Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 589/14.7T8VNG.P1 |  |
PROMOÇÃO PROFISSIONAL
ANUÊNCIA DO TRABALHADOR
HORÁRIO DE TRABALHO
SUBSÍDIO DE FUNÇÃO
DIA DE DESCANSO COMPENSATÓRIO
II - A conduta assumida pelo A perante a Ré revela a aceitação da alteração da categoria profissional, por via de declaração tácita, nos termos admitidos pelo art.º 217.º do CC, dado que levou a Ré a deduzir, em termos de o considerar de todo provável, que o Autor a aceitava, sendo a sua oposição dirigida exclusivamente à alteração do horário de trabalho.
III - O facto do horário de trabalho que iria praticar ter sido determinante para o autor celebrar o contrato de trabalho não pode significar, só por si, que tenha sido um elemento em ponderação na negociação entre A. e R. das condições essenciais para a celebração do contrato de trabalho.
IV - Atento o que foi expressamente estipulado no contrato de trabalho reduzido a escrito celebrado entre as partes e sendo certo que posteriormente não houve qualquer acordo entre as mesmas que tivesse por objecto definir um determinado horário de trabalho, a R. podia proceder à alteração do mesmo sem necessidade da aquiescência do autor, não havendo violação do disposto no n.º 4 do art.º 217.º CT.
V - A preterição de formalidade das impostas pelo n.º2, do art.º 217.º do CT, consubstancia um facto impeditivo do exercício do direito da Ré a alterar unilateralmente o horário de trabalho, recaindo sobre o Autor o ónus de alegação e prova dos factos essenciais para o demonstrar, desde logo, que existe uma comissão de trabalhadores na empresa Ré ou, não existindo, que existe comissão sindical ou intersindical ou, pelo menos, delegados sindicais (art.º 342.º n.º 2 do CC).
VI - Competindo ao empregador a fixação do horário de trabalho no quadro dos seus poderes de organização empresarial, esse poder afirmado no n.º1, do art.º 212.º, deve ser exercido dentro de determinados limites, que têm em vista a proteção do trabalhador.
VII - Contudo, a observância deste dever não impõe ao empregador que faça prevalecer o interesse do trabalhador às necessidades organizativas da empresa. Exige-se-lhe é que, dentro das opções possíveis, procure conciliar ambos os interesses em termos de razoabilidade, agindo segundo o princípio da boa-fé estabelecido no art.º 128.º do CT.
VIII - Em situações em que se pretenda o reconhecimento da violação do princípio “para trabalho igual, salário igual” é necessário provar que essa diferenciação é injustificada em virtude do trabalho dos trabalhador discriminado ser igual aos dos demais trabalhadores quanto à natureza (perigosidade, penosidade ou dificuldade), quantidade (logo, as suas intensidade e duração) e qualidade (logo, com respeito pelos conhecimentos, capacidade e experiência que o trabalho exige).
IX - Esses factos são constitutivos do direito subjectivo do trabalhador “discriminado” à igualdade de tratamento, pelo que lhe cumprirá prová-los quando pretender fazer valer esse direito.
X - Os erros materiais susceptíveis de rectificação nos termos do art.º 614, são aqueles que se enquadram na disciplina do art.º 249.º do Código Civil, a propósito dos negócios jurídicos, devendo revelar-se no próprio contexto da sentença ou decisão.
XI - O subsídio de função previsto na cláusula 4.ª do CCT celebrado entre a “ANES” e o “STAD”, para os trabalhadores vigilantes a quem sejam “atribuídas funções de chefe de grupo” - cabendo à entidade empregadora designar um “[E]m cada grupo de cinco vigilantes, por turno e local de trabalho” -não é extensível a outras situações de “chefe de grupo”, não previstas na CCT, mas apenas ao trabalhador vigilante que chefie um grupo de vigilantes.
XII - O CCT celebrado entre a “ANES” e o “STAD” não estabelece, nem tão pouco a lei o faz –art.º 9.º/ DL 421/83, art.º 203.º CT/03 - qual a consequência jurídica em caso de incumprimento do empregador, isto é, quando o trabalhador adquire o direito ao descanso compensatório e não vê esse direito ser satisfeito, quer através do gozo desse descanso, quer pela substituição por prestação de trabalho remunerado com acréscimo não inferior a 100%, desde que haja acordo entre o trabalhador e o empregador, em qualquer caso no prazo de 90 dias fixado para o cumprimento dessa obrigação.
XIII - A R., ao exigir ao autor a prestação de trabalho sem lhe conceder, dentro do prazo de 90 dias, os descansos compensatórios a que tinha direito por prestação de trabalho suplementar em dia útil, actuou como se houvesse acordo de substituição do descanso compensatório por prestação de trabalho remunerado com o acréscimo de 100%, pois só nesse caso o descanso compensatório pode deixar de ser gozado naquele prazo, para ser substituído por trabalho remunerado com acréscimo.
XIV - Pretendendo o A. ser pago relativamente aos períodos de descanso compensatório vencidos há vários anos e cujo gozo não lhe foi concedido, no fundo, a sua posição equivale à declaração que faltava, (mas que também não lhe foi solicitada pela ré), para complementar a posição que esta assumiu na prática, ao exigir-lhe a prestação de trabalho quando lhe deveria conceder o descanso compensatório e, mais, ao pretender pagar-lhe, embora sem acréscimo.
SECÇÃO SOCIAL
ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I. RELATÓRIO
I.1 No Tribunal da Comarca do Porto – V. N. Gaia - Inst. Central - 5ª Sec. Trabalho, B… intentou a presente acção declarativa, como processo comum, emergente contrato individual de trabalho, contra C…,SA”, a qual foi distribuída ao Juiz 3, pedindo que julgada a acção procedente, seja a R. condenada nos pedidos seguintes:
1. Ver declarada a invalidade da alteração do horário de trabalho unilateralmente efectuada pela Ré, por violação do disposto no artigo 217º do Código do Trabalho; e, a repor o horário de trabalho anteriormente atribuído ao Autor.
2. Ver declarada a invalidade da alteração da categoria profissional do Autor e das suas funções, por violação do disposto no artigo 115º do Código do Trabalho; e, a repor o Autor na categoria de tesoureiro, ainda que de moeda nacional, bem como a atribuição das funções que exercia anteriormente.
3. Ver declarada a invalidade da diminuição da retribuição, por violação do disposto no artigo 129º nº 1 alínea d) do Código do Trabalho e a repor a retribuição que o Autor auferia, nomeadamente o abono para falhas.
4. Ver declarada a existência de discriminação entre o Autor e uma colega de Lisboa, já identificada, bem como a pagar ao Autor as diferenças salariais que vierem a ser apuradas, relegando a sua liquidação para execução de sentença.
5. Pagar ao Autor as horas de trabalho suplementar já prestadas e devidas desde 14 de Abril de 2014, bem como as que for efectuando até efectivo e integral pagamento, relegando a sua liquidação para execução de sentença.
6. Pagar ao Autor o subsídio de função, devido desde 14 de Abril de 2014 e enquanto a categoria e o exercício de funções actuais se mantiverem, relegando a sua liquidação para execução de sentença;
7. Pagar a Autora quantia não inferior a 30.000,00€, a título de indemnização por danos morais;
8. Pagar ao Autor a quantia de 1.443,73€, a título de acréscimo da retribuição devida por trabalho prestado em dia de descanso compensatório ou dia de descanso semanal complementar.
9. Pagar ao Autor os respectivos juros de mora devidos sobre todas as quantias supra reclamadas, desde o respectivo vencimento até integral pagamento.
Para tal, e em síntese, alegou ter celebrado com a Ré um contrato de trabalho, em 07 de Abril de 1994, para exercer as funções de caixa, no horário compreendido entre as 08:30 e as 17:30 horas, de segunda a sexta-feira.
Foi nessas condições que aceitou assinar e celebrar o contrato de trabalho pois que se lhe tivesse proposto outro horário, ou exercer as suas funções ao fim-de-semana, não o teria aceitado.
Ao longo da vigência da relação laboral, o Autor passou depois a ser categorizado como tesoureiro. Exerceu essas funções naquele horário até 14 de Abril de 2014.
A 4 de Abril de 2014, através de comunicação da Ré tomou conhecimento que iria trabalhar no horário das 15h00 às 24h00 e passar a exercer as funções de Chefe de Brigada, categoria que lhe foi atribuída.
A alteração do horário de trabalho é inválida por não terem sido observados os pressupostos legais, nomeadamente, o disposto no art.º 212.º, ex vi art.º 217.º 1 e as consultas previstas no n.º2, deste último artigo.
A alteração da categoria profissional não foi precedida de consulta, a fim de ser indagada a sua anuência quanto à mesma.
As alterações do horário de trabalho e da categoria profissional causaram-lhe prejuízos, incómodos e transtornos.
O Autor trabalhou várias vezes antes e depois do horário estipulado, sem que a Ré alguma vez lhe tenha pago algum acréscimo ou concedido algum dia de descanso compensatório.
Apesar de ter sido garantido ao Autor que este iria receber um subsídio de função, nunca lhe foi paga qualquer quantia a esse título, ao contrário do que sucede com todos os outros chefes que exercem funções na empresa.
O Autor sempre auferiu um vencimento mensal inferior ao da colega de Lisboa que exercia as mesmas funções e tinha a mesma categoria profissional.
Todos estes factos causaram ao Autor danos não patrimoniais.
Procedeu-se a audiência de partes, não se tendo logrado obter o acordo.
Regularmente citada a Ré contestou, começando por alegar os factos que estiveram na origem da decisão de requalificar o Autor profissionalmente; de alterar as funções por ele exercidas bem como o respectivo horário de trabalho.
No mais impugnou a factualidade alegada pelo Autor, apenas admitindo ser devedor a este da quantia de 371,53€, a título de descanso compensatório não gozado.
Concluiu, pedindo a improcedência parcial da acção, com excepção da quantia confessada.
O Autor respondeu.
O Tribunal a quo proferiu despacho (fls. 115), através do qual formulou convite ao Autor no sentido de este proceder à liquidação dos três pedidos genéricos formulados na petição inicial, bem como a discriminar os dias mencionados no artigo 91º da petição inicial que correspondem a dias úteis, a dias de feriado e a dias de descanso semanal.
Em decorrência de tal convite, o Autor apresentou articulado complementar (fls. 122 e seguintes), no qual procedeu à liquidação dos pedidos inicialmente formulados em 4), 5) e 6), pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe as seguintes quantias:
- 21.140,53€, a título de diferença salariais com a colega de Lisboa;
- 1.224,81€, a título de trabalho suplementar;
- 894,29€, a título de subsídio de função.
A Ré respondeu impugnando a factualidade alegada pelo Autor e concluindo como na contestação.
O Tribunal formulou novo convite ao Autor, no sentido de este vir concretizar os dias em que prestou trabalho suplementar, bem como os horários que nos mesmos cumpriu.
O Autor acedeu a tal convite.
A Ré respondeu.
Foi proferido despacho saneador, tendo-se procedido à condensação do processo, com fixação dos Factos Assentes e elaboração da Base Instrutória.
O Autor apresentou requerimento (fls. 380), através do qual declarou pretender reduzir o pedido relativo ao trabalho suplementar prestado, para o montante de 820,21€.
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento
I.2 Subsequentemente foi proferida decisão fixados os factos assentes, seguida da imediata prolação da sentença, esta concluída com o dispositivo seguinte:
- «Nestes termos e com tais fundamentos, julgo a presente acção parcialmente procedente, em consequência do que:
a) Condeno a Ré a pagar ao Autor as seguintes quantias:
- 820,21€, a título de trabalho suplementar prestado desde 14 de Abril de 2014 até 31 de Janeiro de 2015;
- 2.243,52€, a título de subsídio de função devido desde 14 de Abril de 2014 até à presente data;
- 1.443,73€, a título de acréscimo da retribuição devida por trabalho prestado em dia de descanso compensatório, relativo a trabalho suplementar prestado entre Julho de 1996 e Julho de 2004;
- Tudo acrescido de juros de mora; às sucessivas taxas legais aplicáveis, desde o vencimento de cada uma das obrigações e até integral pagamento;
b) Absolvo a Ré de todos os demais pedidos formulados pelo Autor.
Custas por ambas as partes, na proporção do respectivo decaimento
Registe e notifique.
(..)».
I.3 Inconformado com a sentença o Autor apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram sintetizadas nas conclusões seguintes:
1. O Recorrente foi admitido ao serviço da Recorrida no dia 07 de Abril de 1994 para, sob as suas ordens, direção e fiscalização desta, exercer as funções inerentes à categoria profissional de Caixa; funções que sempre exerceu entre as 8.30 e as 17.30horas, de segunda a sexta-feira.
2. Em Abril de 2014 a Recorrida efetuou a extinção do posto de trabalho do Recorrente, comunicando-lhe consequentemente a alteração da sua categoria profissional e funções para chefe de brigada/supervisor, e o seu horário de trabalho para das 15:00 às 24:00 horas.
3. Resulta dos princípios gerais que a alteração de categoria profissional, mesmo que consubstanciadora de uma promoção, quando acarrete alteração de funções e acréscimo de responsabilidade, está dependente de respetiva aceitação por parte do trabalhador.
4. Pelo que, provada a alteração drástica de funções e de responsabilidade a que o Recorrente foi sujeito em resultado da alteração da sua categoria profissional, e provada a ausência de consentimento do mesmo para o efeito, padece a douta sentença recorrida de erro de julgamento, na medida em que se impunha a declaração de invalidade da alteração da categoria profissional.
5. De seguida, conforme resulta douta sentença recorrida considerou-se:
a) Provado que o horário de trabalho inicialmente exercido pelo Recorrente atuou como premissa essencial para a celebração do contrato de trabalho entre as Partes, condição sem a qual a relação jurídica não se teria iniciado.
b) Não provado que a Recorrida tenha dado cumprimento às comunicações previstas no nº2 do artigo 217º do Código do Trabalho.
c) Provado que o Recorrente manifestou de imediato a sua não concordância com a alteração de horário determinado pela Recorrida, por tal lhe causar diversos transtornos a nível familiar.
d) Provados os transtornou familiares e psicológicos que tal decisão acarretou para o Autor/Recorrente.
6. Resulta do nº 4 do artigo 217º do Código do Trabalho que não pode ser unilateralmente alterado o horário individualmente acordado. Entendimento que se encontra sufragado na doutrina e na jurisprudência.
7. Não foram, pela Recorrida, cumpridas as formalidades legais previstas no nº 2 artigo 217º do Código de Trabalho, para a alteração do horário de trabalho.
8. A decisão representou ainda crasso desrespeito pelo disposto na al. b) nº 2 do artigo 212º do Código do Trabalho, pois em momento algum a Recorrida procurou facilitar ao Recorrente a conciliação da atividade profissional com a vida familiar.
9. Pela violação dos referidos normativos legais, resulta clara a invalidade da alteração do horário de trabalho do Recorrente.
10. Na verdade, a decisão da Recorrida teve origem, tão só, no objetivo de contornar a lei.
11. A Recorrida não esteve, em momento algum, preocupada com a situação do Recorrente. Perante a necessidade de extinção do posto de trabalho do Recorrente, a sua única preocupação foi a de encontrar uma forma de levar o Recorrente a denunciar o seu contrato, sem que tal implicasse qualquer prejuízo económico para aquela.
12. Efetivamente, parece mais simples resolver toda a situação, obrigando o Recorrente a exercer funções que nunca havia exercido antes e para as quais não detinha qualquer formação, em horário que já se sabia ser do seu total desagrado. Aguardando pacientemente que o mesmo, impossibilitado de conciliar a sua atividade profissional com a vida familiar, decidisse denunciar o seu contrato de trabalho!
13. Motivo pelo qual optou por não dar início ao despedimento pela extinção do posto de trabalho.
14. O comportamento da Recorrida é assim absolutamente censurável à luz dos princípios em que se sustentam a legislação laboral, em especial à luz do princípio da boa-fé, previsto no artigo 126 do Código do Trabalho.
15. Impondo-se, por todo o exposto, decisão diversa da proferida.
16. Cabendo pois a este Tribunal superior repor a justiça devida ao Recorrente, deverá ser parcialmente revogada a douta decisão recorrida, substituindo-se a mesma por outra, que declare:
a) A invalidade da alteração do horário de trabalho unilateralmente efetuada pela Ré, por violação do disposto no artigo 126º e 217º do Código do Trabalho; e a reposição do horário de trabalho anteriormente atribuído ao Recorrente;
b) A invalidade da alteração da categoria profissional do Recorrente e das suas funções, por violação do disposto no artigo 115º e 126º do Código do Trabalho; e a reposição do Recorrente na categoria de tesoureiro, ainda que de moeda nacional, bem como na atribuição das funções que exercia anteriormente;
17. Seguidamente, passando-se à análise da decisão sobre a eventual existência de discriminação entre o Recorrente e a sua colega de Lisboa, que foram dados por provados os seguintes factos:
a) A trabalhadora D… teve sempre- até Abril de 2014 - a mesma categoria profissional do Recorrente;
b) Pelo menos desde 2003 que a mesma auferiu sempre um vencimento superior ao do Autor, numa diferença mensal de € 88,00.
18. Contudo a douta decisão recorrida declara a improcedência do pedido de declaração de existência de discriminação, por não provada a similaridade de funções entre ambos os trabalhadores, pelo menos quantitativamente.
19. Tal decisão viola o princípio da inversão do ónus da prova previsto no nº 5 do artigo 25º do Código do Trabalho, fazendo impender sobre o Recorrente, trabalhador, o ónus de demonstrar e provar a existência de discriminação.
20. Não tendo a Recorrida produzido qualquer prova que demonstrasse não existir qualquer fator discriminatório, nem apresentado à apreciação do Tribunal a quo qualquer fundamento válido para a existência de tal diferencial retributivo, impunha-se uma decisão diversa da proferida.
21. Pois provado que o volume de trabalho desencadeou a atribuição a D…, pela Recorrida, de isenção de horário de trabalho, com o correspondente pagamento da quantia de €208,53 (duzentos e oito euros e cinquenta e três cêntimos), o que não aconteceu com o Recorrente, deverá considerar-se que este valor representa já o pagamento desse diferencial de quantidade de trabalho existente entre ambos.
22. Sendo assim declarada parcialmente revogada a decisão recorrida, declarando-se a existência de discriminação entre o ora Recorrente e a colega de Lisboa, D…, condenando-se a Recorrida a pagar ao Recorrente as diferenças salariais entre Janeiro de 2003 e Abril de 2014, no valor mensal de €88,00, e global de €13.900,00 [158 (136 meses+11 subsídios férias+ 11 subsídios de natal) x €88,00].
23. Uma vez declarada a invalidade da alteração de categoria profissional e de horário de trabalho, e declarada a existência de discriminação, cumpre reapreciar o pedido deduzido pelo Recorrente relacionado com os danos não patrimoniais.
24. Tendo-se verificado provado que o Recorrente recorreu à sua médica de família, no dia 11 de Junho de 2014, apresentando queixas de ansiedade relacionadas com as consequências da decisão sub judice tomada pela Recorrida; na sequência do que aquela considerou que o mesmo estava incapacitado para o trabalho entre os dias 11 de Junho de 04 de Julho de 2014.
25. Tendo ainda resultado provado que o Recorrente sente-se triste, infeliz, irritado e desgostoso com a sua atual situação laboral, desde a alteração de categoria profissional e horário de trabalho.
26. E uma vez declarada a existência de discriminação, perpetrada pela Recorrida, com o Recorrente.
27. Deve a decisão recorrida ser parcialmente revogada, quanto a esta parte, substituindo-se por outra que reconheça o direito ao Recorrente a receber o pagamento dos danos não patrimoniais sofridos em valor nunca inferior a €30.000,00 (trinta mil euros), ao abrigo cumulativamente do disposto nos artigos 562º do Código Civil e 28º do Código de Trabalho.
28. Por fim, prescreve o artigo 264º nº2 do CT que além da retribuição, o trabalhador tem direito a subsídio de férias, compreendendo a retribuição base e outras prestações retributivas que sejam contrapartida do modo especifico da execução do trabalho, correspondente à duração mínima das férias.
29. Conforme resulta provado, pelos recibos de vencimento do trabalhador da Recorrida E… a fls…, relativos aos meses de Maio de 2014 e Maio de 2015, o subsídio de função é pela Recorrida incluído no subsídio de férias.
Sendo, assim também devido, nesses termos, ao Recorrente.
30. Por sua vez, o artigo 263º nº1 do mesmo diploma prevê que o trabalhador tem direito a subsídio de natal de valor igual a um mês de retribuição.
31. Conforme resulta contudo provado, pelo recibo de vencimento do trabalhador da Recorrida, E…, a fls…, relativo ao mês de Novembro de 2014, o subsídio de função é pela Recorrida incluído no subsídio de natal. Sendo, assim também devido, nesses termos, ao Recorrente.
32. Pelo que deverá a douta decisão recorrida ser devidamente retificada, nos termos expostos, declarando-se que o montante em divida pela Recorrida ao Recorrente, a título de subsídio de função, ascende ao valor global de €2.617.94 (€ 93,48 x 28 meses) contabilizado desde Abril de 2014 a Março de 2016, incluindo subsídios de natal e férias de 2014 e 2015.
Conclui pugnando pela revogação parcial da sentença, para ser substituída por outra que se coadune com a pretensão exposta.
I.3.1 A recorrida Ré apresentou contra-alegações, sintetizando-as nas conclusões seguintes:
1. Em nenhum momento anterior ao presente processo, o A. reclamou ou se recusou a ser promovido e a serem-lhe atribuídas novas funções.
2. O Autor remeteu à Ré uma carta, datada de 11 de Abril de 2014, junta a fls. 29 dos autos em que expressamente refere que “… em resposta à V/ missiva datada de 31 de março de 2014, sobre a qual tomei conhecimento a 4 de abril de 2014, para informar V. Exas. que desempenharei, a partir do próximo dia 14 de abril, as funções indicadas naquela, correspondentes à área de Tratamento de Clientes e Balcões. Não obstante, serve ainda a presente para manifestar, expressamente, a não concordância com a mencionada alteração de horário…“
3. O teor da referida carta não permite quaisquer dúvidas acerca da aceitação, por parte do A. do exercício das novas funções de correntes da alteração da sua categoria profissional.
4. Categoria essa que representa uma manifesta promoção na carreira, passando o A. a coordenar uma equipa de 33 trabalhadores, enquanto como “caixa” e “tesoureiro”, trabalhava sozinho.
5. O simples facto do A. passar a exercer as suas novas funções, representa uma aceitação tácita da sua requalificação profissional.
6. Ao extinguir o posto de trabalho do A., a R. poderia proceder ao seu despedimento com esse fundamento mas, em lugar disso, promoveu-o, atribuindo-lhe uma categoria profissional superior, que ele aceitou.
7. Nenhum vício sofre essa requalificação que, assim, é inteiramente válida.
8. Tendo extinguido o posto de trabalho do A. e só existindo possibilidade de lhe atribuir o horário de que agora reclama, a R. não merece qualquer censura, pois estava impossibilitada de lhe dar um outro, por inexistente.
9. O facto do A. ter celebrado o contrato de trabalho com a R., em 2003, por lhe ser conveniente o horário de trabalho existente à data, sendo o que o motivou à celebração do mesmo, e que para ele constituiu a circunstância determinante, essa mesma só respeita ao A. e não à R. que não acordou com ele, no contrato de trabalho esse mesmo horário mas simplesmente, um horário de 40 horas. Semanal.
10. Tendo o A. celebrado o contrato de trabalho por causa do horário então vigente na R. e que esta lhe atribuiu, não ficou a R. impedida de o alterar, como veio a fazê-lo em 2014, sem para isso necessitar do acordo do A..
11. Não havendo na R. estruturas representantes dos trabalhadores ou delegados sindicais a quem consultar sobre a alteração do horário de trabalho, jamais essa não comunicação pode ser alegada.
12. Cabia ao A. alegar a existência dessas estruturas dos trabalhadores e a não comunicação aos mesmos das alterações de horários de trabalho pretendidas pela R..
