Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 9455/16.0T8PRT.P1 |  |
CLÁUSULAS CONTRATUAIS
TRABALHO SUPLEMENTAR
SUSPENSÃO
PROCESSO DISCIPLINAR
ÓNUS DA PROVA
SANÇÃO DISCIPLINAR
II - As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão.
III - Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado.
IV - Cabia à autora alegar e demonstrar os factos concretos para sustentar o efeito jurídico que pretende obter (art.º 342.º 1 CC e 5.º 1, do CPC), isto é, os factos essenciais que consubstanciam a causa de pedir, designadamente, quais as funções concretamente desempenhadas que envolviam ter fundo de caixa à sua responsabilidade e desde quando exercia essas funções, justificando assim a aplicação da previsão da cláusula do CCT que estabelece os requisitos de atribuição desse subsídio.
V - A Lei n.º 48-A/2014, de 31 de Julho, procedendo à segunda alteração da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, veio prorrogar o prazo de suspensão das disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e das cláusulas de contrato de trabalho que tenham entrado em vigor antes de 1 de agosto de 2012, e que disponham sobre acréscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos pelo Código do Trabalho.
VI - No domínio do processo disciplinar, a menos que o trabalhador confesse a prática de factos que lhe sejam imputados, recairá sempre sobre o empregador o ónus de provar de tudo que imputar. Por outra palavras, se o trabalhador não se pronunciar sobre determinada matéria da nota de culpa ou não avançar com uma explicação que convença o empregador, tal não pode significar, como parece sugerir a recorrente, que a imputação se tem por provada.
VII - O poder disciplinar laboral visa a realização de fins que se inserem na normalidade de funcionamento da empresa. Ao exercer o poder disciplinar o empregador reage a uma conduta do trabalhador que seja contrário aos deveres laborais que está obrigado a observar, nomeadamente, os previstos no art.º 128.º do CT.
VIII - Na aplicação da sanção disciplinar o empregador deve sopesar todas as circunstâncias que rodearam a prática da infracção, de modo a apurar a gravidade da infração e o grau de culpa do trabalhador, para decidir pela aplicação de uma sanção que se mostre adequada e proporcionada, servindo o propósito de restabelecer a normalidade da relação laboral.
SECÇÃO SOCIAL
ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I. RELATÓRIO
I.1 No Tribunal da Comarca do Porto – Porto – Instr. Central – 1.ª Secção Trabalho, B… instaurou a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo declarativo comum, a qual veio a ser distribuída ao J2, contra C…, Lda pedindo a condenação da R. aa) Pagar à autora 3.338,30 Euros relativos ao abono para falhas.
b) Pagar à autora 1.287,87 Euros relativos a feriados efectuados.
c) Pagar à autora 5.718,02 Euros relativos a subsídio de alimentação.
d) Pagar à autora 822,22 Euros relativo a trabalho nocturno efectuado.
e) Pagar à autora 730,33 Euros relativo a créditos de formação.
f) Eliminar do registo a sanção disciplinar aplicada à autora de perda de 2 dias de férias e que irá acrescer novamente o gozo desses 2 dias de férias.
g) Condenar a ré no pagamento de juros de mora.
Para tanto, alega, em suma:
- É sócia do Sindicato dos Trabalhadores da Industria, Hotelaria, Turismo, Restaurantes e similares do Norte;
- Foi admitida em 02/09/2009 mediante contrato de trabalho a termo certo, para trabalhar sob as suas ordens, direcção e fiscalização da ré, encontrando-se actualmente classificada pela ré com a categoria profissional de empregada de bar embora já tenha desempenhado as funções de empregada de refeitório.
- O seu local de trabalho actual é no Bar D…, sito na Rua …;
- O seu horário de trabalho contempla 40 horas por semana, da seguinte forma: segunda-feira, quinta-feira e sexta-feira, das 14:30 Horas às 22:30 Horas; quarta-feira e domingo, das 06:30 às 14:30 horas; terça-feira e sábado, folga, nunca tendo tido folga aos domingos;
- No contrato de trabalho estabeleceu-se aplicar-se às relações jurídico-laborais entre ambas as partes o o CCT (ARESP/FETESE) com revisão global no BTE24/2004, com portaria de extensão no BTE 32/2006, actualização salarial no BTE 24/2010 e nova portaria de extensão no BTE 41/2010;
- Aufere desde Outubro de 2014 como rúbricas salariais a quantia de 543,11 Euros a título de vencimento base ilíquido e 54,31 Euros a título de abono para falhas;
- Em face do disposto na cláusula 45º do CCT, com actualização no BTE 24/2010 é devido à autora um abono para falhas mensal, no montante de 54,31 Euros, mas a ré só começou a pagá-lo desde Outubro de 2014, não o tendo pago também em Agosto de 2015, pelo que é devido a quantia de 3.338,30 Euros;
- Ao abrigo da cláusula 17º e 24º do CCT, o pagamento dos feriados deve ser pago a dobrar, pelo que é devido a título de feriados o pagamento de 1287,87 Euros;
- De acordo com o estipulado na cláusula 52º, 53º e anexo I do CCT, é devido aos trabalhadores um subsídio de alimentação caso não seja possível o fornecimento em espécie; quando entra às 14:30 Horas nunca lhe é fornecido almoço; à noite nunca lhe é fornecido jantar; apenas às quartas-feiras é que a mesma almoça no local de trabalho; assim, é-lhe devido o montante de 2,80€ a título de almoço, jantar ou ceia completa, valor que foi actualizado para 3,23€ a partir do ano de 2010, perfazendo o seu crédito 5.718,02€;
- De acordo com a cláusula 18ª do CCT, considera-se nocturno o trabalho prestado entre as 22:00 Horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte, sendo remunerado com um acréscimo de 25%, por isso é-lhe devido o valor de 822,22€ a esse título;
- Ao longo da relação contratual a ré não lhe proporcionou formação, apesar de solicitada, sendo-lhe devidos os respectivos créditos de formação, no montante de 730,33 Euros;
- Em 21/07/2015 a ré instaurou-lhe um processo disciplinar, alegando que a arguida durante o mês de Junho foi vista a fumar na zona de acesso à cafetaria e na zona dos lavabos da unidade tendo incumprido a Lei nº 37/2007, 14/08 (Lei do Tabaco); a autora respondeu à nota de culpa, tendo alegado, em suma, que o local onde fumava não pode ser considerado local de trabalho, estava convencida que não estava no seu local de trabalho e ninguém a havia chamado a atenção; existiam outras pessoas a fumar nesse local e após conversa com a responsável de unidade, nunca mais fumou nos sítios referidos; se antes tivesse essa informação, nunca teria ali fumado; não existiu qualquer problema para a C…, nomeadamente nenhuma coima da E… ou reclamação; assim, não se tratando de algo deliberado, mas sim perpetrado por desconhecimento e dado o arrependimento e não ter antecedentes disciplinares, não deverá ser administrada qualquer sanção disciplinar que vá acima da repreensão registada; contudo, a Ré aplicou-lhe a sanção de perda de 2 dias de férias, sanção que deve ser declarada nula.
Realizou-se audiência de partes, mas sem que se tenha alcançado a conciliação entre A. e R, pelo que foi ordenada a notificação desta para contestar.
A Ré apresentou contestação, contrapondo, em síntese:
- Não existe fundamento para o pedido do crédito de abono por falhas, pois a A. foi promovida em 01.08.2014 à categoria de empregada de bar e, conforme cláusula 45.º, n.º 1 da CCT, apenas a partir da promoção passou a ter direito a esse subsídio; acresce que esteve de férias desde 08/08/2014 a 09/09/2014, pelo que apenas em Setembro de 2014, a R. procedeu ao pagamento do subsídio para falhas proporcional aos dias trabalhados em Agosto de 2014 e do relativo ao mês de Setembro de 2014;- Quanto ao alegado trabalho prestado em dias feriados, a A. baseia-se em diversos pressupostos errados e peticiona créditos que já se encontram liquidados pela R. desde o respectivo vencimento; a cláusula que prevê o pagamento do trabalho suplementar com créscimo de 100% esteve suspensa desde 01.08.2012 a 31.07.2014 (n.º 4 do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho), nesse período vigorando o artigo 269.º do Código do Trabalho, prevendo um acréscimo de apenas 50% da retribuição correspondente; a Ré procedeu aos pagamentos devidos de acordo com essa regra e nos momentos de vencimento (alega quais e quando);
- De acordo com as cláusulas 48.ª e 49.ª 2, da CCT, nos estabelecimentos em que se confeccionem ou sirvam refeições a alimentação será fornecida obrigatoriamente em espécie e as refeições são constituídas de acordo com as características das fornecidas no estabelecimento; a A. tem disponíveis no respectivo local de trabalho todas as refeições que são fornecidas nesse estabelecimento, sendo-lhe fornecidas em todos os dias de trabalho, pelo que a R. cumpre a obrigação;
- Em qualquer caso, a A. invoca os alegados créditos ignorando as ausências por férias e baixas médicas;
- No que respeita aos eventuais créditos relativos a formação, apenas com a cessação do contrato de trabalho teria a A. direito de os exigir; acresce que a A. recebeu diversas formações, conforme discrimina;
- No que respeita à declaração de nulidade da sanção disciplinar, o procedimento disciplinar contra a A. foi instaurado na sequência de uma queixa formal do Cliente da R., a E… de …; os factos em questão são suficientemente gravosos para justificar a actuação disciplinar, sendo que ocorreram no horário de trabalho e estando a fardada com a farda da R; a A. incumpriu a Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, designadamente a alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º, que refere expressamente que é proibido fumar nos locais de trabalho; o comportamento adoptado pela A. pode ter consequências graves para a R., uma vez que é susceptível de pôr em risco a subsistência do contrato celebrado com a E…, EPE, pelo que deverá manter-se inalterada a decisão da R. de aplicação da sanção disciplinar de perda de 2 (dois) dias de férias.
