Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 403/10.2TBPNF.P1 |  |
CAUSALIDADE ADEQUADA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
MONTANTE DA INDEMNIZAÇÃO
DANOS FUTUROS
II - No domínio da responsabilidade civil por factos ilícitos a responsabilidade dos vários agentes é solidária, podendo ser exigido de qualquer deles o ressarcimento da totalidade dos danos.
III – A Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio, não substitui os critérios de fixação da indemnização fixados no Código Civil e não vincula os tribunais, mas é um diploma legal que faz parte do ordenamento jurídico e pode servir como critério aferidor dos valores indemnizatórios em ordem a obter-se maior igualdade e menor discricionariedade na fixação daqueles.
IV - Nos termos do n.º 8 do artigo 64.º do Decreto-Lei n.º 291/2007, de 21.08, na redacção do Decreto-Lei n.º 153/2008, de 06.08, para efeitos de apuramento do rendimento mensal do lesado no âmbito da determinação do montante da indemnização por danos patrimoniais, o tribunal deve basear-se no montante da retribuição mínima mensal garantida à data da ocorrência, relativamente a lesados cujos rendimentos sejam inferiores a essa retribuição.
Processo n.º 403/10.2TBPNF.P1 [Tribunal Judicial da Comarca de Penafiel
Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I.
B…, casada, com o bilhete de identidade n.º …….., residente em …, Penafiel, demandou C…, solteiro, com a identificação fiscal n.º ………, residente em …, Luxemburgo, e o Fundo de Garantia Automóvel, pedindo a condenação dos réus a pagarem-lhe a indemnização de €464.930,47 de acrescida de juros desde a citação e até integral pagamento, bem como a indemnização a liquidar ulteriormente relativa aos danos que se prendem com a afectação da dentição.
Posteriormente a autora veio ampliar o seu pedido, pedindo mais a condenação dos réus a pagarem-lhe a quantia de €127,20, a título de despesas já satisfeitas pela autora, bem como a indemnização, a liquidar ulteriormente, relativa aos seguintes custos: medicação antiálgica e protector gástrico; consultas que terá de fazer por via das lesões padecidas e do agravamento previsível destas; tratamentos de fisioterapia e fisiatria a que terá de submeter-se para evitar o agravamento das sequelas, nomeadamente sessões de tratamento fisiátrico e consulta de cirurgia plástica para estudo de eventual necessidade de nova intervenção cirúrgica; ajudas técnicas de que a Autora carece e respectiva substituição periódica; adaptação do domicílio da autora às suas limitações de mobilidade; despesas de transporte para consultas e tratamentos e outras deslocações da sua vida, atenta a limitada mobilidade de que ficou a padecer; tudo acrescido dos danos morais implicados pelas intervenções médicas e fisiátricas a que haja de ser sujeita.
Para sustentar o seu pedido a autora alegou ter sido vítima de um atropelamento por um veículo automóvel conduzido pelo 1.º réu, o qual circulava sem seguro válido e eficaz tendo por objecto a circulação desse veículo, e foi o único responsável pela ocorrência do acidente. Na sequência das lesões que lhe foram causadas pelo referido veículo a autora sofreu diversos danos cujo ressarcimento ora pretende.
A acção foi contestada e prosseguiu até julgamento, findo o qual foi proferida sentença julgando a acção parcialmente procedente por provada e condenou os réus, solidariamente, a pagarem à autora a quantia global de €355.407,06, acrescida de juros até integral pagamento, e ainda a quantia, a liquidar ulteriormente, necessária à indemnização de: custo da medicação antiálgica e protector gástrico … conforme matéria assente em QQQ) e RRR); custo das consultas …, como aos tratamentos de fisioterapia e fisiatria … nomeadamente as sessões de tratamento fisiátrico e a consulta de cirurgia plástica … em conformidade com a matéria assente em TTT); UUU) e BBBB); danos morais …pelas intervenções médicas e fisiátricas a que haja de ser sujeita; custo das ajudas técnicas … neste se englobando o relativo à necessidade da respectiva substituição periódica, conforme alíneas XXX), ZZZ), AAAA) e CCCC) dos factos assentes; custo da …adaptação do domicílio da Autora às suas limitações de mobilidade, conforme factos assentes em DDDD); custo das despesas de transporte da Autora para as consultas e tratamentos …como para outras deslocações da sua vida, … conforme alíneas GGGG) e HHHH) dos factos assentes.
Na sentença assinalou-se que a condenação do Fundo de Garantia Automóvel era limitada ao valor que descontados os montantes já satisfeitos, conforme alínea D) e aqueles a satisfazer pela presente condenação, ainda falte até perfazer a quantia de €599.454,50.
Do assim decidido, o Fundo de Garantia Automóvel interpôs recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
1. Não está estabelecido que a extensão integral dos danos da autora decorra unicamente do acidente de viação;
2. No processo causal de determinação dos danos mais severos – a amputação do membro inferior direito e as suas consequências – interveio um factor posterior e estranho ao acidente de viação, a saber uma infecção bacteriana;
3. Essa circunstância deve ser levada em conta no processo de fixação da indemnização, por não ser adequado nem razoável que o lesante suporte na íntegra todas as consequências da amputação do membro inferior direito da autora;
4. No processo de cálculo da indemnização devem ponderar-se, como auxiliares, os critérios sociais, prudenciais e médico-legais subjacentes à Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio (com as alterações da Portaria n.º 679/2009, de 25 de Junho);
5. A indemnização pelo dano patrimonial deve fixar-se em €90.000,00 a respeito da perda de capacidade de ganho e em €71.639,20 a respeito do valor necessário ao auxílio de terceira pessoa;
6. Aos não os interpretar da forma acima assinalada, o tribunal a quo violou os artigos 496.º, 494.º e 566.º do CC.
A autora, por sua vez, interpôs recurso subordinado de apelação terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
1. O apoio de uma 3ª pessoa de que a recorrente necessita vai muito para além da simples realização de tarefas domésticas, antes intercepta todas as actividades da vida diária a realizar pela recorrente que, todas elas, de uma maneira ou de outra, necessitam de ajuda.
2. Por este facto, o salário a ter em conta não poderá ser o mínimo previsto para a actividade de trabalho doméstico, antes devendo ser o de €485,00, correspondente ao salário mínimo nacional x 14 meses.
3. O período a ter em conta para a determinação do montante a atribuir a título de indemnização pela necessidade de ajuda de 3ª pessoa não deve ser o de vida activa mas antes o de esperança média de vida, já que a recorrente precisará da ajuda de 3a pessoa não até aos 70 anos, fim do período de vida activa, mas até ao fim dos seus dias (esperança média de vida), a qual se situa nos 80 anos.
4. A quantia a atribuir à recorrente a este título deve ser de €186.000,00.
5. As limitações de toda a ordem que atingiram a recorrente como consequência directa e necessária das lesões sofridas no acidente, nomeadamente a quase absoluta impossibilidade de exercer autonomamente a maioria dos actos da vida diária, bem como as fortíssimas limitações de mobilidade de que ficou prisioneira, aproximam-se dos danos sofridos ao nível de uma paraplegia sem, no entanto, se querer defender que as situações são idênticas.
6. Os prejuízos de afirmação pessoal, sexual e estético são de grande intensidade.
7. Os sofrimentos da recorrente ainda vão a meio, bastando para tal atender aos danos futuros cuja determinação foi relegada para liquidação em execução de sentença.
8. É adequada a fixação da quantia de 100.000,00€ a título de indemnização pelo dano biológico e pelos danos morais.
9 - Violou a douta sentença recorrida o disposto nos artigos 562.º, 566.º, n.º 2, do C.C.
Termos em que a douta sentença recorrida deve ser parcialmente revogada, condenando-se o recorrido a pagar à recorrente a quantia de €186.000,00, acrescida de juros a contar da citação, como indemnização pela perda da capacidade de ganho de que ficou a padecer, e a quantia de €100.000,00, acrescida de juros a contar da citação, como indemnização pelos danos de natureza patrimonial (dano biológico e “quantum doloris”).
A autora respondeu ainda às alegações de recurso do Fundo de Garantia Automóvel defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II.
Uma vez que o thema decidendum do recurso é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, não sendo permitido ao tribunal ad quem conhecer de questões que extravasem as conclusões de recurso, excepto se as mesmas forem de conhecimento oficioso, as conclusões das alegações de ambos os recursos demandam deste Tribunal que resolva as seguintes questões:
i) Se o atropelamento pelo veículo conduzido pelo 1.º réu foi causa adequada de todos os danos que sobrevieram à autora.
ii) Existindo também outra causa dos danos, em que medida pode ser imputado ao Fundo de Garantia Automóvel a obrigação de indemnização da totalidade dos danos.
iii) Que valor se deve atribuir à Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio (com as alterações da Portaria n.º 679/2009, de 25 de Junho) para efeitos de fixação do valor da indemnização.
iv) Em que montante deve ser fixada a indemnização do dano adveniente da perda da capacidade aquisitiva.
v) Em que montante deve ser fixada a indemnização do dano emergente da despesa com o apoio de terceira pessoa de que a autora ficou a carecer.
vi) Em que consistem os danos “não patrimoniais” sofridos pela autora e em que montante deve ser fixada a compensação pelos mesmos.
III.
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
A) No dia 13/01/2007, pelas 17,25 horas, deu-se uma colisão entre as viaturas ..-..-OE e ..-..-DE.
B) O 1.º R. conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros de que é dono, com a matrícula ..-..-OE, pela estrada que liga … a …, neste sentido de marcha.
C) Em sentido contrário ao do OE, transitava o veículo automóvel ligeiro de passageiros com a matrícula ..-..-DE, conduzido por D….
D) No âmbito do presente sinistro, a segunda Ré já efectuou os seguintes pagamentos:
- Ao sinistrado E… a quantia global de € 1.473,98;
- Ao sinistrado F… a quantia de € 500,00;
- À aqui Autora a quantia global de € 18.180,95;
- Ao Hospital de S. João Porto, EPE, a quantia de € 5.038,43.
E) À data do sinistro o 1º Réu C… não tinha a sua responsabilidade civil por danos causados a terceiros emergentes da circulação do veículo ..-..-OE válida e eficazmente transferida para qualquer seguradora.
F) À Administração Regional de Saúde do Norte, I.P. pagou a A. €100,00 pela Junta Médica de Avaliação do Grau de Incapacidade - Atestado Multiusos.
G) No tempo e lugar referido em A), o 1.º Réu conduzia o veículo, pela metade esquerda da faixa de rodagem, a uma velocidade não inferior a 90km/hora …
H) (...) e o veículo DE circulava a velocidade não excedente a 40km/hora.
I) À saída de uma curva que se desenhava para a sua esquerda, no … – …, o 1º R. deparou-se com o DE, pelo que tentou retomar a metade direita da faixa de rodagem que lhe competia, desviando-se para esse lado; tendo entrado em despiste e atravessando-se na via…
J) Tendo ido embater com a sua traseira esquerda na frente do DE...