13. No caso, a alteração da qualificação profissional implicava, necessariamente, a mudança de horário, do A., pelo que não é aplicável aqui o estipulado no artº 217 do Código do Trabalho.
14. E sendo assim, é inteiramente válida a mudança de horário de trabalho.
15. Nenhuma discriminação existiu entre o A. e a sua colega D… pelo facto desta ser retribuída mais €88,00 que o A. porquanto o trabalho dela era distinto do A., ao menos quantitativamente.
16. Cabia ao A. alegar os factos que poderiam conduzir a concluir pela discriminação e à Ré demonstrar que o tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação.
17. O A., ao limitar-se a alegar que a sua colega ganha mais €88,00 que ele, não está a alegar facto algum que mostre haver discriminação.
18. Tendo ficado provado que a D… trabalhava substancialmente mais, e termos quantitativos, que o A., esse facto justificava a atribuição de diferente remuneração, não constituindo isso qualquer discriminação.
19. Desde que observados os mínimos de retribuição para a respectiva categoria profissional, na da impede a entidade patronal de remunerar diferenciadamente os seus trabalhadores, atendendo a critérios diversos, como sejam a dedicação, o empenho, a assiduidade, etc..
20. Nada há a censurar na actuação da R. que respeitou os direitos do A.
Conclui pugnando pela improcedência do recurso, mantendo-se a sentença na parte objecto do recurso do Autor.
I.4 A Ré, também inconformada com a sentença na parte em lhe é desfavorável, apresentou recurso de apelação autónomo, mostrando-se as alegações finalizadas com as conclusões seguintes:
1ª) O Autor desempenha as funções de Chefe de Brigada / Supervisor, coordenando uma equipa de 33 operadores de valores;
2ª) O subsídio de função de chefe de grupo vem expressamente previsto no artigo 4º do CCT aplicável ao setor para quem coordene um grupo de cinco vigilantes;
3ª) Assim, não está prevista a concessão do dito subsídio de chefe de grupo para as funções desempenhadas pelo Autor;
4ª) Por falta de alegação e prova por parte do Autor, não foi possível ao Tribunal apurar se o trabalho suplementar subjacente ao pedido de pagamento do descanso compensatório foi prestado em dia útil ou não;
5ª) O Tribunal está impedido de superar a falta de alegação do Autor lançando mão de uma presunção que não está prevista na lei, sob pena de violação do artigo 342º do Código Civil;
6ª) Ainda que se aceite a presunção do Tribunal, por não existir acordo nesse sentido, não pode a Ré ser condenada a pagar o descanso compensatório com acréscimo superior a 25%.
Conclui pedindo a procedência do recurso e a alteração da sentença nessa parte.
I.4.1 O recorrido Autor contra-alegou, sintetizando as alegações nas conclusões seguintes:
1- O A, a partir de Abril de 2014, passou a exercer funções de “Chefe de Brigada/Supervisor”, passando a dirigir, supervisionar, coordenar e gerir um grupo de 33 operadores de valores.
2- O disposto no nº 4 A) da cláusula 4º do CCT é, salvo melhor opinião, de aplicação análoga.
3- Posto que a sua ratio essendi deriva diretamente da compensação do trabalhador pela direção, supervisão, coordenação e gestão de um grupo de trabalhadores a si subordinados.
4- Tanto mais que a própria norma faz referência a uma “retribuição de chefe de grupo” que não existe, assim determinada, na tabela A) do Anexo II.
5- A própria descrição da categoria do A. utiliza o termo “vigilância”, quando refere que compete ao “Chefe de brigada/Supervisor” “contactar os clientes para a resolução de problemas de vigilância, sempre que necessário”.
6- Tal referência é, sem discussão, aplicável de forma ajustada aos operadores de valores, sob supervisão do A., pelo que, de outra forma não se poderá proceder em relação ao descrito no nº 4 A) da cláusula 4º do CCT.
7- Assim, conforme resulta da sentença recorrida, o termo “chefe de grupo” reporta-se, efetivamente, a todos os trabalhadores com cargos de chefia, sendo efetivamente devido ao A. o pagamento do respetivo subsídio de função.
8- Devendo manter-se a decisão recorrida.
9- O A. alegou na sua petição inicial, o número de horas prestadas a título de trabalho suplementar, indicando o mês e o ano em que o mesmo foi prestado (artigo 91º da 1ª petição inicial).
10- Tendo ficado provado, por confissão da R., o direito do A. a receber o respetivo crédito laboral, não poderia o Tribunal a quo, isso sim, abster-se de condenar a R.
11- Posto isto, notoriamente a favor da R. decidiu-se no sentido de que todo o trabalho suplementar foi prestado em dia útil, aplicando-se a percentagem de acréscimo retributivo mais baixa (25%) conforme peticionado pela R. na contestação.
12- Sucede que, prevê o nº 5 da cláusula 26º do CCT, que tal descanso compensatório “pode, por acordo, entre a entidade patronal e o trabalhador, ser substituído por prestação de trabalho, remunerado com acréscimo não inferior a 100%”.
13- Ora, não se retira de tal norma que o acordo entre as partes tenha de ser “expresso”, como vem alegar a R.
14- Pelo que, tendo em conta o período de tempo decorrido desde a prestação do trabalho suplementar em causa (2004-2016=12 anos), não tendo a R. facultado o respetivo descanso compensatório ao A. e tendo este realizado a respetiva prestação de trabalho, logo se poderá retirar a existência de um acordo tácito em as partes.
15- Por outro lado, se durante 12 anos não logrou o A. obter o descanso compensatório em causa, não se poderá agora acreditar que o mesmo lhe fosse ainda concedido pela R.
16- Assim, outra não poderia ser a decisão do Tribunal a quo, pois que tendo a R. decidido deliberadamente não facultar o descanso compensatório ao A., optou consequentemente pelo pagamento do mesmo com o acréscimo de 100%.
17- Pelo que também quanto a esta questão, nenhuma censura há a fazer à douta decisão recorrida, devendo manter-se o decidido.
Conclui pedindo a improcedência procedência do recurso para, em consequência, nessa parte, ser mantida a sentença.
I.5 O Ministério Público junto desta Relação emitiu parecer nos termos do art.º 87.º3, do CPT, pronunciando-se pela procedência parcial do recurso do Autor e pela improcedência do recurso da Ré. No caso do recurso do A., entendendo que deverá improceder quanto às questões da categoria profissional e da alegada discriminação entre ele e uma colega, assistindo-lhe razão quanto às demais, designadamente, no que respeita ao horário de trabalho, indemnização por danos morais e correcção do valor do subsídio de função.
I.6 Cumprido o disposto na primeira parte do n.º2, do artigo 657.º do Código de Processo Civil, com a remessa do projecto de acórdão e histórico digital do processo aos excelentíssimos adjuntos, determinou-se que o processo fosse inscrito para ser submetido a julgamento em conferência.
I.7 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do NCPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho] as questões suscitadas pelos recorrentes para apreciação consistem em saber se o Tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos, quanto ao seguinte:
I. Recurso do autor
a) Por não ter declarado a invalidade da alteração da categoria profissional do A. [conclusões 1 a 4 e 16];
b) Por não ter declarado a invalidade da alteração do horário de trabalho unilateralmente efetuada pela Ré, por violação do disposto no artigo 126º e 217º do Código do Trabalho e a reposição do horário de trabalho anteriormente atribuído ao Recorrente [conclusões 5 a 15 e 16].
c) Por não ter declarado a existência de discriminação entre o ora Recorrente e a colega de Lisboa, D…, condenando-se a Recorrida a pagar ao Recorrente as diferenças salariais reclamadas [conclusões 17 a 22].
d) Por não lhe ter reconhecido o direito a receber o pagamento dos danos não patrimoniais sofridos em valor nunca inferior a €30.000,00 (trinta mil euros) [conclusões 23 a 27].
e) Por não ter declarado que o montante em divida pela Recorrida ao Recorrente, a título de subsídio de função, integra o subsídio de férias e de Natal, devendo ser retificada,” declarando-se que ascende ao valor global de €2617.94 (€93,48 x 28 meses) contabilizado desde Abril de 2014 a Março de 2016, incluindo subsídios de natal e férias de 2014 e 2015” [conclusões 28 a 32].
II. Recurso da Ré
a) Ao reconhecer o Autor o direito a subsídio de função;
b) Ao presumir que o trabalho suplementar foi prestado em dia útil e ao condenar no pagamento do descanso compensatório com acréscimo superior a 25%.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. MOTIVAÇÃO DE FACTO
O elenco factual fixado pelo tribunal a quo consiste no que passa a transcrever:
a) A Ré dedica-se à actividade de segurança privada. (A)
b) O Autor foi admitido ao serviço da Ré no dia 07 de Abril de 1994 para, sob as suas ordens, direcção e fiscalização desta, exercer as funções inerentes à categoria profissional de “Caixa”.
c) Aquando do mencionado em b), foi subscrito um contrato, junto a fls. 25 dos autos e cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido, através do qual, entre outras coisas, ficou acordado que:
“(...) 1º. O primeiro outorgante admite ao seu serviço o segundo outorgante para exercer as funções de Caixa.
(...)
3º O primeiro outorgante pagará mensalmente ao segundo outorgante a retribuição de ESC: 96.800$00 mensais, ilíquidos.
4º O segundo outorgante fica sujeito a um período normal de trabalho com a duração semanal de 40 horas, e a sigilo profissional. (...)”.
d) O Autor era responsável pelas operações de caixa e registo do movimento relativo a transacções respeitantes à gestão da empresa, mais concretamente da moeda estrangeira, receber numerário e outros valores e verificar se a sua importância corresponde à indicada nos talões de depósito ou nos recibos; preparar as saídas, segundo as folhas de pagamento; preparar os fundos destinados a serem depositados e tomar as disposições necessárias para levantamentos.
e) O Autor exerceu sempre tais funções entre as 08:30 e as 17:30 horas, de segunda a sexta-feira.
f) Aquando do mencionado em b), o Autor foi contratado para exercer as suas funções no horário referido em e).
g) Foi nessas condições que o Autor aceitou assinar e celebrar o contrato de trabalho supra referido.
h) A partir de 2003 a Ré passou a atribuir ao Autor, internamente, a categoria profissional de “tesoureiro”.
i) Em Abril de 2014 o Autor auferia a remuneração mensal ilíquida de 878,00€; a que acrescia, a título de subsídio de alimentação, o valor diário de 5,69€; bem como um abono para falhas, no valor mensal de 42,41€.
j) No dia 04 de Abril de 2014 a Ré entregou ao Autor uma comunicação, junta a fls. 28 dos autos e cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido, através da qual, entre outras coisas, lhe comunicou que:
“(...) C…, S.A., na qualidade de entidade empregadora, vem comunicar a V. Exª, nos termos do nº 2 artº 217 do Código de Trabalho, a alteração de horário de trabalho atualmente das 08:30 às 17:30 horas para das 15:00 às 24:00 horas.
Assim, deve apresentar-se no horário acima indicado no dia 14 de abril de 2014.
Esta alteração resulta da transferência da área do tratamento de moeda estrangeira para a delegação de Lisboa centralizando esse serviço, havendo a necessidade de proceder à sua transferência para outra área. Nessa medida passará a desempenhar as suas funções na área de tratamento Clientes e Balções, de forma a garantir a continuidade do seu posto de trabalho. (...)”.
k) O Autor remeteu à Ré uma carta, datada de 11 de Abril de 2014, junta a fls. 29 dos autos e cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido, através da qual, entre outras coisas, lhe comunicou que:
“(...) Serve a presente, em resposta à V/ missiva datada de 31 de março de 2014, sobre a qual tomei conhecimento a 4 de abril de 2014, para informar V. Exas. que desempenharei , a partir do próximo dia 14 de abril, as funções indicadas naquela, correspondentes à área de Tratamento de Clientes e Balcões.
Não obstante, serve ainda a presente para manifestar, expressamente, a não concordância com a mencionada alteração de horário. Sendo certo, pese embora a m/ disponibilidade para cumprir o novo horário a partir da data que me foi imposta, que recorrerei às competentes vias judiciais para apreciação da respectiva legalidade da alteração de horário em causa.
Mais informo, não ter sido supra mencionada missiva esclarecedora quanto às funções que passarei a desempenhar, não ficando desta feita devidamente claro, se nos encontramos, ou não, no âmbito de uma alteração de categoria profissional.
Aproveito ainda a presente, para comunicar a V. Exas. o fato de ao longo de toda a vigência do vínculo laboral me ter sentido prejudicado, porquanto tomei conhecimento da existência na empresa, nomeadamente em Lisboa, de colega com a mesma categoria profissional a auferir vencimento superior. Estando tal fato em desrespeito direto com o princípio de que, para trabalho igual ou de valor igual, salário igual, previsto no artigo 270º do Código de Trabalho e 59º al. a) da Constituição da Republica Portuguesa. Reservando-me, nestes termos, a faculdade de exigir os direitos de que sou legalmente titular. (...)”.
l) A partir de 14 de Abril de 2014, e na sequência do mencionado em j), o Autor passou a exercer funções inerentes à categoria profissional de “Chefe de Brigada/Supervisor”, na área de “Tratamento de Clientes e Balcões”.
m) A Ré remeteu ao Autor uma carta, datada de 06 de Maio de 2014, junta a fls. 30 dos autos e cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido, através da qual, entre outras coisas, lhe comunicou que:
“(...) Relativamente à alteração do seu horário de trabalho reiteramos o conteúdo da comunicação que lhe remetemos em 31/03/2014, sendo que aquela alteração se prende com a mudança ocorrida no tratamento da moeda estrangeira.
Informamos ainda que, tal como é do seu conhecimento a C… é uma empresa que se distingue no mercado pelo rigoroso cumprimento da legislação laboral e de todos os procedimentos que lhe estão afetos.
Tendo presente este posicionamento, bem como uma política de equidade e transparência, informamos de que a legislação aplicável prevê que os Colaboradores devem exercer funções correspondentes à atividade que desempenham, devendo o Empregador atribuir-lhes, no âmbito da referida atividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.
A determinação das funções de cada um dos colaboradores pode ser feita por remissão para o Contrato Coletivo de Trabalho (CCT) aplicável a cada sector da atividade. Ora, as funções de Tesoureiro que o Senhor desempenhava, por evolução no serviço, foram extintas, dando lugar às de Chefe de Turno, que se enquadram na categoria de Chefe de Brigada/Supervisor, prevista no CCT para o Sector de Vigilância.
Por esse motivo, pelo facto de ser aquela a categoria que mais se adequa às funções desempenhadas e em virtude de não se verificar desvalorização profissional, informamos que a sua categoria passará a ser de Chefe de Brigada/Supervisor.
Paralelamente seu vencimento base passará a ser de 906,52€, com efeitos a partir de 01 de maio de 2014, correspondendo a uma retribuição anual global de 12.691,30€.
Mais informamos que deixará de receber o subsídio abono para falhas, na medida em que o mesmo apenas é devido aos trabalhadores que desempenham funções de operadores de valores, isto é, que procedem à contagem de valores, tarefa essa que não se enquadra no âmbito das suas funções. (...)”.
n) Em Agosto de 2014 o Autor auferia a remuneração mensal ilíquida de 906,52€; a que acrescia, a título de subsídio de alimentação, o valor diário de 5,69€.
o) O Autor, para além das funções que exerce para a Ré, desde há sete anos que explora um quiosque de vendas, sito em Vila Nova de Gaia; actividade que exerce diariamente, entre as 18:00 e as 20:00 horas.
p) A Ré sempre teve conhecimento do mencionado em o).
q) A mulher do Autor é repositora, tendo cerca de duas vezes por semana de trabalhar entre as 22:00 e as 04:00 horas; bem como algumas vezes aos sábados e aos domingos.
r) Os filhos do Autor são estudantes.
s) A decisão mencionada em j) impede o Autor de, durante a semana, poder dar acompanhamento aos filhos.
t) Por vezes os filhos do Autor têm de ficar sozinhos em casa, desde que chegam a casa até ao seu regresso.
u) O Autor nunca consegue chegar a casa antes das 00:30 horas da manhã.
v) Após a data mencionada em l), a Ré deixou de pagar ao Autor qualquer quantia mensal, a título de abono para falhas.
w) Ao longo da vigência do contrato, a Ré efectuou pagamentos ao Autor a título de trabalho suplementar, com base nos seguintes números de horas extra e na seguinte retribuição horária:
- Julho de 1996: 2 horas (3,06€);
- Junho de 1997: 4 horas (3,06€);
- Julho de 1997: 16 horas (3,06€);
- Agosto de 1997: 5,5 horas (3,06€);
- Setembro de 1997: 15 horas (3,06€);
- Outubro de 1997: 4,5 horas (3,06€);
- Julho de 1998: 2 horas (3,18€);
- Agosto de 1998: 10 horas (3,18€);
- Setembro de 1998: 22 horas (3,18€);
- Outubro de 1998: 2 horas (3,18€);
- Dezembro de 1998: 11,5 horas (3,18€);
- Janeiro de 1999: 13,52 horas (3,18€);
- Fevereiro de 1999: 2 horas (3,28€);
- Dezembro de 1999: 8 horas (3,28€);
- Janeiro de 2000: 2 horas (3,28€);
- Setembro de 2000: 30 horas (3,35€);
- Outubro de 2000: 4 horas (3,35€);
- Dezembro de 2000: 2,5 horas (3,35€);
- Janeiro de 2001: 15 horas (3,49€);
- Setembro de 2001: 16 horas (3,49€);
- Fevereiro de 2002: 20horas (3,59€);
- Abril de 2002: 21 horas (3,59€);
- Junho de 2002: 5 horas (3,59€);
- Julho de 2002: 5 horas (3,59€);
- Maio de 2003: 38 horas (3,73€);
- Junho de 2003: 22 horas (4,70€);
- Julho de 2003: 26,5 horas (4,70€);
- Agosto de 2003: 30,5 horas (4,70€);
- Outubro de 2003: 9,5 horas (4,70€);
- Dezembro de 2003: 9 horas (4,70€);
- Julho de 2004: 3 horas (4,83€). (M)
x) O Autor nunca gozou qualquer dia de descanso compensatório relativo às horas de trabalho suplementar por ele prestadas, mencionadas em w).
y) Em Abril de 2014 a funcionária da Ré, de nome D…, auferia um vencimento base mensal de 966,00€.
z) A funcionária mencionada em y) teve sempre a mesma categoria profissional que o Autor.
aa) Desde pelo menos Janeiro de 2003 que a funcionária mencionada em y) auferiu sempre um vencimento superior ao do Autor, numa diferença mensal de 88,00€.
bb) A Ré paga mensalmente a alguns dos seus trabalhadores com a categoria de “Chefes de Brigada/Supervisor” um complemento salarial, denominado “subsídio de função”.
cc) O trabalhador da Ré, de nome E…, teve a mesma categoria profissional que o Autor, desde a data mencionada em l) até Setembro de 2015.
dd) A Ré pagou ao funcionário referido em cc), desde a data mencionada em l) e até Setembro de 2015, um subsídio de função, no valor mensal de 93,48€.
ee) Aquando da decisão mencionada em j), a Ré não ministrou ao Autor qualquer acção de formação externa à empresa, com vista ao desempenho das novas funções que lhe atribuiu.
ff) Após a data mencionada em l) o Autor entrou e saiu do serviço nas seguintes horas:
- Abril de 2014: Dia 14: das 14:34 às 00:10 horas; Dia 15: das 14:35 às 00:15 horas; - Dia 16: das 14:37 às 00:45 horas; Dia 17: das 14:37 às 00:14 horas; Dia 18: das 14:32 às 00:04 horas; Dia 21: das 14:31 às 00:13 horas; Dia 22: das 14:32 às 00:12 horas; Dia 23: das 14:34 às 00:47 horas; Dia 24: das 14:31 às 00:10 horas; Dia 25: das 14:39 às 23:17 horas; dia 28: das 14:33 às 00:24 horas; dia 29: das 14:35 às 00:53 horas; dia 30: das 14:37 às 00:13 horas.
- Maio de 2014: Dia 01: das 14:32 às 00:14 horas; Dia 03: das 14:30 às 00:21 horas; Dia 04: das 14:37 às 01:05 horas; Dia 06: das 14:36 às 00:39 horas; Dia 07: das 14:30 às 00:08 horas; Dia 08: das 14:33 às 00:09 horas; Dia 12: das 14:34 às 00:16 horas; Dia 13: das 14:31 às 00:23 horas; Dia 19: das 14:33 às 00:16 horas; Dia 20: das 14:33 às 00:18 horas; dia 21: das 14:34 às 00:23 horas; dia 22: das 14:33 às 00:11 horas; dia 24: das 14:31 às 00:10 horas; dia 25: das 14:34 às 00:10 horas; dia 27: das 14:33 às 00:13 horas; dia 28: das 14:32 às 23:42 horas; dia 29: das 14:37 às 00:36 horas; dia 30: das 14:32 às 00:21 horas.
- Junho de 2014: Dia 02: das 14:38 às 00:24 horas; Dia 03: das 14:26 às 00:25 horas; Dia 04: das 14:34 às 00:06 horas; Dia 05: das 14:33 às 00:45 horas; Dia 06: das 14:32 às 00:08 horas; Dia 09: das 14:36 às 00:23 horas.
- Julho de 2014: - Dia 05: das 14:31 às 00:09 horas; Dia 08: das 14:36 às 00:16 horas; Dia 09: das 14:37 às 00:43 horas; Dia 10: das 14:34 às 00:11 horas; Dia 11: das 14:36 às 00:22 horas; Dia 14: das 14:34 às 00:10 horas; Dia 15: das 14:35 às 00:17 horas; Dia 16: das 14:35 às 00:03 horas; Dia 17: das 14:35 às 00:22 horas; Dia 18: das 14:35 às 00:16 horas.
- Agosto de 2014: Dia 04: das 14:36 às 00:15 horas; Dia 05: das 14:34 às 00:21 horas; Dia 06: das 14:30 às 00:19 horas; Dia 07: das 14:30 às 00:36 horas; Dia 08: das 14:29 às 00:15 horas; Dia 11: das 14:32 às 00:16 horas; Dia 12: das 14:35 às 00:18 horas; Dia 13: das 14:34 às 00:25 horas; Dia 14: das 14:35 às 00:13 horas; dia 16: das 14:32 às 00:05 horas; dia 17: das 14:35 às 00:20 horas; dia 19: das 14:32 às 00:35 horas; dia 20: das 14:35 às 00:35 horas; dia 21: das 14:35 às 00:35 horas; dia 22: das 14:32 às 00:26 horas; dia 25: das 14:31 às 00:40 horas; dia 26: das 14:38 às 01:21 horas; dia 27: das 14:35 às 00:26 horas; dia 28: das 14:33 às 00:18 horas; dia 29: das 14:33 às 00:12 horas.
- Setembro de 2014: Dia 15: das 14:22 às 00:28 horas; Dia 16: das 14:31 às 00:17 horas; Dia 17: das 14:41 às 00:18 horas; Dia 18: das 14:37 às 00:15 horas; Dia 19: das 14:36 às 00:10 horas; Dia 22: das 14:32 às 00:22 horas; Dia 23: das 14:37 às 00:23 horas; Dia 24: das 14:37 às 23:29 horas; Dia 25: das 14:28 às 00:14 horas; Dia 27: das 14:36 às 00:08 horas; dia 28: das 14:39 às 23:25 horas; dia 30: das 14:32 às 00:07 horas.