Conclui pugnando pela improcedência da acção.
A autora apresentou resposta.
I.2 Foi proferido despacho saneador, tendo sido dispensada a selecção da matéria de facto.Realizou-se a audiência de julgamento com observância do formalismo legal.
I.3 Subsequentemente foi proferida sentença, fixando a matéria de facto provada e aplicando o direito aos factos, concluída com o dispositivo seguinte:
-«Pelo exposto, julgo a acção parcialmente procedente por provada e, consequentemente:
a) Condeno a ré no pagamento de €2.876,67 (dois mil oitocentos e setenta e seis euros e sessenta e sete cêntimos) a título de créditos salariais devidos por abono para falhas;
b) Condeno a Ré no pagamento à autora de €4.577,47 (quatro mil, quinhentos e setenta e sete euros e quarenta e sete cêntimos), a título de créditos salariais devidos relativamente a subsídio de alimentação, absolvendo a ré da parte remanescente;
c) Condeno a ré no pagamento de €25,07 (vinte e cinco euros e sete cêntimos) relativamente a créditos salariais por feriados, absolvendo a mesma do restante peticionado nesta parte;
d) Absolvo a ré do pedido relativo ao pagamento de créditos salariais relativos a trabalho nocturno;
e) Absolvo a ré do pedido relativo ao pagamento de créditos relativos à formação, sem prejuízo de declarar o direito da autora a gozar o crédito de horas relativo aos anos de 2013, 2014 e 2015 e a procurar formação por iniciativa própria;
f) declaro nula a sanção disciplinar de perda de dois dias de férias, aplicada pela ré C…, L.da. à autora B… por decisão proferida em 05/08/2015, devendo tal decisão ser eliminada do registo da autora e ser-lhe concedido o gozo dos dois dias de férias retirados;
g) Sendo todas as quantias acrescidas de juros de mora à taxa legal de 4%, contados desde a data da citação para estes autos, até efectivo e integral pagamento;
Custas na proporção do decaimento – 527.º do CPC.
Registe e notifique.
Valor da acção: €11.896,74 (onze mil, oitocentos e noventa e seis euros e setenta e quatro cêntimos).
(..)».
I.4 Inconformada com esta sentença, a Ré interpôs recurso de apelação, apresentando alegações finalizadas com conclusões. No requerimento de interposição do recurso arguiu a nulidade da sentença. As conclusões formuladas são as seguintes:
[relativas à arguida nulidade da sentença]
1. Nos termos do n.º 4 do artigo 607.º do CPC, da fundamentação da sentença deverá constar a enumeração dos factos provados e não provados.
2. Do elenco dos factos provados e não provados enunciados pelo Tribunal a quo na sentença recorrida verifica-se a existência de diversas conclusões, inclusivamente de direito, sem qualquer base factual.
3. Tal é o que se verifica nos pontos 11, 13, 14, 15 e 20 dos factos provados, e ponto 10 dos factos não provados.
4. Tais alegados factos provados e não provados correspondem, em bom rigor, a verdadeiras conclusões, muitas delas de direito.
5. Consubstanciam o reconhecimento expresso de supostos direitos da Recorrida, sem que se seja possível vislumbrar quais os factos concretos que levaram a tais conclusões.
6. Verifica-se uma nulidade da sentença recorrida por violação do disposto no n.º 4 do artigo 607.º do CPC, em conjugação com a alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do mesmo diploma legal.
7. De acordo com o disposto no n.º 3 do artigo 77.º do CPT, deverá a referida nulidade ser suprida, corrigindo-se a fundamentação da sentença de modo a que passe a constar da mesma apenas a enumeração dos factos provados e não provados, suprimindo-se todas as referidas questões e conclusões de direito.
[Relativas ao recurso]
1. Vem o presente recurso interposto da sentença de fls._, nos termos da qual o Tribunal a quo concluiu ser a R. devedora de diversos créditos laborais à A.2. Tal decisão, na respectiva parte condenatória constante das alíneas a), b), c), f) e g) do Dispositivo, carece de qualquer fundamento de facto ou de direito.
3. Relativamente ao alegado crédito por abono para falhas no montante de €2.876,67 (dois mil oitocentos e setenta e seis euros e sessenta e sete cêntimos), não existe qualquer base factual na sentença que justifique tal condenação.
4. Dos factos provados não se vislumbra qualquer fundamento para que a R., ora Recorrente, tivesse qualquer obrigação de pagar retroactivos de abono para falhas desde a data de admissão da A. até Agosto de 2014.
5. Tendo ficado provado que a A., ora Recorrida, embora classificada actualmente como empregada de bar, já havia desempenhado funções de empregada de refeitório, não existe qualquer fundamento para que o abono para falhas fosse devido desde a data da contratação, altura em que a A. exercia as referidas funções de empregada de refeitório.
6. A R. passou a pagar abono para falhas à A. a partir de Agosto de 2014, fruto da respectiva reclassificação profissional ocorrida na mesma data.
7. Não se encontrando em dívida quaisquer quantias relativamente ao período anterior, tendo em conta as funções de empregada de refeitório até então exercidas.
8. Atendendo à nulidade da sentença acima referida e à falta de factos que permitam qualquer condenação da R., ora Recorrente, neste âmbito, deverá a mesma ser absolvida do pedido relativo ao montante de €2.876,67 (dois mil oitocentos e setenta e seis euros e sessenta e sete cêntimos), a título de abono para falhas (alínea a) do Dispositivo da sentença).
9. Quanto ao alegado crédito relativo a subsídio de alimentação, a ora Recorrente requer a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, ao abrigo do artigo 640.º do CPC.
10. Atendendo à prova produzida em audiência de julgamento, a decisão sobre a matéria de facto deveria ter sido inversa, isto é, o facto provado 17 deveria ter sido dado como não provado, e os factos não provados 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 deveriam ter sido dados como provados.
11. Do depoimento acima transcrito da testemunha F…, arrolada pela R., ora Recorrente, resultou precisamente tal conclusão.
12. Por outro lado, de acordo com os depoimentos acima transcritos, torna-se claro que ambas as testemunhas da A., ora Recorrida (G… e H…), tinham alguma coisa contra a ora Recorrente, tendo-o afirmado expressamente, além do facto de terem acções pendentes contra a Recorrente com o mesmo objecto dos presentes autos.
13. Com efeito, não só as testemunhas da A. tinham um interesse pessoal na causa, como também, o depoimento da testemunha G… se encontra pejado de contradições e incongruências.
14. Assim, não deveriam tais depoimentos ter sido valorados em sobreposição ao depoimento da testemunha da R., F…, a qual depôs livremente, sem qualquer interesse específico na causa, e de modo coerente e sem contradições.
15. Atendendo às passagens acima transcritas do depoimento desta testemunha (F…), deverão ser dados como provados os factos não provados 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10.
16. Por seu turno, deverá ser dado como não provado o facto provado 17.
17. Não só ficou provado que a A. se dirige todas as quartas-feiras para consumir as suas refeições na cantina da unidade,
18. Como também que, quando tal não é possível, consome as respectivas refeições no próprio bar, ora consumindo os produtos que ali são fornecidos normalmente, ora consumindo as refeições que são trazidas da cantina para ali ser fornecidas aos clientes, ou ainda, as refeições que são confeccionadas pela própria para serem fornecidas durante o fim-de-semana.
19. Contrariamente à conclusão do Tribunal a quo, são efectivamente fornecidas refeições à A. em todos os dias de trabalho da mesma,
20. Não lhe sendo, inclusivamente, impostos quaisquer limites quanto ao consumo dos produtos que são vendidos no próprio bar.
21. É notório que a R., ora Recorrente, cumpre integralmente o disposto nas cláusulas 48.ª e 49ª do CCT, não se encontrando em dívida quaisquer montantes a esse título à A., ora Recorrida.
22. Deverá a R., ora Recorrente, ser absolvida do pedido relativo ao pagamento de €4.577,47 (quatro mil, quinhentos e setenta e sete euros e quarenta e sete cêntimos), a título de créditos salariais devidos relativamente a subsídio de alimentação (alínea b) do Dispositivo da sentença).
23. A R., ora Recorrente, foi condenada no pagamento de €25,07 (vinte e cinco euros e sete cêntimos) relativamente a créditos salariais por feriados, os quais, contudo, não têm qualquer base factual.