L) (...) e foi colher a A., que levava ao colo o seu filho F…, e o marido da A., E…, os quais caminhavam o mais próximo possível junto ao muro que delimita a faixa de rodagem, no sentido … – …, inexistindo bermas.
M) Após o acidente a A. foi conduzida ao Hospital Padre Américo – Vale de Sousa, sendo transferida, ainda no dia 13/01/2007, para o Hospital de S. João no Porto...
N) (...) onde lhe foi diagnosticada fractura exposta dos ossos da perna direita, com esfacelo grave, tendo feito osteotaxia com fixador externo e tratamento de esfacelo por cirurgia plástica.
O) No dia 17/01/2007 foi transferida do Hospital de S. João para o Hospital Padre Américo onde deu entrada no Serviço de Urgência.
P) No internamento neste hospital desenvolveu uma fasceite necrosante no membro inferior direito, o que levou à amputação daquele membro por 1/3 médio da coxa.
Q) Teve alta no dia 12/02/2007 com diagnóstico de fasceite necrosante do membro inferior direito, infecção dos tecidos moles do membro inferior direito por pseudomonas aeruginosa e anemia pós operatória com necessidade de suporte transfusional.
R) A terapêutica pós-alta instituída incluiu cuidados de penso 2 vezes por semana na consulta externa, vigilância do estado neurovascular dos membros, analgesia e profilaxia de tromboembolismo, com destino para consulta externa de ortopedia.
S) Teve alta por ortopedia em 10/07/2007, com orientação para cirurgia plástica.
T) Foi reavaliada em consulta externa em 16/07/2007 por apresentar fístula do coto de amputação que foi excisada cirurgicamente em 31/07/2007, com evolução para cura.
U) Por proposta de Medicina Física e Reabilitação foi inscrita para remodelação do coto de amputação dado que o membro não permitia adaptação eficaz de prótese.
V) Fez tratamento fisiátrico a partir de 19/10/2007, visando a preparação do coto que ainda se apresentava volumoso.
X) Tendo sido pedida reavaliação por cirurgia plástica sobre uma eventual correcção do coto (cicatriz terminal); correcção que foi efectuada em 18/03/08, tendo requerido internamento.
Z) A Autora sofre de sensação de “membro fantasma”, com dores e de alteração da sensibilidade ao nível do coto de amputação.
AA) O coto de amputação apresenta-se razoavelmente bem almofadado.
BB) A marcha só é possível com apoio de duas canadianas, sendo que não foi ainda possível a adaptação a prótese.
CC) Sem prejuízo de não ter sido ainda atingida a estabilização médico-legal, visto ainda não ter havido adaptação à prótese, a consolidação médico-legal das lesões ocorreu em 22.07.2011.
DD) A Autora sofreu um período de incapacidade temporária geral total (défice funcional temporário total) de 40 dias.
EE) A Autora sofreu um período de incapacidade temporária geral parcial (défice funcional temporário parcial) num período de 1.612 dias, tendo necessitado de ajuda de terceira pessoa durante esse período para a realização de algumas actividades.
FF) A Autora sofreu um período de incapacidade temporária profissional total de 1.652 dias.
GG) Por via das lesões sofridas a Autora ficou a padecer de uma incapacidade permanente geral (défice funcional permanente da integridade físico-psíquica) de 70%, sendo que as sequelas de que ficou a padecer são impeditivas do exercício da sua actividade profissional habitual, bem assim como de qualquer outra no âmbito da sua área de preparação técnico profissional, correspondendo a uma repercussão permanente na actividade profissional de 100%.
HH) A Autora era trabalhadora rural, fazendo serviços de natureza agrícola (mas também doméstica) ao menos para uma senhora, recebendo em troca, semanalmente, vários produtos de mercearia e destinados ao uso doméstico. A Autora tratava também de um campo arrendado, não se tendo apurado o valor da renda anual ou mensal satisfeita, no qual semeava e colhia produtos agrícolas e hortícolas, nomeadamente milho, batata, feijão, ervilha, couve, penca; para além de aí criar oito ovelhas e dois porcos, bem como galinhas. Parte dos produtos agrícolas cultivados e da carne dos animais criados eram para a satisfação das necessidades próprias do agregado familiar da Autora, destinando ainda parte a venda, o que representava um proveito económico concretamente não apurado.
II) Das actividades referidas na alínea que antecede retirava a Autora um proveito económico não inferior a €150,00/mês.
JJ) A A. fazia todos os trabalhos domésticos próprios de uma família, nomeadamente cozinhar, lavar, passar a ferro, limpeza e arrumo geral da casa, etc., para além de tratar do seu próprio quintal e animais domésticos.
LL) Após o acidente a Autora foi auxiliada nas actividades domésticas e no cuidar dos filhos, mas ainda na respectiva higiene pessoal e locomoção, enquanto esteve impossibilitada de a executar, por uma senhora, a qual ficava na casa da Autora 24 horas por dia e a quem a Autora, até 10/04/2009, pagou a quantia de €750 mensais.
MM) Aquela mesma senhora continua a executar as tarefas domésticas na casa da Autora, sendo que actualmente o faz entre as 08 da manhã e as 21 horas, indo dormir à respectiva residência, mas levando consigo o filho mais novo da Autora.
NN) Desde a data do acidente nunca mais a A. pôde desempenhar qualquer tarefa doméstica, ressalvadas pequenas tarefas que podem ser executadas sentada, como descascar batatas, limpar uma salada, limpar a louça.
OO) E nunca mais o poderá fazer.
PP) A Autora despendeu em transportes, despesas médicas, hospitalares e medicamentosas e com o custo de ponteiras para canadianas, até à data da entrada em juízo da petição inicial, a quantia global de €1.029,86.
QQ) A A. sofreu grandes dores logo após o acidente, nos dois meses seguintes, durante os quais teve que tomar medicamentos e também no decorrer dos inúmeros tratamentos a que foi submetida, sendo as dores fixáveis no grau 6, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.
RR) A Autora durante parte do período de internamento não falava com as visitas, isolando-se.
SS) Quando foi comunicado à A. que teriam que lhe amputar o membro inferior direito, entrou em desespero, pedindo que não lhe fizessem tal, dizendo que preferia morrer.
TT) Consumada a amputação, a A. ficou inconsolável e durante meses recusou olhar-se ao espelho.
UU) À data do embate, a A. andava a amamentar o filho F…, facto que deixou de poder fazer devido ao acidente...
VV) (...) ficou impossibilidade de poder acompanhar o crescimento do seu filho durante largos meses, mais de meio ano.
XX) A A., que pesava cerca de 86 kg aquando do acidente, emagreceu, chegando a pesar apenas 40 kg.
ZZ) Quando pôde deixar a cama a Autora passou a deambular em cadeira de rodas, meio esse que usa ainda em deslocações mais significativas, a par das canadianas, nos termos já referidos…
AAA) (...) mas recusava-se a sair de casa; chorava constantemente, não queria ver nem falar a ninguém.
BBB) Durante as três semanas que se seguiram à alta hospitalar teve que se auto injectar com Enoxaparina, para prevenir a ocorrência de um AVC.
CCC) A A. não consegue subir nem descer escadas.
DDD) Quando se encontra sozinha, sem ajuda, tem que se sentar e descer as escadas de rasto.
EEE) Quer a A. quer o seu marido sentem-se inibidos para a prática do acto sexual.
FFF) Tornou-se uma mulher triste, deprimida, sem vontade de viver.
GGG) A Autora continua a necessitar de fisioterapia.
HHH) Após o sinistro em apreço nos autos a dentição da Autora apresentou alterações, sendo que alguns dentes caíram, deu-se um progressivo afastamento dos dentes entre si, mormente no que interessa ao maxilar superior, sendo que nesse mesmo maxilar os dentes começaram a ganhar saliência para fora.
III) As sequelas de que a A. é portadora impossibilitam-na para o exercício da sua profissão de trabalhadora rural.
JJJ) A A. sente-se desgostosa por não poder realizar trabalhos domésticos e agrícolas.
LLL) A A. sente-se desgostosa por não poder atender, como fazia até ao acidente, às necessidades dos seus filhos e do seu marido.
MMM) A A. sente-se desgostosa por não poder deslocar-se sozinha e por precisar de ajuda para a marcha, para superar passeios, escadas e para se servir de transportes públicos.
NNN) A A. era uma pessoa com uma vida cheia, quer familiar quer no exercício da sua actividade de trabalhadora agrícola.
OOO) A sua imagem foi destruída, sente-se uma inútil, um peso para o seu marido.
PPP) A sua consciência maternal foi atingida e culpa-se por não poder criar os filhos, sentindo-se amargurada.
QQQ) Em razão das queixas dolorosas que apresenta a Autora necessita de ingerir diariamente quantidade não apurada de comprimidos Brufen ou outros antiálgicos.
RRR) A toma continuada de Brufen tem contra indicações ao nível gástrico; sendo necessária a toma de um protector, inibidor da bomba de protões, sendo o mais comum destes inibidores o Omeprazol.
SSS) É previsível o desenvolvimento de sequelas no membro inferior contralateral, nos membros superiores e na coluna raquidiana.
TTT) A autora necessita de tratamentos médicos regulares para evitar o retrocesso ou agravamento das sequelas, concretamente fisioterapia.
UUU) A prevenção do agravamento das sequelas obriga à necessidade de consultas e tratamento fisiátrico de manutenção, tendo em vista, nomeadamente, a mobilização articular da anca direita, o reforço dos membros superiores, o reforço do membro contra-lateral e do coto e o tratamento específico deste com massagem para descolamento das cicatrizes.
VVV) A A. terá de ser submetida a uma consulta de cirurgia plástica para estudo de eventual necessidade de nova intervenção cirúrgica.
XXX) A A. tem necessidade de dispor de um banco para o duche para sua maior segurança, de uma cadeira de rodas manual para se deslocar no exterior e de uma cadeira de rodas eléctrica (tipo scooter) para poder locomover de forma autónoma para distâncias mais elevadas.
ZZZ) A cadeira de rodas e a scooter carecem de substituição de cinco em cinco anos, enquanto as canadianas precisam de ser substituídas a cada dois/três anos, enquanto as ponteiras para estas canadianas têm de ser substituídas de seis em seis meses e a cadeira de banho requer reposição de dois em dois anos.
AAAA) A A. vai ter de usar meias para impedir a deformação do coto, meias essas que requerem substituição de três em três meses, bem como vai precisar de almofada anti-escaras em silicone, cujo prazo de reposição é de três em três anos.
BBBB) Para além do mais, a A. necessita de tratamento fisiátrico para melhorar as condições locais do coto e da região abdominal adjacente, bem como a substituição de encaixe da prótese, tendo em vista a adaptação ao uso da prótese.