- Outubro de 2014: Dia 01 das 14:34 às 23:08 horas; Dia 02: das 14:36 às 00:13 horas; Dia 03: das 14:29 às 00:18 horas; Dia 06: das 14:32 às 00:26 horas; Dia 07: das 14:33 às 00:08 horas; Dia 08: das 14:32 às 00:08 horas; Dia 09: das 14:33 às 00:37 horas; Dia 10: das 14:37 às 23:39 horas; Dia 13: das 14:33 às 00:30 horas; dia 14: das 14:34 às 00:59 horas; dia 15: das 14:33 às 23:39 horas; dia 16: das 14:32 às 00:14 horas; dia 18: das 14:32 às 00:14 horas; dia 19: das 14:39 às 23:14 horas; dia 21: das 14:42 às 00:18 horas; dia 22: das 14:35 às 01:43 horas; dia 23: das 14:29 às 00:08 horas; dia 24: das 14:37 às 00:15 horas; dia 27: das 14:30 às 01:07 horas; dia 28: das 14:28 às 00:20 horas; dia 29: das 14:36 às 00:03 horas; dia 30: das 14:32 às 00:13 horas; dia 31: das 14:35 às 00:17 horas;
- Novembro de 2014: Dia 03: das 14:30 às 01:30 horas; Dia 04: das 14:30 às 00:12 horas; Dia 06: das 14:35 às 00:19 horas; Dia 08: das 14:31 às 00:18 horas; Dia 09: das 14:35 às 23:20 horas; Dia 11: das 14:30 às 00:12 horas; Dia 12: das 14:30 às 23:08 horas; Dia 13: das 14:29 às 00:20 horas; Dia 14: das 14:29 às 00:13 horas; dia 17: das 14:31 às 00:41 horas; dia 18: das 14:35 às 00:12 horas; dia 19: das 14:32 às 00:15 horas; dia 24: das 14:35 às 00:15 horas; dia 25: das 14:27 às 00:16 horas; dia 26: das 14:31 às 00:11 horas; dia 27: das 14:34 às 00:25 horas; dia 29: das 14:31 às 00:18 horas; dia 30: das 14:33 às 00:12 horas.
- Dezembro de 2014: Dia 02: das 14:29 às 00:14 horas; Dia 03: das 14:35 às 00:41 horas; Dia 04: das 14:34 às 00:31 horas; Dia 05: das 14:27 às 00:22 horas; Dia 09: das 14:34 às 00:27 horas; Dia 10: das 14:38 às 00:14 horas; Dia 11: das 14:32 às 00:18 horas; Dia 12: das 14:32 às 00:59 horas; dia 15: das 14:37 às 00:22 horas; dia 16: das 14:36 às 00:17 horas; dia 17: das 14:33 às 23:33 horas; dia 18: das 14:37 às 00:24 horas; dia 20: das 14:32 às 00:15 horas; dia 21: das 14:32 às 23:16 horas; dia 23: das 14:31 às 00:31 horas; dia 25: das 15:35 às 00:31 horas; dia 26: das 14:34 às 00:14 horas; dia 29: das 14:46 às 00:47 horas; dia 30: das 14:40 às 00:46 horas.
- Janeiro de 2015: Dia 02: das 14:33 às 00:12 horas; Dia 05: das 14:38 às 00:25 horas; Dia 06: das 14:34 às 00:35 horas; Dia 07: das 14:39 às 01:01 horas; Dia 08: das 14:36 às 00:22 horas; Dia 10: das 14:31 às 00:13 horas; Dia 11: das 14:35 às 23:16 horas; Dia 13: das 14:36 às 00:50 horas; dia 14: das 14:39 às 23:08 horas; dia 16: das 14:34 às 00:16 horas; dia 19: das 14:32 às 00:13 horas; dia 20: das 14:41 às 00:42 horas; dia 21: das 14:36 às 00:12 horas; dia 22: das 14:34 às 00:46 horas; dia 26: das 14:34 às 00:16 horas; dia 27: das 14:41 às 00:16 horas; dia 28: das 14:41 às 00:11 horas; dia 29: das 14:30 às 00:44 horas; dia 31: das 14:36 às 00:13 horas. (19º a 22º)
gg) O mencionado em ff) ficou a dever-se às implicações decorrentes ao exercício das funções exercidas pelo Autor a partir da data mencionada em l).
hh) O Autor recorreu à sua médica de família, no dia 11 de Junho de 2014, apresentando queixas de ansiedade relacionadas com as consequências da decisão mencionada em j); na sequência do que aquela considerou que o mesmo estava incapacitado para o trabalho entre os dias 11 de Junho e 04 de Julho de 2014.
ii) O Autor sente-se triste, infeliz, irritado e desgostoso com a sua actual situação laboral.
jj) A partir da entrada em vigor do Euro, como moeda única europeia, a diminuição da circulação de moeda estrangeira foi substancial.
kk) O Autor passou a estar ocupado com o tratamento da moeda estrangeira apenas cerca de duas horas por dia.
ll) O Autor não fazia contagem do dinheiro, limitando-se a conferir os fechos dos operadores; afectar os saldos aos respectivos bancos e processar as saídas (abastecimentos) para as agências bancárias que a solicitavam.
mm) Em finais de Dezembro de 2013 o tratamento da moeda estrangeira efectuado pela Ré no Porto era substancialmente inferior ao que era efectuado em Lisboa.
nn) Em consequência do mencionado de jj) a mm), a Ré decidiu terminar com o tratamento de moeda estrangeira na delegação do Porto, transferindo para as suas instalações de Lisboa o trabalho que estava a ser efectuado pelo Autor.
oo) Na reorganização dos serviços levado a cabo pela Ré, deixaram de existir os 5 tesoureiros, entre eles o Autor.
pp) Na sequência do mencionado em nn), a Ré optou por não despedir o Autor, com fundamento na extinção do seu posto de trabalho.
qq) Tendo em consideração as responsabilidades e funções do Autor, foi então entendido que categoria profissional de “Chefe de Brigada/Supervisor”, era a que mais se adequava aos tesoureiros.
rr) No âmbito das funções que exerceu até Abril de 2014, o Autor trabalhava sozinho.
ss) Nas novas funções, o Autor dirige e supervisiona, conjuntamente com outros três Chefes de Brigada/Supervisores, 33 trabalhadores, operadores de valores, coordenando e distribuindo o serviço pelos trabalhadores que supervisiona, decidindo e validando eventuais diferenças, gerindo o grupo de trabalho.
tt) Previamente à decisão mencionada em j), a Ré, através de F… e G…, comunicou ao Autor que o posto de trabalho deste ia ser extinto e que teriam de proceder à alteração das funções por ele exercidas; a última das vezes em reunião havida no dia 03 de Abril de 2014.
uu) Desde o primeiro dia em que passou a exercer as funções mencionadas em l), o Autor foi acompanhado pelos outros chefes de Brigada/Supervisores que trabalham no mesmo turno que ele, H…, I… e J…, os quais o instruíram sobre as tarefas e procedimentos a ter; e que sempre se encontraram disponíveis a seu lado para lhe prestar qualquer esclarecimento de que ele necessitasse.
vv) Ao serem-lhe explicadas as razões da alteração de funções e a atribuição dum horário de trabalho distinto do que vinha praticando, o Autor mostrou-se renitente em aceitar esse mesmo horário, afirmando que o mesmo lhe causava diversos transtornos.
ww) Nessa altura, o G… disse ao Autor que o turno das 15:00 horas era aquele onde havia necessidade dos seus serviços, porquanto, como ele bem sabia, o volume maior de serviço começava a dar entrada nas instalações da Ré a partir dessa altura, e porque no turno da manhã tal não era necessário devido ao fraco volume de serviço.
xx) A única possibilidade de atribuir ao Autor o horário que ele vinha praticando seria passando a exercer as funções de “Operador de Valores”.
yy) O Autor não aceitou tal opção, porquanto a mesma acarretar-lhe-ia diminuição da retribuição.
zz) De manhã cedo as viaturas de transporte de valores saem para os diversos clientes, entre os quais se salientam os Bancos, para efectuarem a recolha de numerário, regressando à base ao início da tarde e até ao começo da noite.
aaa) Em consequência do mencionado em zz); é a partir do início da tarde que é recebido o maior volume de numerário, obrigando a dispor de diversas equipas, capazes de tratar o dinheiro recolhido, de modo a ser creditado nas diversas contas, em tempo oportuno.
bbb) No turno da manhã o volume de numerário é muito inferior, pelo que apenas se encontram a trabalhar dois operadores de valores.
ccc) A Ré não paga o subsídio de função a todos os seus trabalhadores com a categoria de “chefe de brigada/supervisor”.
II.2 MOTIVAÇÃO de DIREITO
II.2.1 Recurso do autor
II.2.1.1 O A. começa por se insurgir contra a sentença por o Tribunal a quo não ter declarado a invalidade da alteração da categoria profissional, argumentando que assim deveria ter decidido atendendo à ausência do seu consentimento para o efeito.
A propósito desta questão, o tribunal a quo, após estabelecer um quadro teórico sobre o conceito de categoria profissional, debruçou-se sobre os factos provados, deixando a fundamentação seguinte:
-(..)
Com base neste pequeno apontamento teórico, debrucemo-nos então sobre a questão a decidir.
Para tal, há ainda que ter em consideração que – tal como as partes estão de acordo - o instrumento de regulação colectiva aplicável é o que foi celebrado entre a “ANES” e o “STAD”, inicialmente publicado no Boletim do Trabalho e Emprego nº 26, de 15/07/2004, com as alterações posteriormente, sucessivamente publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego nº 10, de 15/03/2006; nº 06, de 15/02/2008; nº 10, de 15/03/2009 e nº 17, de 08/05/2011.
Sabemos já que o Autor foi contratado em 1994 para exercer funções de “caixa”, as quais sempre exerceu até 2014 (embora a partir de determinada altura internamente categorizado como “tesoureiro”).
Nesse âmbito, o Autor era responsável pelas operações de caixa e registo do movimento relativo a transações respeitantes à gestão da empresa, mais concretamente da moeda estrangeira; recebia numerário e outros valores e verificava se a respectiva importância correspondia à indicada nos talões de depósito ou nos recibos; preparava as saídas, segundo as folhas de pagamento; preparava os fundos destinados a serem depositados e tomava as disposições necessárias para levantamentos.
Ou seja, exercia as funções expressamente enunciadas na Convenção Colectiva de Trabalho aplicável para a categoria de “Caixa”.
Porém, em Abril de 2014, ele passou a ser categorizado como “Chefe de Brigada/Supervisor”, tendo sido colocado na área de tratamento de clientes e balcões.
Repare-se que não estamos aqui perante uma situação de mobilidade funcional, prevista no artigo 120º do Código do Trabalho e tradicionalmente designada como “jus variandi”.
Com efeito, esta alteração da categoria profissional do Autor não tem natureza temporária nem visa satisfazer interesses pontuais da empresa. Ao invés, a própria Ré configurou tal decisão como definitiva e irreversível.
Assim sendo, cumpre apreciar se a mesma é lícita e pode ser acolhida.
Em primeiro lugar, e de acordo com a definição plasmada na Convenção Colectiva de Trabalho, integra-se nesta nova categoria atribuída ao Autor “o trabalhador a quem compete receber, apreciar e procurar dar solução aos assuntos que lhe forem apresentados. Controla a elaboração das escalas de serviço de pessoal da sua área, bem como contacta os clientes para a resolução de problemas de vigilância, sempre que necessário. Nos impedimentos do vigilante-chefe/controlador, cabe-lhe substituí-lo.”.
Ou seja, do ponto de vista da descrição funcional das duas actividades, forçoso é concluir que as mesmas não apresentam qualquer similitude, o que poderá levar a considerar que não se verifica o pressuposto previsto no artigo 118º do Código do Trabalho.
Sucede, porém, que existe em concreto toda uma panóplia de circunstâncias que não podem deixar de ser equacionadas na apreciação desta questão.
Assim, e em primeiro lugar, há que ter em atenção que o posto de trabalho do Autor foi extinto, tendo as funções por ele até então exercidas sido centralizadas nas instalações de Ré de Lisboa.
Ora, o Autor não colocou em causa esta decisão da Ré de extinguir o seu posto de trabalho.
Logo, tal decisão configura um acto de gestão interna da empresa, perfeitamente válido e legítimo, e em relação à qual não nos compete aqui tecer quaisquer considerações.
Como tal, e em abstracto, poderia perfeitamente a Ré ter então optado por despedir o Autor, com fundamento na extinção do seu posto de trabalho (note-se que o tribunal desconhece em absoluto se estariam ou não verificados os pressupostos previstos na lei para tal forma de despedimento. Contudo, uma vez que o Autor também nada alegou a esse título, é possível conjecturar que o estariam).
Porém, a Ré optou por não o fazer, preferindo, ao invés, integrar o Autor naquela nova categoria que lhe atribuiu.
Ora, não obstante a descrição funcional da mesma não ser de todo equivalente àquela que o Autor até então exercera, a verdade é que ambas se integram na mesma área de actividade da empresa, que é o tratamento de valores.
Por outro lado, e como resulta claramente da análise da Convenção Colectiva de Trabalho aplicável, a nova categoria atribuída ao Autor é manifestamente superior à anterior, uma vez que se integra no nível VI da Tabela remuneratória, enquanto aquela se encontra integrada no Nível XI. Daí que o vencimento base daquele tenha também sido aumentado para o valor correspondente.
Além disso, enquanto anteriormente o Autor trabalhava sozinho; agora ele dirige, supervisiona, coordena e gere, conjuntamente com outros três colegas, um grupo de 33 operadores de valores, pelos quais distribui o serviço.
Ou seja, ele exerce agora funções de chefia, o que antes não sucedia. Como tal, a alteração da sua categoria tem necessariamente de ser entendida como uma verdadeira promoção profissional.
A acrescer a tudo isto, há ainda de ter em atenção que a Ré não tomou a decisão sem antes ter tentado obter do próprio Autor o seu assentimento, sendo que as objecções que por este foram então levantadas não se prenderam com a alteração das funções exercidas, mas antes com a alteração do horário de trabalho que daí decorreria.
O instrumento de regulação colectiva aplicável é o que foi celebrado entre a “ANES” e o “STAD”, inicialmente publicado no Boletim do Trabalho e Emprego nº 26, de 15/07/2004, com as alterações posteriormente, sucessivamente publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego nº 10, de 15/03/2006; nº 06, de 15/02/2008; nº 10, de 15/03/2009 e nº 17, de 08/05/2011.
Por último, não posso ainda deixar de fazer uma menção à pretensão do Autor de que lhe seja reposta a categoria de tesoureiro, “ainda que de moeda nacional”.
Ora, este pedido poderia fazer sentido caso se viesse a demonstrar uma série de factos específicos, designadamente:
- Que a empresa Ré continua a manter um departamento de tratamento de moeda nacional;
- Que nesse departamento se mantem no activo trabalhadores categorizados como caixas ou como tesoureiros;
- Que existe lugar para o Autor nesse mesmo quadro funcional (seja por insuficiência de trabalhadores no respectivo quadro; seja por maior aptidão e qualificação daquele comparativamente com os actuais trabalhadores desse quadro).
Contudo, e ao contrário do que lhe competia, o Autor não alegou qualquer facto relativo a tal matéria.
O pedido de integração no departamento nacional aparece assim, por isso, totalmente descontextualizado e desenquadrado.
Face a todo este circunstancialismo, entendo que a decisão tomada pela Ré não viola o disposto no artigo 115º do Código do Trabalho. Pelo contrário, a mesma é lícita e adequada a satisfazer e salvaguardar os interesses de ambas as partes.
Improcede, portanto, nessa parte, o pedido formulado pelo Autor».
Melhor concretizado nas alegações, como fundamento da sua impugnação defende o recorrente que mesmo que se entenda a alteração de categoria profissional efetuada como uma verdadeira promoção, a mesma estava e está sujeita a aprovação pelo trabalhador/Recorrente, pelo que só se poderia efetivar após obtido o seu acordo, o que não aconteceu.
Vale esta nota para precisar que o A., em rigor, não questiona que a passagem de uma categoria a outra se traduza numa promoção, como começou por concluir o Tribunal a quo. O que põe em causa, sendo esse o exclusivo fundamento que opõe a esta parte da sentença, é a alegada falta da sua aquiescência para ser promovido da categoria de “Caixa” à categoria de “Chefe de Brigada/Supervisor”.
É, pois, sobre esse fundamento que nos cabe pronunciar. Vejamos se lhe assiste razão.
Em primeiro lugar, como bem assinala o Tribunal a quo, cabe referir que na apreciação desta questão não pode deixar de se atender ao quadro circunstancial que esteve subjacente à alteração da categoria profissional do Autor, nomeadamente, que a decisão da entidade empregadora surge na sequência da extinção do posto de trabalho daquele - o tratamento de moeda estrangeira na delegação do Porto, serviço que foi transferido para as instalações da Ré em Lisboa [facto nn] -, como solução para a manutenção da relação de trabalho, em alternativa ao despedimento com fundamento na extinção do posto de trabalho [facto pp)].
Importando também referir, que os factos provados jj) a mm), evidenciam um quadro credível que seria susceptível de fundamentar a extinção do posto de trabalho do A., ditada por motivos de mercado e estruturais relativos à empresa, em concreto, a diminuição substancial de circulação de moeda estrangeira após a entrada em vigor do Euro, como moeda única europeia, realidade que levou a que o autor passasse a estar ocupado com o tratamento da moeda estrangeira apenas cerca de duas horas por dia. De resto, como também cuidou de apontar o tribunal a quo, o Autor não colocou em causa esta decisão da Ré de extinguir o seu posto de trabalho.
O despedimento por extinção do posto de trabalho está condicionado à verificação cumulativa dos quatro requisitos enumerados nas alíneas a) a d), do n.º1 do art.º 368.º, do CT/09, entre eles relevando aqui o que consta da alínea b), onde se lê: “Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”.
Como observa Pedro Furtado Martins, “A imposição destes requisitos teve origem no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 107/88, mais concretamente na (…) passagem deste aresto, em que se dizia não estar em causa determinar «se à proibição constitucional do despedimento sem justa causa corresponde, necessariamente, a exclusiva legitimidade constitucional do despedimento com justa causa, ou se, pelo contrário, ainda seria igualmente lícita a previsão de despedimentos fundados em causas objectivas não imputáveis a culpa do empregador que, em cada caso concreto tornem praticamente impossível subsistência da relação de trabalho»” [Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª edição, Principia, 2012, p. 286].
Prossegue o autor, dando-nos conta da evolução legislativa que desde a LCCT (Decreto-lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro), passando pelo Código do Trabalho de 2003, conduziu ao artigo 368.º, do actual CT, para assinalar, no que tange à referência à impossibilidade de prossecução da relação de trabalho, constante da alínea b), do n.º1, as dificuldades de interpretação que suscita, questionando “se a eliminação da referência expressa à indisponibilidade de um posto de trabalho alternativo se traduzirá numa efetiva supressão da mesma. (..) pergunta-se se será lícito promover o despedimento quando se verifique que o empregador dispõe de um posto de trabalho alternativo susceptível de ser ocupado pelo trabalhador que estava afecto ao posto extinto”. Procurando dar resposta às dúvidas suscitadas pela norma, escreve o seguinte:
- «Julgamos que o requisito impropriamente referenciado á impossibilidade de prossecução da relação é, no fundo, tradução de uma ideia ou exigência aplicável quer ao despedimento por extinção do posto de trabalho quer a despedimento coletivo. A ideia é que nos despedimentos por motivos atinentes à organização empresarial a cessação da relação laboral dos trabalhadores que ocupam postos de trabalho eliminados só será lícita quando, perante as circunstâncias concretas do caso, não seja exigível coloca-los em postos de trabalho alternativos vagos.
É verdade que esta exigência só tinha direta consagração no despedimento por extinção do posto de trabalho, dela decorrendo a necessidade de o empregador, antes de declarar a cessação do contrato, verificar se não dispunha de um posto de trabalho vago que, sendo compatível com a categoria do trabalhador, possa por ele ser ocupado. Mas dificilmente se justifica que o mesmo não deva continuar a ser ponderado apesar da alteração do artigo 368.º, 4, tal como já ocorria e continuará a ocorrer no despedimento coletivo” [Op. Cit. p. 297].
Acompanhamos este entendimento, sendo por isso mesmo que entendemos assumir particular relevância o quadro circunstancial subjacente à alteração da categoria profissional do autor. Dito por outras palavras, decidindo a R. terminar com o tratamento de moeda estrangeira na delegação do Porto, transferindo para as suas instalações de Lisboa o trabalho que estava a ser efectuado pelo Autor e, logo, implicando tal a extinção do posto de trabalho deste, impunha-se-lhe procurar manter a relação de trabalho, colocando-o em posto de trabalho compatível, como procurou proceder.
Aqui chegados entramos, então, na questão da alteração da categoria profissional. Como mencionámos a sentença recorrida fez previamente o devido enquadramento legal sobre esta problemática. Não obstante, deixaremos algumas notas essenciais.
A posição do trabalhador na organização em que se integra define-se a partir daquilo que lhe cabe fazer, isto é, pelo conjunto de tarefas serviços e tarefas que formam o objecto da prestação de trabalho, o qual determina-se a partir da actividade contratada com o empregador [art.º 111.º n.º1 /CT 2003 e 115.º n.º 1, do CT 09].
É neste contexto que surgem as referências à categoria do trabalhador e ao seu “direito à categoria”. Contudo, como aponta a doutrina, há que destrinçar entre os vários significados da designação categoria com efeitos juridicamente relevantes [Cfr. Bernardo da Gama Lobo Xavier Iniciação ao Direito do Trabalho, 2.ª Edição, Verbo, Lisboa, 1999, pp. 171].
A definição da actividade contratada, isto é, daquele conjunto de tarefas e serviços que formam o objecto do contrato de trabalho, pode ser feita por remissão para a categoria constante de regulamentação colectiva aplicável ou de regulamento interno da empresa [art.º 111.º n.º 2, CT/2003 e 115.º n.º 2, do CT 09].Neste caso, a categoria representa o objecto da prestação de trabalho. O género de tarefas e serviços a prestar pelo trabalhador são identificados com referência à qualificação de funções de um profissional-tipo.
Pelas palavras de António Monteiro Fernandes, “A categoria exprime, assim, um «género» de actividades contratadas - há-de caber nesse género, pelo menos na sua parte essencial ou característica, a função principal que ao trabalhador está atribuída na organização (art.º 118.º), e que é já uma aplicação ou concretização da «actividade contratada»”. [Direito do Trabalho, 14.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 200].
Mas como elucida Maria do Rosário Palma Ramalho, “A situação jurídica do trabalhador no contrato de trabalho envolve também uma componente vertical, que tem a ver com a posição que ele ocupa no seio da organização do empregador.(..) Por força da componente organizacional do contrato de trabalho, o trabalhador integra-se necessariamente na organização do trabalhador e essa integração tem efeitos na sua situação juslaboral” [Direito do trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, pp. 459].
Aqui saímos do plano relativo à delimitação das funções que ao trabalhador cabe desempenhar, que dependem do objecto fixado no contrato, isto é da categoria objectiva, para se entender a referência a categoria já como reportada a um certo estatuto, nomeadamente retributivo [cfr. Bernardo da Gama Lobo Xavier, op. cit., pp. 174].
Em suma, consideradas essas diferentes vertentes, pode dizer-se, pelas palavras de Monteiro Fernandes, que “A categoria constitui um fundamental meio de delimitação de direitos e garantias do trabalhador – ou, noutros termos, de caracterização do seu estatuto profissional na empresa. É ela que define o posicionamento do trabalhador na hierarquia salarial, é ela que o situa no sistema de carreiras profissionais, é também ela que funciona como referencia para se saber o que pode e o que não pode a entidade empregadora exigir ao trabalhador” [Op. cit., pp. 200].
Mas não se esgota aqui o sentido da expressão categoria, importando ainda atentar no conceito de “categoria normativa”.
Nos termos do art.º 1º do CT 03, e também do CT 09, “O contrato de trabalho está sujeito, em especial, aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho (..)”, sendo que a Convenção Colectiva é um dos instrumentos de regulamentação colectiva negocial previstos no art.º 2.º n.ºs 1, 2 e 3. Como escreve Bernardo da Gama Lobo Xavier, “A convenção colectiva pode ser definida como um acordo celebrado entre instituições patronais (empresários e associações), por um lado, e, por outro, associações representativas de trabalhadores, com o objectivo principal de fixar as condições de trabalho (salários, carreira profissional, férias, duração de trabalho, etc.) que hão-de vigorar para as categorias abrangidas” [Op. Cit, pp. 125].