24. Com efeito, procedendo a nulidade da sentença acima invocada, inexiste qualquer fundamento, de facto ou de direito, para a presente condenação.
25. Acresce que, de acordo com a Lei n.º 48-A/2014, de 31 de Julho, foi prorrogado o prazo de suspensão das disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e das cláusulas de contrato de trabalho, até 31 de Dezembro de 2014.
26. Tal significa que se manteve em vigor o pagamento do trabalho normal em dia feriado com um acréscimo de apenas 50% nos termos do Código do Trabalho, até 31 de Dezembro de 2014.
27. Reportando-se o recibo de Janeiro de 2015 a trabalho normal em dia feriado prestado em Dezembro de 2014, não é verdadeira a conclusão do Tribunal a quo constante do facto provado 20 e da motivação da sentença recorrida.
28. Acaso não proceda a nulidade da sentença, deverá ser dado como não provado o facto provado 20.
29. Em todo o caso, deverá a R., ora Recorrente, ser absolvida da condenação no pagamento de €25,07 (vinte e cinco euros e sete cêntimos) relativamente a créditos salariais por feriados (alínea c) do Dispositivo da sentença), atendendo ao disposto na referida Lei n.º 48-A/2014, de 31 de Julho.
30. Decidiu-se o Tribunal a quo pela nulidade da sanção disciplinar aplicada pela R., ora Recorrente, à A., ora Recorrida.
31. Atendendo aos factos dados como provados no âmbito de tal matéria, não se pode aceitar a referida decisão.
32. O comportamento da A. foi inadmissível e não pode ser tolerado pela R., ora Recorrente.
33. Efectivamente, a A. incumpriu a Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, também denominada de “Lei do Tabaco”.
34. Na resposta à nota de culpa apresentada, a A. afirmou, essencialmente, que desconhecia a Lei do Tabaco, designadamente a proibição que da mesma decorre de fumar em qualquer local de trabalho.
35. Ponderada a acusação constante da Nota de Culpa, bem como a resposta apresentada pela A., consideraram-se provados todos os factos constantes da Nota de Culpa, que aqui se dão novamente por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais e para os quais se remete.
36. A A. agiu deliberada e conscientemente, bem sabendo que os seus comportamentos consubstanciavam a violação de normas e instruções dadas pela R., para além de constituírem uma ilicitude face à legislação em vigor.
37. O comportamento acima descrito da A. configurou, assim, uma violação de deveres básicos aos quais está vinculada e, como tal, constituiu infracção disciplinar, pelo que, deverá manter-se inalterada a decisão da R. de aplicação da sanção disciplinar de perda de 2 (dois) dias de férias, nos termos e para os efeitos legais, revogando-se a sentença também nesta matéria (alínea f) do Dispositivo da sentença).
38. Também a condenação em juros de mora constante da sentença recorrida terá sempre de ser revogada, atendendo à improcedência de todos os pedidos relativamente aos quais existiu tal condenação (alínea g) do Dispositivo da sentença).
Termos em que deverá ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a decisão do Tribunal a quo.
I.5 A Recorrida apresentou contra-alegações, encerrando-a com conclusões.
Porém, verifica-se que as conclusões não sintetizam as alegações, antes as reproduzindo praticamente na totalidade. Tratam-se, pois, de conclusões prolixas.
A lei processual não prevê a possibilidade de se convidar a parte recorrida a reformular as conclusões, nos mesmos termos que o admite relativamente às conclusões de recurso do recorrente (art.º 639.º n.º3, CPC). Mas o facto de tal não ser possível, não significa que haja o dever de se transcrever as conclusões das contra-alegações tal qual foram apresentadas.
Por conseguinte, procederemos apenas à transcrição dos pontos essenciais das conclusões:
A) No que diz respeito à nulidade da decisão recorrida sobre a enumeração dos factos provados e não provados, em abono da verdade cumpre referir que o Tribunal tem liberdade para em face da prova carreada para os autos e em face da prova produzida em sede de discussão e julgamento julgar os factos e aplicar o direito em face dos factos concretos existentes, sendo precisamente o que foi feito pelo Tribunal A QUO, ou seja, valorou devidamente toda a prova existente nos autos e na audiência e posteriormente decidiu devidamente e em conformidade não se percebendo o alegado pela ré em sede de recurso, tanto mais que é o próprio CCT aplicável às partes que prevê o pagamento específico de certos créditos laborais, nomeadamente abono para falhas, subsídio de alimentação e feriados tendo os recibos de vencimento junto aos autos esclarecido cabalmente o que foi pago e o que é devido conforme determinou o Tribunal.
Acresce que as causas de nulidade da Sentença vêm taxativamente enunciadas no artigo 615º, nº 1 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1º do Código de Processo Trabalho, onde se estabelece que é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão (al. b)).
(….)
Deste modo, afigura-se-nos, que questão invocada pela apelante não se enquadra na apontada causa de nulidade de Sentença, pelo que terá que improceder.
B) No que concerne ao pagamento do subsídio para falhas
B.1) Para o direito é irrelevante se o empregador define no contrato de trabalho funções diferentes daquelas que o trabalhador venha efectivamente a exercer e a apurar-se, como foi o presente caso.B.2) É, por isso, irrelevante para efeito de atribuição de subsídio de falhas o momento em que a ré alterou a categoria profissional da autora no contrato de trabalho (Agosto de 2014) e começou a pagar o subsídio de falhas até à presente data (Fevereiro de 2017), sendo que o que releva portanto é saber quando é que efectivamente a trabalhadora teve um fundo de caixa à sua responsabilidade, nos termos do art. 45º da CCT.
B.3) Acresce ainda que a autora estava sozinha no bar e forçosamente tinha de receber, registar e guardar o dinheiro dos clientes e por essa razão era sempre devido à autora o subsídio para falhas que a ré apenas começou a pagar tardiamente, após Agosto de 2014, e no seguimento de reclamação da autora.
B.4) Em face ao teor da cláusula 45º constante do CCT aplicável com o teor dos depoimentos prestados por todas as funcionárias da ré, que se revelou unânime quanto a este ponto, no sentido de que a autora vem exercendo as funções de empregada de bar, com funções de caixa, desde a sua admissão, e independentemente da categoria profissional inicialmente atribuída é devido à autora a quantia de 2.876,67 Euros de retroactivos de subsídio de falhas (em 2009 (4mesesx47,08= 188,32); em 2010 (11 mesesx54,31= 597,41), em 2011 (11x54,31=597,41), em 2012 (11x54,31=597,41), em 2013 (11x54,31=597,41), em 2014 (7x54,31 =380,17).
C) No que concerne ao pagamento do subsídio de alimentação
C.1) A defesa da ré pretende levantar uma nuvem de fumo e fazer crer ao tribunal que a autora recebia o subsídio de refeição em espécie; contudo tal tese é pouco sustentada, não é razoável e nem lógica pois em primeiro lugar referir que a ré possui uma cantina aberta de segunda a sexta-feira com quatro pratos (carne, peixe, dieta e opção) para os demais trabalhadores da ré, sendo que a supervisora da ré (F…) vai igualmente almoçar à cantina; contudo a autora, fruto do seu horário, não consegue ir almoçar à cantina por a mesma estar encerrada pois o horário de trabalho da autora é: - segunda-feira; quinta-feira e sexta-feira, das 14:30 Horas às 22:30 Horas; - quarta-feira e domingo, das 06:30 às 14:30 horas; -terça-feira e sábado, folga, nunca tendo tido folga aos domingos.Ou seja, à excepção de quarta, quando a autora inicia o seu trabalho, a cantina já se encontra encerrada não podendo usufruir do pagamento do subsídio de alimentação em espécie, conforme é imposto pelo CCT aplicável e é fornecido pela ré aos demais trabalhadores.
C.2) Em 2º lugar acresce que sobre os alegados bens alimentares existentes no bar da E… em …, onde a autora se encontra, tais bens são inventariados, devidamente contabilizados, efectuados os registos e para consumo dos clientes, onde a autora tem de prestar contas, razão pela qual, caso os referidos bens existentes no bar sejam consumidos têm forçosa e naturalmente os mesmos de serem pagos quer pelos clientes, quer pela autora pois como é óbvio tem de prestar contas dos bens que saem do bar da E…, aliás como nem poderia ser de outra forma, embora a advogada da parte contrária pretenda fazer crer ao tribunal que a autora podia levar e consumir o que queria...enfim, mas contradizendo-se pois existia de facto um inventário e tal documento apenas tem a utilidade de saber quais os bens que foram consumidos e pagos.
(….)