CCCC) Caso se venha a confirmar a sua capacidade de utilização da prótese a Autora necessita de prótese para amputação transfemoral, prótese esta que precisa de manutenção/ revisão pelo menos uma vez por ano e de substituição periódica dos seus componentes, estimando-se em cerca de 6 meses para o interface e de dois anos para os restantes elementos, joelho de fricção e pé sach dinâmico.
DDDD) A A. necessita de adaptação do seu domicílio, em virtude de a sua mobilidade estar muito prejudicada pela existência de degraus para acesso à sua habitação: a adaptação do domicílio da A., para a adequar minimamente às suas limitações, exige a reconstrução de uma casa de banho, instalação eléctrica e de canalização, rebaixamento de todos os degraus com acesso ao exterior e dos degraus interiores e outras obras decorrentes da realização destas.
EEEE) A mobilidade da A. encontra-se fortemente condicionada, apenas podendo percorrer distâncias muito curtas, quer recorrendo às canadianas quer à cadeira de rodas.
FFFF) Está dependente do transporte em carros de familiares ou táxis para percorrer quaisquer distâncias médias ou longas, desde logo para se deslocar da sua residência para tomar um qualquer transporte público, autocarro ou comboio.
GGGG) A A. desloca-se, pelo menos, duas ou três vezes por mês a Penafiel e necessita de fazer outras deslocações, nomeadamente a casa de familiares e amigos, as quais só pode realizar de carro.
HHHH) E vai ter de se deslocar também de carro ou táxi às consultas e tratamentos fisiátricos.
IIII) Na aquisição de uma ponteira de borracha preta e de uma canadiana haste integral preta, despendeu €27,20.
JJJJ) A Autora nasceu em 22.02.1966 (cf. fls. 219).
IV.
A] Recurso principal.
A.1] A questão da causalidade:
A.1.1.] Questão prévia:
Confrontada com a alegação do Fundo de Garantia Automóvel, no recurso, de que não está demonstrado que os danos sobrevindos à autora tenham exclusivamente como causa o acidente de viação, a autora respondeu argumentando que esta questão não pode ser conhecida uma vez que não foi suscitada na contestação apresentada pelo recorrente que era o lugar apropriado para deduzir todos os meios de defesa, sendo por isso uma “questão nova” que não pode ser apreciada pelo tribunal de recurso.
Quid iuris?
A preclusão dos meios de defesa e o facto de determinada questão ter a natureza de “questão nova” para efeitos de poder ser conhecida apenas pelo tribunal de recurso são faces distintas de uma mesma realidade.
O réu está obrigado a invocar na sua contestação todos os meios de defesa. Em regra, não os deduzindo nessa altura, fica precludida a possibilidade de os deduzir mais tarde, excepto nos casos em que isso lhe for consentido expressamente. Isso mesmo resulta do disposto no actual artigo 573.º do Código de Processo Civil (como antes do artigo 489.º) segundo o qual toda a defesa deve ser deduzida na contestação, exceptuados os incidentes que a lei mande deduzir em separado, só podendo ser deduzidas depois da contestação as excepções, incidentes e meios de defesa que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de que se deva conhecer oficiosamente.
Só que, naturalmente, esse ónus a cargo do réu não se confunde nem prejudica os ónus a cargo do autor. Este tem de alegar os factos constitutivos do seu direito, os factos jurídicos em que pretende fundamentar a sua pretensão. O réu só tem de alegar os factos impeditivos, extintivos ou modificativos daquele direito ou então optar por se limitar a impugnar os factos alegados pelo autor.
A partir do momento em que o autor quer ser ressarcido de danos e apresenta como factos jurídicos que podem sustentar essa sua pretensão os factos constitutivos do instituto da responsabilidade civil por factos ilícitos, está obrigado a alegar os factos jurídicos necessários e suficientes para o preenchimento de todos os requisitos deste instituto, designadamente o nexo de causalidade entre o evento do agente demandado e os danos ocorridos, com excepção apenas daqueles cuja verificação se presuma (artigos 342.º, 344.º e 487.º do Código Civil).
Sendo assim, é óbvio que quem tinha de alegar na petição inicial os factos jurídicos necessários para a afirmação do nexo de causalidade entre a actuação do demandado e os danos era a autora e que o réu, na contestação, se podia limitar a impugnar esses factos (como fez) ou deduzir excepções impeditivas, extintivas ou modificativas desse nexo.
Acresce que uma coisa é a alegação dos factos, a qual é necessária para o preenchimento dos factos constitutivos do direito ou das excepções, e outra é a qualificação jurídica dos mesmos factos. As partes estão obrigadas a alegar factos (seja para compor a causa de pedir, seja para integrar as excepções[1]), mas não são obrigadas a fazer a sua qualificação jurídica nos articulados. Se a não fizerem, o tribunal continuará, ainda assim, adstrito ao dever de fazer essa integração e qualificação jurídica e apreciar todas as questões que os factos alegados suscitem, aplicando-lhes o direito pertinente. Mas mesmo que as partes se ocupem dessa tarefa, o tribunal continuará absolutamente livre para lhes sobrepor a sua própria qualificação e retirar dela as devidas ilações, sendo certo que o deverá fazer sempre que tiver de se pronunciar sobre qualquer questão que exija a qualificação jurídica dos factos provados nos autos.
Diferente é o enfoque das vulgarmente designadas “questões novas”. No nosso sistema processual civil, os recursos são meios de impugnação das decisões judiciais, destinados à reapreciação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa, através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada) ou formulação de pedidos diferentes (não antes formulados), pelo que a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo tribunal recorrido acarreta a impossibilidade de o Tribunal ad quem a apreciar[2]. O que significa que o recurso não é nem o local nem a altura consentida para ampliar ou modificar o objecto da lide, o objecto daquilo que pode ser decidido pelo tribunal, seja em 1.ª instância, seja em sede de recurso.
Questão nova, para este efeito, é aquela que possui novidade em relação ao objecto da lide estabilizado em devido tempo. O seu emprego traduz assim uma relação entre aquilo que foi (ou devia ter sido) decidido pelo tribunal recorrido e aquilo que se pretende que seja decidido pelo tribunal de recurso.
Como é evidente, se a questão se prende com a defesa e não foi suscitada na contestação e não é superveniente nem de conhecimento oficioso, a sua dedução ficou precludida, sendo esse o motivo pelo qual a mesma não mais poderá ser conhecida, seja por que tribunal for. Se, pelo contrário, a questão fizer parte do objecto do processo e, como tal, dever ser conhecida pelo tribunal recorrido, ela nunca poderá ser uma “questão nova” no recurso interposto dessa decisão, mas já o poderá ser no subsequente recurso de revista do Acórdão da Relação se no primeiro recurso não tiver sido suscitada a sua reapreciação e a mesma não poder ter lugar oficiosamente.
Ora a causa que releva em direito possui uma vertente puramente factual e uma vertente jurídica ou normativa. Na vertente factual a causa é composta pela descrição das consequências que sobrevieram a um evento e pelo estabelecimento de uma relação (de modo, circunstância e tempo) entre um e o outro que revele a aptidão do evento para gerar o resultado ocorrido. Na vertente jurídica a causa é composta pela possibilidade de se afirmar a adequação dessa relação a partir de um determinado critério normativo.
Sendo assim, podemos concluir que constituía ónus da autora a alegação e demonstração dos factos reveladores da existência do nexo de causalidade entre o evento relatado e os danos a indemnizar, mas não constituía ónus da ré arguir, logo na contestação, em sede de mera interpretação ou qualificação jurídica desses factos, que os mesmos eram insuficientes para lhe atribuir em exclusivo a causação dos danos. E concluir, ainda, que a decisão da 1.ª instância tinha de apreciar se está demonstrado esse nexo de causalidade para poder dar como preenchidos todos os requisitos da responsabilidade civil, pelo que essa questão podia perfeitamente ser recolocada agora nas alegações de recurso, polemizando com a abordagem feita na 1.ª instância. Nada obsta, pois, ao conhecimento desta questão.
A.1.2.] Enquadramento dogmático:
Nos termos do artigo 483.º do Código Civil, a obrigação de indemnização a cargo do autor do facto ilícito culposo compreende apenas os danos que forem resultantes do evento lesivo. O artigo 563.º do mesmo diploma concretiza que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. Por detrás desta simplicidade, as expressões da lei (ser resultado de; que provavelmente não teriam ocorrido) escondem a imensa e difícil questão da causalidade.
Ninguém aceita que as citadas normas legais tenham em vista a causalidade natural, isto é, que a causa se possa afirmar por aplicação de critérios puramente naturalísticos ou relativos às regras de sucessão dos acontecimentos próprios da natureza das coisas. A mera simultaneidade ou sequência espácio-temporal não é suficiente para se afirmar a existência de uma relação de causa efeito entre um evento e uma consequência para outrem.
A regra legal é antes de mais uma regra de actuação humana ou que pretende funcionar como tal, daí que nos elementos da sua previsão deva estar reflectida a lógica das actuações humanas, ponderando, designadamente, aquilo com que a pessoa, no caso concreto, pode ou deve contar, porque é esse factor (humano) espoletador dos acontecimentos e suas consequências que a regra estigmatiza e torna responsável (por que danos, é o questão a que responde a teoria da causalidade).
Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, 5.ª edição, Vol. I, pág. 845, nota 1, citando as teses de Trimarchi aparentemente divergentes da teoria da causalidade adequada, acentua que “verdadeiramente útil e exacta é a ideia de que a causalidade (jurídica) se não resolve forçosamente por uma fórmula unitária, válida para todos os casos. A formulação que mais convém à responsabilidade baseada nos factos ilícitos pode, com efeito, não ser a que melhor se adapta à responsabilidade baseada no risco ou na prática dos factos ilícitos danosos.”