A lei não define categorias profissionais. Esse papel está remetido para a contratação colectiva, no âmbito da qual se estabelecem os quadros de categorias, classes, níveis ou graus profissionais, acompanhados da descrição das funções correspondentes, que se correlacionam com um certo estatuto ou tratamento contratual, desde logo, ao nível remuneratório. A categoria “(..) assume, assim, a natureza de conceito normativo – no sentido de que converte a realidade empírica, a da execução consensual de certos trabalhos, num título de acesso a certos direitos, benefícios e garantias pré-definidas, integradores de um estatuto profissional reivindicável pelo trabalhador” [António Monteiro Fernandes, op. cit, pp. 204]
Como também elucida Maria do Rosário Palma Ramalho, “O conceito-chave para apreciar os elementos de inserção organizacional no contrato de trabalho na situação jurídica do trabalhador é ainda o conceito de categoria. (..) são relevantes para o recorte da posição do trabalhador na organização empresarial a categoria normativa (ou categoria-estatuto), denominação formal correspondente à função desempenhada pelo trabalhador, dada pelo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ou pelo regulamento de empresa em vigor; é a categoria interna à empresa, que define a posição concretamente ocupada pelo trabalhador na hierarquia empresarial” [Op. cit., pp. 459].
Reportando-se igualmente à categoria do trabalhador, no sentido de categoria normativa, Bernardo da Gama Lobo Xavier escreve que “Tratar-se-á da posição em que o prestador de trabalho se encontra por determinação da regulamentação colectiva aplicável, pela correspondência das suas funções ou posto de trabalho a uma dada «categoria» ou «classe», relevante para efeitos de hierarquia salarial e outros. (..) Categoria, nesta acepção, significa, pois, uma designação à qual se reporta um estatuto próprio de acordo com o prescrito por referência aos quadros, descritivos e tabelas dos instrumentos de regulamentação colectiva. Neste sentido se poderá falar de um verdadeiro direito à categoria ou qualificação (..).Estaremos assim em presença de categoria normativa ou estatutária” [op. cit. pp. 172].
E, como assinala Monteiro Fernandes, porque a classificação profissional atribuída pelo empregador ao trabalhador “(..) redunda na fixação de direitos e expectativas, está sujeita a controlo externo, nomeadamente judicial, que obedece a um critério único – o de privilegiar a função efectiva sobre a designação categorial com vista à polarização do estatuto do trabalhador em causa” [Op. cit., p. 205].
Justamente por tudo isso, na medida em que reflecte a posição contratual do trabalhador e sinaliza o seu estatuto sócio profissional, a categoria é objecto de protecção legal e convencional que se evidencia, sobretudo, a três níveis: (i) na actividade a desenvolver; (ii) na remuneração devida; (iii) na hierarquização do trabalhador no seio da empresa [Ac. STJ de 12-03-2008, Proc.º n.º 07S4219, Conselheiro Sousa Grandão, disponível em www.dgsi.pt/jstj].
Expressão legal dessa protecção resulta dos disposto no art.º 122.º n.º 1 al. e), do CT/2003 e, nos mesmos termos, no art.º 129.º n.º1, al. e), CT/2009, estabelecendo a lei que o empregador não pode “[M]udar o trabalhador para categoria inferior, salvo nos casos previstos neste Código”, consagrando, assim, o denominado princípio da irreversibilidade da carreira.
A previsão da parte final do preceito citado reconduz-nos para o art.º 119.º, CT/03, onde se estabelece a possibilidade do empregador baixar a categoria do trabalhador, mediante o acordo desde que ela seja imposta por necessidade premente da empresa ou do trabalhador, exigindo, ainda, a intervenção do serviço com competência inspectiva do ministério responsável pela área laboral, isto é, a Autoridade para as Condições do Trabalho, para autorizar esse acordo nos casos em que o mesmo envolva diminuição da retribuição.
Neste casos de baixa de categoria, pese embora admitidos por razões excepcionais, estar-se-á perante uma modificação bilateral, já que a alteração da categoria está sempre dependente, em primeira linha, da aceitação pelo trabalhador.
Mas mesmo no caso das promoções, entendendo-se como tal a qualificação do trabalhador numa categoria superior àquela que lhe estava atribuída, atendendo ao elenco das categorias profissionais aplicáveis, isto é, significando uma progressão dentro da estrutura organizacional da empresa e com carácter duradouro, é entendido que as mesmas “(..) envolvem, em regra, a anuência do trabalhador, que pode ter óptimas razões para não as aceitar” [Manual de Direito do Trabalho, Bernardo da Gama Lobo Xavier, 2.ª edição, Verbo, Lisboa, 2014, p. 498].
Nessa mesma linha de entendimento pronuncia-se António Monteiro Fernandes, defendendo o seguinte:
- “(..) deve notar-se que, sendo a categoria uma forma de exprimir (de modo aproximativo) o núcleo central do objecto do contrato, a sua inalterabilidade já decorreria das regras gerais; e nesta perspetiva, é também indiscutível a consensualidade da promoção, isto é, da atribuição de categoria mais elevada ao trabalhador, quando implique modificação de tarefas ou funções.
(..)
…se o empregador pretender atribuir ao trabalhador uma categoria mais alta, envolvendo alteração de funções e responsabilidades, está-se no domínio em que a consensualidade prevalece: o trabalhador pode opor-se, afastando assim o significado de uma aquiescência tácita que ao seu silêncio poderia ser atribuído.” [Op. Cit., p. 203].
Revertendo ao caso, como já se disse, vem o recorrente sustentar que está “provada a ausência” do seu consentimento para ser promovido da categoria de “Caixa” à categoria de “Chefe de Brigada/Supervisor”, para defender a ilicitude da alteração da categoria e, logo, a impugnação da sentença, por entendido em sentido contrário.
Pretende, conforme pediu na acção, “[V]er declarada a invalidade da alteração da categoria profissional do Autor e das suas funções, por violação do disposto no artigo 115º do Código do Trabalho; e, a repor o Autor na categoria de tesoureiro, ainda que de moeda nacional, bem como a atribuição das funções que exercia anteriormente”.
Como assinala a sentença recorrida, ao caso aplica-se o Contrato colectivo entre a AES - Associação de Empresas de Segurança e outra e o STAD - Sindicato dos Trabalhadores dos Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas e Outros, celebrado entre a “ANES” e o “STAD”, inicialmente publicado no Boletim do Trabalho e Emprego nº 26, de 15/07/2004, com as alterações posteriormente, sucessivamente publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego nº 10, de 15/03/2006; nº 06, de 15/02/2008; nº 10, de 15/03/2009 e nº 17, de 08/05/2011.
O A. foi contratado para “exercer as funções inerentes à categoria profissional de “Caixa” [facto b)].
As funções que sempre desempenhou consistiam no seguinte:
- [facto d)] O Autor era responsável pelas operações de caixa e registo do movimento relativo a transacções respeitantes à gestão da empresa, mais concretamente da moeda estrangeira, receber numerário e outros valores e verificar se a sua importância corresponde à indicada nos talões de depósito ou nos recibos; preparar as saídas, segundo as folhas de pagamento; preparar os fundos destinados a serem depositados e tomar as disposições necessárias para levantamentos.
Essa categoria profissional surge descrita no CCT nos termos seguintes:
- Caixa. — É o trabalhador que tem a seu cargo as operações de caixa e registo do movimento relativo a transacções respeitantes à gestão da empresa, recebe numerário e outros valores e verifica se a sua importância corresponde indicada nas notas de venda ou nos recibos; prepara os fundos, segundo as folhas de pagamento. Pode preparar os fundos destinados a serem depositados e tomar as disposições necessárias para levantamentos.
Constata-se, pois, que existia correspondência entre o núcleo essencial das funções desempenhadas pelo Autor e aquela categoria inicialmente atribuída.
Para efeitos da grelha salarial, a essa categoria corresponde o nível XI.
Acontece que a Ré, [facto h)] “[A] partir de 2003 (..) passou a atribuir ao Autor, internamente, a categoria profissional de “tesoureiro”, sendo de notar que a mesma não integra o elenco das categorias previstas no contrato colectivo de trabalho.
Por conseguinte, o pedido do autor suscitaria, desde logo, a questão de saber se deveria ser reconduzido à categoria de “caixa”, prevista na CCT e correspondente ao núcleo essencial das funções por ele desempenhadas, ou se à categoria interna de “tesoureiro”.
Não obstante, como se refere na sentença recorrida, a pretensão do A. é no sentido de ver reposta a categoria de tesoureiro, “ainda que de moeda nacional”. Referindo-se, com pertinência, que esse pedido “poderia fazer sentido caso se viesse a demonstrar uma série de factos específicos, designadamente:
- Que a empresa Ré continua a manter um departamento de tratamento de moeda nacional;
- Que nesse departamento se mantem no activo trabalhadores categorizados como caixas ou como tesoureiros;
- Que existe lugar para o Autor nesse mesmo quadro funcional (seja por insuficiência de trabalhadores no respectivo quadro; seja por maior aptidão e qualificação daquele comparativamente com os actuais trabalhadores desse quadro).
Para depois se deixar bem claro que, “Contudo, e ao contrário do que lhe competia, o Autor não alegou qualquer facto relativo a tal matéria”, levando a que tal pedido acabe por surgir “descontextualizado e desenquadrado”.
Na verdade, dito de outro modo, não pode ignorar-se, porque não é irrelevante, ter resultado provado que em razão da diminuição de circulação de moeda estrangeira, levando a que em finais de Dezembro de 2013 o tratamento da moeda estrangeira efectuado no Porto fosse substancialmente inferior ao que era efectuado em Lisboa, a Ré procedeu à reorganização dos serviços, terminando esse no Porto e transferindo-o para as instalações de Lisboa, o que levou a que deixassem de existir os 5 tesoureiros, entre eles o Autor [factos jj), mm), nn) e oo)].
É neste contexto que a R. optou por não despedir o Autor, com fundamento na extinção do seu posto de trabalho e lhe atribuiu novas funções, atribuindo-lhe a categoria profissional de “Chefe de Brigada/Supervisor”, no entendimento de que “era a que mais se adequava aos tesoureiros” [factos provados pp) e qq)].
O descritivo funcional da categoria em causa é o seguinte:
- “Chefe de brigada/supervisor. — É o trabalhador a quem compete receber, apreciar e procurar dar solução aos assuntos que lhe forem apresentados. Controla a elaboração das escalas de serviço de pessoal da sua área, bem como contacta os clientes para a resolução de problemas de vigilância, sempre que necessário. Nos impedimentos do vigilante-chefe/controlador, cabe-lhe substituí-lo.
Na grelha salarial corresponde-lhe o nível VI.
Assim, se por um lado é evidente que há uma alteração substancial do núcleo essencial das funções que eram exercidas pelo A. relativamente àquelas que passou a exercer, por outro também se constata que há uma progressão na estrutura da empresa, na medida em que estamos perante a atribuição de uma categoria mais elevada (do nível XI para o nível VI) no âmbito da actividade de “segurança privada” prosseguida pela Ré. Dito de outro modo, o A. ascendeu na estrutura hierárquica da Ré, passando a desempenhar funções de chefia, envolvendo maiores responsabilidades e, consequentemente, proporcionando-se em contrapartida um estatuto remuneratório mais elevado.
Compreende-se o propósito da Ré pelas razões que se apontaram e é igualmente certo que não há violação do princípio da irreversibilidade da carreira. Contudo, implicando a solução uma modificação do núcleo essencial das funções desempenhadas pelo autor, a atribuição da nova categoria profissional estava dependente da aceitação do autor.
Aceitação que a R. defende ter existido, sustentando-se no teor da carta que lhe foi enviada pelo Autor em 11 de Abril de 2014 e no facto de ter desempenhado aa funções, referindo que a oposição deste foi apenas dirigida à alteração de horário. Posição que foi acolhida na sentença, como se vê pela transcrição acima.
Atentemos, pois, nos factos provados.
Conforme resulta do facto tt), antes da R. comunicar ao autor a alteração de funções e do horário de trabalho, com efeitos a partir de 14 de Abril de 2014, através da carta recebida por aquele em 4 de Abril de 2014 [reproduzida no facto j)], já lhe havia sido comunicado, “ (..) através de F… e G…, (..) que o posto de trabalho (..) ia ser extinto e que teriam de proceder à alteração das funções por ele exercidas; a última das vezes em reunião havida no dia 03 de Abril de 2014”.
Portanto, o autor não foi colhido de surpresa pelo conteúdo daquela carta, sobre a necessidade de alteração das suas funções e porque razões tal iria ser decidido.
A carta em causa não menciona com precisão as funções que o autor iria passar a desempenhar nem que tal implicava a sua qualificação na categoria de Chefe de Brigada/Supervisor, já que se limitava a dizer: ”Nessa medida passará a desempenhar as suas funções na área de tratamento Clientes e Balções, de forma a garantir a continuidade do seu posto de trabalho. (...)”.
Contudo, na carta que o Autor dirigiu à R., datada de 11 de Abril de 2014, este logo menciona “(..) não ter sido a supra mencionada missiva esclarecedora quanto às funções que passarei a desempenhar, não ficando desta feita devidamente claro, se nos encontramos, ou não, no âmbito de uma alteração de categoria profissional” [facto K)].
Vindo a obter como resposta a carta de 6 de Maio de 2014, reproduzida no facto m), na qual a R., para responder àquela questão, escreveu o seguinte:
-« (..)
Informamos ainda que, tal como é do seu conhecimento a C… é uma empresa que se distingue no mercado pelo rigoroso cumprimento da legislação laboral e de todos os procedimentos que lhe estão afetos.
Tendo presente este posicionamento, bem como uma política de equidade e transparência, informamos de que a legislação aplicável prevê que os Colaboradores devem exercer funções correspondentes à atividade que desempenham, devendo o Empregador atribuir-lhes, no âmbito da referida atividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.
A determinação das funções de cada um dos colaboradores pode ser feita por remissão para o Contrato Coletivo de Trabalho (CCT) aplicável a cada sector da atividade. Ora, as funções de Tesoureiro que o Senhor desempenhava, por evolução no serviço, foram extintas, dando lugar às de Chefe de Turno, que se enquadram na categoria de Chefe de Brigada/Supervisor, prevista no CCT para o Sector de Vigilância.
Por esse motivo, pelo facto de ser aquela a categoria que mais se adequa às funções desempenhadas e em virtude de não se verificar desvalorização profissional, informamos que a sua categoria passará a ser de Chefe de Brigada/Supervisor.
Paralelamente seu vencimento base passará a ser de 906,52€, com efeitos a partir de 01 de maio de 2014, correspondendo a uma retribuição anual global de 12.691,30€.
(..)».
Da conjugação destes factos resulta, em termos lógicos, não poder afirmar-se que haja prova suficiente de que e a Ré antes de proceder à alteração da categoria profissional do Autor, promovendo-o à categoria de Chefe de Brigada/Supervisor, tenha obtido o seu assentimento. Sabe-se que ocorreram reuniões anteriores à comunicação escrita que foi dirigida ao Autor e que este sabia que era propósito da Ré alterar as suas funções e porque razões, mas não se sabe se foi falado quais seriam precisamente as novas funções. Por outro lado, a primeira comunicação da Ré não é elucidativa sobre quais as funções concretas e precisas que iria desempenhar, como a Ré não deixa de admitir ao procurar esclarece-lo na resposta à carta do autor.
No entanto, em contraponto, dos factos provados também resulta inequivocamente que o A. sabia que deixaria de exercer as funções anteriores, qual a razão subjacente a essa alteração e, ainda, necessariamente, que passaria a ter funções completamente diferentes. Com efeito, tal resulta não só do que se referiu, mas para além destes factos, há ainda outros que concorrem para esta ideia, nomeadamente os seguintes:
vv) Ao serem-lhe explicadas as razões da alteração de funções e a atribuição dum horário de trabalho distinto do que vinha praticando, o Autor mostrou-se renitente em aceitar esse mesmo horário, afirmando que o mesmo lhe causava diversos transtornos.
ww) Nessa altura, o G… disse ao Autor que o turno das 15:00 horas era aquele onde havia necessidade dos seus serviços, porquanto, como ele bem sabia, o volume maior de serviço começava a dar entrada nas instalações da Ré a partir dessa altura, e porque no turno da manhã tal não era necessário devido ao fraco volume de serviço.
xx) A única possibilidade de atribuir ao Autor o horário que ele vinha praticando seria passando a exercer as funções de “Operador de Valores”.
yy) O Autor não aceitou tal opção, porquanto a mesma acarretar-lhe-ia diminuição da retribuição.
Estes factos prendem-se com o que consta no facto tt) inicialmente referido, surgindo na sequência da comunicação mencionada no mesmo, no sentido de que o A. foi informado por “(..) F… e G…, (..) que o posto de trabalho (..) ia ser extinto e que teriam de proceder à alteração das funções por ele exercidas; a última das vezes em reunião havida no dia 03 de Abril de 2014”.
Ora, se bem atentarmos, a discordância do Autor foi sempre dirigida à alteração do horário de trabalho (facto vv), o que levou à explicação da razão porque lhe era destinado aquele horário (facto ww) e à indicação de uma alternativa para manter o horário pretendido, mas que implicava o exercício das funções de “operador de vendas” (facto xx), opção que não foi aceite pelo autor por tal implicar diminuição da retribuição (facto yy).
Portanto, é inegável que o A. sabia que iria desempenhar funções que não se prendiam com as anteriormente exercidas. Mais, é até de admitir que teria a noção de quais seriam essas funções, pois se bem atentarmos na carta que dirigiu à Ré, em bom rigor, o que o A. questiona por não ser “devidamente claro” é se as novas funções envolviam “uma alteração de categoria profissional”, isto é, se bem interpretamos, se a R. lhe atribuiria uma outra qualificação profissional correspondente a essas funções.
Acresce que a partir da recepção da carta da R. de 6 de Maio de 2014, o Autor ficou devidamente elucidado sobre a alteração da categoria profissional e das razões que, no entender da Ré, justificavam a adequação daquela nova qualificação, bem assim que a partir desde 14 de Abril de 2014, acatou essa decisão da Ré e passou a cumprir as novas funções que lhe foram cometidas.
Ora, nem na carta de 11 de Abril de 2014 o autor deduziu qualquer oposição à alteração das funções e de categoria profissional, só questionando se se estaria “no âmbito de uma alteração de categoria profissional”, nem resulta dos factos provados que posteriormente o tenha feito por qualquer forma, até à propositura da presente acção, em 3 de Outubro de 2014.
O que o Autor questionou desde o início, repete-se, foi apenas e tão só a alteração do horário de trabalho, inclusive anunciando que recorreria à via judicial para apreciação da legalidade da alteração do mesmo. Quanto ao exercício das novas funções, assumiu que as iria desempenhar, apenas questionando sobre se estava em causa a alteração da sua categoria profissional. Na verdade, enquadrada naquela sequência factual, é o que se retira da sua carta de 11 de Abril. Senão veja-se:
-“(...) Serve a presente, em resposta à V/ missiva datada de 31 de março de 2014, sobre a qual tomei conhecimento a 4 de abril de 2014, para informar V. Exas. que desempenharei, a partir do próximo dia 14 de abril, as funções indicadas naquela, correspondentes à área de Tratamento de Clientes e Balcões.
Não obstante, serve ainda a presente para manifestar, expressamente, a não concordância com a mencionada alteração de horário. Sendo certo, pese embora a m/ disponibilidade para cumprir o novo horário a partir da data que me foi imposta, que recorrerei às competentes vias judiciais para apreciação da respectiva legalidade da alteração de horário em causa.
Mais informo, não ter sido supra mencionada missiva esclarecedora quanto às funções que passarei a desempenhar, não ficando desta feita devidamente claro, se nos encontramos, ou não, no âmbito de uma alteração de categoria profissional.
(…)».
Em suma, ponderando tudo isto, não vimos que o Autor tenha de alguma forma deduzido oposição à alteração da categoria profissional e ao exercício das novas funções. Antes pelo contrário, crê-se que conduta assumida perante a Ré revela até a aceitação quanto a esse ponto, por via de declaração tácita, nos termos admitidos pelo art.º 217.º do CC, dispondo o seu n.º1: A declaração negocial pode ser expressa ou tácita: é expressa, quando feita por palavas, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestação de vontade, e tácita quando se deduz de factos que, que com toda a probabilidade a revelam”.
Como elucidam Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação ao citado preceito e a propósito da declaração tácita, “O que deve é verificar-se «aquele grau de probabilidade que basta na prática para as pessoas sensatas tomarem as suas decisões», (..). Prevalece aqui, pois, um critério prático, social, e não rigorosamente lógico ou formal” [Código Civil Anotado, Volume I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 1987, p. 209].
Com maior detalhe, elucida o acórdão do STJ de 24/05/2007 [proc.º 07A988, Conselheiro Alves Velho, disponível em www.dgsi.pt] o seguinte:
-“A declaração tácita é constituída por um “comportamento do qual se deduza com toda a probabilidade a expressão ou a comunicação de algo, embora esse comportamento não tenha sido finalisticamente dirigido à expressão ou à comunicação daquele conteúdo”;
- Tal comportamento declarativo pode estar contido ou ser integrado por comunicações escritas, verbais ou por quaisquer actos significativos de uma manifestação de vontade, incorporem ou não uma outra declaração expressa.
- Os comportamentos que podem servir de suporte à declaração negocial tácita integram matéria de facto;
- Se eles integram ou não uma declaração negocial tácita é questão de direito, a resolver em sede de interpretação, segundo os critérios acolhidos pelo art. 236º C. Civil.
- Tratando-se de declaração receptícia, a declaração há-de valer com o sentido que um declaratário razoável (normalmente esclarecido e diligente), colocado na concreta posição do real destinatário, lhe atribuiria (impressão do destinatário);
- Do mesmo modo, a determinação do comportamento concludente, “que deve ser visto como elemento objectivo da declaração tácita”, faz-se, tal como na declaração expressa, por via interpretativa;
- Na determinação da concludência do comportamento em ordem a apurar o respectivo sentido, nomeadamente enquanto declaração negocial que dele deva deduzir-se com toda a probabilidade, é entendimento geralmente aceite que a inequivocidade dos factos concludentes não exige que a dedução seja forçosa ou necessária, bastando que, conforme os usos do ambiente social, ela possa ter lugar com toda a probabilidade, devendo ser aferida por um “critério prático”, baseada numa “conduta suficientemente significativa” e que não deixe “nenhum fundamento razoável para duvidar” do significado que dos factos se depreende».
Acolhendo-nos a este entendimento, cremos que a conduta do A., evidenciada pelos factos provados que mencionámos, levou a Ré a deduzir, em termos de o considerar de todo provável, que o Autor aceitava a alteração de categoria profissional, sendo a sua oposição dirigida exclusivamente à alteração do horário de trabalho.
Cabendo referir ainda, que se é certo que era exigível a aceitação do trabalhador para a Ré proceder válida e licitamente à alteração da sua categoria profissional nos termos em que o fez, também não o é menos que a lei não exige que essa aceitação seja expressa nem, muito menos, que esteja sujeita a qualquer formalidade especial.
Concluindo, quanto a este ponto improcede o recurso do autor.
II.2.1.2 Coloca-se agora a questão de saber se o Tribunal a quo, ao invés do decidido, deveria ter acolhido a posição do autor declarando declarado a invalidade da alteração do horário de trabalho unilateralmente efectuada pela Ré, por violação do disposto no artigo 126º e 217º do Código do Trabalho, determinando a reposição do horário de trabalho que anteriormente lhe estava atribuído.
Na sentença recorrida, sobre esta questão deixou-se a fundamentação seguinte:
-«(..)
A este título, ficou efectivamente demonstrado nos autos que o Autor, enquanto exerceu as funções de caixa (ou tesoureiro), cumpriu sempre um horário de trabalho compreendido entre as 08:30 e as 17:30 horas. Contudo, a partir de Abril de 2014, e na sequência da alteração da sua categoria profissional, ele passou a praticar um horário de trabalho das 15:00 às 24:00 horas.
O que o Autor pretende, portanto, é que seja declarada a ilicitude desta alteração, bem como a consequente reposição do horário anterior.
Vejamos.
De acordo com o disposto no artigo 212º nº 1 do Código do Trabalho, é ao empregador que compete determinar o horário de trabalho do trabalhador, dentro dos limites da lei.