(…)
D) Sobre o pagamento dos feriados
D.1) Apenas por lapso se pode entender que o tribunal não tenha mencionado que a trabalhadora trabalhou nos dias: 08/12/2014 e 25/12/2014 pois em audiência, fez-se prova bastante de que a trabalhadora exercia o seu horário de trabalho mesmo calhando em dia de feriado, aliás, confessado pela ré. Ora à segunda-feira e quinta-feira a trabalhadora não se encontra de folga, nem foi apresentado outro motivo pela recorrente, pelo que deve o tribunal assumir que a trabalhadora exerceu funções nesses dias.(…)
E) Sobre a Nulidade da sanção disciplinar aplicada
E.1) Esta questão diz respeito ao simples facto de que não existiu um critério de decisão na aplicação da sanção, nomeadamente em face da inexistência de processos disciplinares anteriores da autora, vários trabalhadores fumarem naquele local, incluindo a supervisora, inexistência de prejuízo para a ré, para além da inexistência da queixa formal junto aos autos alegada pela ré.E.2) Acresce que este comportamento da autora e de outras colegas de trabalho, era conhecido da entidade patronal (fumar num local com cinzeiro e junto a uma porta de saída), pelo menos da sua supervisora e que até à data, nunca tinha havido qualquer juízo de censura ou aconselhamento para adopção de comportamento diverso.
(…)
E) Créditos de Formação
Em virtude da ré não ter procedido à formação profissional imposta por lei deve ser declarado o direito da autora a gozar o crédito de horas relativo aos anos de 2013, 2014 e 2015 conforme doutamente decidido pelo tribunal a quo.Conclui pugnando pela improcedência do recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
I.6 O Ministério Público teve visto nos autos, nos termos do art.º 87.º3, do CPT, tendo-se pronunciado no sentido da improcedência do recurso, no essencial, na consideração do seguinte:
- Os fundamentos invocados para a nulidade da sentença não se enquadram na previsão do n.º1, art. 615.º CPC;
- A R. impugna a matéria de facto pretendendo que se valorize o testemunho que invoca e se desvalorizem os testemunhos que foram considerados pelo tribunal a quo, significando isso que a sua discordância assenta na diferente valorização da prova, fundamento irrelevante, dado sobrepor-se o princípio da libre apreciação da prova pelo Juiz;
- Inalterados os factos, deverá manter-se o decidido.
I.7 Foram cumpridos os vistos legais e determinada a inscrição do processo para julgamento em conferência.
I.8 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 640.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho], as questões colocadas para apreciação pela recorrente são as seguintes:i) Nulidade da sentença;
ii) Impugnação da decisão sobre a matéria de facto: o facto provado 17 deveria ter sido dado como não provado, e os factos não provados 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 deveriam ter sido dados como provados;
iii) Impugnação da decisão por erro na aplicação do direito aos factos, alegadamente incidindo sobre todos os pedidos que foram julgados procedentes.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 MOTIVAÇÃO DE FACTO
O Tribunal a quo fixou o elenco factual que se passa a transcrever:II.1 MOTIVAÇÃO DE FACTO
a) Factos Provados
Os factos provados, com interesse para a decisão da causa, são os seguintes:1 - A autora é sócia do Sindicato dos Trabalhadores da Industria, Hotelaria, Turismo, Restaurantes e similares do Norte (cfr. doc. de fls. 9 e acordo).
2 - A ré tem como objecto social a actividade de exploração e gestão de hotéis, restaurantes, refeitórios e serviços de segurança e limpezas industriais.
3 - A autora foi admitida em 02/09/2009 mediante contrato de trabalho a termo certo, para trabalhar sob as suas ordens, direcção e fiscalização da ré (cfr. doc. de fls13 e 14 e acordo).
4 - Encontra-se actualmente classificado pela ré com a categoria profissional de empregada de bar embora já tenha desempenhado as funções de empregada de refeitório (cfr. doc. de fls.17).
5 - O local de trabalho actual da autora é no Bar D…, sito na Rua …, … - …, Porto. (acordo)
6 - O horário de trabalho desempenhado pela autora, contempla 40 horas por semana, da seguinte forma:
- segunda-feira; quinta-feira e sexta-feira, das 14:30 Horas às 22:30 Horas;
- quarta-feira e domingo, das 06:30 às 14:30 horas;
- terça-feira e sábado, folga, nunca tendo tido folga aos domingos.
7 - Às relações jurídico-laborais entre ambas as partes estabeleceu-se no contrato de trabalho escrito desde o início da relação laboral, o CCT (ARESP/FETESE) com revisão global no BTE24/2004, com portaria de extensão no BTE 32/2006, actualização salarial no BTE 24/2010 e nova portaria de extensão no BTE 41/2010 (acordo).
8 - A autora aufere desde Outubro de 2014 como retribuição a quantia de 543,11 Euros a título de vencimento base ilíquido e 54,31 Euros a título de abono para falhas (cfr. doc. de fls.).
9 - Acontece porém que pouco tempo depois de a autora reclamar verbalmente que os seus direitos não se encontravam a ser pagos devidamente,
10 - A 21/07/2015 a ré instaurou um processo disciplinar à autora, culminando com a aplicação da sanção de perda de 2 dias de férias em Agosto de 2015.
11 - Em face do disposto na cláusula 45.º do CCT supra mencionado, com actualização no BTE 24/2010 é devido à autora um abono para falhas mensal, no montante de 54,31 Euros.
12 - Acontece porém que a ré só começou a pagar o abono para falhas no montante de 54,31 Euros desde Agosto de 2014, não lhe tendo sidos pagos os retroactivos desde a data de admissão até essa data.
13 - Assim, é devido 2.876,67 Euros de abono para falhas (cfr. quadro infra):
Ano Meses Valor mensal devido
2009 4 €47,08
2010 11 €54,31
2011 11 €54,31
2012 11 €54,31
2013 11 €54,31
2014 7 €54,31
TOTAL 2.876,67€
14 - Nos termos do art.º 48.º da CCT, a ré deveria fornecer à autora, subsídio de alimentação em espécie.
15 - De acordo com o estipulado na cláusula 52º e 53º e anexo I do CCT supra referido é devido aos trabalhadores um subsídio de alimentação, caso não seja possível o fornecimento em espécie.
16 - Às quartas-feiras a autora almoça no local de trabalho (em espécie).
17 - Nos demais dias da semana, a autora apenas está autorizada a consumir pão, tendo de pagar o que demais consumir.
18 - De acordo com a cláusula 18.ª do CCT supra referido, considera-se nocturno o trabalho prestado entre as 22:00 Horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte e é remunerado com um acréscimo de 25%.
19 - Ao longo da relação contratual da autora com a ré apenas foram dadas 5 horas e 30 minutos de formação por esta última.
20 - O recibo de Janeiro de 2015 compensou o trabalho prestado em dia feriado com um acréscimo de apenas 50% da retribuição correspondente, sendo nessa altura já devido o acréscimo de 100%.
21 - Em 21/07/2015 a ré enviou à autora um processo disciplinar, alegando em suma que a arguida durante o mês de Junho foi vista a fumar na zona de acesso à cafetaria e na zona dos lavabos da unidade tendo incumprido a Lei nº 37/2007, 14/08 (Lei do Tabaco).
22 - No dia 31/07/2015 a autora respondeu à nota de culpa enviada impugnando a mesma e tendo alegado em suma: o local onde a trabalhadora fumava não pode ser considerado local de trabalho; a trabalhadora estava convencida que não estava no seu local de trabalho e até à data, ninguém a havia chamado a atenção; sendo certo que existiam outras pessoas a fumar nesse local e após conversa com a responsável de unidade, nunca mais fumou nos sítios referidos; aliás, se antes tivesse a arguida essa informação, nunca teria ali fumado; não existiu qualquer problema para a C…, nomeadamente nenhuma coima da E… ou reclamação; assim, não se tratando de algo deliberado, mas sim perpetrado por desconhecimento e sem qualquer intencionalidade e dado o arrependimento, não deverá ser administrada qualquer sanção disciplinar que vá acima da repreensão registada.
23 – À data da instauração da infracção disciplinar, a arguida tinha o cadastro disciplinar limpo.
24 - A decisão do processo disciplinar foi comunicada à autora em Agosto de 2015 tendo-lhe sido aplicada a sanção de perda de 2 dias de férias.
25 – A autora é reputada como trabalhadora zelosa, leal, cuidadosa, cumpridora, empenhada, respeitadora, assídua e diligente tendo sempre a sua prestação laboral corrido conforme o previsto e pretendido pela entidade patronal e utentes da mesma.
26 - A autora, juntamente com outras colegas, costuma fumar fora do bar onde trabalha, mas dentro das instalações da E…, em local não concretamente apurado, mas situado junto a uma porta exterior.
27 - Pelo menos a supervisora da autora tinha conhecimento da habitualidade deste comportamento.
b) Factos Não Provados
Com interesse para a decisão a proferir, resultaram não provados os seguintes factos:
17 - Nos demais dias da semana, a autora apenas está autorizada a consumir pão, tendo de pagar o que demais consumir.
1) Que a ré não tenha pago os proporcionais dos abonos por falhas nos meses de Agosto e Setembro de 2014;
2) Que a ré tenha de fornecer almoço à autora nos dias em que esta entra ao serviço pelas 14H30;
3) Que, com excepção das quartas-feiras, a ré forneça à autora subsídio de alimentação em espécie;
4) A Autora tenha disponíveis no respectivo local de trabalho todas as refeições que são fornecidas nesse estabelecimento,
5) Nomeadamente, as mais diversas sandes e tostas, bebidas, sumos, bolos salgados, bifes, panados, batatas fritas, entre muitos outros produtos alimentares.