Defendendo que a teoria da causalidade adequada é o “rumo certo” para a resolução da causa (jurídica) relevante este autor (loc. cit., pág. 846) ensina que “O pensamento fundamental da teoria é que, para impor a alguém a obrigação de reparar o danos sofrido por outrem, não basta que o facto praticado pelo agente tenha sido, no caso concreto, condição (s.q.n.) do dano; é necessário ainda que, em abstracto ou em geral, o facto seja uma causa adequada do dano. Há que escolher, entre os antecedentes históricos do dano, aquele que, segundo o curso normal das coisas, se pode considerar apto para o produzir, afastando aqueles que só por virtude de circunstâncias extraordinárias o possam ter determinado. Que o facto seja condição do dano será requisito necessário; mas não é requisito suficiente, para que possa ser considerado como causa desse dano. (…) Tudo está, entretanto, em saber quando é que um facto pode, abstractamente considerado, ser apontado como causa de certo dano. (…) ”
Este autor prossegue enunciando a formulação positiva (a relação de causalidade afirma-se quando de acordo com as regras da experiência e o devir normal das coisas o acto for de molde a provocar o dano, for um consequência normal, natural ou típica daquele) e a formulação negativa da causalidade adequada (a relação de causalidade é excluída quando o facto que actuou como condição do dano for em geral de todo em todo indiferente para a verificação do dano, o qual só sobreveio em virtude de circunstâncias excepcionais, anormais ou extraordinárias), e interroga-se sobre as circunstâncias que devem intervir na formulação do juízo de prognose sobre a capacidade do facto para em abstracto, de acordo com a sua natureza em geral, provocar um determinado dano (defendendo que as circunstâncias a incluir nesse juízo são apenas as circunstâncias reconhecíveis à data do facto por um observador experiente e ainda as circunstâncias efectivamente conhecidas pelo agente, ainda que ignoradas por outras pessoas), para depois afirmar o seguinte quanto à melhor formulação do conceito de causa adequada: “Em condições regulares, desprendendo-nos da natureza do evento constitutivo da responsabilidade, dir-se-ia que um facto só deve considerar-se causa (adequada) daqueles danos (sofridos por outrem) que constituam uma consequência normal, típica, provável dele. (…) Mas já não será assim relativamente aos casos … em que a obrigação de indemnização pressupõe um facto ilícito culposo do agente (quer se trate de responsabilidade aquiliana, quer se trate de responsabilidade contratual). Desde que o devedor ou lesante praticou um facto ilícito, e este actuou como condição de certo dano, compreende-se a inversão do sentido normal dos acontecimentos. Já se justifica que o prejuízo (embora devido a caso fortuito ou, em certos termos, à conduta de terceiro) recaia, em princípio, não sobre o titular do interesse atingido, mas sobre quem, agindo ilicitamente, criou a condição do dano. Esta inversão só deixa de ser razoável a partir do momento em que o facto ilícito se pode considerar de todo em todo indiferente na ordem natural das coisas, para a produção do dano registado. Só quando para a verificação do prejuízo tenham concorrido decisivamente circunstâncias extraordinárias, fortuitas ou excepcionais …”.
Afirmando que o nosso sistema jurídico optou definitivamente pela teoria da causalidade adequada, mas sem optar expressamente pela sua formulação positiva ou negativa, deixando essa tarefa ao julgador, e que quando a lesão procede de facto ilícito “a posição que, em princípio, deve reputar-se adoptada no nosso direito constituído” é a formulação negativa, este autor sistematiza assim os corolários da teoria da causalidade adequada:
1.º “para que haja causa adequada, não é de modo nenhum necessário que o facto, só por si, sem a colaboração de outros tenha produzido o dano. Essencial é que o facto seja condição do dano, mas nada obsta a que, como frequentemente sucede, ele seja apenas uma das condições desse dano”;
2.º “para que um dano seja considerado como efeito adequado de certo facto, não é necessário que ele seja previsível para o autor desse facto. (…) Essencial é apenas que o facto constituía, em relação a estes [os danos subsequentes ao facto], uma causa (objectivamente) adequada.”
3.º “a causalidade adequada não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano. É esse processo concreto que há-de caber na aptidão geral ou abstracta do facto para produzir o dano.”
A propósito deste último corolário, Antunes Varela, loc. cit., pág. 855, afirma ainda o seguinte, com particular interesse para o caso sub judice, quanto à intervenção no processo causal de um acto de terceiros: “O acto de terceiro ou do próprio lesado, causadores imediatos do dano, podem, no entanto, ser ainda imputáveis ao agente, se deverem ser tidos como efeito adequado do facto gerador da responsabilidade. (…) A pessoa gravemente agredida vem a falecer no hospital, em virtude da imperícia do cirurgião ou por não haver sangue necessário a uma transfusão: nenhuma destas circunstâncias impedirá que a morte do agredido possa ser imputada ao acto do agressor.”
Para Pessoa Jorge, in Direito das Obrigações, in Direito das Obrigações, 1976, pág. 569, “para saber se certo prejuízo decorre do acto ilícito em termos de ser indemnizável pelo autor deste, é necessário averiguar. 1.º se o acto ilícito foi conditio sine qua non do prejuízo, e não o será se estes se tivesse dado mesmo sem aquele; Se o acto ilícito é, abstractamente considerado, causa adequada do prejuízo; 3.º Se, concretamente, o prejuízo resultou do acto ilícito pelo processo ou forma que atribui a este abstractamente a natureza de causa adequada”.
Aplicando estas teses, afirmou-se no Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 05.02.2013 (Hélder Roque), in www.dgsi.pt, que “o ordenamento jurídico nacional consagra a doutrina da causalidade adequada, ou da imputação normativa de um resultado danoso à conduta reprovável do agente, nos casos em que pela via da prognose póstuma se possa concluir que tal resultado, segundo a experiência comum, possa ser atribuído ao agente como coisa sua, produzida por ele. Trata-se da formulação negativa desta teoria, porquanto não pressupõe a exclusividade da condição, no sentido de que esta tenha, só por si, determinado o dano, aceitando que na sua produção possam ter intervindo outros factos concomitantes ou posteriores, não sendo qualquer relação fenomenológica ou, antes, ôntico-naturalística, embora condição próxima da produção de um resultado danoso (causal) entre dois fenómenos, que releva para efeitos da teoria da causalidade adequada, mas antes aquela condição que for determinante, no plano jurídico, isto é, entre um comportamento, juridicamente, censurável, e o resultado danoso.”
Também o Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 3.12.2009 (Alves Velho), in www.dgsit.pt, se pronunciou nos seguintes termos sobre a doutrina da causalidade adequada: “não pressupõe a exclusividade de uma causa ou condição, no sentido de que esta tenha só por si determinado o dano. (…) Hão-de ser… as circunstâncias a definir a adequação da causa, mas sem perder de vista que para a produção do dano pode ter havido a colaboração de outros factos, contemporâneos ou não, e que a causalidade não tem de ser necessariamente directa e imediata, bastando que a acção condicionante desencadeie outra condição que, directamente, suscite o dano – causalidade indirecta. Pode também acontecer que a lesão resulte de duas ou mais causas, que vários factos tenham contribuído para a produção do mesmo dano, isto é, que haja um concurso real de causas, o que sucede, designadamente, quando nenhum dos factos, singularmente considerado, é suficiente, só por si, para produzir o efeito danoso, mas o primeiro é causa adequada do facto que se lhe sucede, praticado por outro sujeito. Relevará, nessa aferição global da adequação, a necessidade de, num juízo de prognose posterior objectiva, formulado a partir das circunstâncias conhecidas e cognoscíveis de um observador experiente, se poder afirmar que certo facto …, quando em colaboração com outro ou outros, provocaria ou favoreceria a espécie de dano em causa, surgindo este, pois, como uma consequência provável ou típica daquele facto.”
Ainda no Acórdão de 18.12.2013 (Fernando Bento), in www.dgsi.pt, citando Almeida Costa, in Direito das Obrigações, 8ª ed., pág. 700, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que o nexo causal entre o facto e o dano não tem necessariamente que ser directo e imediato, podendo ser indirecto e mediato; a relação jurídica de causalidade não deixa de existir se “o facto, embora não tenha ele mesmo provocado o dano, desencadeie outra condição que directamente o produza, contanto que esta segunda condição se mostre uma consequência adequada da primeira. A solução justifica-se, porque o dano, muitas vezes, apenas se torna possível pela intermediação de factores de diversa ordem (factos naturais, acções ou omissões do próprio lesado ou de terceiro) sendo razoável que o agente responda por esses factos posteriores, desde que especialmente favorecidos pela sua conduta ou tão só prováveis segundo o curso normal das coisas”.
No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 16.12.09 (Henrique Antunes) assinala-se que “a teoria da adequação depara-se, pois, com várias dificuldades. Uma delas resulta do facto de o critério de adequação dever ser geral e abstracto, enquanto, depois de o resultado verificado, dificilmente se poder negar a sua previsibilidade e normalidade. O que conduz à conclusão de que o nexo de adequação se tem de aferir segundo um juízo ex ante e não ex post, portanto segundo um juízo de prognose póstuma: o juiz deve deslocar-se mentalmente para o passado, para o momento em que a conduta foi praticada e ponderar, enquanto observador objectivo, se, dadas as regras gerais de experiência e o normal acontecer dos factos – o id quod plerumque accidit – a acção praticada teria como consequência a produção do evento. Caso conclua que a produção do evento era imprevisível ou que, sendo previsível, era improvável ou de verificação rara, a imputação objectiva não deverá ter lugar. A adequação deve, naturalmente, referir-se a todo o processo causal e não só ao resultado, sob pena de um alargamento excessivo da imputação. É neste contexto que se situam os problemas da intervenção de terceiros ou da interrupção do nexo de causalidade, que têm em vista aqueles casos em que o resultado se verifica em consequência de uma co-actuação do lesado ou de terceiro. O critério da causalidade resolve o problema por recurso ao concurso real de causas adequadas, simultâneas ou subsequentes, considerando qualquer dos lesantes responsável pela reparação de todo o dano. Esta conclusão impõe-se ao menos nos casos em que a causa operante interrompeu a série causal hipotética e em que a causa operante só provocou o dano porque os termos da causalidade hipotética já decorridos favorecem a sua eficácia causal, de tal modo que o dano, tal como concretamente se verificou, não se teria verificado se não fossem esses termos. Quando isso suceda, estamos perante um caso de concorrência efectiva de causas – e não de um caso de causalidade hipotética e, portanto, não se coloca o problema da relevância negativa da causa hipotética.”
A.1.3] aplicação ao caso:
Na decisão recorrida e no tocante ao nexo de causalidade afirma-se sem mais que “resulta manifesto o nexo causal entre o facto e os danos, já que a indemnização que vem pedida o é em função das lesões sofridas no acidente em apreço”. A questão parece, no entanto, merecer uma abordagem mais profunda.
Ficou provado que em consequência do atropelamento a autora sofreu uma fractura exposta dos ossos da perna direita, com esfacelo grave [3] e que no hospital e para tratamento destas lesões lhe foi feita osteotaxia com fixador externo e tratamento de esfacelo por cirurgia plástica. Parece, portanto, que até esse momento as lesões sofridas pela autora eram curáveis e ainda que deixassem sequelas não exigiriam a amputação do membro inferior direito.
No entanto, provou-se ainda que no internamento hospitalar a autora desenvolveu uma fasceíte necrosante no membro inferior direito, o que levou à amputação daquele membro pelo terço médio da coxa.
Este facto obrigava de imediato a perguntar o que é uma “fasceíte necrosante” e qual a sua relação com as lesões sofridas pela autora e (a necessidade do) seu tratamento. Esta questão não foi abordado nos autos, vendo-se que no relatório do Instituto de Medicina Legal, sem qualquer referência ou explicação deste acontecimento médico, os peritos médicos se limitaram a afirmar a existência de nexo de causalidade em termos puramente abstractos, dizendo o seguinte: “os elementos disponíveis permitem admitir a existência de nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano atendendo a que se confirmam os critérios necessários para o seu estabelecimento, existe adequação entre a sede do traumatismo e a sede do dano corporal resultante, existe continuidade sintomatológica e adequação temporal entre o traumatismo e o dano corporal resultante, o tipo de lesões é adequado a uma etiologia traumática, o tipo de traumatismo é adequado a produzir este tipo de lesões, se exclui a existência de uma causa estranha relativamente ao traumatismo e se exclui a pré-existência do dano corporal”.