Por outro lado, o artigo 217º nº 1 do mesmo diploma, dispõe que à alteração do horário de trabalho é aplicável o disposto sobre a sua elaboração, com as especificidades constantes dos números seguintes.
Da conjugação destas duas normas, resulta claramente que o legislador confere ao empregador o direito potestativo de proceder unilateralmente à alteração do horário de trabalho dos seus trabalhadores.
Como refere Diogo Vaz Marecos, in “Código do Trabalho Anotado”, 2010, página 556, “(…) em regra, se permite a alteração do horário de trabalho pelo empregador. Com efeito, o horário de trabalho constitui uma das mais importantes ferramentas de gestão do empregador, que deverá adequar o conjunto das diferentes prestações de trabalho dos trabalhadores a si subordinados, com vista a obter um determinado efeito (…)”.
Aliás, Júlio Gomes, in obra citada, página 671, vai ainda mais longe, referindo mesmo que “em princípio, não vemos fundamento para a afirmação de que uma modificação substancial do horário exija o assentimento do trabalhador: assim, por exemplo, quando um trabalhador que tinha antes um horário diurno passe a ter um horário de trabalho nocturno (…). Pensamos, apenas, que o empregador deverá, como é evidente, exercer com boa fé e sem abuso esta faculdade de alteração unilateral do horário de trabalho”.
Existem, contudo, excepções a esta regra.
Assim, em primeiro lugar, não pode ser unilateralmente alterado o horário de trabalho que tiver sido individualmente acordado, como resulta claramente do disposto no nº 4 daquele artigo 217º Reporta-se esta norma àqueles casos em que o horário de trabalho foi específica e concretamente objecto das negociações havidas entre o empregador e o trabalhador aquando da celebração do contrato.
Nesse âmbito, o horário de trabalho acordado tanto pode constar expressamente do contrato de trabalho; como pode assim não suceder. Neste último caso, nada obsta a que tal horário de trabalho possa ser demonstrado, por qualquer meio, pelo trabalhador – vide novamente Júlio Gomes, in obra e página citadas.
Aquela proibição deve ser extensiva ainda, como refere Pedro Romano Martinez, in “Código do Trabalho Anotado”, 4ª edição, 2005, página 347, aos casos em que “empregador e trabalhador acordem em submeter a alteração do horário de trabalho a consentimento do trabalhador (…) ou quando se demonstre que foi só devido a certo horário que celebrou o contrato de trabalho, bem como nos casos em que o horário de trabalho seja fixado por regulamentação colectiva, caso em que a sua modificação segue os termos próprios da previsão daquela”.
Em qualquer caso, porém, impõe-se sempre que o empregador cumpra o formalismo previsto no nº 2 do artigo 217º do Código do Trabalho (consulta aos trabalhadores envolvidos e à comissão de trabalhadores ou à comissão sindical); e que, como refere Diogo Vaz Marecos, in “Código do Trabalho Anotado”, 2010, página 556, “semelhante alteração não tenha o sentido de punição para o trabalhador, e que (…) não se mostre manifestamente infundada e arbitrária, casos em que o empregador abusa do direito”.
Isto posto, sabemos que no contrato de trabalho celebrado entre as partes ficou expressamente convencionado (cláusula 4ª) que o Autor ficaria sujeito a um período normal de trabalho de 40 horas semanais.
Ou seja, nada consta do contrato de trabalho que permita concluir pela existência de um acordo expresso de que o Autor prestaria um horário de trabalho específico e determinado, mais concretamente aquele que passou a cumprir, entre as 08.30 e as 17:30 horas, de segunda a sexta-feira.
Contudo, é certo que desde a data de sua admissão e até Abril de 2014 (ou seja, durante 20 anos), o Autor cumpriu sempre aquele mencionado horário.
Porém, como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/2009 - de que foi relator o Sr. Juiz Conselheiro Sousa Peixoto; e que pode ser consultado in www.dgsi.pt - “Na falta disposição legal ou convencional em contrário, o direito que ao empregador assiste de fixar o horário de trabalho dos seus trabalhadores não se restringe à sua fixação inicial, mas abrange as posteriores alterações do mesmo, salvo se o trabalhador tiver sido contratado especificamente para trabalhar mediante determinado horário.
O facto de se ter provado que os dias de descanso semanal dos autores sempre tinham sido, desde há muitos anos, aos sábados e domingos não prova que isso tenha resultado de um acordo expresso nesse sentido.
E tal facto também não é suficiente, só por si, para concluir que a alteração dos horários levada a cabo unilateralmente pelo empregador fora abusiva”.
Como tal, o simples facto de o Autor ter cumprido sempre o mesmo horário, não implica, por si só, que tenha existido acordo expresso das partes nesse sentido.
No entanto, e tal como alegou na petição inicial, o Autor logrou demonstrar que foi contratado para exercer as suas funções no horário supra mencionado; e que foi com base nessa premissa que aceitou assinar e celebrar o contrato de trabalho supra referido.
Ou seja, estamos aqui perante uma daquelas situações excepcionais supra mencionadas, em que é vedado ao empregador o direito de alterar unilateralmente o horário de trabalho aos seus trabalhadores.
Com efeito, como escreve Diogo Vaz Marecos, in obra citada, página 557, e citando diversos acórdãos, “a jurisprudência tem entendido que ao empregador não é possível modificar unilateralmente o horário de trabalho nos casos em que este tenha constituído um elemento essencial do contrato, em termos tais que o trabalhador não o teria celebrado não fosse aquele horário específico (nesta situação o horário de trabalho faz parte do objecto do contrato).”.
No mesmo sentido, e para além de Júlio Gomes, in obra e página citadas; veja-se ainda Monteiro Fernandes, in “Direito do Trabalho”, 14ª edição, páginas 355 e 356.
Além disso, e a acrescer a este circunstancialismo, também não se encontra demonstrado nos autos que a Ré tenha dado cumprimento às comunicações previstas no nº 2 do artigo 217º do Código do Trabalho.
Ou seja, estamos aqui perante duas circunstâncias que, em princípio, seriam suficientes para que este Tribunal declarasse a ilicitude da decisão tomada pela Ré.
No entanto, não podemos, neste caso concreto, deixar de equacionar uma outra circunstância que, em meu entender, assume relevo decisivo para a decisão a proferir.
Com efeito, importa não olvidar que esta alteração do horário de trabalho do Autor não foi tomada autónoma e isoladamente pela Ré, no âmbito dos poderes discricionários que lhe são conferidos enquanto entidade empregadora.
Ao invés, a mesma surgiu como consequência necessária daquela outra decisão sobre a qual que nos debruçamos anteriormente, de colocar o Autor a exercer novas funções, com a consequente alteração da categoria profissional deste.
Ou seja, e em bom rigor, a Ré não procedeu a uma alteração “tout court” do horário de trabalho do Autor, nem foi essa sua intenção primária. O que a Ré fez, isso sim, foi requalificar o Autor profissionalmente, atribuindo-lhe uma nova categoria profissional e o exercício de novas funções, as quais são exclusivamente exercidas no novo horário que o Autor passou a cumprir.
Daí que alteração do horário de trabalho surja como uma consequência da alteração da categoria profissional, que não pode ser apreciada nem perspectivada autonomamente desta.
Logo, é meu entender que não tem aqui aplicação o regime que acabamos de descrever (ao contrário do que sucederia caso a Ré tivesse decidido alterar o horário em que o Autor deveria cumprir as funções de caixa); antes tendo a situação de ser encarada de forma mais abrangente, através de uma apreciação conjunta da pertinência das duas decisões.
Ora, sabemos já que o Tribunal considerou como lícita a decisão da Ré de alterar a categoria profissional do Autor e, subsequentemente, as funções por ele exercidas na empresa.
Repito aqui que tal decisão não surgiu “do nada”, nem foi discricionária ou arbitrária; antes tendo sido consequência da prévia decisão de extinguir o posto de trabalho do Autor (decisão esta que o Autor nunca pôs em causa ou contra a qual em momento algum se insurgiu). Recordo ainda que a Ré, ao invés de proceder ao despedimento do Autor por extinção do posto de trabalho, como (pelo menos em abstracto) seria lícito ter feito, optou por manter aquele nos seus quadros, atribuindo-lhe novas funções que, inclusivamente, corresponderam a uma valorização profissional.
Por outro lado, a Ré logrou demonstrar nos autos que a colocação do Autor a exercer as novas funções num horário coincidente com aquele que ele anteriormente exercia seria um acto de gestão incorrecto e contrário aos interesses da empresa.
Com efeito, é a partir do início da tarde e até ao começo da noite que as viaturas de transporte de valores regressam às instalações da empresa, depois de terem efectuado a recolha de numerário junto dos clientes; pelo que é a partir dessa altura que se encontra a trabalhar a esmagadora maioria dos operadores de valores que procedem ao tratamento do dinheiro. Ao invés, durante a manhã apenas se encontram a trabalhar dois operadores; número que, obviamente, não justifica a existência de chefe/supervisor a tempo inteiro.
Ou seja, nenhuma censura pode ser dirigida à Ré pelo facto de ter colocado o Autor a exercer estas novas funções no novo horário por ele praticado. Pelo contrário, impõe-se concluir até que ela agiu de boa fé e com respeito pela posição do Autor.
A reforçar este entendimento, está até o facto de a Ré ter previamente confrontado o Autor com as razões da alteração de funções e a atribuição dum horário de trabalho distinto do que vinha praticando. Face à renitência do Autor em aceitar esse mesmo horário, a Ré comunicou-lhe que a única possibilidade de lhe atribuir o horário que ele vinha praticando seria passando a exercer as funções de operador de valores; o que ele, naturalmente, não aceitou, porquanto a mesma acarretar-lhe-ia diminuição da retribuição.
Ou seja, perante a extinção do posto de trabalho do Autor (contra a qual, não é demais voltar a repetir, este nunca reagiu), e tendo em consideração os elementos de facto existentes nos autos, a Ré tomou uma decisão que garantia àquele uma categorização consentânea com a sua antiguidade e experiência na empresa, com um vencimento base mensal superior ao que até então sempre auferiu.
Concluo, portanto, que neste caso concreto a alteração do horário de trabalho praticado pelo Autor não pode ser considerada ilícita».
Discorda o recorrente, opondo que não podendo ser unilateralmente alterado o horário individualmente acordado (art.º 217.º n.º4, do CT) e impondo a lei em caso de alteração o cumprimento das formalidades a que se refere o n.º2, do artigo 217.º, deveria ter o tribunal a quo declarado a ilicitude da alteração do horário de trabalho, dado que resultar da sentença recorrida que se considerou: i) que o horário de trabalho inicialmente exercido pelo Recorrente atuou como premissa essencial para a celebração do contrato de trabalho entre as Partes; que a R. não provou ter dado cumprimento às comunicações previstas no nº2 do artigo 217º do Código do Trabalho; que o Recorrente manifestou de imediato a sua não concordância com a alteração de horário determinado pela Recorrida, por tal lhe causar diversos transtornos a nível familiar.
Para além disso, alega que tendo-se provado os transtornou familiares e psicológicos que tal decisão acarretou para o Autor/Recorrente, a decisão recorrida desrespeitou ainda o disposto na al. b) nº 2 do artigo 212º do Código do Trabalho, pois em momento algum a Recorrida procurou facilitar ao Recorrente a conciliação da atividade profissional com a vida familiar.
Argumenta, ainda, que o objectivo da recorrida foi “ tão só (..) de contornar a lei”, pois, “[P]erante a necessidade de extinção do posto de trabalho do Recorrente, a sua única preocupação foi a de encontrar uma forma de levar o Recorrente a denunciar o seu contrato, sem que tal implicasse qualquer prejuízo económico para aquela”.
Para concluir que o comportamento da Recorrida é censurável à luz dos princípios em que se sustentam a legislação laboral, em especial à luz do princípio da boa-fé, previsto no artigo 126 do Código do Trabalho.
Por sua banda, a recorrida contrapõe:
i) que tendo extinguido o posto de trabalho do A. e só existindo possibilidade de lhe atribuir o horário de que agora reclama, a R. não merece qualquer censura, pois estava impossibilitada de lhe dar um outro, por inexistente.
ii) O facto do A. ter celebrado o contrato de trabalho com a R., em 2003, por lhe ser conveniente o horário de trabalho existente à data e que para ele constituiu a circunstância determinante, só a ele respeita e não à R., que simplesmente acordou um horário de 40 horas semanal, não ficando impedida de o alterar sem para isso necessitar do acordo do A.
iii) Não havendo na R. estruturas representantes dos trabalhadores ou delegados sindicais a quem consultar sobre a alteração do horário de trabalho, jamais essa não comunicação pode ser alegada, sendo que ao A. cabia alegar a existência das mesmas e a não comunicação.
Vejamos então. O art.º 217.º do CT, com a epígrafe “Alteração de horário de trabalho”, no que aqui interessa, dispõe o seguinte:
1 - À alteração de horário de trabalho é aplicável o disposto sobre a sua elaboração, com as especificidades constantes dos números seguintes.
2 - A alteração de horário de trabalho deve ser precedida de consulta aos trabalhadores envolvidos e à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão sindical ou intersindical ou aos delegados sindicais, bem como, ainda que vigore o regime de adaptabilidade, ser afixada na empresa com antecedência de sete dias relativamente ao início da sua aplicação, ou três dias em caso de microempresa.
3 - (..)
4 – Não pode ser unilateralmente alterado o horário individualmente acordado.
(..)».
Para melhor compreendermos o âmbito de aplicação do art.º 217.º, mostra-se útil começar deixar algumas notas elementares sobre o que é o horário de trabalho e os princípios que presidem à respectiva organização.
Segundo a noção legal, entende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal (art.º 200.º/1 do CT).
Numa explicação mais elaborada, Monteiro Fernandes escreve o seguinte:
- “O horário de trabalho é um esquema respeitante a cada trabalhador, no qual se fixa a distribuição das horas do período normal de trabalho – número de horas diárias e semanais que o trabalhador está contratualmente obrigado a prestar – ao longo do dia e da semana: horas de entrada e de saída, intervalos de descanso, dia de descanso semanal” [Direito do Trabalho, 14.ª ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 352].
A lei confere ao empregador o poder de estabelecer o horário de trabalho, dentro dos limites legais (art.º212.º /1 do CT), e com observância na sua elaboração de determinados deveres, expressos na lei (n.º 2 do mesmo artigo), entre eles, e para o que aqui releva, “facilitar ao trabalhador a conciliação da actividade profissional com a vida familiar”.
A atribuição deste direito ao empregador inscreve-se no quadro dos poderes de direcção e organização do trabalho que a lei lhe reconhece (art.º 97/CT).
Contudo a lei admite que o horário de trabalho seja fixado por acordo especial entre o empregador e o trabalhador (art.º 217.º n.º 4, CT). Como elucida Monteiro Fernandes, “[N]ada impede que os horários de trabalho sejam objecto de acordo no âmbito do contrato individual de trabalho, o que se traduzirá, obviamente, em restrição daqueles poderes; (..) com o significado de uma renúncia da entidade empregadora a uma parte das suas prerrogativas de organização e gestão da empresa” [Op. cit., pp. 352].
Cabendo ao empregador fixar o horário de trabalho no quadro dos seus poderes de organização empresarial, cabe-lhe igualmente proceder à sua alteração dentro de certos condicionalismos. É esse o campo de aplicação do artigo 217.º do CT, regulando as situações em que um trabalhador tem um determinado horário de trabalho, que configura no tempo a sua prestação de trabalho e em função do qual este organiza a sua vida, pretendendo o empregador alterar essa situação por necessidades organizativas da empresa.
Mas como a alteração do horário de trabalho reconduz-se, afinal, à fixação de um novo horário e, logo, é susceptível de forçar o trabalhador a reorganizar a sua vida, tal qual terá ocorrido relativamente ao horário inicial, a lei regula essa possibilidade de cautelas significativas, estabelecendo o artigo 217.º “(..) um conjunto de exigências” [Monteiro Fernandes, Op. cit., p. 355/ 356].
Assim, como decorre do n.º1, o empregador pode alterar unilateralmente o horário de trabalho, salvo se este tiver resultado de acordo expresso em sede do contrato individual de trabalho (n.º4), mas para proceder à alteração “deve”, na expressão do n.º2, respeitar os procedimentos aí estabelecidos. Esses procedimentos apenas são afastados se a alteração não for superior a uma semana, nas condições específicas estabelecidas no n.º3. Melhor explicando:
- Nos casos especiais em que o horário tenha sido negociado individualmente, a lei estabelece que o horário não pode ser unilateralmente alterado, significando isso que a sua modificação está dependente do consentimento do trabalhador (nº4);
- Os procedimentos do n.º2, consistem na consulta dos “trabalhadores envolvidos” e da “comissão de trabalhadores” ou, na sua falta, da “comissão sindical ou intersindical ou (..) delegados sindicais”, bem como a afixação da alteração “na empresa”, no prazo que couber de entre os aí estabelecidos em função da dimensão daquela;
- Reconhecendo-se que a alteração do horário de trabalho é susceptível de implicar para o trabalhador um acréscimo de despesas, para as situações em que tal ocorra estabelece-se o dever da entidade empregadora ressarcir o trabalhador sessas despesas (n.º5).
Revertendo ao caso.
Resultou provado que no contrato de trabalho celebrado entre as partes fez-se constar que “O segundo outorgante fica sujeito a um período normal de trabalho com a duração semanal de 40 horas, e a sigilo profissional. (...)” [facto b)], bem assim que “[O] Autor exerceu sempre tais funções entre as 08:30 e as 17:30 horas, de segunda a sexta-feira [facto c)] e, ainda, que [F]oi nessas condições que o Autor aceitou assinar e celebrar o contrato de trabalho supra referido [facto g)].
Relativamente a estes factos, com os argumentos que constam da fundamentação, entendeu o tribunal a quo que “nada consta do contrato de trabalho que permita concluir pela existência de um acordo expresso de que o Autor prestaria um horário de trabalho específico e determinado”, bem assim que o facto do A. ter cumprido sempre um determinado horário ao longo dos anos não era impeditivo da Ré o alterar, por não implicar “por si só, que tenha existido acordo expresso das partes nesse sentido”.
Contudo, entendeu-se também que “tal como alegou na petição inicial, o Autor logrou demonstrar que foi contratado para exercer as suas funções no horário supra mencionado; e que foi com base nessa premissa que aceitou assinar e celebrar o contrato de trabalho supra referido”, para se concluir estar-se “perante uma daquelas situações excepcionais (..) em que é vedado ao empregador o direito de alterar unilateralmente o horário de trabalho aos seus trabalhadores”.
A recorrente apoia-se nesta última consideração para sustentar que tendo o tribunal a quo concluído, não poderia aceitar-se que a Ré alterasse unilateralmente o” horário individualmente acordado” (art.º 217.º n.º4, do CT).
Pois bem, adianta-se já, não se acompanha a fundamentação do tribunal a quo ao concluir estar-se perante uma daquelas situações excepcionais em que é vedado ao empregador alterar o contrato de trabalho sem o acordo do empregador.
Na petição inicial alegou o Autor que “[F]oi nessas condições que aceitou assinar o contrato de trabalho (..)” (art.º 9) ,”[P]pois se lhe tivessem proposto outro horário que não aquele, ou exercer as suas funções ao fim de semana, não teria aceite” (art.º 10), vindo a provar aquela primeira parte.
Ora, como observa a Recorrida, o facto do autor se ter determinado a celebrar o contrato de trabalho por lhe convir o horário que iria praticar só a ele respeita e não àquela, posto que conforme expresso no contrato de trabalho apenas acordou proporcionar-lhe um horário de 40 horas semanal e não um determinado horário, designadamente o que veio a ser praticado. Acresce que nem sequer existe provado qualquer facto para demonstrar que a Ré tivesse conhecimento que “F]oi nessas condições que aceitou assinar o contrato de trabalho”. Dito por outras palavras, o facto do horário de trabalho que iria praticar ter sido determinante para o autor celebrar o contrato de trabalho não pode significar, só por si, que tenha sido um elemento em ponderação na negociação entre A. e R. das condições essenciais para a celebração do contrato de trabalho.
Assim, salvo o devido respeito, não serve de apoio à fundamentação recorrida, antes pelo contrário coloca-a em causa, a invocação que é feita da posição de Monteiro Fernandes. Com efeito, no entender do citado autor “A alterabilidade dos horários de trabalho, por decisão unilateral da entidade empregadora, (..) só está afastada nos casos em que o horário de trabalho conste (expressamente) do contrato individual, ou tenha sido posteriormente acordado entre as partes (art. 217.º/4), e ainda naqueles em que haja regra da convenção colectiva aplicável, no sentido de que a alteração só pode operar-se por acordo”.
Este é igualmente o entendimento afirmado pela jurisprudência do STJ, como o ilustram os sumários dos Acórdãos do STJ que seguem (disponíveis em www.dgsi.pt):
i)“A entidade patronal só não pode alterar o horário de trabalho, sem acordo do trabalhador, quando este tenha sido contratado expressamente para um determinado horário ou quando um instrumento de regulamentação colectiva o proíba” [Ac. STJ de 30/09/1992, proc.º 003655, Conselheiro Chichorro Rodrigues].
ii)”Dentro dos condicionalismos legais, cabe ao empregador, porque inscrita no seu poder de direcção, a faculdade de fixar os horários de trabalho dos seus subordinados (art. 170.º, nº 1 CT/2003) e só assim não acontecerá se existir disposição legal ou convencional em contrário, ou se o trabalhador tiver sido contratado especificamente para laborar em determinado horário (art.173.º)” [Ac. STJ de 24/02/2010, proc.º 248/08.0TTBRG.S1, Conselheiro Sousa Grandão].
iii)“O empregador pode, por regra, alterar, unilateralmente, os horários de trabalho dos seus subordinados, dentro dos parâmetros legalmente estabelecidos; só assim não será nos casos em que o horário de trabalho foi individualmente acordado, em que o horário foi posteriormente estabelecido entre as partes e expressamente para o trabalhador ou quando resulte de IRCT aplicável que o horário apenas pode ser alterado por acordo” [Ac. STJ de 30/04/2014, proc.º 63/05.1TTVSC.L1.S1, Conselheiro Fernandes da Silva].
Portanto, atento o que foi expressamente estipulado no contrato de trabalho reduzido a escrito celebrado entre as partes e sendo certo que posteriormente não houve qualquer acordo entre as mesmas que tivesse por objecto definir um determinado horário de trabalho, resta concluir que a R. podia proceder à alteração do mesmo sem necessidade da aquiescência do autor, não havendo violação do disposto no n.º 4 do art.º 217.º CT.
Num passo seguinte, o Tribunal a quo afirma que “não se encontra demonstrado nos autos que a Ré tenha dado cumprimento às comunicações previstas no nº 2 do artigo 217º do Código do Trabalho”, para considerar que esta seria suficiente “para que (se) declarasse a ilicitude da decisão tomada pela Ré”.
Concorda-se com o tribunal a quo quando entende que a falta de cumprimento das comunicações a que alude o art.º 217.º n.º2, do CT, é o suficiente para comprometer a validade da alteração do horário de trabalho. Esse é igualmente o entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, conforme afirmado nos sumários dos acórdãos de 30/04/2014 e de 24/02/2010, acima citados. A título de mero exemplo, naquele primeiro lê-se o seguinte:
[II] Predispondo-se a imprimir alterações ao horário de trabalho inicialmente definido, nos casos em que lhe é permitida essa alteração por via unilateral, o empregador deve, contudo, consultar previamente as comissões de trabalhadores ou, na sua falta, as comissões intersindicais, as comissões sindicais ou os delegados sindicais.
[III] A falta ou omissão dessa consulta, enquanto injuntivo requisito procedimental formal, é susceptível de traduzir, mais do que uma mera irregularidade, a preterição de uma formalidade indispensável, essencial, que afecta a perfeição da validade da decisão gestionária do empregador, tornando-a, por isso, inválida.
Contudo, salvo o devido respeito, já não podemos acompanhar a afirmação final, ou seja, a aplicação que é feita desse princípio no caso concreto. Eis as razões.
