parte de quem invoca a nulidade de um negócio por falta de forma, pode invocar-se hoje a maior parte da doutrina portuguesa, na esteira de Mota Pinto, Teoria Geral, 3ª ed., pgs. 437ss. e Prof. Menezes Cordeiro (revendo a posição que sustentou na sua tese Da Boa Fé no Direito Civil), Tratado, I/tomo IV/§ 131 nº III – também a inúmera jurisprudência ali citada, a que acrescentaremos Ac.R.P. 20/3/07 Col.II/162, Ac.R.L. 29/4/04 Col.II/113, Ac.R.L. 1/4/03 Col.II/103 e Ac.R.P. 30/5/01 Col.III/205.
Quanto à cópia do contrato, decorreu da audiência de julgamento que as condições gerais assinadas se encontram e encontravam livremente disponíveis na internet, de onde a Autora (ou seu marido) as retirou. Seja como for, os autos contêm prova abundante de que a Autora se encontrava perfeitamente ciente das operações que ela e seu marido efectuavam junto do Banco Réu, não se aplicando ao caso, salvo o muito e devido respeito, quaisquer normas relativas a contratos de crédito ao consumo, conforme diploma citado pela Autora, nas doutas alegações de recurso.
E independentemente da sindicância do conteúdo mínimo do contrato-quadro, mesmo que celebrado em 2005, à face de uma alteração legal operada pelo Decreto-Lei nº 357-A/2007 de 13 de Outubro, considerando também que um investidor não qualificado é equiparado a um consumidor, nos termos do artº 321º nº3 CVM, não vemos sobre o mais na Lei de Defesa do Consumidor (Lei nº24/96 de 31 de Julho, alterada pelo D.-L. nº 67/2003 de 8 de Abril) norma que colida com os procedimentos adoptados pelo Banco Réu, decorrentes da matéria trazida aos presentes autos.
IV
A Apelante/Autora invoca também a norma do artº 327º nº2 CVM para dizer que o Réu não demonstrou ter reduzido a escrito as ordens de aquisição dos produtos estruturados (Asian Notes), dadas oralmente pela Autora/ordenadora.Todavia, é doutrina comum que tal redução a escrito constitui mera formalidade “ad probationem” (artº 364º nº2 C.Civ.), destinada a comprovar o momento da recepção da ordem – artº 325º al.b) CVM.
Sujeitando-se o Banco a consequências sancionatórias, por força da não redução a escrito da ordem (artº 397º nº2 al.e) CVM), do facto não pode resultar a invalidade dessa mesma ordem – assim Paulo Câmara, op. cit., pg. 422 – como aliás vale, em termos gerais (ut Ana Prata, Dicionário, 3ª ed., pg. 51).
V
Por fim, a questão dos cheques que a Autora invocava não lhe terem sido devolvidos pelo Réu, após uma câmara de compensação ter comprovado a respectiva falta de provisão.Note-se que, com a não prova do conteúdo do quesito 18º, não se encontra demonstrado que o Réu não procedeu à entrega à Autora dos sobreditos cheques.
A Autora, no douto petitório, aceita o facto de os cheques terem sido lançados na respectiva conta-corrente bancária como não cobrados, por falta de provisão; já na Réplica, forçando alguma ampliação da previsão legal deste articulado (artº 502º nº1 C.P.Civ.), vem alegar não saber se o cheque foi ou não cobrado pelo Banco Réu, a quem a Autora havia cometido a dita cobrança; posteriormente ainda, face ao facto provado decorrente do q. 75º (o não pagamento dos cheques e a devolução respectiva pela câmara de compensação, baseando-se a resposta em diversas cópias dos cheques juntas aos autos), vem também invocar que a prova da não cobrança dos cheques apenas se poderia efectuar pela conferência da declaração da câmara de compensação, facto que se tornou impossível, face à não junção pelo Réu, aos autos, dos próprios exemplares dos cheques assim devolvidos.
Mas a resposta ao quesito é possível, sem qualquer sujeição a tarifa legal, designadamente a referida no artº 364º nº2 C.Civ., já que o que se encontra em causa no artº 40º L.U.C. (necessidade de uma declaração da câmara de compensação, comprovando o não pagamento) é o direito de acção do portador contra os co-obrigados, não já a prova de que o cheque em questão não foi pago.
De todo o modo, sem curarmos, por despicienda, da questão relativa ao ónus de prova relativa à entrega dos cheques ao portador respectivo (a Autora), no âmbito de um contrato de cobrança do mesmo (e a que se seguiria o depósito da quantia cobrada) – para a independência da cobrança, face à conta-corrente bancária, Sofia Galvão, Contrato de Cheque, pgs. 33 e 34 – existe um modo particular de ressarcimento do portador do cheque lesado pelo seu desaparecimento, extravio ou destruição, que consiste no processo especial de reforma de documentos, a que aludem os artºs 1069ºss. C.P.Civ.
Essa via permitirá, uma vez atingida, à Autora exercer os seus direitos de portadora dos cheques contra os obrigados cambiários, tal e qual como se as partes se encontrassem perante o título de crédito.
Esta constatação permite afirmar que, até ao momento, não existe, na esfera jurídica da Autora, o dano que invocou, decorrente da impossibilidade de cobrança de cheques cujo paradeiro se desconhece, e, de todo o modo, sempre estaria por demonstrar que a eventual falta do Banco Réu lhe teria causado, a ela Autora, dano equivalente ao valor dos cheques não cobrados.
A fundamentação poderá resumir-se por esta forma:
I – Os requisitos de conteúdo mínimo dos contratos de intermediação financeira, como resultam do disposto no artº 321º-A CVM, são necessariamente integrados pela presunção “juris et de jure” de uma relação de clientela estabelecida a partir dos indícios mencionados no disposto no artº 322º nº3 CVM; dados tais indícios de relação de clientela, independentemente da existência de contrato-quadro, o intermediário financeiro não pode recusar as ordens dadas pelo cliente/investidor
II – As ordens dadas pelo cliente/investidor ao Banco intermediário assentam no princípio da liberdade de forma.
III – Existe um modo particular de ressarcimento do portador do cheque, lesado pelo seu desaparecimento, extravio ou destruição, que consiste no processo especial de reforma de documentos, a que aludem os artºs 1069ºss. C.P.Civ.; por isso, não justifica o portador lesado, por se não encontrar na posse do cheque, indemnização equivalente ao montante pecuniário do cheque ou cheques, indemnização essa exigida do Banco encarregado da cobrança dos mesmos.
Com os poderes conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 da Constituição da República Portuguesa, decide-se neste Tribunal da Relação:
Julgar improcedente, por não provado, o recurso de apelação interposto, e, em consequência confirmar na íntegra a douta sentença recorrida.
Custas pela Apelante.
Porto, 20/XII/2011
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
Maria das Dores Eiró de Araújo
João Carlos Proença de Oliveira Costa