Deixando claro o pressuposto de que o juiz não possui conhecimentos de medicina e que a leitura dos textos médicos é a de um leigo sem a pretensão de compreender o inteiro significado do que ali possa ler, em resultado das buscas que fizemos sobre a fasceíte necrosante obtivemos os seguintes resultados:
Em http://www.manualmerck.net/?id=200&cn=1027:
“Fasceíte necrosante. A fasceíte necrosante é uma forma extremamente grave de celulite que destrói o tecido infectado por baixo da pele. Esta infecção é causada por uma variedade particularmente perigosa de estreptococo. Contrai-se da mesma forma que qualquer outra celulite, mas destrói o tecido a grande velocidade (alguns chamam-lhe «doença devoradora de carne»). A pele adquire uma tonalidade violácea, surgem grandes bolhas cheias de líquido e pode desenvolver-se gangrena. Em geral, o paciente sente-se muito fraco e tem febre, aumento do ritmo cardíaco e uma deterioração mental que oscila entre a confusão e a perda de consciência. A tensão arterial pode baixar devido à grande quantidade de líquidos que é eliminada pela zona infectada. O tratamento para a fasceíte necrosante é a terapêutica com antibióticos e a exerese cirúrgica do tecido morto. Em alguns casos, torna-se necessária a amputação do braço e da perna afectados. O índice de mortalidade é de cerca de 30 %. As pessoas de idade avançada, aquelas que sofrem de outros problemas médicos e aquelas em quem a doença atingiu um adiantado grau têm um mau prognóstico.”
Em http://medicosdeportugal.saude.sapo.pt/glossario/fasciite_necrosante
“Fasciite necrosante: (fr. fascéite nécrosante; ing. necrotizing fasciitis). Necrose que invade rapidamente o tecido subcutâneo, consecutiva a um traumatismo por vezes mínimo, e provocada por diversos microrganismos (estreptococos, estafilococos, Pseudomonas aeruginosa). O estado febril é moderado e a região atingida torna-se muito inchada e dolorosa. Sin. de erisipela necrosante, gangrena hospitalar.”
Em http://www.actamedicaportuguesa.com/revista/index.php/amp/article/view/149, de Joana Bento-Rodrigues, Fernando Judas, Jorge Pedrosa Rodrigues, João Oliveira, Pedro Simões, Francisco Lucas, António Pais Lopes, sob o título “Fasceíte Necrosante após Mobilização e Infiltração Intrarticular do Ombro com Betametasona”:
“A Fasceíte Necrosante é uma infeção de rápida progressão, potencialmente fatal, das fáscias superficiais e tecido celular subcutâneo, que resulta geralmente de um traumatismo da pele.”
Em http://pt.wikipedia.org/wiki/Fasciite_necrosante:
“Fasciite Necrosante ou fasciite necrótica, comumente conhecida como “bactéria comedora de carne,” é uma infecção rara das camadas mais fundas da pele e tecidos subcutâneos, espalhando-se facilmente pelo plano fascial dentro do tecido subcutâneo. Muitos tipos de bactérias podem causar fasciite necrosante (ex. Estreptococos do Grupo A de Lancefield, Vibrio vulnificus, Clostridium perfringens, Bacteroides fragilis) do qual o estreptococo do grupo A (também conhecido como Streptococcus pyogenes) é a causa mais comum.”
Em http://hdl.handle.net/10400.4/641 (Repositório Institucional do Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra) de Anabela Barcelos e outros, sob o título “Fasciíte necrotizante e lúpus eritematoso sistémico”:
“A fascíite necrotizante (FN) é uma infecção pouco frequente, rapidamente progressiva e potencialmente fatal, com atingimento em profundidade do tecido celular subcutâneo traduzido em destruição da gordura, músculos e fáscias. A incidência no adulto é de cerca de 0,4 casos por cada 100.000 habitantes. A destruição tecidular pode ser extraordinariamente extensa e rápida, com formação de múltiplas locas abcedadas e risco de síndrome tóxico sistémico. Existem várias formas de classificação para a FN, não se excluindo mutuamente. A mais usada é aquela que se baseia nos microorganismos encontrados nas culturas classificando a FN em dois ou três tipos, consoante os autores. A FN tipo I (infecção polimicrobiana) é uma infecção com aeróbios e/ou anaeróbios, tais como espécies de Clostridium e Bacteróides, que trabalham sinergicamente na progressão da FN. O tipo II, é uma infecção pelos Streptococcus do grupo A (S.Pyogenes) com ou sem a associação ao Staphylococcus. O tipo III tem sido descrito em associação ao vibrios marinum, particularmente ao Vibrio vulnificus. Trata-se de uma infecção secundária a uma ferida causada por um peixe ou ingestão de marisco contaminado da água do mar, particularmente em indivíduos com doença hepática crónica ou submetidos a medicação imunossupressora. A FN pode ainda ser classificada quanto à sua forma de apresentação clínica em fulminante, aguda e subaguda. Os doentes com FN fulminante apresentam uma doença rapidamente progressiva com evolução para choque algumas horas após os primeiros sintomas: algumas vesículas ou bolhas numa pequena área de pele. Na forma aguda, os sintomas evoluem ao longo de alguns dias, habitualmente com grandes áreas de pele envolvidas. Os doentes com uma apresentação subaguda descrevem um agravamento dos sintomas no decorrer de várias semanas com envolvimento cutâneo localizado. (…) São várias as condições que predispõem à FN: traumatismos (laceração, fractura exposta, cirurgia, picada de insecto, abuso de drogas endovenosas); patologia gastrointestinal (diverticulite, abcesso peri-rectal); patologia cardíaca (insuficiência cardíaca, arteriosclerose); patologia endócrina (diabetes mellitus); patologia dermatológica (psoríase, varicela, abcesso cutâneo, úlceras cutâneas, lúpus cutâneo) e imunossupressão (SIDA, corticosteróides, inibidores do factor de necrose tumoral – alfa).”
Em http://www.actamedicaportuguesa.com/pdf/2005-18/5/doc/200505ERISIPELA.doc de Mónica Caetano e Isabel Amorim do Serviço de Dermatovenereologia do Hospital Geral de Santo António, do Porto, sob o título “Fasceíte necrosante (FN)”
“Trata-se de uma infecção rara, mas letal em cerca de 30% dos casos. Caracteriza-se pela existência de necrose da hipoderme, presença de tromboses vasculares, necrose da aponevrose superficial (fasceíte) e secundariamente necrose da derme (Figura 3). O estreptococo do grupo A é o agente mais frequentemente implicado, mas não é rara a presença de uma flora polimicrobiana (S. aureus, anaeróbios, enterobactérias). A dor local é, geralmente, um sintoma inicial proeminente; a presença de febre associada a alteração do estado geral e, na pele envolvida, o rápido desenvolvimento de bolhas, necrose cutânea e crepitação são sugestivos. Constituem factores de risco: feridas traumáticas ou cirúrgicas, diabetes, obesidade, alcoolismo crónico, arteriopatia, imunodepressão e terapêutica prévia com anti-inflamatórios. A fasceíte necrotizante (FN) consiste em uma doença bacteriana infrequente, de evolução rápida, caracterizada por uma extensa necrose da pele, do tecido subcutâneo, fáscias e músculo. (…) É mais comumente encontrada nos adultos do que em crianças, sendo observadas algumas condições associadas à FN, como alcoolismo, diabetes, uso de drogas por via endovenosa, alterações dentárias, imunossupressão, foliculites e diminutos traumas. São vários os agentes envolvidos na FN, compreendo bactérias aeróbias e anaeróbias. (…) Esta desordem costuma iniciar-se em uma área localizada, como resultado secundário de um traumatismo, como, por exemplo, cortes, abrasões, contusões, ferimentos puntiformes penetrantes, picadas de insetos, úlceras na pena, dentre outros. Por conseguinte, irá ocorrer a contaminação bacteriana do local lesado, com o agente disseminando-se pela fáscia muscular.”
Da consulta dos textos disponíveis na internet sobre este tema, como “Fascite necrosante” de Sandra Regina Sprovieri, médica assistente de Clínica Médica do Serviço de Emergência da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo, “Fasciíte necrosante cervical em lactente: relato de caso e revisão da literatura” de Andréa Cordeiro, e outros, da Divisão de Pediatria do Hospital Universitário da Universidade de São Paulo, “Fasciíte necrosante: revisão com enfoque nos aspectos dermatológicos”, de Izelda Maria Carvalho Costa e outros, do Hospital Universitário de Brasília, pudemos encontrar as seguintes referências:
“o agente causal, tendo como porta de entrada, as lesões cutâneas”
“Infecções mistas de bactérias aeróbias e/ou anaeróbias são comuns, particularmente em casos pós-operatórios”
“Os factores desencadeantes da fasciíte necrosante em crianças podem envolver, além da varicela, a ocorrência prévia de lesão traumática, cirúrgica ou acidental.”
“O tipo II ou gangrena estreptocócica é caracterizado pelo isolamento do Streptococcus do grupo A isolado ou associado ao Staphylococcus aureus. Ocorre tipicamente após ferimentos penetrantes, procedimentos cirúrgicos, queimaduras e traumas, os mínimos incluídos. No entanto, a história de trauma prévio pode não estar presente em todos os casos”
“Os factores predisponentes incluem as seguintes condições: (…) traumas cutâneos penetrantes e fechados ou até mínimos.”
Encontra-se junta a folhas 32 dos autos um documento constituído pela nota de alta do Hospital Padre Américo onde se anota o seguinte: “Diagnóstico de saída: 1. Fasceíte necrosante do membro inferior direito. 2. Infecção dos tecidos moles do membro inferior direito por Pseudomonas aeruginosa.”
Em http://www.manualmerck.net/?id=203&cn=1644 é dito o seguinte:
“As infecções por Pseudomonas são as causadas por bactérias deste grupo, especialmente a Pseudomonas aeruginosa. A Pseudomonas constitui a principal causa de duas infecções frequentes, de pouca importância, que podem afectar as pessoas normais e saudáveis: a otite do nadador e a foliculite da banheira. (…) As infecções graves por Pseudomonas ocorrem habitualmente nos hospitais e o organismo encontra-se com frequência nas áreas húmidas, como os lavadouros e os receptáculos para a urina. Surge mesmo, de forma surpreendente, em certas soluções antissépticas. As infecções mais graves provocadas por Pseudomonas afectam as pessoas debilitadas cujo sistema imunitário não funciona correctamente em virtude de determinadas medicações, de outros tratamentos ou de uma doença. As Pseudomonas podem infectar o sangue, a pele, os ossos, os ouvidos, os olhos, as vias urinárias, as válvulas cardíacas e os pulmões. As queimaduras podem infectar-se gravemente por Pseudomonas, conduzindo a uma infecção do sangue que, em geral, se revela mortal.”