As consultas previstas no n.º2, do art.º 217.º, CT, respeitam aos “trabalhadores envolvidos” e à “comissão de trabalhadores” ou, na falta desta , à “comissão sindical ou intersindical ou (..) aos delegados sindicais”.
No que respeita à consulta do Autor, está inequivocamente comprovado que tal foi respeitado. Aliás, nem o recorrente põe isso em causa. Portanto, objectivamente, o que está em causa é saber se não foi respeitado o dever de comunicação à “comissão de trabalhadores” ou, na sua falta, à “comissão sindical ou intersindical ou (..) aos delegados sindicais”.
A Constituição da República Portuguesa consagra aos trabalhadores o direito a “criarem comissões de trabalhadores para defesa dos seus interesses e intervenção democrática na vida da empresa” [art.º 54.º 1].Esse direito é reafirmado no art.º 415.º 1 do CT, respeitando os artigos seguintes, até ao art.º 439.º, à regulação das matérias respeitantes à constituição e exercício dos direitos atribuídos à comissão de trabalhadores. Em suma, consagra-se uma forma de organização do trabalhadores no interior da empresa, dotada de personalidade jurídica (art.º 416.º 1, CT), constituída por número variável e dependente do efectivo global (art.º 417.º, CT), eleitos de entre os trabalhadores da mesma empresa mediante votação destes.
Por outro lado, como é sabido, a CRP reconhece igualmente aos trabalhadores o direito à liberdade sindical, para cujo exercício é garantido, no que aqui interessa, “[A] liberdade de constituição de associações sindicais a todos os níveis” e “[O] direito de exercício de actividade sindical na empresa” [art.º 55.º 1 e 2 al. a) e d)]. No que respeita a este último, estabelece o art.º 460.º do CT que “[O]s trabalhadores e os sindicatos têm direito a desenvolver actividade sindical na empresa, nomeadamente através de delegados sindicais, comissões sindicais e comissões intersindicais”.
Em poucas palavras, como observa Monteiro Fernandes, a actividade sindical no interior das empresas centra-se em representantes do sindicato – os delegados sindicais -, normalmente eleitos pelos trabalhadores nele filiados que ali prestam serviço, englobando a possibilidade de criação de organizações internas de delegados, nomeadamente, as comissões sindicais e intersindicais [Op. cit. p. 720].
Retira-se destas breves notas, por um lado, que a existência de comissão de trabalhadores está dependente da iniciativa dos trabalhadores, podendo esse direito ser ou não exercido por aqueles; e, por outro, que do mesmo modo, no âmbito da empresa pode ser exercida, ou não, actividade sindical, sendo que em caso afirmativo tanto poderão existir simplesmente delegados sindicais, como também poderão estar organizadas comissões sindicais ou intersindicais.
Isto para significar, que a existência dessas diferentes realidades no interior da empresa variam caso a caso, podendo coexistir ou até ser inexistentes.
Na petição inicial o A. limitou-se a mencionar o que consta do n.º2, do art.º 217.º CT, para depois afirmar, sem mais, que não foram respeitados esses pressupostos (artigos 33.º e 34.º da PI).
E, se bem atentarmos no elenco dos factos provados, constata-se que nada consta a este propósito.
Neste quadro, como parece claro, não sabemos se na empresa R. existe comissão de trabalhadores, nem tão pouco se é desenvolvida actividade sindical e, nesse caso, se há comissão sindical ou intersindical ou apenas delegados sindicais, ou até se nada disso existe.
Ora, cabia ao A. alegar e demonstrar qual a realidade existente e, consequentemente, a qual desses órgãos em concreto era devida a consulta sobre a alteração do horário de trabalho, atendendo à ordem mencionada no n.º2, do art.º 217.º, mas que não terá sido consultado, na medida em que se trata de facto impeditivo do direito da Ré a alterar unilateralmente o contrato de trabalho (art.º 342.º n.º2, do CC).
Assim, como nada resulta dos factos provados, não poderá concluir-se que a R. não deu cumprimento à comunicação que eventualmente seria devida, em face do disposto no n.º 2 do art.º 217.º CT, posto que tão pouco se sabe se efectivamente era devida ou, caso o fosse, a quem em concreto.
O Tribunal a quo não o afirma expressamente, mas na afirmação de que “não se encontra demonstrado nos autos que a Ré tenha dado cumprimento às comunicações previstas no nº 2 do artigo 217º do Código do Trabalho”, parece implícita a consideração de que caberia à Ré o ónus de alegação e prova dos factos necessários para demonstrar o cumprimento do disposto no art.º 217.º do CT. Salvo o devido respeito, se esse foi o pressuposto em que assentou aquela conclusão, não a acompanhamos.
Como elucidam os arestos do STJ de 24/02/2010 e 30/04/2014, acima citados, as consultas dos trabalhadores envolvidos na alteração do horário de trabalho e da comissão de trabalhadores ou, na falta desta, da comissão sindical ou intersindical ou dos delegados sindicais, sendo obrigatória não é vinculativa, incumbindo ao empregador decidir acerca da alteração do horário de trabalho de acordo com as necessidades da empresa. Trata-se de um acto considerado como essencial na formação da vontade da entidade patronal, cuja falta representa a preterição de uma formalidade indispensável, essencial, no processo de decisão, que afecta a perfeição e validade desta, tornando-a inválida.
Por conseguinte, a preterição dessa formalidade consubstancia um facto impeditivo do exercício do direito da Ré a alterar unilateralmente o horário de trabalho, recaindo sobre o Autor o ónus de alegação e prova dos factos essenciais para o demonstrar, desde logo, que existe uma comissão de trabalhadores na empresa Ré ou, não existindo, que existe comissão sindical ou intersindical ou, pelo menos, delegados sindicais (art.º 342.º n.º 2 do CC).
Assim sendo, falhando a demonstração dos factos necessários, desde logo porque tão pouco foram alegados, não poderá concluir-se que a Ré não cumpriu a formalidade a que estava obrigada (se esse fosse o caso) e, logo, não ocorre a invalidade da alteração do horário de trabalho por violação do n.º 2 do art.º 217.º do CT.
Resta atentar no último fundamento que o autor opõe à decisão no que a este ponto respeita, em suma que a decisão violou o disposto na al. b) nº 2 do artigo 212º do Código do Trabalho.
Em face ao provado sob as alíneas o) a u) e ii), aceita-se que a alteração do horário de trabalho provocou transtornos de ordem familiar ao autor e que este se tenha sentido triste, infeliz e desgostoso com a sua actual situação laboral. Mas já não se aceita que se tenham provado transtornos psicológicos provocados pela alteração do horário de trabalho, nem tão pouco que “em momento algum a Recorrida procurou facilitar ao Recorrente a conciliação da atividade profissional com a vida familiar”.
É certo constar dos factos provados [hh)] que “O Autor recorreu à sua médica de família, no dia 11 de Junho de 2014, apresentando queixas de ansiedade relacionadas com as consequências da decisão mencionada em j); na sequência do que aquela considerou que o mesmo estava incapacitado para o trabalho entre os dias 11 de Junho e 04 de Julho de 2014”. Porém, se pode aceitar-se que a alteração do horário possa ter contribuído para esse estado de ansiedade, conforme referiu o autor à médica, já não poderá ter-se como seguro que essa foi a única e exclusiva causa das queixas de ansiedade manifestadas pelo Autor.
Seja como for, mesmo que se admita o pretendido pelo Autor, como veremos, em nada altera o desfecho sobre a apreciação deste argumento.
No que respeita à conduta da Ré, salvo o devido respeito não vislumbramos em que factos assenta o recorrente a sua afirmação, sendo certo que não basta a sua impressão subjectiva. Era necessário que objectivamente se constatasse que a recorrida de algum modo tivesse agido de má-fé, alterando o horário de trabalho com o intuito de dificultar a vida ao trabalhador autor.
Não é isso que decorre dos factos, acolhendo-se aqui as considerações feitas pelo tribunal a quo sobre as circunstâncias que estiveram na origem da alteração do horário de trabalho, designadamente, que a R. decidiu terminar o serviço que era executado pelo autor, para passar a ser executado em Lisboa, dado o volume de moeda internacional ter decrescido substancialmente, optando por não despedir o autor e, nesse desiderato, atribuindo-lhe novas funções e um novo horário para o seu desempenho, o qual se justifica por respeitar ao período em que há maior necessidade dos serviços. Acresce que tendo o A. referido que esse horário lhe causava transtorno à sua vida pessoal e familiar, a R. admitiu a possibilidade de manter o mesmo horário, só que nesse caso desempenhando funções de operador de valores, o que aquele não aceitou por implicar redução na sua retribuição.
Como elucida Bernardo da Gama Lobo Xavier, “Cabe ao empregador combinar e coordenar os elementos produtivos, planificando-os no espaço e no tempo, de acordo com as exigências de funcionamento da organização produtiva” [Manual de Direito do Trabalho, 2.ª edição, Verbo, 2014, p. 533].
Assim, enquanto factor de organização da empresa, cabe ao empregador distribuir o tempo de trabalho no tempo e determinar quando deve ser prestado, isto é, “determinar o horário de trabalho do trabalhador, dentro dos limites da lei, designadamente do regime do período de funcionamento aplicável” (art.º 212.º/1, CT), na sua elaboração devendo procurar salvaguardar determinados interesses do trabalhador, entre eles, “Facilitar ao trabalhador a conciliação da actividade profissional com a vida familiar” [art.º 212.º/1 al. b), CT].
Em suma, competindo ao empregador a fixação do horário de trabalho, no quadro dos seus poderes de organização empresarial, esse poder afirmado no n.º1, do art.º 212.º, deve ser exercido dentro de determinados limites, que têm em vista a proteção do trabalhador.
A alteração do horário de trabalho é uma manifestação desse mesmo poder, sujeita a condicionalismos específicos estabelecidos na lei, mas também, e desde logo, aos princípios que devem ser observados na sua elaboração (art.º 217.º/1/CT).
Assim sendo, ao proceder à alteração do horário de trabalho do autor, sobre a Ré recaía o dever de “Facilitar ao trabalhador a conciliação da actividade profissional com a vida familiar”.
Contudo, a observância desse dever não impõe ao empregador que faça prevalecer o interesse do trabalhador às necessidades organizativas da empresa. Exige-se-lhe é que, dentro das opções possíveis, procure conciliar ambos os interesses em termos de razoabilidade, agindo segundo o princípio da boa-fé estabelecido no art.º 128.º do CT.
Como bem se compreende, não faria sentido impor ao empregador que criasse um determinado horário à medida dos interesses do trabalhador, sem que nesse período de tempo haja necessidade da sua prestação de trabalho, ou que o coloque a cumprir um determinado horário já existente a par de outros trabalhadores, mas sendo a sua prestação de trabalho excedentária.
No caso vertente, está demonstrado que a colocação do autor no turno das 15:00 horas, prendeu-se com o facto de ser neste que havia necessidade dos seus serviços, dado que o volume maior de serviço começava a dar entrada nas instalações da Ré a partir dessa altura, enquanto no turno da manhã não havia essa necessidade devido ao fraco volume de serviço. Esses diferentes volumes de serviço e, logo, da maior ou menor necessidade de trabalhadores num e noutro turno, encontram-se justificados nos factos seguintes:
zz) De manhã cedo as viaturas de transporte de valores saem para os diversos clientes, entre os quais se salientam os Bancos, para efectuarem a recolha de numerário, regressando à base ao início da tarde e até ao começo da noite.
aaa) Em consequência do mencionado em zz); é a partir do início da tarde que é recebido o maior volume de numerário, obrigando a dispor de diversas equipas, capazes de tratar o dinheiro recolhido, de modo a ser creditado nas diversas contas, em tempo oportuno.
bbb) No turno da manhã o volume de numerário é muito inferior, pelo que apenas se encontram a trabalhar dois operadores de valores.
Neste quadro factual, com o devido respeito pela posição defendida pelo autor, não cremos que a R. pudesse satisfazer os seus interesses colocando-o a prestar trabalho no turno da manhã, sem que tal não implicasse um desperdício de uso dos recursos humanos. Por um lado a Ré não acudia às necessidades do turno em que há maior volume de trabalho; por outro, passaria a ter três trabalhadores no turno da manhã a realizar o trabalho para o qual apenas precisava dos dois que já o asseguravam.
Por conseguinte, não era exigível à R. que acolhesse a pretensão do autor e, logo, não se vê que haja violação do disposto no art.º 212.º n.º2, al. b), do CT e, muito menos, que tenha apoio nos factos a alegação do recorrente afirmando que o objectivo da recorrida foi “ tão só (..) de contornar a lei”, pois, “[P]erante a necessidade de extinção do posto de trabalho do Recorrente, a sua única preocupação foi a de encontrar uma forma de levar o Recorrente a denunciar o seu contrato, sem que tal implicasse qualquer prejuízo económico para aquela”.
De resto, pelas razões que já deixámos expostas acima, estando a licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho condicionado à verificação cumulativa dos requisitos enumerados nas alíneas a) a d), do n.º1 do art.º 368.º, do CT/09, entre eles que “Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho” [al. b)], em nosso entender a recorrida só poderia enveredar pelo despedimento do autor com fundamento na extinção do posto de trabalho desde que não tivesse um posto de trabalho alternativo que pudesse ser ocupado pelo A., de modo a assegurar a manutenção da relação de trabalho. Como dissemos, impunha-se-lhe, pois, procurar manter a relação de trabalho, colocando-o em posto de trabalho compatível, como procurou proceder.
É verdade que a solução encontrada, nomeadamente pela alteração do horário que implicou, trouxe transtornos ao A. na compatibilização do mesmo com a sua vida familiar. No entanto, reitera-se, não se vê que a R. tenha desrespeitado os condicionalismos legais decorrentes dos art.ºs 217.º e 212.º do CT, nem tão pouco que tenha sustento nos factos assentes a actuação de má-fé que o recorrente lhe aponta.
Concluindo, improcede também este último fundamento oposto à sentença na parte em que se pronuncia sobre a alteração do horário de trabalho.
Consequentemente, improcedendo todos os fundamentos em que se sustenta a impugnação da sentença na parte em que aprecia esta questão, em termos lógicos fica prejudicada a utilidade de se prosseguir na indagação sobre a validade do fundamento em que a mesma acabou por se sustentar.
II.2.1.3 O Autor discorda igualmente da sentença na parte em que não reconheceu a alegada discriminação entre si e a colega de Lisboa, D…, absolvendo a Ré do pedido de condenação a pagar-lhe as diferenças salariais reclamadas: entre Janeiro de 2003 e Abril de 2014, no valor mensal de €88,00, e global de € 13.900,00 (158 (136 meses+11 subsídios férias+ 11 subsídios de natal) x €88,00).
A decisão do Tribunal a quo sobre este pedido sustentou-se, no essencial, nos fundamentos seguintes:
- Em quarto lugar, pretende o Autor que o Tribunal declare a existência de discriminação entre ele e a trabalhadora D…, com a consequente condenação da Ré a pagar-lhe a quantia global de 21 140,53€.
Fundamenta a sua pretensão na alegação de que a mencionada colega ter desde sempre exercido as mesmas funções do que o Autor, embora na delegação de Lisboa da Ré, auferindo contudo um vencimento base mensal de 966,00€, ou seja, 88,00€ superior ao do Autor, em violação do que dispõe o artigo 25º do Código do Trabalho.
Tal questão prende-se, portanto, com uma alegada violação pela Ré do princípio “trabalho igual, salário igual”, constitucionalmente consagrado no artigo 59º da Constituição da República Portuguesa.
Dispõe tal preceito da Lei Fundamental, no seu nº 1, que “Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:
a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna”.
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª edição, página 319, tal preceito constitucional estabelece como um dos princípios fundamentais a que deve obedecer a retribuição do trabalhador, aquele que se traduz no facto de a trabalho igual - em quantidade, natureza e qualidade - deve corresponder salário igual, proibindo-se desde logo as discriminações entre trabalhadores.
(..)
Em jeito de resumo de tudo o que até aqui se disse, é lapidar o que se escreveu no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 313/89, de 09/03/1989, in Boletim do Ministério da Justiça 385, 188 e seguintes, nos termos do qual “aquele princípio não proíbe, naturalmente, que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações e com mais ou menos tempo de serviço, pagando-se mais, naturalmente, aos que maiores habilitações possuem e mais tempo de serviço têm.
O que aquele princípio proíbe é que se pague de maneira diferente a trabalhadores que prestam o mesmo tipo de trabalho, têm iguais habilitações e o mesmo tempo de serviço.
O que, pois, se proíbe, são as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjectivas”.
Este direito à igualdade retributiva foi depois consagrado também no Código do Trabalho, designadamente nos seus artigos 23º a 25º.
Importa ainda ter em conta que, de acordo com o disposto no artigo 25º nº 5 do Código do Trabalho, “cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factores de discriminação”.
Ou seja, e como se deixou expresso no Acórdão da Relação do Porto de 07/04/2008, in www.dgsi.pt, perante a invocação de uma situação de discriminação, compete ao trabalhador alegar e provar os factos resultantes dessa discriminação, competindo, por sua vez, ao empregador justificar objectivamente a razão dessa diferenciação.
Por sua vez, o artigo 23º nº 1 do Código do Trabalho, esclarece, na sua alínea c), que se considera trabalho igual todo aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são iguais ou objectivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade.
Feita esta breve exposição teórica, passemos então a apreciar a questão concreta que se nos coloca.
Está provado nos autos que a trabalhadora D… teve sempre - até Abril de 2014 - a mesma categoria profissional que o Autor.
Contudo, desde pelo menos Janeiro de 2003 que a mesma auferiu sempre um vencimento superior ao do Autor, numa diferença mensal de 88,00€.
Serão estes factos suficientes para permitir concluir pela existência de discriminação?
É meu entendimento que não.
É que, apesar de o Autor ter a mesma categoria profissional da sua referida colega, a verdade é que não ficou provado nos autos que ambos tenham exercido as mesmas funções, pelo menos no que respeita à quantidade de serviço.
Com efeito, como deixei consignado supra aquando da prolação do despacho de fundamentação das respostas dadas aos artigos da Base Instrutória, a D… teve sempre um volume de trabalho muito superior ao do Autor, o que motivou, inclusivamente, a que a mesma, a partir de determinada altura, passasse a exercer a sua actividade em regime de isenção de horário de trabalho (situação que nunca ocorreu com aquele).
Logo, e ao contrário do que foi alegado pelo Autor, não se pode considerar que ele e a sua colega de Lisboa prestassem um trabalho quantitativamente idêntico.
Como tal, e na sequência de tudo o que acima ficou dito, não sendo igual o trabalho prestado por ambos, então nada obsta então a que as respectivas remunerações sejam também diversas.
Pelo exposto, também nessa parte tem de ser julgado improcedente o pedido formulado pelo Autor».
Na perspectiva do autor esta decisão “viola o princípio da inversão do ónus da prova previsto no nº 5 do artigo 25º do Código do Trabalho, fazendo impender sobre o Recorrente, trabalhador, o ónus de demonstrar e provar a existência de discriminação” defendendo que “Não tendo a Recorrida produzido qualquer prova que demonstrasse não existir qualquer fator discriminatório, nem apresentado à apreciação do Tribunal a quo qualquer fundamento válido para a existência de tal diferencial retributivo, impunha-se uma decisão diversa da proferida [conclusões 19 e 20].
Adianta-se já não assistir razão ao recorrente. Com o devido respeito, desde logo porque a interpretação que faz da fundamentação da sentença não é correcta, designadamente, na parte seguinte:
-«Importa ainda ter em conta que, de acordo com o disposto no artigo 25º nº 5 do Código do Trabalho, “cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factores de discriminação”.
Ou seja, e como se deixou expresso no Acórdão da Relação do Porto de 07/04/2008, in www.dgsi.pt, perante a invocação de uma situação de discriminação, compete ao trabalhador alegar e provar os factos resultantes dessa discriminação, competindo, por sua vez, ao empregador justificar objectivamente a razão dessa diferenciação».
No aresto de 7-04-2008, desta Relação e Secção, relatado pela aqui 2.ª adjunta [proc.º 0716614, Desembargadora Fernanda Soares, disponível em www.dgsi.pt], invocado pelo Tribunal a quo, reportando-se ao CT/03, defendeu-se o seguinte:
-«Diz o art.35º do Regulamento ao Código do Trabalho que “Em caso de invocação de qualquer prática discriminatória no acesso ao trabalho, à formação profissional e nas condições de trabalho, nomeadamente por (….) aplica-se o regime previsto no nº3 do art.23º do Código do Trabalho em matéria de ónus da prova”.
E o art.23º nº3 do Código do Trabalho determina que “cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no nº1”.
Em conclusão: perante a invocação de uma situação de discriminação (quer ela tenha ocorrido, ou não, antes de 1.12.2003) compete ao discriminado – o trabalhador – alegar e provar os factos resultantes dessa discriminação, competindo ao empregador justificar objectivamente a razão dessa diferenciação”.
Esse entendimento sobre a interpretação do art.º 23.º n.º3, do CT/03, veio a afirmar-se pacificamente na jurisprudência dos tribunais superiores, como o ilustra o sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Outubro de 2011 [proc.º 343/04.4TTBCL.P1.S1, Conselheiro Fernandes da Silva, disponível em www.dgsi.pt], onde se lê o seguinte:
“I - O princípio da igualdade (artigo 13º da C.R.P.), desenvolvido no artigo 59º, nº 1 da mesma C.R.P., reporta-se a uma igualdade material, que não meramente formal, e concretiza-se na proscrição do arbítrio e da discriminação, devendo tratar-se por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual.
II - O princípio do “trabalho igual, salário igual”, corolário daquele, pressupõe a mesma retribuição para trabalho prestado em condições de igual natureza, qualidade e quantidade, com proibição da diferenciação arbitrária, materialmente infundada, só existindo violação do princípio quando a diferenciação salarial assente em critérios apenas subjectivos.
III - A inversão do ónus da prova a que alude o nº3 do artigo 23º do Código do Trabalho, complementado pelos artigos 32º e 35º do RCT (Regulamento aprovado pela Lei nº 35/2004, de 29 de Julho), com a presunção que nela se contém, pressupõe a alegação e prova, por banda do trabalhador, de factos que constituam factores característicos de discriminação.
IV - Não tendo sido invocado/provado tal fundamento, a existência de factos bastantes que permitam concluir pela verificação da prestação de trabalho, objectivamente semelhante em natureza, qualidade e quantidade relativamente ao trabalhador face ao qual se diz discriminado, constitui ónus do autor, não bastando, para o efeito do juízo comparativo a estabelecer, a prova da mesma categoria profissional e da diferença retributiva.”
O Supremo Tribunal de Justiça pronunciara-se igualmente nesse sentido, entre outros, no acórdão de 22-04-2009 [Proc.º 08P3040, Conselheiro Vasques Dinis, disponível em www.dgsi.pt] deixando-se afirmado, no que aqui releva, o seguinte:
-(VI) Isto significa que a presunção de discriminação não resulta da mera prova dos factos que revelam uma diferença de remuneração entre trabalhadores da mesma categoria profissional, ou seja, da mera diferença de tratamento, pois, exigindo a lei que a pretensa discriminação seja fundamentada com a indicação do trabalhador ou trabalhadores favorecidos (artigo 23.º, n.º 3, do Código do Trabalho de 2003), naturalmente, tal fundamentação há-de traduzir-se na narração dos factos que, reportados a características, situações e opções dos sujeitos em confronto, de todo alheias ao normal desenvolvimento da relação laboral, atentem, directa ou indirectamente, contra o princípio da igual dignidade sócio-laboral, que inspira o elenco de factores característicos da discriminação exemplificativamente consignados na lei».
Não é despiciendo referir que o aqui relator seguiu igual entendimento no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11 de Julho de 2013, no qual foi igualmente relator [proc.º 697/12.9TTLSB.L1-4, disponível em www.ggsi.pt].
Prosseguindo, a norma do artigo 23.º n.º3, do CT/03 consta actualmente no n.º5, do art.º 25.º, do CT/09, o que vale por dizer que aquele entendimento tem aqui inteira aplicação.