6) A A. tenha acesso às refeições que são confeccionadas na cantina, podendo ir ali consumi-las, com excepção do que se deu como provado quanto às quarta-feiras;
7) As refeições que não são consumidas na cantina são frequentemente colocadas no bar para serem aí fornecidas aos clientes, isto é, aos trabalhadores da E…, e que a autora pudesse consumi-las sem pagar;
8) Todas as sextas-feiras são entregues no bar produtos “em cru” para que a A. e as restantes trabalhadoras do bar confeccionem as refeições para fornecer aos trabalhadores durante o fim-de-semana, uma vez que a cantina se encontra encerrada nesses dias (postas de bacalhau, bifes panados, cochas de frango, febras, entre outros alimentos), que a A. confecciona para serem fornecidos aos Sábados e aos Domingos e que a autora possa consumir tais produtos sem pagar.
9) Sejam efectivamente fornecidas refeições à A, em todos os dias de trabalho da mesma, não lhe sendo, inclusivamente, impostos quaisquer limites quanto ao consumo dos produtos que são vendidos no próprio bar.
10) A R. cumpra integralmente o disposto nas cláusulas 48.ª e 49ª da CCT, não se encontrando em dívida quaisquer montantes a esse título à A.
11) A ré tenha em dívida a quantia de €204,71 a título de trabalho nocturno.
12) A A. tenha prestado funções nos feriados dos dias 15/08/2010, 15/08/2011 e 15/08/2014, uma vez que se encontrava de férias;
13) A ré pague os feriados como dia normal, sem prejuízo do que demais se deu como assente;
14) Que após a autora ter reclamado legitimamente os seus créditos laborais, a ré pretendesse apenas intimidar a mesma, e que tenha intentado o processo disciplinar como retaliação pela sua reclamação.
15) A Ré tenha iniciado o procedimento disciplinar contra a Autora depois de ter recebido uma queixa formal do Cliente da R., a D…, relativamente ao comportamento da mesma.
16) No passado dia 26 de Junho de 2015, a Ré tenha tomado conhecimento, através de uma responsável da Direcção de Recursos Humanos da E…, EPE, que a A., pelo menos, em todos os dias em que trabalhou desde o início do mês de Junho e até à referida data, foi vista a fumar na zona de acesso à cafetaria e na zona dos lavabos da Unidade.
17) Tal tenha sucedido estando a A. fardada com a farda da R.
18) Para além do mais, a A. estivesse, igualmente, a infringir as regras internas da R., as quais não permitem que os trabalhadores se ausentem dos respectivos locais de trabalho durante o período normal de trabalho para irem fumar.
19) A actuação da A. tivesse efeitos negativos para a R., e que lhe tivesse sido dirigida uma reclamação formal por parte da sua Cliente, a E…, EPE, queixando-se de tais comportamento.
20) A Autora tivesse actuado deliberada e conscientemente, bem sabendo que os seus comportamentos consubstanciavam a violação de normas e instruções dadas pela Ré.
21) A autora tenha violado os seus deveres profissionais para com a sua entidade empregadora, nomeadamente o dever de realizar o trabalho com zelo e diligência, o dever de cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, o dever de promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa, o dever de cooperar para a melhoria da segurança e saúde no trabalho e o dever de cumprir as prescrições sobre segurança e saúde no trabalho que decorram de lei, relativamente aos quais está, legal e contratualmente, adstrita enquanto trabalhadora da R., nos termos previstos nas alíneas c), e), h), i) e j) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 128.º do Código do Trabalho.
II.2 Nulidade da sentença
A recorrente arguiu a nulidade da sentença, por violação do por violação do disposto no n.º 4 do artigo 607.º do CPC, em conjugação com a alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do mesmo diploma legal.Sustenta que do elenco dos factos provados e não provados enunciados pelo Tribunal a quo na sentença recorrida verifica-se a existência de diversas conclusões, inclusivamente de direito, sem qualquer base factual. Tal ocorre nos pontos 11, 13, 14, 15 e 20 dos factos provados, e ponto 10 dos factos não provados.
Essa nulidade deverá ser suprida, corrigindo-se a fundamentação da sentença de modo a suprimirem-se todas as referidas questões e conclusões de direito.
Resulta do nº 4 do mesmo art.º 615.º, que a arguição de nulidades (salvo a respeitante à falta de assinatura do juiz) deve ser feita perante o tribunal que proferiu a decisão, se esta não admitir recurso ordinário. No caso contrário, o recurso pode ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
Este é o regime do Código de Processo Civil.
O processo laboral contém, porém, uma particularidade, decorrente do disposto no n.º1 do art.º 77.º do CPT. Em concreto, “a arguição de nulidade da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso”, regra que é ditada por razões de economia e celeridade processuais, prendendo-se com a faculdade que o juiz tem de poder sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso (n.º 3 do art.º 77º).
No caso em apreço a recorrente arguiu a nulidade da sentença com observância do art.º 77º, nº 1, do C.P.T., nada obstando a que dela se conheça.
Vejamos então.
As causas de nulidade da sentença constam previstas no art.º 615.º n.º 1 do CPC resultando da norma da alínea invocadas pela recorrente, que a sentença é nula quando:
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
Vejamos então.
A falta de fundamentação é uma das causas de nulidade substancial ou de conteúdo da decisão e verifica-se quando o tribunal julgar procedente ou improcedente um pedido e não especifique quais os fundamentos de facto ou de direito com base nos quais formou essa convicção e decidiu.
A nulidade decorre da violação do dever de motivação ou fundamentação de decisões judiciais (art.º 208.º n.º1 da CRP e 154.º n.º1 e 607.º n.ºs 3 e 4 do CPC).
O artigo 154.º n.º1, do CPC, sob a epígrafe “Dever de fundamentar a decisão”, dispõe no seu n.º1, que “As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”.
Por seu turno, o art.º 607.º do CPC, que rege sobre a elaboração da sentença, impõe ao juiz o dever de “discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final” (n.º3).
Porém, essa nulidade só ocorre se existe falta absoluta de motivação. A não ser assim, a existência de motivação ainda que deficiente, medíocre ou errada é o suficiente para excluir a nulidade, apenas ficando a sentença sujeita ao risco de revogação ou alteração em sede de apreciação de recurso.
A propósito do sentido e alcance desta norma, provinda do CPC de 1939 e mantendo o mesmo conteúdo, o Professor Alberto dos Reis, elucidava “Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto” [Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, Reimpressão, 1984, pp. 140].
Esse mesmo entendimento vem sendo acolhido, unânime e pacificamente, pela doutrina e jurisprudência.
Assim, na mesma linha e apoiando-se em Acórdão no Supremo Tribunal de Justiça, de 5-1-1984 (BMJ 333, 398] o Professor Antunes Varela escreve o seguinte:
- “Para que a sentença careça de fundamentação, não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito.
(..)
Para que haja falta de fundamentação, como causa de nulidade da sentença, torna-se necessário que o juiz não concretize os factos que considera provados e coloca na decisão. Relativamente aos fundamentos de direito, dois pontos importa salientar.
Por um lado, o julgador não tem que analisar todas as questões jurídicas que cada uma das partes invoque em abono das suas posições, embora lhe incumba resolver todas as questões suscitadas pelas partes; a fundamentação da sentença contenta-se com a indicação das razões jurídicas que servem de apoio à solução adoptada pelo julgador.
Por outro lado, não é indispensável, conquanto seja de toda a conveniência, que na sentença se especifiquem as disposições legais que fundamentam a decisão: essencial é que se mencionem os princípios, as regras, as normas em que a sentença se apoia” [Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 1985, pp. 667 a 669].
O mesmo autor esclarece, ainda, que a necessidade de fundamentação da sentença assenta em duas ordens de razões. A primeira, tem em vista a persuasão das partes sobre a legalidade da solução encontrada, procurando convencer a parte vencida através da argumentação. A segunda, prende-se directamente com a recorribilidade das decisões: “(..) para que a parte lesada com a decisão que considera injusta a possa impugnar com verdadeiro conhecimento de causa, torna-se de elementar conveniência saber quais os fundamentos de direito em que o julgador se baseou” [Op. cit., ibidem].
Cabendo ter presente, como é entendimento pacífico, que as causas de nulidade constantes do elenco do n.º1, do art.º 615.º, não incluem o “chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro na construção do silogismo judiciário” [Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª Edição revista e Actualizada, Coimbra Editora, Almedina, 1985, pp. 686].
Como se mencionou, a recorrente argui a nulidade da sentença alegando que os factos que aponta têm natureza conclusiva e, como tal, que devem ser eliminados do elenco da matéria de facto selecionada.
Pois bem, a recorrente até poderá ter razão quando aponta esse vício aos factos que indica, mas a ocorrer tal, está-se perante erro de julgamento na decisão sobre a matéria de facto e não face à arguida nulidade da sentença, que só ocorreria, neste caso, se a sentença não concretizasse os factos considerados provados, a que depois aplica o direito.
Assim sendo, o meio processual próprio para suscitar essa questão é a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Não ocorre, pois, a nulidade da sentença por falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto.