A conjugação desta informação permite-nos concluir o seguinte: o membro inferior direito da autora foi amputado como forma de tratamento de uma infecção bacteriana que acometeu a autora aquando do seu internamento hospitalar; essa infecção foi provocada por uma bactéria presente no meio ambiente (no solo, na água, nos alimentos) e normalmente não nociva para o homem; em condições particulares, essa bactéria pode gerar uma infecção particularmente nociva e perigosa que conduz à necrose dos tecidos moles do corpo humano; entre as condições que podem gerar essa nocividade da bactéria contam-se as situações de trauma, de lesões na pele, de queimaduras ou abrasões; nessas situações a bactéria aproveita a oportunidade de transpor a barreira da pele humana e alcançar os tecidos moles infeccionando-os; o ambiente hospitalar tem condições que podem potenciar o desenvolvimento e a resistência dessa bactéria, designadamente pelo uso de material cirúrgico e desinfectantes. Acrescem a estes dados os seguintes: a autora sofreu em consequência imediata do atropelamento um esfacelo grave do membro inferior direito; foi necessário colocar um fixador externo e fazer tratamento de cirurgia plástica[4]; entre a data do atropelamento (13.01.2007) e a data em que os médicos concluíram pela necessidade de ser feita a amputação (22.01.2007[5]) decorreram apenas 9 dias[6].
Neste contexto factual afigura-se-nos que o atropelamento da autora foi não apenas causa adequada e imediata da lesão traumática na sua perna direita como ainda causa adequada da amputação desse membro inferior.
Com efeito, resulta como altamente provável que em consequência de um trauma com esfacelo grave ou mesmo muito grave de um membro, este possa ser infectado por bactérias que existem (ou podem existir) normalmente no meio ambiente e, como, tal, estarem presentes designadamente no solo onde a autora permaneceu até daí ser retirada pelos serviços de assistência médica ou em qualquer dos locais ou espaços que esta percorreu até à amputação, como a ambulância, os corredores, as salas de consulta, cirurgia, tratamento ou internamento.
Não está demonstrado nos autos que essa infecção ocorreu apenas por qualquer circunstância excepcional, fortuita, imponderável, mas está demonstrado que a lesão criou as condições que tornaram possível a infecção e na sequência dela a necessidade da amputação do membro esfacelado.
Neste contexto, pode afirmar-se, de acordo com um juízo de prognose, que o atropelamento era em abstracto susceptível de desencadear todas as consequências médicas associadas a um esfacelo grave, designadamente a infecção do local da lesão por bactérias do meio ambiente que o hospitalar não consegue evitar de todo. E pode ainda afirmar-se que, em concreto, não havendo notícia de qualquer intervenção anormal, à margem do devir dos acontecimentos, proveniente de falha de terceiro ou evento natural imponderável, foi mesmo apto para desencadear não apenas a sobrevinda da lesão como a infecção do local da lesão, não obstando a essa conclusão a eventualidade de os meios médicos usados no tratamento das lesões sofridas pela autora não terem sido capazes de prevenir e/ou evitar a contaminação com a bactéria.
Em suma, afigura-se-nos que no caso está efectivamente demonstrado o nexo de causalidade entre o atropelamento da autora e todas as lesões corporais que na sequência desse processo causal ela veio a sofrer, designadamente a amputação.
Mesmo que assim não fosse, a verdade é que a pretensão do Fundo de Garantia Automóvel de não suportar na íntegra todas as consequências da amputação do membro inferior direito da autora sempre seria improcedente.
Com efeito, ainda que se tivesse concluído que essa amputação foi em parte consequência adequada da actuação de outrem, o Fundo de Garantia Automóvel não poderia ser desonerado de suportar a totalidade dos danos suportados pela autora.
O artigo 570.º do Código Civil prevê de facto a possibilidade de a indemnização ser reduzida ou mesmo excluída totalmente quando a produção dos danos ou o agravamento destes se ficar a dever também a um facto culposo do lesado. A norma tem em vista as situação da chamada conculpabilidade do lesado, isto é, as situações um facto culposo do lesado concorre com o facto culposo do agente para a produção do conjunto dos danos que acabam por resultar para o lesado.
Embora a norma fale em facto culposo, parecendo prever uma pura situação de concurso de culpas, a previsão da norma pressupõe que os factos do agente e do lesado sejam em conjunto a causa adequada dos danos. Como quer que seja, a norma reporta-se à contribuição do lesado para os danos e não às situações em que os agentes são mais que um e à distribuição entre estes da responsabilidade pelo somatório dos danos.
No âmbito da responsabilidade civil existe uma norma específica para esta última situação. Trata-se do artigo 497.º do Código Civil segundo o qual havendo várias pessoas responsáveis pelos danos, a sua responsabilidade é solidária perante o lesado. Por outras palavras, em caso de ofensa ilícita ao direito do lesado, a responsabilidade pelos danos causados pelo somatório das actuações de todos é solidária e, portanto, independentemente da medida da sua comparticipação, qualquer dos responsáveis responde pela totalidade dos danos, tal como o lesado goza da faculdade de exigir de qualquer deles o integral ressarcimento dos seus danos (artigo 512.º do Código Civil).
O artigo 494.º do Código Civil que permite ao tribunal atribuir uma indemnização inferior aos danos se o grau de culpabilidade do agente o justificar não altera nem prejudica a solução daquele normativo. Este preceito rege sobre a possibilidade de o montante da indemnização ser moldado por um conjunto de circunstâncias, entre as quais se conta precisamente o grau de culpabilidade do agente. Mas a norma não tem em vista a distribuição da (medida da) culpabilidade pelos diversos agentes nos casos em que sejam mais que um.
O grau de culpabilidade que a norma tem em mente é o grau de culpabilidade do responsável, seja ele um só ou mais que um. O que pode consentir a solução preconizada pela norma é o grau de culpa lata, leve ou levíssima do agente[7], se ele foi mais ou menos negligente na actuação geradora do dano, se é mais ou menos intenso o grau de violação do dever de cuidado que infringiu. A norma não responde, pois, à questão de saber se todos os agentes, sendo vários, respondem na mesma medida ou em medidas distintas consoante a medida da sua contribuição para os danos. A isso responde o já citado artigo 497.º do Código Civil.
Por conseguinte, numa situação em que esteja em causa a responsabilidade por factos ilícitos culposos, que é a situação dos autos, na acção instaurada pelo lesado de nada adianta discutir qual foi a medida da contribuição de cada um dos vários agentes para os danos, uma vez que qualquer deles pode ser obrigado a pagar por inteiro a indemnização de todos os danos, mesmo aqueles que possam estar directamente relacionados com a actuação singular de outro dos agentes.
A.2] o valor da Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio:
Constitui jurisprudência estabelecida, com apoio no texto do preambulo da própria Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio, o entendimento de que os valores previstos neste diploma:
i) não substituem os critérios de fixação da indemnização fixados no Código Civil (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.11.2013, Serra Baptista, www.dgsi.pt);
ii) não vinculam os tribunais até porque o seu estabelecimento se insere apenas num esforço de agilização da apresentação de propostas razoáveis por parte das seguradoras em sede de negociações extrajudiciais com o lesado (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.01.2014, Pereira da Silva, www.dgsi.pt);
iii) os tribunais podem/devem servir-se das tabelas da Portaria como critério orientador e aferidor preferencial, face ao seu grau de racionalidade, razoabilidade e actualização em ordem a prevenir e limitar o mais possível a pura discricionariedade (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.09.2010, Ferreira de Almeida, www.dgsi.pt).
Com efeito, o preambulo do diploma afirma expressamente que “o objectivo da portaria não é a fixação definitiva de valores indemnizatórios mas, nos termos do n.º 3 do artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 291/2007, de 21 de Agosto, o estabelecimento de um conjunto de regras e princípios que permita agilizar a apresentação de propostas razoáveis, possibilitando ainda que a autoridade de supervisão possa avaliar, com grande objectividade, a razoabilidade das propostas apresentadas”. Da mesma forma que reconhece aquilo que podemos chamar como o seu vício genético, isto é que “parte significativa das soluções adoptadas nesta portaria baseia-se em estudos sobre a sinistralidade automóvel do mercado segurador e do Fundo de Garantia Automóvel e na experiência partilhada por este e pelas seguradoras representadas pela Associação Portuguesa de Seguradores, no domínio da regularização de processos de sinistros”, não incluindo aí, portanto, nem a ponderação dos critérios jurisprudenciais que vinham sendo praticados nem a audição das associações representativas dos lesados.
Aliando essas circunstâncias à enorme alteração da catalogação e tratamento dos diversos danos e à atribuição de indemnizações insignificantes por determinados danos, ficou logo ali traçado o insucesso da Portaria naquilo que ela poderia representar de enorme avanço na fixação, também pelos tribunais, das indemnizações por danos emergentes de acidentes de viação, sobretudo no que tange ao objectivo de uniformizar critérios e igualar valores que era absolutamente determinante para o tratamento igual dos diversos lesados.
Em resultado, apesar da Portaria, a fixação das indemnizações continuará a ser uma tarefa eminentemente jurisprudencial e a concretização do critério legal da sua fixação (equidade) profundamente pessoal. Reconhecendo isso embora, a Portaria também não pode ser ignorada. Em primeiro lugar, porque é um diploma legal que faz parte do ordenamento jurídico e um dos critérios de interpretação das leis é precisamente a unidade do sistema jurídico (artigo 9.º). Em segundo lugar, porque em alguns dos seus aspectos a Portaria adopta mesmo critérios que vinham sendo seguidos pela jurisprudência, nenhuma razão havendo para recusar valores que antes seriam adoptados. Em terceiro lugar, porque a fixação da indemnização não pode estar adstrita a puros conceitos ou vinculada a questões meramente doutrinais relativas à qualificação jurídica de um determinado dano, pelo que não pode ser o facto de a Portaria ter rompido com a habitual catalogação da jurisprudência a justificar sem mais a recusa de ponderação dos valores propostos por ela. Em suma, a Portaria é mais um dado normativo para a fixação da indemnização, que não pode ser aplicado ipsis verbis mas também não pode ser descurado sem mais.
A.3] indemnização do dano da perda da capacidade de ganho:
Na sentença recorrida a indemnização deste dano foi fixada em €159.000,00. No seu recurso, o Fundo de Garantia Automóvel defende que a indemnização não deve exceder €90.000,00, sustentando a autora na resposta a manutenção do decidido em 1.ª instância.