À luz desse entendimento, em situações em que se imponha reconhecer a violação (ou não) do princípio “para trabalho igual, salário igual” é necessário provar que essa diferenciação é injustificada em virtude de o trabalho dos trabalhadores discriminados ser igual aos dos demais trabalhadores quanto à natureza (perigosidade, penosidade ou dificuldade), quantidade (logo, as suas intensidade e duração) e qualidade (logo, com respeito pelos conhecimentos, capacidade e experiência que o trabalho exige).
Esses factos são constitutivos do direito subjectivo do trabalhador “discriminado” (à igualdade de tratamento), pelo que ao trabalhador cumprirá prová-los quando pretender fazer valer esse direito.
A presunção de discriminação não resulta da mera prova dos factos que revelam uma diferença de remuneração entre trabalhadores da mesma categoria profissional, ou seja, da mera diferença de tratamento.
No caso provou-se apenas o seguinte:
y) Em Abril de 2014 a funcionária da Ré, de nome D…, auferia um vencimento base mensal de 966,00€.
z) A funcionária mencionada em y) teve sempre a mesma categoria profissional que o Autor.
aa) Desde pelo menos Janeiro de 2003 que a funcionária mencionada em y) auferiu sempre um vencimento superior ao do Autor, numa diferença mensal de 88,00€.
Importando referir que o autor limitou-se a alegar que a colega D… “que exerce as mesmas funções, em Lisboa (Tesoureira de Moeda Estrangeira) que o A. exercia” auferia “retribuição superior à sua em valor que não sabe precisar. [S]em que exista qualquer razão aparente e sem ter obtido até á data qualquer explicação. [A]o arrepio do que dispões o art. 25 do Código do Trabalho”.
Ora, para que operasse a presunção a que apela, era necessário que o autor tivesse alegado e demonstrado os factos necessários e suficientes para evidenciar que a sua prestação de trabalho era objectivamente semelhante em natureza, qualidade e quantidade relativamente à prestada pela trabalhadora D….
Como é evidente, não o fez. E, justamente por isso, concluiu o Tribunal a quo “que, apesar de o Autor ter a mesma categoria profissional da sua referida colega, a verdade é que não ficou provado nos autos que ambos tenham exercido as mesmas funções, pelo menos no que respeita à quantidade de serviço”.
Assim, também quanto a esta questão improcede o recurso do autor.
II.2.1.4 Passando à questão seguinte, o recorrente impugna a sentença por não lhe ter reconhecido o direito a receber o pagamento dos danos não patrimoniais sofridos em valor nunca inferior a €30.000,00 (trinta mil euros) [conclusões 23 a 27].
A impugnação assente no pressuposto de em sede do presente recurso ver “declarada a invalidade da alteração de categoria profissional e de horário de trabalho, e declarada a existência de discriminação” [Conclusão 23 e 26].
Por conseguinte, tendo o recurso improcedido quanto a essas questões, necessariamente sucumbe igualmente nesta por falta de fundamento.
II.2.1.5 Por último, vem o recorrente pugnar pela rectificação da sentença, na parte em que condena a recorrida a pagar-lhe valores a título de subsídio de função, declarando-se que ascende ao valor global de €2617.94 (€93,48 x 28 meses) contabilizado desde Abril de 2014 a Março de 2016, incluindo subsídios de natal e férias de 2014 e 2015” [conclusões 28 a 32].
Devem deixar-se esclarecidas as razões que levam o recorrente a pretender que a sentença seja “rectificada”. A explicação encontra-se neste trecho das alegações:
-«o Meritissimo Juiz do Tribunal a quo, ao que julgamos, por mero lapso, não teve em conta para contabilização do montante de subsídio de função em falta relativamente ao subsídio de férias e ao subsídio de natal referentes aos anos de 2014 e 2015».
Atendendo aos termos em que o recorrente coloca a questão, bem como à pretensão que deduz, na sua perspectiva, o Tribunal a quo ao julgar procedente um dos pedidos do Autor, condenando a Ré a pagar-lhe “2.243,52€, a título de subsídio de função devido desde 14 de Abril de 2014 até à presente data”, não teve em conta “por mero lapso” os valores que seriam devidos naquele mesmo período a título de subsídios de natal e férias.
Portanto, embora o recorrente não o afirme expressamente, uma vez que parte do pressuposto que o julgador incorreu em “lapso”, e pretende a sua “rectificação”, a questão reconduz-se ao disposto no art.º 614.º do actual CPC, com a epígrafe “Retificação de erros materiais”, onde se dispõe, no que aqui interessa, que [1] Se a sentença omitir o nome das partes, for omissa quanto a custas ou a algum dos elementos previstos no n.º 6 do artigo 607.º, ou contiver erros de escrita ou de cálculo ou quaisquer inexatidões devidas a outra omissão ou lapso manifesto, pode ser corrigida por simples despacho, a requerimento de qualquer das partes ou por iniciativa do juiz.
Os erros materiais susceptíveis de rectificação são aqueles que se enquadram na disciplina do art.º 249.º do Código Civil, a propósito dos negócios jurídicos, ai se dispondo o seguinte: “O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à rectificação desta”.
A propósito da norma, elucida o Ac. do STJ de 06-10-1994: “[I] O erro de cálculo, o erro de escrita e o erro de expressão são modalidades de erro obstáculo ou erro na declaração, caracterizando-se por a vontade do declarante se formar correctamente, com perfeito conhecimento de todas as circunstâncias susceptíveis de influirem na sua formação, sucedendo que, ao transmitir-se a vontade se diz coisa diferente da que se quer dizer, representando um erro que acontece na formulação da vontade. [II] A inexactidão em que se traduz o erro de cálculo tem que revelar-se pelo teor da declaração emitida, (..)” [Proc.º n.º 085562, Costa Raposo, disponível em www.dgsi.pt].
Na aplicação destes princípios à sentença ou outros despachos, como se sintetiza no Ac. do STJ de 26/11/1980, diz-se que “Erro de escrita ou de cálculo dá-se quando o juiz escreve coisa diversa do que queria escrever, quando o ter da sentença ou despacho não coincide com o que o juiz tenha em mente exarar, quando, em suma, a verdade declarada diverge da vontade real” [Proc.º 00126, Conselheiro Santos Victor, disponível em www.dgsi.pt].
Em suma, parafraseando José Lebre de Freitas, “[C]constitui erro material (manifesto), não só o erro de cálculo ou de escrita (art.º 249.º), revelado no próprio contexto da sentença ou em peças do processo para que ela remeta, mas também a omissão do nome das partes ou de outro elemento essencial, mas não duvidoso” [A acção Declarativa Comum – À Luz do Código de Processo Civil de 2013 – 3.ª Edição, Coimbra Editora, 2013, p. 337].
Argumenta o recorrente, invocando os artigos 264.º e 263.º 1 do CT, que “conforme resulta provado, pelos recibos de vencimento do trabalhador da Recorrida E… a fls…, relativos aos meses de Maio de 2014 e Maio de 2015, o subsídio de função é pela Recorrida incluído no subsídio de férias”; e, que conforme resulta provado pelo recibo de vencimento do mês de Novembro, do mesmo trabalhador, “o subsídio de função é pela Recorrida incluído no subsídio de natal”, para concluir que essas prestações são “assim também devid(as) nesses termos, ao Recorrente”.
Pois bem, para que ocorresse o “mero lapso” que o recorrente refere, era necessário que decorresse da sentença que o Senhor Juiz seguiu um determinado percurso lógico, cuja consequência necessária seria o de incluir o subsídio de função no subsídio de Férias e no subsídio de Natal devidos no período de 14 de Abril de 2014 até à data da sentença, mas que afinal acabou por não fazer essa menção na decisão.
Ora, sempre com o devido respeito, basta atentar na argumentação usada pelo recorrente para logo se perceber que não poderá jamais estar-se aqui perante um erro material, designadamente um lapso de escrita. Mas para que não haja qualquer dúvida, atente-se na parte da sentença para aqui relevante:
-«(..)
O que, como já vimos, sucede com o Autor.
Logo, e por força do instrumento de regulação colectiva aplicável, tem este efectivamente direito a auferir um subsídio de função.
A este título, a Ré pagou sempre ao colega do Autor, de nome E…, a quantia mensal de 93,48€; pelo que não existe qualquer razão (pelo menos, ela não a demonstrou) para que não procedesse de igual modo com o Autor.
Como tal, à data da prolação da presente sentença, encontra em dívida o montante global de (93,48€ x 24 meses) 2.243,52€».
Ora, como bem se vê, dessa fundamentação nem sequer resulta que tenha sido equacionada a questão de saber se o subsídio de função, cujo direito o tribunal a quo reconheceu ao autor, deve ou não integrar os subsídios de férias e de Natal.
Conclui-se, pois, que não existe qualquer erro material e, logo, que por esta via não pode ser alterada a sentença recorrida.
Não obstante, poderá questionar-se a questão de saber se há erro de julgamento.
Avança-se já que tal não acontece. Eis as razões.
Na petição inicial apresentada com a propositura da acção o Autor limitou-se dizer que tem direito ao subsídio de função desde 14 de Abril de 2014, sendo o mesmo devido enquanto exercer as funções de chefe de brigada, a liquidar em execução de sentença.
O tribunal a quo na fase de saneamento convidou A., nos termos do artigo 61º nº 1 do CPT, a apresentar nova petição inicial corrigida, na qual, para além do mais, procedesse “à liquidação dos três pedidos genéricos por ele formulado, sob pena de, não o fazendo, ser a Ré absolvida da instância nessa parte”.
Um desses pedidos era justamente o relativo ao subsídio de função.
Ora, o autor veio apresentar petição inicial corrigida, com entrada em juízo a 2 de Fevereiro de 2015, e no que concerne ao subsídio de função, no art.º 84.º fez constar o seguinte:
-«84. Pelo que, tendo em consideração o subsídio de função auferido pelo seu colega E…, com categoria profissional igual à do A. desde a mesma data, no valor de €93,48, encontra-se em divida até à presente data a quantia de €894,29 (oitocentos e noventa e quatro euros e vinte e nove cêntimos».
Para depois concluir formulando o pedido de condenação da R. seguinte:
[6] pagar ao A. o subsidio de função, devido desde 14 de Abril do corrente e calculado até à presente data em €894,29 (oitocentos e noventa e quatro euros e vinte e nove cêntimos), acrescido dos valores que se vierem a vencer até que seja proferida sentença no âmbito da presente demanda,
Em parte alguma o autor suscita a questão do subsídio de função dever ser incluído nos subsídios de natal e férias de 2014 e 2015.
Mas mais do que isso, resultando do valor que liquidou que não considerou que os mesmos fossem devidos. Com efeito, dividindo-se € 894,29 por € 93,48, obtém-se 9,56, logo se percebendo que apenas teve em conta os 9 meses e 16 dias decorridos desde 14 de Abril.
Portanto, a questão nem sequer foi colocada ao Tribunal a quo para que ele se pronunciasse sobre se esse valor era, ou não devido, nos subsídios de férias e de Natal. Ora, o juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso, não sendo esse o caso (art.º 608.º 2), sob pena de nulidade da sentença, conforme dimana do art.º 615.º n.º1 al. d), do CPC.
II.2.2 Recurso da Ré
II.2.2.1Numa primeira linha de argumentação insurge-se a Ré contra a sentença por ter reconhecido ao autor o direito a auferir um subsídio de função.
Na sentença a este propósito encontra-se a fundamentação seguinte:
«O Autor pretende que lhe seja reconhecido o direito a receber um subsídio de função, no valor mensal de 93,48€, desde Abril de 2014.
Para fundamentar esta sua pretensão, o Autor invocou dois argumentos.
O primeiro foi o de que a Ré lhe comunicou que iria proceder ao pagamento de tal subsídio.
O segundo foi o de que este subsídio é pago a todos os outros trabalhadores da Ré que exercem as mesmas funções que o Autor.
Ora, basta analisar a factualidade dada como provada pelo Tribunal, para facilmente concluir que nenhum destes argumentos pode proceder.
O primeiro, porque o Autor não logrou demonstrar que alguma vez lhe tenha sido comunicado pela Ré que o referido subsídio lhe seria pago.
O segundo, porque a Ré demonstrou que, ao contrário do que o Autor alegou, ela não paga o subsídio de função a todos os seus trabalhadores com a categoria de “chefe de brigada/supervisor”.
Estará, por isso, o pedido do Autor condenado a improceder?
Entendo que não, embora por fundamentos jurídicos totalmente diversos do que aqueles que ele invocou.
Senão vejamos.
A partir de Abril de 2014, o Autor passou a exercer as funções de “chefe de brigada/supervisor”.
Em consequência, e como foi alegado pela própria Ré, a partir daquela altura ele passou a dirigir, supervisionar, coordenar e gerir um grupo de 33 operadores de valores.
Ou seja, o Autor passou, em concreto, a ser um chefe de grupo.
Ora, de acordo com o disposto na alínea D) do Anexo III à Convenção Colectiva de Trabalho aplicável, os trabalhadores que desempenhem as funções de chefe de grupo terão direito a receber um subsídio de função, no valor mensal de 47,99€.
Repare-se que no Anexo I a tal instrumento de regulação colectiva, no qual se procede à enumeração taxativa das categorias profissionais e respectivas definições de funções, não se encontra prevista nenhuma categoria de “chefe de grupo”.
Logo, forçoso é concluir que a menção a este “chefe de grupos”, efectuada no Anexo III, se reporta a todos aqueles trabalhadores com cargos de chefia, cujas funções implicam gerir e coordenar grupos de outros trabalhadores.
O que, como já vimos, sucede com o Autor.
Logo, e por força do instrumento de regulação colectiva aplicável, tem este efectivamente direito a auferir um subsídio de função.
A este título, a Ré pagou sempre ao colega do Autor, de nome E…, a quantia mensal de 93,48€; pelo que não existe qualquer razão (pelo menos, ela não a demonstrou) para que não procedesse de igual modo com o Autor.
Como tal, à data da prolação da presente sentença, encontra em dívida o montante global de (93,48€ x 24 meses) 2.243,52€».
Contrapõe a recorrente Ré que o Autor desempenha as funções de Chefe de Brigada/Supervisor, coordenando uma equipa de 33 operadores de valores e que o subsídio de função de chefe de grupo vem expressamente previsto no artigo 4º do CCT aplicável ao setor para quem coordene um grupo de cinco vigilantes, para concluir que, assim, não está prevista a concessão do dito subsídio de chefe de grupo para as funções desempenhadas pelo Autor.
Assim, o que está em causa são diferentes entendimentos sobre o instrumento de regulação colectiva aplicável, no caso, como refere o tribunal a quo, admitindo as partes por acordo que se trata do CCT celebrado entre a “ANES” e o “STAD”, inicialmente publicado no Boletim do Trabalho e Emprego nº 26, de 15/07/2004, com as alterações posteriormente, sucessivamente publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego nº 10, de 15/03/2006; nº 06, de 15/02/2008; nº 10, de 15/03/2009 e nº 17, de 08/05/2011.
Vejamos então.
Entendeu o Tribunal a quo que quando o CCT aplicável se refere a «“chefe de grupo”, (..) se reporta a todos aqueles trabalhadores com cargos de chefia, cujas funções implicam gerir e coordenar grupos de outros trabalhadores».
Nesse pressuposto e na consideração de que tal sucede com o autor, porque «[A] partir de Abril de 2014, (..) passou a exercer as funções de “chefe de brigada/supervisor», passando a «supervisionar, coordenar e gerir um grupo de 33 operadores de valores» e, «em concreto, a ser um chefe de grupo», entendeu ser-lhe também devido o subsídio de função previsto na alínea D) do Anexo III à Convenção Colectiva de Trabalho aplicável, para os trabalhadores que desempenhem as funções de chefe de grupo.
Contrapõe a Recorrente Ré, como com maior detalhe consta das alegações, que a categoria profissional de chefe de grupo não está prevista no Anexo I do CCT aplicável, mas vem definida no texto do próprio CCT, nomeadamente na Cláusula 4ª, alínea A), n.º 4, reportando-se à chefia de vigilantes. Coordenando o A uma equipa de operadores de valores e não de vigilantes, não lhe é devido o subsídio de função, pois está expressamente consignado no CCT que o mesmo se destina a chefias de vigilantes.
No instrumento de regulamentação colectiva de trabalho em causa, no que ao caso importa, encontra-se consignado na Cláusula 4ª [Condições específicas de admissão e carreira profissional], o seguinte:
-«As condições mínimas de admissão e demais condições específicas para o exercício de profissões e respectivas categorias indicadas no Anexo I deste CCT são as seguintes:
A) Vigilância, portaria, limpeza e actividades diversas
(..)
4 - Em cada grupo de cinco vigilantes, por turno e local de trabalho, a um deles serão atribuídas funções de chefe de grupo, com direito, durante o desempenho dessas funções, à retribuição de chefe de grupo, auferindo o subsídio consignado no Anexo II deste CCT.
(..)».
O ANEXO I tem a epígrafe “Categorias Profissionais e Definição de Funções”, nelas se encontrando, no que aqui releva, as seguintes:
-«C) Vigilância , Prevenção, Protecção e Tratamento de Valores
Chefe de Brigada / Supervisor - É o trabalhador a quem compete receber, apreciar e procurar dar solução aos assuntos que lhe forem apresentados. Controla a elaboração das escalas de serviço de pessoal da sua área, bem como contacta os clientes para a resolução de problemas de vigilância, sempre que necessário. Nos impedimentos do Vigilante - Chefe /Controlador cabe-lhe substituí-lo.
(..)
Vigilante - É o trabalhador que presta serviços de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas.
E, o ANEXO II apresenta o título “Tabela Salarial e Cláusulas de Expressão Pecuniária - Outros Subsídios”, decompondo-se em quatro subtítulos: “A)Tabela Salarial”; “B) Subsídio de Alimentação”; “C) Subsídios de Deslocação”; e, “D) Subsídios de Função”.
Neste último consta o seguinte:
-«Os trabalhadores que desempenhem as funções abaixo indicadas terão os seguintes subsídios:
Chefe de Grupo 43,00€/mês
Escalador 144,00€/mês
Rondista de distrito 107,00€/mês
Caixa 38,00€/mês
Operador de Valores 38,00€/mês
Empregado Serviços Externos 34,00 €/mês
Cobrador 34,00 €/mês
Transporte de valores 0,30 €/hora (ver nota)
Pois bem, é discutível se a cláusula 4.ª do CCT define uma categoria profissional de chefe de grupo, uma vez que no elenco constante do Anexo I, na parte reportada aos trabalhadores de “Vigilância , Prevenção, Protecção e Tratamento de Valores”, não se encontra aí prevista. Em termos sistemáticos não faria muito sentido criar uma categoria à margem daquele elenco, acrescendo que na cláusula 4.ª nem se faz um descritivo funcional, como é típico ao definir-se uma determinada categoria.
Seja como for, embora controverso, o ponto não assume particular relevância para dirimir a questão que aqui cabe apreciar.
Com efeito, releva é resultar com clareza da cláusula 4.ª o propósito de se atribuir um subsídio de função específico – o “consignado no Anexo II deste CCT – ao trabalhador a quem que sejam “atribuídas funções de chefe de grupo”, cabendo à entidade empregadora designar um “[E]m cada grupo de cinco vigilantes, por turno e local de trabalho”.
O trabalhador vigilante a quem sejam atribuídas tais funções de “chefe de grupo”, em contrapartida do “desempenho dessas funções”, enquanto as desempenhar, “ à retribuição de chefe de grupo, auferindo o subsídio consignado no Anexo II deste CCT”, isto é, conforme depois designado no aludido anexo um subsídio – pelo desempenho das funções de “Chefe de Grupo”, no valor de 43,00€/mês.
Por conseguinte, reconhece-se razão à recorrente quando defende que o aludido subsídio não é extensível a outras situações de “chefe de grupo”, não previstas na CCT, mas apenas ao trabalhador vigilante que chefie um grupo de vigilantes.
Assim, quanto a esta questão não se acompanha a sentença recorrida, impondo-se proceder à sua revogação na parte em que se reconheceu ao autor o direito a auferir um subsídio de função por “chefia de grupo”, em consequência condenando-se a Recorrente Ré no pagamento de “2 243,52€, a título de subsídio de função devido desde 14 de Abril de 2014 até à presente data”.
II.2.2.2 Numa segunda linha de argumentação, a recorrente Ré questiona a sentença por nela se ter presumido que o trabalho suplementar foi prestado em dia útil e ao condenar no pagamento do descanso compensatório com acréscimo superior a 25%.
Pronunciando-se sobre estas questões, o Tribunal a quo consignou na fundamentação da sentença o seguinte:
-«7. Do trabalho prestado em dia de descanso compensatório:
O último pedido pecuniário formulado pelo Autor reporta-se à condenação da Ré a pagar-lhe a quantia global de 1 443,73€, a título de compensação pelo trabalho prestado em dias de descanso compensatório, resultantes do trabalho suplementar por ele prestado nos anos de 1996 a 2004.
Com efeito, está provado nos autos que durante esse período de tempo, a Ré pagou ao Autor diversas horas de trabalho suplementar.
Assim sendo, e de acordo com o disposto no artigo 9º nº 1 do Decreto-Lei nº 421/83, de 02/12; e no artigo 202º do Código do Trabalho de 2003, o Autor tinha direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar realizado.
Aliás, foi sempre também o regime previsto no artigo 26º nº 2 da Convenção Colectiva de Trabalho aplicável, quer aquela que supra identificamos, publicada em 2004; quer a que a mesma veio expressamente revogar e substituir, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego nº 4, de 29/01/1993.
Por outro lado, em todos esses casos existiu sempre norma especial no sentido de permitir que aquele descanso compensatório pudesse, por acordo entre a entidade patronal e o trabalhador, ser substituído por prestação de trabalho, remunerado com acréscimo não inferior a 100% - veja-se o nº 2 do Decreto-Lei nº 421/83; o nº 2 do artigo 203º do Código do Trabalho de 2003; bem como o nº 4 da Convenção Colectiva de Trabalho de 1983 (nº 5 da actual).
Ora, como já referi, está provado nos autos que o Autor, entre os anos de 1996 e 2004 prestou uma série de horas de trabalho suplementar.
Não obstante o Tribunal ter formulado convite expresso ao Autor no sentido de vir indicar quais os dias em que prestou trabalho suplementar – de forma a poder aquilatar se este foi prestado em dia útil, em dia de feriado ou em dia de descanso semanal complementar - ele assim não fez, pelo que o tribunal irá presumir que todo aquele trabalho suplementar foi prestado em dia útil.
Em consequência, deveria o Autor ter gozado um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% do trabalho suplementar realizado.
Sucede, contudo, que o Autor nunca gozou qualquer dia de descanso compensatório relativo a esse trabalho suplementar.
Logo, e por aplicação das normas especiais supra citadas (previstas no nº 2 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 423/81; e no artigo 26º nº 4 da Convenção Colectiva de Trabalho de 1983), ele tinha direito a ser remunerado pelo trabalho prestado nesses dias de descanso complementar, com um acréscimo de 100%.
É certo que não foi alegada a existência de qualquer acordo expresso celebrado entre as partes nesse sentido. Contudo, uma vez que a Ré não concedeu ao Autor o gozo o descanso compensatório remunerado, então não faria sentido que ela apenas tivesse de pagar àquele o acréscimo previsto para os casos em que ele gozou efectivamente do descanso previsto na lei.
Pelo exposto - e tendo em consideração o número de horas de trabalho suplementar prestadas pelo Autor em cada um dos anos em causa; bem como as correspondentes e sucessivas retribuições horárias a considerar – é manifesto que assiste ao Autor o direito à quantia de 1 443,73€, por ele peticionada».
Contrapõe o recorrente, em primeiro lugar, que [P]or falta de alegação e prova por parte do Autor, não foi possível ao Tribunal apurar se o trabalho suplementar subjacente ao pedido de pagamento do descanso compensatório foi prestado em dia útil ou não”, estando o “[O] Tribunal está impedido de superar a falta de alegação do Autor lançando mão de uma presunção que não está prevista na lei, sob pena de violação do artigo 342º do Código Civil” [Conclusões 4 e 5]. E, em segundo lugar, que [A]inda que se aceite a presunção do Tribunal, por não existir acordo nesse sentido, não pode a Ré ser condenada a pagar o descanso compensatório com acréscimo superior a 25%”.