II.3 Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
A recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto, sustentando que o facto provado 17 deveria ter sido dado como não provado, e os factos não provados 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 deveriam ter sido dados como provados.Nas palavas de Abrantes Geraldes, “(..) a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.ª instância” [Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, p. 221/222].
Contudo, como também observa o mesmo autor, “(..) a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662.º não pode confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter” [Op. cit., p. 235/236].
Pretendendo a parte impugnar a decisão sobre a matéria de facto, deve observar os ónus de impugnação indicados no art.º 640.º do CPC, ou seja, é-lhe exigível a especificação obrigatória, sob pena de rejeição, dos pontos mencionados no n.º1 e n.º2, enunciando-os na motivação de recurso, nomeadamente os seguintes:
- Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados[n.º1, al. a)];
- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [n.º1, al. b)];
- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas [n.º 1, al. c)];
- Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes [n.º2, al. a)].
A propósito do que se deve exigir nas conclusões de recurso quando está em causa a impugnação da matéria de facto, sendo estas não apenas a súmula dos fundamentos aduzidos nas alegações, mas atendendo sobretudo à sua função definidora do objeto do recurso e balizadora do âmbito do conhecimento do tribunal, é entendimento pacífico da jurisprudência, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, que as mesmas devem conter sob pena de rejeição do recurso, pelo menos uma síntese do que consta nas alegações da qual conste necessariamente a indicação dos concretos pontos de facto cuja alteração se pretende e, também, o sentido e termos dessa alteração [cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 23-02-2010, Proc.º 1718/07.2TVLSB.L1.S1, Conselheiro FONSECA RAMOS; de 04/03/2015, Proc.º 2180/09.0TTLSB.L1.S2, Conselheiro ANTÓNIO LEONES DANTAS; de 19/02/2015, Proc.º 299/05.6TBMGD.P2.S1, Conselheiro TOMÉ GOMES; de 12-05-2016, Proc.º 324/10.9TTALM.L1.S1, Conselheira ANA LUÍSA GERALDES; de 27/10/2016, Proc.º 110/08.6TTGDM.P2.S1, Conselheiro RIBEIRO CARDOSO; e, de 03/11/2016, Proc.º 342/14.8TTLSB.L1.S1, Conselheiro GONÇALVES ROCHA (todos eles disponíveis em www.dgsi.pt)].
Em suma, como sintetiza o Ac. STJ de 01-10-2015 [Proc.º n.º 824/11.3TTLRS.L1.S1, Conselheira Ana Luísa Geraldes, disponível em www.dgsi.pt], recai “sobre a parte Recorrente um triplo ónus:
Primo: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;
Secundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;
Tertio: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.
Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão. Cf., também, sobre esta matéria, Lopes do Rego, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, pág. 465 e que, nesta parte, se mantém actual».
Tendo presentes estes princípios, impõe-se verificar se a recorrente observou os ónus de alegação referidos.
No que tange às conclusões, resulta com clareza quais os factos impugnados e em que sentido pretende a requerente que deva este tribunal ad quem pronunciar-se. Por outro lado, das alegações resulta que a requerente sustenta a impugnação invocando o testemunho de F…, arrolada por si, indicando quais os extractos desse testemunho que entende relevantes, fazendo menção da sua localização na gravação e transcrevendo-os. Para além disso, expressa a razão da sua discordância, em concreto, ter o tribunal a quo entendido que deveria prevalecer a versão dos factos dada pelas testemunhas G… e H…, em razão da mesma não ter sido infirmada pela versão da testemunha da ré F….
Conclui-se, pois, que foram integralmente observados os ónus de impugnação, nada obstando à apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
II.2.1 Nos factos impugnados pela recorrente lê-se o seguinte:
Facto provado:
17 – “Nos demais dias da semana, a autora apenas está autorizada a consumir pão, tendo de pagar o que demais consumir”.Facto provado:
Factos não provados:
3) “Que, com excepção das quartas-feiras, a ré forneça à autora subsídio de alimentação em espécie”;
4) “A Autora tenha disponíveis no respectivo local de trabalho todas as refeições que são fornecidas nesse estabelecimento”;
5) “Nomeadamente, as mais diversas sandes e tostas, bebidas, sumos, bolos salgados, bifes, panados, batatas fritas, entre muitos outros produtos alimentares”;
6) “A A. tenha acesso às refeições que são confeccionadas na cantina, podendo ir ali consumi-las, com excepção do que se deu como provado quanto às quarta-feiras”;
7) “As refeições que não são consumidas na cantina são frequentemente colocadas no bar para serem aí fornecidas aos clientes, isto é, aos trabalhadores da E…, e que a autora pudesse consumi-las sem pagar”;
8) “Todas as sextas-feiras são entregues no bar produtos “em cru” para que a A. e as restantes trabalhadoras do bar confeccionem as refeições para fornecer aos trabalhadores durante o fim-de-semana, uma vez que a cantina se encontra encerrada nesses dias (postas de bacalhau, bifes panados, cochas de frango, febras, entre outros alimentos), que a A. confecciona para serem fornecidos aos Sábados e aos Domingos e que a autora possa consumir tais produtos sem pagar”.
9) “Sejam efectivamente fornecidas refeições à A, em todos os dias de trabalho da mesma, não lhe sendo, inclusivamente, impostos quaisquer limites quanto ao consumo dos produtos que são vendidos no próprio bar”.
10) “A R. cumpra integralmente o disposto nas cláusulas 48.ª e 49ª da CCT, não se encontrando em dívida quaisquer montantes a esse título à A”.
Sustenta a recorrente que do depoimento da testemunha F…, arrolada por si, resultou o inverso do que foi considerado provado e não provado pelo tribunal a quo.
No seu entender, o tribunal a quo na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto faz referência ao que foi declarado por esta sua testemunha, mas acabou por decidir em sentido totalmente inverso, valorando antes os testemunhos das funcionárias G… e H…, na consideração de terem sido unânimes nessa parte e não terem sido infirmados pelo depoimento prestado pela testemunha F….
Diz a Ré que “não se pode aceitar uma tal decisão tendo em conta, não só o teor de cada um dos depoimentos das referidas testemunhas, como também, e principalmente, o facto das testemunhas G… e H… serem também elas trabalhadoras da R. no mesmo local de trabalho da A., tendo pendentes acções judiciais com um objecto totalmente coincidente com o dos presentes autos, conforme também consta da Motivação da decisão recorrida”.
Transcreve os testemunhos, nessa partes, das três testemunhas.
Começando por atentar na fundamentação do tribunal a quo, no que aqui interessa, lê-se o seguinte.
- «(..)
Quanto à prova testemunhal produzida, G…, colega de trabalho da autora no bar a E… de …, referiu trabalhar para esta empresa desde 2009, tendo acção de contornos similares pendente contra a ré.
Esclareceu esta testemunha que a autora desempenha funções de empregada de bar, e embora tenha sido admitida como empregada de refeitório, nunca lá trabalhou.
(…)
Já relativamente ao subsídio de alimentação sustentou que nunca foi pago, nem a si, nem à autora. Isto porque à hora que a autora entra – 14H30 – a cantina está fechada e à noite, não come, porque tudo é contabilizado para os utentes e tem que dar contas. Assim, se faltar um artigo tem que pagar do bolso, com excepção das sandes.
No entanto, o próprio pão está contabilizado. O valor indicado na ficha de empregado – de €32,04 nunca foi pago.
H…, também funcionária, e que admitiu igualmente ter um processo pendente contra esta por créditos salariais, prestou um depoimento de conteúdo similar ao da testemunha anterior. Neste contexto, confirmou a categoria profissional da autora como empregada de bar, (..).
(..)
Relativamente ao subsídio de alimentação, foi confrontada com fls. 79 verso e fls. 80 (ficha de empregado), que faz menção ao valor de retribuição base e indica, a título de subsídio de alimentação o valor de
€32,04. Também esta testemunha foi peremptória em afirmar que a autora só almoça às quartas feiras na cantina e que nos restantes dias tudo aquilo que comer tem de pagar, havendo um registo integral de todos os bens alimentícios do bar. (..)
(..)
F… (testemunha da ré), gestora operacional da C… há cerca de 20 anos, foi também inquirida como testemunha, tendo referido, quanto ao subsídio de alimentação, que o mesmo está definido em espécie, por força do CCT aplicável, tendo a autora disponível o que a cafetaria tem para oferecer aos clientes (rissóis, croquetes, tostas mistas, sandes de presunto), sendo que ainda pode ir à cantina às quartas -feiras e aos domingo tem os produtos de sexta-feira.
Foi confrontada com fls. 79.
Sustentou que nunca foi exigido o pagamento do preço dos alimentos consumidos no bar.
(..)
Concretizando:
(..)
Quanto aos créditos salariais relativos à falta de pagamento de subsídio de alimentação, o Tribunal valorou o depoimento prestado pelas funcionárias G… e H…, que de forma que se afigurou espontânea e séria asseguraram que o fornecimento de bens alimentícios em espécie no Bar D…, com excepção do pão, é sujeito a inventário, estando as funcionárias obrigadas ao pagamento de tais bens, caso os consumam. Na verdade, o depoimento destas testemunhas, unânime nessa parte, acabou por não ser infirmado de [forma?] segura pelo depoimento prestado pela testemunha da ré F…. Pelo que, analisada criticamente a prova, o tribunal convenceu-se da veracidade da tese apresentada pelas duas funcionárias do bar D…».