Estamos perante o dano que se traduz na perda pelo lesado da capacidade que antes tinha de angariar com o esforço do seu trabalho (manual ou intelectual) proveitos económicos próprios. Tendo ficado privado, total ou parcialmente, dessa capacidade o lesado perdeu a possibilidade de obter os proveitos económicos que normal e previsivelmente iria obter durante a sua vida. Trata-se, portanto, de um dano patrimonial, no sentido em que se traduz numa perda directa de um proveito económico, de um dano futuro, na medida em que essa perda irá ocorrer ao longo do tempo e não instantaneamente no momento da lesão, e de um dano certo quanto à sua verificação mas incerto quanto ao seu montante a medida em que o mesmo advém de uma previsão (tempo de vida, valor dos rendimentos, taxa de rentabilidade, etc.) que evidentemente nada pode garantir que se venha a realizar.
A teoria da diferença manda que para efeitos de cálculo se coloque o lesado na posição em que estaria se não fosse a lesão, ou seja, no que a este dano concerne, substituindo o proveito económico provavelmente perdido pela indemnização equivalente.
Procurando concretizar esse objectivo, a jurisprudência tem usado o critério de atribuir ao lesado um valor indemnizatório que forme um capital financeiro susceptível de gerar uma remuneração periódica equivalente ao valor mensal do proveito económico perdido ao longo de todo o tempo em que essa incapacidade se irá repercutir, mas de forma a que no final do período considerado a indemnização esteja totalmente consumida.
Para o efeito são conhecidas algumas[8] tabelas financeiras que usam fórmulas matemáticas para determinar o capital necessário à formação de uma renda periódica a um determinado juro anual e são comummente usadas nos tribunais, nuns casos com a aplicação automática dos valores resultantes do cálculo, noutros[9] com posterior correcção em atenção a aspectos mais específicos do caso[10]. A Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio, adoptou este método de cálculo, curiosamente até a fórmula mais progressista porque integra a consideração de aumentos de produtividade ou crescimento da prestação[11].
Normalmente a dificuldade na aplicação destas fórmulas reside na definição de alguns dos aspectos necessários ao cálculo mas que representam variáveis que não é possível definir com objectividade. Temos em vista a remuneração do lesado quando a mesma não está apurada ou não é quantificável com rigor (v.g pessoas desempregadas, empregados por contra própria, profissionais livres, domésticos, agricultores); a definição da idade até à qual o lesado continuaria a obter o proveito tido em conta (idade da reforma; tempo de vida activo); a taxa de remuneração a considerar; o juízo de prognose quanto à manutenção desse nível de rendimentos ou da sua progressividade.
No caso, as dificuldades centram-se precisamente no valor da remuneração mensal que se pode considerar perdida pela autora. Com efeito, a autora era trabalhadora rural, fazia serviços de natureza agrícola e domésticos, recebendo em troca produtos de mercearia e para uso doméstico. Além disso fazia por conta própria a exploração agrícola de um terreno arrendado no qual cultivava alimentos para a sua família e para a criação de animais para consumo doméstico. O tribunal recorrido julgou provado que destas actividades a autora retirava um proveito económico não inferior a €150,00 mensais. Todavia, no cálculo que efectuou o Mmo. Juiz “a quo” levou em consideração um rendimento de €350,00 mensais com a justificação de que se trata de um valor intermédio entre o valor do salário mínimo nacional e o valor julgado provado.
Sucede que nos termos do n.º 8 do artigo 64.º do Decreto-Lei n.º 291/2007, de 21 de Agosto, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 153/2008, de 6 de Agosto, para efeitos de apuramento do rendimento mensal do lesado no âmbito da determinação do montante da indemnização por danos patrimoniais a atribuir ao lesado, o tribunal deve basear-se no montante da retribuição mínima mensal garantida (RMMG) à data da ocorrência, relativamente a lesados que não apresentem declaração de rendimentos, não tenham profissão certa ou cujos rendimentos sejam inferiores à RMMG[12]. Em resultado desta norma o valor a considerar não podia deixar de ser o de €403,00 que no ano de 2007 em que ocorreu o acidente era o salário mínimo nacional para todas as actividades.
Feitas contas com as diversas fórmulas conhecidas e alterando as diversas variáveis, com excepção da que é relativa à incapacidade para o trabalho que se considerou em qualquer circunstância total, chegamos a valores entre cerca de €90.000 e cerca de €130.000. Assim, a indemnização arbitrada em 1.ª instância por este danos afigura-se-nos exagerada e não ter levado na devida conta que na idade em que a autora estava e a natureza do trabalho que efectuava é de todo improvável que o seu rendimento pudesse vir a ter qualquer incremento e que nos cálculos efectuados se considerou um rendimento que ela efectivamente não tem.
Sopesando essas circunstâncias com os valores obtidos naqueles cálculos e com os valores que se encontram noutros Acórdãos, entendemos, em equidade, fixar o valor de €110.000 (cento e dez mil euros).
B] indemnização da despesa emergente com o apoio de 3.ª pessoa:
Este aspecto parcelar da indemnização fixada na 1.ª instância foi impugnado por ambas as partes no recurso principal (do Fundo) e no recurso subordinado (da autora), pelo que irá ser abordado em conjunto.
As partes aceitam que, como muito entendeu o Mmo. Juiz “a quo”, a autora ficou a carecer do apoio de uma terceira pessoa para a realização de algumas das tarefas que antes realizava por si mesma. A sua divergência reside somente no valor a fixar para indemnização dessa despesa emergente.
O Mmo. Juiz “a quo” fixou esse valor em €130.000,00 (a acrescer ao valor da despesa efectivamente já suportada a esse título até 10.04.2009, no montante de €20.250,00). Nos respectivos recursos, o Fundo de Garantia Automóvel defende que esse valor não deve ser superior a €71.639,20 e a autora reclama o seu aumento para €186.000.
O que está provado a esse respeito é que a autora:
i) fazia todos os trabalhos domésticos próprios de uma família, nomeadamente cozinhar, lavar, passar a ferro, limpeza e arrumo geral da casa, para além de tratar do quintal e de animais domésticos;
ii) desde o acidente nunca mais pôde desempenhar qualquer tarefa doméstica, ressalvadas pequenas tarefas que podem ser executadas sentada, como descascar batatas, limpar uma salada, limpar a louça;
iii) nunca mais poderá desempenhar as tarefas que deixou de fazer;
iv) até 10.04.2009 foi auxiliada nas actividades domésticas e familiares (e ainda na higiene pessoal e locomoção, enquanto esteve impossibilitada de o fazer por si) por uma senhora durante 24 horas por dia mediante o pagamento de €750 mensais;
v) desde essa data a mesma senhora continua a executar as tarefas domésticas na casa da autora, entre as 8 e as 21 horas, cuidando ainda do filho da autora durante a noite.
Por outro lado, não está provado e, portanto, ignora-se quanto vem pagando desde Abril de 2009 a autora mensalmente de remuneração à senhora que a substitui nas tarefas que deixou de poder fazer, motivo pelo qual não é possível saber com rigor o montante mensal da despesa que a autora vem suportando a esse título. Não é, contudo, especulativo supor que se trata de um valor inferior ao que lhe foi pago até essa data, designadamente porque a consolidação médico-legal das lesões conduziu a que a autora não mais necessitasse de ajuda para a sua própria higiene.
A autora, recorde-se, sofreu a amputação do membro inferior direito pelo terço superior da perna. Não está acamada, nem dependente de uma terceira pessoa para qualquer acto da sua vida pessoal, designadamente para cuidar da sua higiene, se alimentar, se vestir, se levantar ou deslocar, pese embora as indesmentíveis limitações que a amputação implica no tocante a estes dois actos mas que obviamente no espaço doméstico não serão significativas, tanto mais que vai ser indemnizada do custo da adaptação do domicílio. Por conseguinte, a ajuda da terceira pessoa é exclusivamente para a substituir na realização das tarefas domésticas que antes executava por si e que deixou de poder fazer. Durante algum tempo acrescerá o cuidar dos filhos, mas o crescimento e independência destes é uma inevitabilidade.
Acresce que se a autora tinha tempo para trabalhar para terceiros em serviços agrícolas e domésticos muito provavelmente as suas tarefas domésticas e familiares não lhe ocupavam a totalidade do seu tempo de trabalho, não sendo de presumir assim a necessidade de uma terceira pessoa durante 8 horas por dia e em todos os dias da semana. Finalmente, também não especularemos se dissermos que a terceira pessoa que poderá substituir a autora na realização dessas tarefas não possuirá formação e competências que reclamem o pagamento de uma remuneração que exceda o comum em serviços domésticos e zonas rurais.
Daí que se nos afigure que em caso algum a indemnização pela necessidade do apoio de terceira pessoa deva ou possa sequer superar o valor atribuído à própria autora a título de perda da capacidade de ganho que, recorde-se, já teve presente o valor da retribuição mínima garantida[13]. Nessa medida, afigura-se-nos excessiva a indemnização fixada em 1.ª instância e mais ajustada a indemnização de €90.000 (noventa mil euros).
C] da indemnização dos danos não patrimoniais:
Na decisão recorrida a indemnização deste dano foi fixada em €60.000,00, valor de que discorda a autora defendendo que a indemnização deve ser aumentada para €100.000,00, conforme já havia defendido e pedido na petição inicial.
Resulta em particular da matéria de facto e do relatório do exame médico-legal junto aos autos o seguinte:
1] A Autora tinha 40 anos à data do sinistro.
2] Esteve hospitalizada numa primeira fase durante 30 dias e depois por mais três vezes para realização de pequenas cirurgias para tratamento do coto da amputação.
3] Sofreu fractura exposta da perna direita e posteriormente amputação deste membro pelo terço médio da coxa.
4] Realizou dezenas de sessões de fisioterapia e vai continuar a necessitar de tratamentos dessa natureza.
5] Não se adaptou a prótese e apenas se desloca com auxílio de duas “canadianas” ou em cadeira de rodas.
6] A sua situação clínica ainda não se encontra estabilizada, sendo previsível um agravamento das sequelas por inadaptação à prótese.
7] O seu défice funcional permanente da integridade físico-psíquica foi calculado pelos peritos médico-legais em 70 pontos.
8] O quantum doloris foi fixado pelos peritos médico-legais em grau 6 numa escala de 7.
9] O dano estético foi fixado pelos peritos médico-legais em grau 6 numa escala de 7.
10] A repercussão permanente nas actividades desportivas e de lazer foi fixada pelos peritos médico-legais em grau 4 numa escala de 7.
11] Está impedida de desempenhar qualquer tarefa doméstica, com excepção das que possam ser executadas sentada.
12] Sofre de sensação de “membro fantasma”, com dores e de alteração da sensibilidade ao nível do coto de amputação.
13] Foi impedida de continuar a amamentar o filho, como fazia na data do sinistro.
14] Não consegue subir nem descer escadas.
15] Sente-se triste, deprimida, sem vontade de viver, uma inútil.
16] A sua imagem foi destruída.
17] Sente inibição para a prática sexual.