Para apreciação deste ponto releva deixar nota das posições assumidas pelas partes nos respectivos articulados quanto à questão do trabalho prestado quando o A. deveria gozar descanso compensatório por ter prestado trabalho suplementar.
Na PI, remetendo para os recibos de retribuição que juntou como documentos 13 a 44, o A. veio dizer que prestou trabalho suplementar entre 1996 e 2004, indicando as horas mensais por referência aos pagamentos que lhe foram feitos pela R. (art.º91). Depois, alegando que a Ré nunca lhe facultou o gozo do descanso compensatório devido pela prestação desse trabalho suplementar, nem tão pouco assumiu o pagamento do acréscimo legalmente previsto de 100% de retribuição pelo trabalho prestado nos referidos dias, pede a condenação desta a pagar-lhe €1.443,73 (artigos 92 e 93).
Na contestação a R. aceitar como verdadeiro que “não concedeu ao A., nem ele alguma vez exigira, descanso compensatório por trabalho suplementar prestado, conforme decorre dos recibos de vencimento que juntou”, reconhecendo ainda que não lhe “pagou (..) qualquer importância a esse título”, sendo o mesmo devido, mas contrapondo que “contrariamente aos cálculos efectuados pelo A., correspondem apenas a 25% do trabalho suplementar efectivamente prestado e não a 100%”, rematando: “ em lugar dos €1.443,73, são devidos ao A. apenas €371,53, importância que a Ré confessa ser devedora para com o A., conforme quadro que se segue: (…)” [artigos 124.º a 127.º].
Como bem se vê, a R. apenas questionou a percentagem a ser utilizada no cálculo do valor devido ao A. em razão de não lhe ter sido concedido descanso compensatório pelo trabalho suplementar prestado. Visto noutra perspectiva, não questionou por qualquer forma que o Autor não tenha alegado discriminadamente em que dias foi prestado o trabalho suplementar e, para além disso, aceitou que todas as horas de trabalho suplementar indicadas pelo Autor foram efectivamente prestada e conferiam-lhe o direito a descanso compensatório, em número de horas correspondente a 25% do total daquelas que foram prestadas para além do horário de trabalho.
Ora, como de seguida se verá, esta posição assume particular relevância para a resposta à primeira questão.
No período temporal abrangido pelo pedido, relembra-se, entre 1996 e 2004, a prestação de trabalho suplementar foi regulada, sucessivamente, pelo regime Decreto-lei 421/83, de 2 de Dezembro (Lei do Trabalho Suplementar) e pelo Código do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, a partir da entrada em vigor deste, a 1 de Dezembro de 2003 [art.º 3.º1 e art.º 21º n.º 1 al. i)].
No DL 421/83, o art.º 9.º, com a epígrafe “Descanso compensatório”, estabelecia-se, no que aqui interessa, o seguinte:
-[1] Nas empresas com mais de 10 trabalhadores, a prestação de trabalho suplementar em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado confere aos trabalhadores o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar realizado.
2 - O descanso compensatório vence-se quando perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado num dos 30 dias seguintes.
3- (..)
4 - Na falta de acordo, o dia do descanso compensatório será fixado pela entidade empregadora.
No Código do Trabalho de 2003, esta mesma matéria veio a ser regulada nos artigos 202.º e 203.º, nos termos seguintes:
i) Artigo 202.º Descanso Compensatório
[1] A prestação de trabalho suplementar em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado confere ao trabalhador o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar realizado.
[2] O descanso compensatório vence-se quando perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado nos 90 dias seguintes.
[3] (..)
[4] Na falta de acordo, o dia do descanso compensatório é fixado pelo empregador.
[5] (..)
ii) Artigo 203.º Casos especiais
[1] (..)
[2] Quando o descanso compensatório for devido por trabalho suplementar não prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, pode o mesmo, por acordo entre o empregador e o trabalhador, ser substituído por prestação de trabalho remunerado com um acréscimo não inferior a 100%.
3] Nas microempresas e nas pequenas empresas, justificando-se por motivos atendíveis relacionados com a organização do trabalho, o descanso compensatório a que se refere o n.º 1 do artigo anterior pode ser substituído por prestação de trabalho remunerado com um acréscimo não inferior a 100% ou, verificados os pressupostos constantes do n.º 2 do artigo anterior, por um dia de descanso a gozar nos 90 dias seguintes.
Paralelamente, nesse mesmo período temporal, no CCT entre a AES e o STAD, publicado no BTE 1.ª Série, n.º4, de 29-01-1993, e posteriormente, n.º 26, de 15-07-2004 - aplicável ao caso -, esta mesma matéria era regulada na Cláusula 26.ª, com a epígrafe “Descanso compensatório”, nos termos seguintes:
1 - O trabalho prestado no dia de descanso semanal obrigatório confere ao trabalhador o direito a descansar num dos três dias úteis seguintes sem perda de retribuição.
2 - O trabalho prestado em dia feriado e a prestação de trabalho suplementar em dia útil confere aos trabalhadores o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar realizado.
3 - O descanso compensatório vence-se quando o trabalhador perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado num dos 90 dias seguintes, por mútuo acordo.
5 - O descanso compensatório previsto no n.º 2 pode, por acordo entre a entidade patronal e o trabalhador, ser substituído por prestação de trabalho, remunerado com acréscimo não inferior a 100%.
Como se pode constatar pelo confronto das normas legais com a cláusula da CCT, a matéria de descanso compensatório foi objecto de negociação colectiva e, no essencial, foi acolhido o regime legal. Há uma diferença, mas apenas no período abrangido pelo DL 421/83, na medida em que a CCT já previa a possibilidade do descanso compensatório devido pela prestação de trabalho suplementar “pode(r), por acordo entre a entidade patronal e o trabalhador, ser substituído por prestação de trabalho, remunerado com acréscimo não inferior a 100%.”, solução que só veio a ser consagrada na lei com o CT/03, no art.º 203.º.
Não obstante, cremos que essa diferença, que como se disse apenas ocorre durante a vigência do DL 421/83, não contrariava o disposto no art.º 13.º Decreto-lei n° 49 408, de 24 de Novembro (Lei do Contrato de Trabalho), ao dispor o n.º1, que “[As fontes de direito superiores prevalecem sempre sobre as fontes inferiores, salvo na parte em que estas, sem oposição daquelas, estabelecem tratamento mais favorável para o trabalhador”.
Recorrendo aos articulados do Autor e da Ré, constata-se que nos artigos em que tratam da questão relativa ao descanso compensatória não surge qualquer referência às normas legais ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho em que suportem as respectivas alegações.
Certo é, porém, que ambas as partes aceitaram aplicar-se ao caso o Contrato Colectivo de Trabalho entre a AES — Associação de Empresas de Segurança e outra e o STAD — Sindicato dos Trabalhadores dos Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas e Outros. Assim sendo, tudo aponta no sentido de que alicerçavam as suas posições face ao estabelecido na cláusula 25.ª daquele instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, o que vale por dizer, no respeitante à Ré, que implicitamente assumiu que os pagamentos que fez ao Autor a título de trabalho suplementar, respeitavam à prestação de trabalho para além do horário normal em dia útil. Com efeito, é relativamente a esse “trabalho suplementar prestado em dia útil” que o n.º2 da cláusula estabelece “o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar realizado”.
Mas se dúvidas há, ficam ultrapassadas se ainda tivermos em conta outro dado revelador dessa consideração, referimo-nos ao quadro inserido pela Ré no artigo 127.º da contestação, como os títulos “Meses Reclamados”, “Nº de Horas Extra Efetuadas”, “Descanso compensatório gerado (25% do nº de horas)”, “Vencimento do próprio ano”, “Valor Hora de cada ano”, “Valor Descanso Compensatório ao Valor do Vencimento de cada ano”, no qual inscreve discriminadamente os dados necessários para procurar demonstrar que “em lugar dos €1.443,73, são devidos ao A. apenas €371,53”, do mesmo passo dizendo “ importância que a Ré confessa ser devedora para com o A.”.
É neste contexto que deve ser entendida a afirmação constante da fundamentação da sentença, dizendo o Senhor Juiz que, não tendo A. indicado em que dias prestou o trabalho suplementar, “(..) o tribunal irá presumir que todo aquele trabalho suplementar foi prestado em dia útil”, para nesse pressuposto, logo de seguida concluir que “Em consequência, deveria o Autor ter gozado um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% do trabalho suplementar realizado”.
Portanto, não resultando desta posição outra coisa que não o acolhimento daquela que foi assumida no processo pela própria Ré, não faz qualquer sentido, sendo até descabido, senão mesmo à beira dos limites da litigância de má-fé, que venha agora questionar aquela afirmação do Tribunal a quo, explorando o facto de ter sido usada a expressão “presumir”.
Assim, quanto a este ponto não se reconhece razão à recorrente.
Prosseguindo, cabe agora saber se “a Ré (não pode) ser condenada a pagar o descanso compensatório com acréscimo superior a 25%”.
Recorrendo às alegações para melhor se perceber a argumentação da recorrente, sustenta esta que não existindo acordo expresso celebrado entre as partes no sentido do descanso compensatório ser substituído por trabalho remunerado a 100%., só pode ser condenada a pagar o descanso compensatório que não concedeu ao Autor, correspondente a 25% do trabalho prestado. Objectivando, a discordância é dirigida a este extracto da fundamentação:
-É certo que não foi alegada a existência de qualquer acordo expresso celebrado entre as partes nesse sentido. Contudo, uma vez que a Ré não concedeu ao Autor o gozo o descanso compensatório remunerado, então não faria sentido que ela apenas tivesse de pagar àquele o acréscimo previsto para os casos em que ele gozou efectivamente do descanso previsto na lei”.
Embora a fundamentação seja exígua, percebe-se qual foi a premissa em que o Tribunal a quo assentou a aplicação do n.º5, da cláusula 26.ª do CCT, onde se estabelece, recorda-se que “O descanso compensatório previsto no n.º 2 pode, por acordo entre a entidade patronal e o trabalhador, ser substituído por prestação de trabalho, remunerado com acréscimo não inferior a 100%.”.
Vejamos então.
O que a CCT, na cláusula 26.ª, reconhece ao trabalhador que preste trabalho suplementar em dia útil, é o direito a gozar o descanso compensatório nos 90 dias seguintes ao vencimento desse direito; em alternativa, mas desde que haja acordo entre o empregador e o trabalhador, admite que o descanso compensatório seja substituído por prestação de trabalho remunerado com um acréscimo não inferior a 100%.
Importando relembrar, de acordo com o acima mencionado, que essa é igualmente a solução oferecida pela Lei, nomeadamente, no art.º 203.º.do CT/03. Como breve nota, é de assinalar que esse quadro legal não sofreu alteração no CT/09 [Cfr. art.º 229.º e n.º2, do art.º 230.º].
Acontece, pois, que não estabelece o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável, nem a lei, qual a consequência jurídica em caso de incumprimento do empregador, isto é, quando o trabalhador adquire o direito ao descanso compensatório e não vê esse direito ser satisfeito, quer através do gozo desse descanso, quer pela substituição por prestação de trabalho remunerado com acréscimo não inferior a 100%, em qualquer caso no prazo de 90 dias fixado na lei para o cumprimento dessa obrigação.
É essa precisamente a situação aqui configurada, sendo que tão pouco existia acordo entre a R. empregadora e o trabalhador autor visando a substituição do descanso compensatório por trabalho remunerado com acréscimo não inferior a 100%.
É, pois, em face desses factos que cabe encontrar uma solução para o facto do A. ter prestado trabalho suplementar em dia útil, mas não ter gozado o descanso compensatório a que tinha direito, cujo gozo deveria ocorrer “num dos 90 dias seguintes, por mútuo acordo” (Claus. 26.ª /2). Significando isto, como é evidente e a própria R. reconhece, que contrariamente ao dever que sobre ela recaía, não lhe concedeu o gozo dos períodos de descanso compensatório correspondentes ao trabalho suplementar prestado em dias úteis, determinando-lhe o cumprimento, por acordo, nos 90 dias seguintes ao vencimento do direito. Mas significa também, em termos lógicos, que se não gozou o descanso compensatório, então necessariamente o A. trabalhou nos dias em que o devia ter gozado, isto é, nos 90 dias seguintes ao vencimento do direito, por imposição da Ré. E, se trabalhou, naturalmente recebeu a correspectiva retribuição, embora sem qualquer acréscimo legal.
Ora, se a situação é essa, tal equivale a dizer, na prática, que a R. exigiu ao A. a prestação de trabalho - sem lhe conceder os descansos compensatórios dentro do prazo de 90 dias – actuando como se houvesse acordo de substituição do descanso compensatório por prestação de trabalho remunerado com o acréscimo de 100%, pois só nesse caso o descanso pode deixar de ser gozado nos 90 dias seguintes ao vencimento desse direito, para ser substituído por trabalho remunerado com acréscimo, o que também deverá ocorrer no mesmo prazo.
Neste quadro, a posição da R, escudando-se na falta do acordo exigido na CCT e na Lei para recusar pagar-lhe qualquer acréscimo, não pode ser acolhida. A R. estaria simplesmente a pagar ao autor, e a outros trabalhadores nas mesmas circunstâncias, ao valor hora normal, o período de descanso compensatório cujo gozo não concedeu, o que vale por dizer que sempre que assim o entendesse poderia fazer tábua rasa da CCT e da Lei, protelando o cumprimento dessa obrigação até ser reclamado o direito pelo trabalhador, posto que a única consequência traduzir-se-ia no pagamento daquele valor singelo.
Essa solução não seria de todo razoável, posto que não asseguraria o direito do A. ou de qualquer outro trabalhador nas mesmas circunstâncias, pois não só se esgotou o prazo de 90 dias para a R. ter cumprido sucessivamente a obrigação de lhe conceder os dias ou partes de dia de descanso compensatório, como até já decorreram anos.
A finalidade deste direito é assegurar ao trabalhador o direito ao repouso (art.º 59.º n.º1 al. d) da CRP), que pela prestação do trabalho suplementar foi reduzido. Por isso mesmo, a lei fixa um prazo curto de 90 dias, para que o descanso compensatório seja gozado.
A alternativa para cumprimento dessa obrigação, passa pela substituição por prestação de trabalho remunerado com acréscimo não inferior a 100%, em caso de acordo nesse sentido, mas igualmente no prazo de 90 dias.
Assim, pretendendo o A. ser pago relativamente aos períodos de descanso compensatório vencidos há vários anos e cujo gozo não lhe foi concedido, no fundo, a sua posição equivale à declaração que faltava, (mas que também não lhe foi solicitada pela ré), para complementar a posição que esta assumiu na prática, ao exigir-lhe a prestação de trabalho quando lhe deveria conceder o descanso compensatório e, mais, ao pretender pagar-lhe, embora sem acréscimo.
Neste sentido pronunciou-se o Tribunal da Relação de Lisboa, em Ac. de 29-01-2014, proc.º 737/12.1TTLSB.L1-4, relatado pelo aqui também relator [disponível em www.dgsi.pt].
Por conseguinte, em consonância com o decidido pela 1.ª instância, entende-se merecer acolhimento a posição do A. ao pretender uma compensação pecuniária correspondente aos descansos compensatórios não gozados, devidos pela prestação de trabalho suplementar em dias úteis a título de descanso compensatório não gozado. E, sendo certo que a CCT e a lei estabelecem que em caso de acordo a compensação passa pelo pagamento do acréscimo de 100%, então será esse e não outro o que deve ser assegurado ao A..
Concluindo, nesta parte improcede o recurso da recorrente Ré.
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação o seguinte:I. Em julgar totalmente improcedente o Recurso de apelação do Autor;
II. Em julgar parcialmente procedente o recurso da Ré, revogando-se a sentença na parte em que reconheceu ao autor o direito a auferir um subsídio de função por “chefia de grupo” e condenou a Ré no pagamento de “2.243,52€, a título de subsídio de função devido desde 14 de Abril de 2014 até à presente data”; em substituição, absolve-se a Ré deste pedido.
III. Consequentemente, à excepção da parte revogada (ponto II), no mais confirma-se a sentença recorrida.
Custas (art.º 527.º CPC):
i) Da acção, na proporção do decaimento, atento o decidido em II.
ii) Dos recursos: a) Do autor, a cargo deste atento o decaimento total; b) Da Ré, a serem suportadas por ambas as partes na proporção do decaimento, atento o decidido em II.
Porto, 21 de Novembro de 2016
Jerónimo Freitas
Nelson Fernandes
Fernanda Soares (vencido conforme declaração que junto)
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SUMÁRIO
1. Mesmo no caso das promoções, entendendo-se como tal a qualificação do trabalhador numa categoria superior àquela que lhe estava atribuída, isto é, significando uma progressão dentro da estrutura organizacional da empresa e com carácter duradouro, quando tal implique modificação de tarefas ou funções é necessária a anuência do trabalhador.
2. A conduta assumida pelo A perante a Ré revela a aceitação da alteração da categoria profissional, por via de declaração tácita, nos termos admitidos pelo art.º 217.º do CC, dado que levou a Ré a deduzir, em termos de o considerar de todo provável, que o Autor a aceitava, sendo a sua oposição dirigida exclusivamente à alteração do horário de trabalho.
3. O facto do horário de trabalho que iria praticar ter sido determinante para o autor celebrar o contrato de trabalho não pode significar, só por si, que tenha sido um elemento em ponderação na negociação entre A. e R. das condições essenciais para a celebração do contrato de trabalho.
4. Atento o que foi expressamente estipulado no contrato de trabalho reduzido a escrito celebrado entre as partes e sendo certo que posteriormente não houve qualquer acordo entre as mesmas que tivesse por objecto definir um determinado horário de trabalho, a R. podia proceder à alteração do mesmo sem necessidade da aquiescência do autor, não havendo violação do disposto no n.º 4 do art.º 217.º CT.
5. A preterição de formalidade das impostas pelo n.º2, do art.º 217.º do CT, consubstancia um facto impeditivo do exercício do direito da Ré a alterar unilateralmente o horário de trabalho, recaindo sobre o Autor o ónus de alegação e prova dos factos essenciais para o demonstrar, desde logo, que existe uma comissão de trabalhadores na empresa Ré ou, não existindo, que existe comissão sindical ou intersindical ou, pelo menos, delegados sindicais (art.º 342.º n.º 2 do CC).
6. Competindo ao empregador a fixação do horário de trabalho no quadro dos seus poderes de organização empresarial, esse poder afirmado no n.º1, do art.º 212.º, deve ser exercido dentro de determinados limites, que têm em vista a proteção do trabalhador.
7. Contudo, a observância deste dever não impõe ao empregador que faça prevalecer o interesse do trabalhador às necessidades organizativas da empresa. Exige-se-lhe é que, dentro das opções possíveis, procure conciliar ambos os interesses em termos de razoabilidade, agindo segundo o princípio da boa-fé estabelecido no art.º 128.º do CT.
8. Em situações em que se pretenda o reconhecimento da violação do princípio “para trabalho igual, salário igual” é necessário provar que essa diferenciação é injustificada em virtude do trabalho dos trabalhador discriminado ser igual aos dos demais trabalhadores quanto à natureza (perigosidade, penosidade ou dificuldade), quantidade (logo, as suas intensidade e duração) e qualidade (logo, com respeito pelos conhecimentos, capacidade e experiência que o trabalho exige).
9. Esses factos são constitutivos do direito subjectivo do trabalhador “discriminado” à igualdade de tratamento, pelo que lhe cumprirá prová-los quando pretender fazer valer esse direito.
10. Os erros materiais susceptíveis de rectificação nos termos do art.º 614, são aqueles que se enquadram na disciplina do art.º 249.º do Código Civil, a propósito dos negócios jurídicos, devendo revelar-se no próprio contexto da sentença ou decisão.
11. O subsídio de função previsto na cláusula 4.ª do CCT celebrado entre a “ANES” e o “STAD”, para os trabalhadores vigilantes a quem sejam “atribuídas funções de chefe de grupo” - cabendo à entidade empregadora designar um “[E]m cada grupo de cinco vigilantes, por turno e local de trabalho” -não é extensível a outras situações de “chefe de grupo”, não previstas na CCT, mas apenas ao trabalhador vigilante que chefie um grupo de vigilantes.
12. O CCT celebrado entre a “ANES” e o “STAD” não estabelece, nem tão pouco a lei o faz –art.º 9.º/ DL 421/83, art.º 203.º CT/03 - qual a consequência jurídica em caso de incumprimento do empregador, isto é, quando o trabalhador adquire o direito ao descanso compensatório e não vê esse direito ser satisfeito, quer através do gozo desse descanso, quer pela substituição por prestação de trabalho remunerado com acréscimo não inferior a 100%, desde que haja acordo entre o trabalhador e o empregador, em qualquer caso no prazo de 90 dias fixado para o cumprimento dessa obrigação.
13. A R., ao exigir ao autor a prestação de trabalho sem lhe conceder, dentro do prazo de 90 dias, os descansos compensatórios a que tinha direito por prestação de trabalho suplementar em dia útil, actuou como se houvesse acordo de substituição do descanso compensatório por prestação de trabalho remunerado com o acréscimo de 100%, pois só nesse caso o descanso compensatório pode deixar de ser gozado naquele prazo, para ser substituído por trabalho remunerado com acréscimo.
14. Pretendendo o A. ser pago relativamente aos períodos de descanso compensatório vencidos há vários anos e cujo gozo não lhe foi concedido, no fundo, a sua posição equivale à declaração que faltava, (mas que também não lhe foi solicitada pela ré), para complementar a posição que esta assumiu na prática, ao exigir-lhe a prestação de trabalho quando lhe deveria conceder o descanso compensatório e, mais, ao pretender pagar-lhe, embora sem acréscimo.
Jerónimo Freitas
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Da condenação da Ré no pagamento de compensação pelo trabalho prestado em dia de descanso compensatório.
Os créditos reclamados reportam-se aos anos de 1996 a 2004 aplicando-se ao caso o disposto no DL nº421/83 de 02.12 e o CT/2003.
E a questão que se coloca é a seguinte: quais as consequências do facto de o trabalhador não ter gozado o dia de descanso compensatório.
O artigo 9° do DL 421/83 de 01.12 - na redacção dada pelo DL nº398/91 de 16.10 - não previa qualquer sanção no sentido de o trabalhador ser indemnização pelo não gozo do dia de descanso compensatório, abrindo, contudo, uma excepção no seu nº6 ao estabelecer que "Quando o descanso compensatório for devido por trabalho suplementar não prestado em dias de descanso semanal, obrigatório ou complementar, pode o mesmo, por acordo entre o empregador e o trabalhador, ser substituído por prestação de trabalho remunerado com um acréscimo não inferior a 100%".
No caso não se mostra provado o circunstancialismo previsto no nº6 do artigo 9° do referido DL.
Acresce que a única sanção prevista no referido DL para o não gozo do dia de descanso compensatório era a coima indicada no artigo 11º, nº2 do mesmo diploma.
Igual posição é por nós defendida em face do disposto no artigo 203°, nº2 do CT/2003, o qual tem redacção idêntica à do artigo 9°, nº6 do DL nº421/83 de 01.12.
A Convenção Colectiva aplicável ao caso não contraria o determinado nas disposições legais já referidas.
E mantendo-se o contrato de trabalho em vigor - como parece manter-se em face da factualidade provada - entendemos que sendo ainda possível cumprir a prestação não efectuada no devido tempo, verifica-se apenas mora por parte da empregadora, pelo que apenas é legítimo ao Autor pedir a concessão do gozo dos dias de descanso compensatório em falta e já não a compensação a que aludem os artigos 9°, nº6 do DL 421/83 e 203°, nº2 do CT/2003.
o Autor não formulou tal pedido de concessão do gozo dos dias de descanso compensatório em falta, pelo que julgaria improcedente o pedido de compensação acolhido no acórdão.
Fernanda Soares