Na acta da audiência de julgamento menciona-se, relativamente a cada uma das testemunhas G… e H…, serem funcionárias da Ré e terem declarado terem “um processo pendente contra a Ré, factos que a não impedem de dizer a verdade”.
Ciente disso, o tribunal a quo entendeu valorar os testemunhos daquelas testemunhas, mencionando expressamente fazê-lo quanto “aos créditos salariais relativos à falta de pagamento de subsídio de alimentação”, reputando-os espontâneos e sérios, por isso fazendo-os prevalecer relativamente ao testemunho de F…, quando “asseguraram que o fornecimento de bens alimentícios em espécie no Bar D…, com excepção do pão, é sujeito a inventário, estando as funcionárias obrigadas ao pagamento de tais bens, caso os consumam”. Na convicção do tribunal, “o depoimento destas testemunhas, unânime nessa parte, acabou por não ser infirmado de [forma?] segura pelo depoimento prestado pela testemunha da ré F…”. Em suma, como se remata na fundamentação, “analisada criticamente a prova, o tribunal convenceu-se da veracidade da tese apresentada pelas duas funcionárias do bar D…».
Conforme a recorrente expressamente menciona, a sua discordância assenta “principalmente, [n]o facto das testemunhas G… e H… serem também elas trabalhadoras da R. no mesmo local de trabalho da A., tendo pendentes acções judiciais com um objecto totalmente coincidente com o dos presentes autos”.
Ora, esse argumento, só por si, não merece acolhimento. De resto, salvo o devido respeito, caso contrário teria que partir-se do mesmo pressuposto quanto à testemunha da Ré, visto ser arrolada por si, sua funcionária e superior hierárquica directa das autoras.
Mas para que fique claro, qualquer dessas circunstâncias não é suficiente, só por si, para se duvidar dos testemunhos.
Cabe, pois, ao Tribunal a quo, apreciar livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, nesse juízo podendo valor determinados depoimentos em detrimento de outros (art.º 607.º n.º5, do CPC), naturalmente devendo resultar da sua fundamentação que assim procede e a razão, ou razões, que o justificam.
Não podendo esquecer-se, como assinala Abrantes Geraldes, que a “gravação dos depoimentos por registo áudio ou por meio que permita a fixação de imagem (vídeo) nem sempre consegue traduzir tudo quanto pode ser observado no tribunal a quo. Como a experiência o demonstra frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reações perante as objeções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, sendo que a mera gravação dos depoimentos não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que porventura influenciaram a 1.ª instância. (..)” [Op. cit. p. 233/234].
Mas para além daquela razão “principal” que, como se disse, só por si não é atendível, a recorrente faz ainda apelo ao “teor de cada um dos depoimentos das referidas testemunhas”. Procede à transcrição dos três testemunhos, na parte em que incidiram sobre esta matéria, para depois concluir dizendo o seguinte:
« (..) as contradições da testemunha G… são notórias, tendo em conta que começou por afirmar que actualmente podia comer alguns produtos (“pão com fiambre, queijo e com doce ou assim”), mas que anteriormente só comiam pão com manteiga (passagem de 28:20 a 28:41),
E mais à frente afirmou precisamente o inverso, isto é, que anteriormente podiam comer alguns produtos, mas que actualmente só podiam comer pão com manteiga (passagem de 46:30 a 46:34 e 47:21 a 47:28).
Acresce ainda que esta testemunha negou peremptoriamente e por diversas vezes que a A. tomasse qualquer refeição na cantina da unidade (passagem de 47:45 a 49:03), e só ao fim de ser repetida a mesma pergunta por mais de três vezes (!) acabou por confessar que tal acontecia à quarta-feira.
Ou seja, torna-se notório que não só as testemunhas tinham um interesse pessoal na causa, como também, que o depoimento da testemunha G… se encontra pejado de contradições e incongruências».
Começaremos por fazer notar que a recorrente não aponta qualquer incongruência relativamente à testemunha H….
Ora, se o Tribunal a quo entendeu que ambos os testemunhos foram unânimes quanto a esta matéria, não se vê, desde logo, que tenha lógica um deles ser incongruente e outro não.
Mas para além disso, percorridos os testemunhos, a verdade é que não se encontra as apontada incongruências.
No que respeita ao que as trabalhadoras podiam comer, resulta do declarado que a testemunha refere-se a três períodos: um primeiro, mais longínquo, em que tinham outra chefe, um intermédio após passarem a ser chefiadas por F… – a testemunha da Ré – e um reportado à data do testemunho.
A testemunha, em resposta à pergunta “o que é que foi decretado”, começou por dizer: “Que não podíamos comer e tudo o que a gente bebesse tínhamos que pagar, inclusive… ahhh… nós agora podemos comer pão com fiambre, queijo e com doce ou assim, e na altura só foi decretado que só podíamos comer pão com manteiga.”
E, mais adiante, questionada pela ilustre mandatária da Ré, declarou:
- “(…) a nossa chefe antiga que era a D. I… deixava-nos comer o pão com manteiga, pão com fiambre, pão com queijo…
Mandatária da R. – “E quando é que isso mudou?”
Testemunha G… – “Desde que a D. F… entrou.”
Mandatária da R. – “No tempo, quando é que isso aconteceu?”
Testemunha G… – “Ó Dra. você está-me a fazer perguntas que eu já foi há tanto tempo que ela entrou, eu nem sei se ela está lá há 4 se está há 5…”.
Portanto, salvo o devido respeito, não tem a recorrente razão quando interpreta estas declarações no sentido de que a testemunha mais à frente disse o “inverso”.
E, diga-se já, o mesmo é de dizer quanto à afirmação da Recorrente: “esta testemunha negou peremptoriamente e por diversas vezes que a A. tomasse qualquer refeição na cantina da unidade”.
A ilustre mandatária da recorrente começa por questionar a testemunha nos termos seguintes: E diga-me outra coisa, mas e também nunca vão à cantina?”
Repare-se, pois, que a questão não é colocada relativamente à autora, mas abrangendo a generalidade das trabalhadoras daquele local.
Seguem-se perguntas e respostas pouco objectivas de parte a parte, vindo a trabalhadora a responder, mais adiante o seguinte:
- Testemunha G…: “A única pessoa que come na cantina é a minha colega, a outra, mas de resto não…”
“A D. B… só come na cantina à quarta-feira que é quando faz manhã.”
Mandatária da R. “Então afinal à quarta-feira come na cantina?”
Testemunha G… – “Sim, só quando faz manhã”
Mandatária da R. – “Mas é que começou por dizer que ninguém ia à cantina, depois afinal ia uma colega e agora de repente a sua colega…”
Testemunha G… – “Ó Dra. se o horário dela coincide entrar as 6h30 sair as 14h30 é óbvio que ela tem que comer na cantina!”.
Portanto, não há qualquer contradição ou incoerência. Se o testemunho não foi logo mais claro e objectivo, apenas se deve à forma como a testemunha foi questionada.
Improcede, pois a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
II.2.2 Impõe-se proceder a alterações à matéria de facto fixada, mas por iniciativa desta Relação, no âmbito dos poderes oficiosos de que dispõe (art.º 662.º 1, CPC), com o propósito de a expurgar de factos conclusivos ou, noutros casos, de expressões conclusivas em determinados factos.
Conforme é entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, as conclusões apenas podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada. Dito de outro modo, só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova [cfr. Acórdão de 23.9.2009, Proc. n.º 238/06.7TTBGR.S1, Bravo Serra; e, mais recentemente, reiterando igual entendimento jurisprudencial: de 19.4.2012, Proc.º 30/08.4TTLSB.L1.S1, Pinto Hespanhol; de 23/05/2012, proc.º 240/10.4TTLMG.P1.S1, Sampaio Gomes; de 29/04/2015, Proc .º 306/12.6TTCVL.C1.S1, Fernandes da Silva; de 14/01/2015, Proc.º 488/11.4TTVFR.P1.S1, Fernandes da Silva; 14/01/2015, Proc.º 497/12.6TTVRL.P1.S1, Pinto Hespanhol; todos disponíveis em http://www.dgsi.pt/jstj].
Entendimento igualmente sustentado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-03-2014, afirmando-se que “Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes” [Proc.º n.º 590/12.5TTLRA.C1.S1, Conselheiro Mário Belo Morgado, disponível em www.dgsi.pt].
Assim, as afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado [Ac. STJ de 28-01-2016, Proc. nº 1715/12.6TTPRT.P1.S1, Conselheiro António Leones Dantas, www.dgsi.pt.].
Significando isto, que quando tal não tenha sido observado pelo tribunal a quo e este se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, que essa pronúncia deve ter-se por não escrita. E, pela mesma ordem de razões, que o tribunal de recurso não pode considerar provadas alegações conclusivas que se reconduzam ao thema decidendum.