Neste conjunto de factos, encontramos evidenciados danos específicos cujo objecto é o corpo, a saúde e a pessoa da autora e que são perfeitamente merecedores da tutela do direito[14]. Abandonando o binómio danos patrimoniais versus danos morais e evitando a discussão (que no nosso sistema jurídico, face ao disposto no artigo 496.º do Código Civil, será sempre puramente conceitual ou doutrinária) sobre o chamado dano biológico[15] –[16] –[17] que dificulta a percepção da verdadeira dimensão do dano (cuja categoria é uma redução conceitual), podemos sistematizar esses danos da seguinte forma:
- afectação permanente da integridade física da autora (lesão e sequelas: fractura e posterior amputação de um membro);
- deterioração do bem-estar físico e psíquico (as cirurgias, os tratamentos);
- perda de autonomia e liberdade de movimentos (necessidade de se deslocar com canadiana ou cadeira de rodas);
- perda da capacidade de afirmação pessoal (depender de terceiros, não poder mais trabalhar);
- perda da capacidade de afirmação como mãe e mulher (impossibilidade de tratar do lar, deixar de amamentar, separação do filho que estava a amamentar, inibição sexual);
- deterioração da imagem estética perante os outros e o próprio (a perda de um membro, a sensação de deficiência, a diferença relativamente aos outros e ao que se era);
- sofrimento físico e psíquico propriamente dito (a dor, a tristeza, a depressão, a revolta).
Recorde-se que a indemnização destes danos não tem por objecto a reposição da situação em que o lesado estaria se não tivesse sofrido o dano (artigo 566º, nº 2, do Código Civil) mas apenas dar-lhe algo que possa constituir uma compensação do dano sofrido, contribuindo para aliviar ou reduzir o seu sofrimento e a sua perda[18].
Por isso mesmo, a indemnização tem de ser fixada com base na mera equidade (artigo 496.º, n.º 4, do Código Civil), levando em linha de conta as circunstâncias do caso (descritas, designadamente no tocante às quantificações propostas pelos peritos médico-legais), a situação económica da lesada (que se presume em função da sua ocupação profissional), os valores recentemente arbitrados pelos tribunais para situações aproximadas[19] e, como não, os valores assinalados nas tabelas anexas à Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio. Tendo por base tais pressupostos, afigura-se-nos que o montante da indemnização fixado na 1.ª instância peca por defeito, sendo bem mais ajustado o valor de €100.000 (cem mil euros), valor que corresponde ao pedido da recorrente formulado na petição inicial e agora reiterado nas suas alegações de recurso.
V.
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar ambos os recursos parcialmente procedentes e, consequentemente, alteram a decisão recorrida nos seguintes aspectos:
- a indemnização do dano da perda da capacidade de ganho fica fixada em €110.000 (cento e dez mil euros);
- a indemnização da despesa emergente com o apoio de 3.ª pessoa fica fixada em €90.000 (noventa mil euros);
- a indemnização daquilo que supra se menciona como danos morais fica fixada em €100.000 (cem mil euros).
A sentença recorrida mantém-se no mais, que aliás não vinha questionado nos recursos.
Custas da acção e dos recursos pelas partes, na proporção do respectivo decaimento.
*
Porto, 6 de Janeiro de 2014.Aristides Rodrigues de Almeida (Relator; Rto115)
José Amaral
Teles de Menezes
_______________
[1] O que não significa, no entanto, que nos casos em que a excepção se reporta a um direito disponível não seja necessário que o réu para além de alegar os factos pertinentes manifeste a intenção de se fazer valer dessa excepção (v.g. prescrição), o que pressupõe normalmente a atribuição aos factos de um determinado significado jurídico.
[2] Cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28.05.2009 e da Relação do Porto de 15.06.2011, in www.dgsi.pt; na doutrina Teixeira de Sousa, in Reflexões sobre a reforma dos recursos, in www.scribd.com, pág. 5, afirmando mesmo que isso “resulta inequivocamente do disposto no artº 691.º, n.º 3”.
[3] No documento junto a folhas 266 dos autos intitulado relato cirúrgico e que se mostra assinado pelo cirurgião que procedeu à redução da fractura o que se menciona é que se tratava de uma “fractura exposta dos ossos da perna esquerda com suspeita de lesão vascular e esfacelo muito grave”. Acrescenta-se ainda que foi necessário proceder a “lavagem abundante da perna com 6 litros de soro fisiológico” e fazer a “limpeza e desbridamento cirúrgico do tecido desvitalizado”.
[4] No documento junto a folhas 265 intitulado “Nota de Alta” oriundo do Hospital de S. João, onde foi feita a cirurgia ao traumatismo, anota-se que a autora “não tem outra patologia associada”.
[5] Cf. doc. junto a folhas 294 verso intitulado diário de internamento.
[6] Alguma da informação disponível na internet que se citou sobre a infecção em causa menciona que a mesma se manifesta num lapso de tempo de cerca de 7 dias. A ser correcta essa informação, a autora terá sido infeccionada quase imediatamente a seguir ao atropelamento.
[7] Cf. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, 4.ª edição revista, vol. I, pág. 497, nota 2.
[8] Destacam-se as fórmulas avançadas pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.02.1993, in Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos Supremo Tribunal de Justiça, Ano I, Tomo I, pág. 128 (e posteriormente corrigida no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.05.1994, in Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos Supremo Tribunal de Justiça, Ano II, Tomo II, pág. 89, ambos relatados por Costa Raposo) e no Acórdão da Relação de Coimbra de 04/04/95, in Colectânea de Jurisprudência, Tomo II, pág. 23. Os Tribunais vinham seguindo, maioritariamente, esta fórmula.
[9] É o caso, por exemplo, dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.06.2002, Garcia Marques, e de 04.12.2007, Mário Cruz, in www.dgsi.pt.
[10] Merece destaque o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.05.2006, Pires da Rosa, Revista n.º 1144/06, in Boletim Interno do Supremo Tribunal de Justiça, consultável através do respectivo sitio na internet, onde se assinala: “I – Quando se trata de indemnizar a perda da capacidade de ganho da vítima o que há é que procurar, através de um juízo de equidade – entendida como a “justiça do caso concreto” –, o capital necessário cujo rendimento compense ao sinistrado (ao longo de toda a previsível vida activa, esgotando-se no termo dessa mesma vida) a perda resultante da incapacidade que lhe sobreveio em consequência do acidente de que foi vítima. II – Esse juízo de equidade não é um juízo discricionário, podendo ser temperado com o uso de conhecidas tabelas financeiras que ajudam a conseguir uma certa uniformidade de critérios por forma a que situações iguais sejam potencialmente tratadas com resultados iguais e que situações diferentes conduzam a soluções quantitativas diferentes. III – Considera-se adequada a utilização das tabelas avançadas pela doutrina, todavia com uma taxa de juro mais adequada à realidade financeira do tempo sobre o qual se trabalha, tendo-se por aceitável neste momento a taxa de 3% utilizada no acórdão recorrido. IV – Como ponto de partida para o cálculo da indemnização – na definição da lei, dentro dos limites que tiverem por provados – há que encontrar o homem concreto, a vítima concreta, a dimensão concreta das consequências do acidente na concreta capacidade de ganho da vítima.”
[11] Mas já considera como taxa de juro nominal líquida a taxa de 5% que está longe de corresponder ao estado actual da actividade bancária.
[12] A mesma solução que depois vamos encontrar no artigo 6.º, n.º 3, da Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio, numa demonstração inequívoca de que a Portaria não merece o desprezo a que parece votada pelos tribunais.
[13] Não compreendemos as referências constantes dos autos ao valor do salário mínimo para o serviço doméstico nem a defesa do seu afastamento no caso concreto quando é sabido que desde o Decreto-Lei n.º 19/2004, de 20 de Janeiro, deixou de se distinguir entre o serviço doméstico e os outros serviços uniformizando o valor do salário mínimo.
[14] Segundo Álvaro Dias, in Dano Corporal - Uma realidade não subsumível à perda (ou diminuição) da capacidade de ganho, Revista Portuguesa do Dano Corporal, Novembro 2000 - Ano IX - n.º 10, págs. 83 a 91, o dano corporal, como entidade jurídica própria, não redutível a disjunções conceituais histórica e sociologicamente datadas, é uma realidade de angulatura plúrima, com o que se concorda em absoluto.
[15] Conceito que a Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio, introduziu entre nós com enorme infelicidade dada a forma confusa, intrincada e pouco compreensível como estão redigidos os seus artigos 3.º, 4.º e 10.º, motivando uma série de dúvidas interpretativas que dificultam a aplicação (logo: a aceitação) da própria Portaria e a possibilidade de defender para a mesma situação valores indemnizatórios bem diferenciados, invocando-a em qualquer dos casos. Cf. Maria da Graça Trigo, a Adopção do Conceito de “Dano Biológico” pelo Direito Português, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 72, Vol. I, 2012, pág. 147 e seg.
[16] No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13-12-2012 (Ondina Alves) in www.dgsi.pt preconiza-se que “Dentro da categoria de danos não patrimoniais, cuja ressarcibilidade se impõe, há que considerar as sequelas de lesões corporais, pelo que importa ponderar: no prejuízo estético, que simboliza o prejuízo anátomo-funcional associado às deformidades e aleijões que resistiram ao processo de tratamento e recuperação da vítima; no prejuízo de afirmação social, ou seja, dano indiferenciado que respeita à inserção social do lesado, nas suas variadas vertentes (familiar, profissional, afectiva, recreativa, cultural e cívica); no prejuízo da saúde geral e da longevidade”, em que avultam o dano da dor e o défice de bem estar, e que valoriza os danos irreversíveis na saúde e bem estar da vítima e o corte na expectativa de vida; no prejuízo de distracção ou passatempo, o pretium juventude, que realça a especificidade da frustração do viver em pleno a chamada “primavera da vida”; o pretium doloris, que sintetiza as dores físicas e morais sofridas no período de doença e de incapacidade temporária. A nosso ver, esta sistemática é importante mas pode ser descrita de outros modos, sendo certo que os “bens” ou “utilidades” cuja afectação constitui um dano serão sempre os do “caso concreto” e não função de qualquer “elenco”.
[17] A que a autora só agora nas alegações de recurso dá relevo mas sem o autonomizar dos demais danos não patrimoniais e incluindo-o na mesma parcela indemnizatória que na petição inicial tinha feito corresponder aos “danos morais” e assim tendo sido tratado na decisão recorrida.
[18] Nas palavras de Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, vol. I, 7.ª edição, Almedina, pág. 595, nestes casos os “…prejuízos (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados, com a obrigação imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação (“Gennungtuung”) do que uma indemnização”.
[19] Temos especialmente em vista os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25-11-2009, Revista n.º 397/03.0GEBNV.S1 (Raul Borges), in www.dgsi.pt, de 08.11.2012, Revista n.º 39-C/ 1998.G1.S1 (Lázaro Faria) e de 11.12.2012, Revista n.º 369/07.6TBRGR.L1.S1 (Salreta Pereira) in cadernos de jurisprudência temática, www.stj.pt.