Importa ainda relembrar, que nos termos do disposto no n.º1 do art.º 5.º do CPC, [Às] partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles que se baseiam as excepções invocadas”.
Percorrida a matéria de facto constata-se terem sido consideradas provadas alegações conclusivas, bem assim que noutros casos o tribunal a quo fixou factos conferindo-lhe também formulação conclusiva. Senão vejamos.
No facto provado 9 transcreve-se integralmente o alegado no artigo 9.º da petição inicial, lendo-se nele: “[A]contece porém que pouco tempo depois de a autora reclamar verbalmente que os seus direitos não se encontravam a ser pagos devidamente”.
Não concretiza o facto como, quando, perante quem e em que termos a autora reclamou “verbalmente”, e a que direitos em concreto se referia quando fez a reclamação. Pretendia a Autora com essa alegação sustentar que a Ré, ao instaurar-lhe o processo disciplinar e sancioná-la com a perda de dois dias de férias - a que se refere o facto provado 10 - teve o propósito de a “intimidar (..) e retaliar pela sua reclamação que bem sabe lhe é devida e os créditos laborais continuam sem ser pagos”.
Na acção a autora vem pedir a anulação da decisão disciplinar, pelo que aquele facto 9, não só e conclusivo, como acaba por ser conexo com uma das questões controvertidas em discussão. Assim, pelas razões indicadas, não poderá manter-se.
No facto provado 11 consta assente: “Em face do disposto na cláusula 45.º do CCT supra mencionado, com actualização no BTE 24/2010 é devido à autora um abono para falhas mensal, no montante de 54,31 Euros”.
Reproduz-se, integralmente, o artigo 15.º da PI.
A formulação do facto é manifestamente conclusiva e, para além disso, dá resposta a uma das questões controvertidas de direito, dado que a autora veio reclamar o direito a abono para falhas e a consequente condenação da R. no pagamento, a esse título, da quantia que reclamou.
Cabia à autora alegar e provar os factos concretos para sustentar efeito jurídico que retende fazer valer (art.º 342.º 1, do CC).
E, salvo o devido respeito, aquela conclusão só poderia ter sido retirada a jusante, na sentença, caso os factos provados a permitissem. Por outras palavras, o Tribunal a quo não podia considerar como provada uma alegação conclusiva que incide sobre questão controvertida e lhe dá resposta.
Assim, também este facto tem que ser eliminado dos factos assentes.
No facto provado 13, deu-se como assente:
- Assim, é devido 2.876,67 Euros de abono para falhas (cfr. quadro infra):
Ano Meses Valor mensal devido
2009 4 €47,08
2010 11 €54,31
2011 11 €54,31
2012 11 €54,31
2013 11 €54,31
2014 7 €54,31
TOTAL 2.876,67€
Aplicam-se aqui por inteiro as considerações anteriores. Se os factos provados o permitirem, a conclusão que é contida neste facto deverá ser extraída na sentença.
Este facto deve, pois, ser igualmente eliminado.
O mesmo acontece com os factos provados 14, 15, 18 onde se lê:
- [14] Nos termos do art.º 48.º da CCT, a ré deveria fornecer à autora, subsídio de alimentação em espécie.
[15] De acordo com o estipulado na cláusula 52º e 53º e anexo I do CCT supra referido é devido aos trabalhadores um subsídio de alimentação, caso não seja possível o fornecimento em espécie.
[18] De acordo com a cláusula 18.ª do CCT supra referido, considera-se nocturno o trabalho prestado entre as 22:00 Horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte e é remunerado com um acréscimo de 25%.
Salvo o devido respeito, estas conclusões jurídicas devem ser extraídas da interpretação das aludidas cláusulas do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável, sendo matéria de direito e, logo, revelando-se incorrecta a sua inclusão nos factos provados.
Dai que também esses factos devam ser eliminados.
Sob o n.º 20 dos factos provados lê-se:
- O recibo de Janeiro de 2015 compensou o trabalho prestado em dia feriado com um acréscimo de apenas 50% da retribuição correspondente, sendo nessa altura já devido o acréscimo de 100%.
Ora, a segunda parte, “sendo nessa altura já devido o acréscimo de 100%”, consubstancia um juízo conclusivo que, mais uma vez, se reconduz a uma das questões de direito em discussão.
Logo, por identidade de razões, será eliminada essa parte do facto 20.
II.2.3 Para que não surjam dúvidas, passa-se a reproduzir a matéria de facto provada após as alterações resultantes do decidido. Assim:
1 - A autora é sócia do Sindicato dos Trabalhadores da Industria, Hotelaria, Turismo, Restaurantes e similares do Norte (cfr. doc. de fls. 9 e acordo).
2 - A ré tem como objecto social a actividade de exploração e gestão de hotéis, restaurantes, refeitórios e serviços de segurança e limpezas industriais.
3 - A autora foi admitida em 02/09/2009 mediante contrato de trabalho a termo certo, para trabalhar sob as suas ordens, direcção e fiscalização da ré (cfr. doc. de fls13 e 14 e acordo).
4 - Encontra-se actualmente classificado pela ré com a categoria profissional de empregada de bar embora já tenha desempenhado as funções de empregada de refeitório (cfr. doc. de fls.17).
5 - O local de trabalho actual da autora é no Bar D…, sito na Rua …, …. - …, Porto. (acordo)
6 - O horário de trabalho desempenhado pela autora, contempla 40 horas por semana, da seguinte forma:
- segunda-feira; quinta-feira e sexta-feira, das 14:30 Horas às 22:30 Horas;
- quarta-feira e domingo, das 06:30 às 14:30 horas;
- terça-feira e sábado, folga, nunca tendo tido folga aos domingos.
7 - Às relações jurídico-laborais entre ambas as partes estabeleceu-se no contrato de trabalho escrito desde o início da relação laboral, o CCT (ARESP/FETESE) com revisão global no BTE24/2004, com portaria de extensão no BTE 32/2006, actualização salarial no BTE 24/2010 e nova portaria de extensão no BTE 41/2010 (acordo).
8 - A autora aufere desde Outubro de 2014 como retribuição a quantia de 543,11 Euros a título de vencimento base ilíquido e 54,31 Euros a título de abono para falhas (cfr. doc. de fls.).
9 - Eliminado
10 - A 21/07/2015 a ré instaurou um processo disciplinar à autora, culminando com a aplicação da sanção de perda de 2 dias de férias em Agosto de 2015.
11 - Eliminado
12 - Acontece porém que a ré só começou a pagar o abono para falhas no montante de 54,31 Euros desde Agosto de 2014, não lhe tendo sidos pagos os retroactivos desde a data de admissão até essa data.
13 – Eliminado.
14 – Eliminado.
15 – Eliminado.
16 - Às quartas-feiras a autora almoça no local de trabalho (em espécie).
17 - Nos demais dias da semana, a autora apenas está autorizada a consumir pão, tendo de pagar o que demais consumir.
18 – Eliminado.
19 - Ao longo da relação contratual da autora com a ré apenas foram dadas 5 horas e 30 minutos de formação por esta última.
20 - O recibo de Janeiro de 2015 compensou o trabalho prestado em dia feriado com um acréscimo de apenas 50% da retribuição correspondente (alterado).
21 - Em 21/07/2015 a ré enviou à autora um processo disciplinar, alegando em suma que a arguida durante o mês de Junho foi vista a fumar na zona de acesso à cafetaria e na zona dos lavabos da unidade tendo incumprido a Lei nº 37/2007, 14/08 (Lei do Tabaco).
22 - No dia 31/07/2015 a autora respondeu à nota de culpa enviada impugnando a mesma e tendo alegado em suma: o local onde a trabalhadora fumava não pode ser considerado local de trabalho; a trabalhadora estava convencida que não estava no seu local de trabalho e até à data, ninguém a havia chamado a atenção; sendo certo que existiam outras pessoas a fumar nesse local e após conversa com a responsável de unidade, nunca mais fumou nos sítios referidos; aliás, se antes tivesse a arguida essa informação, nunca teria ali fumado; não existiu qualquer problema para a C…, nomeadamente nenhuma coima da E… ou reclamação; assim, não se tratando de algo deliberado, mas sim perpetrado por desconhecimento e sem qualquer intencionalidade e dado o arrependimento, não deverá ser administrada qualquer sanção disciplinar que vá acima da repreensão registada.
23 – À data da instauração da infracção disciplinar, a arguida tinha o cadastro disciplinar limpo.
24 - A decisão do processo disciplinar foi comunicada à autora em Agosto de 2015 tendo-lhe sido aplicada a sanção de perda de 2 dias de férias.
25 – A autora é reputada como trabalhadora zelosa, leal, cuidadosa, cumpridora, empenhada, respeitadora, assídua e diligente tendo sempre a sua prestação laboral corrido conforme o previsto e pretendido pela entidade patronal e utentes da mesma.
26 - A autora, juntamente com outras colegas, costuma fumar fora do bar onde trabalha, mas dentro das instalações da E…, em local não concretamente apurado, mas situado junto a uma porta exterior.
27 - Pelo menos a supervisora da autora tinha conhecimento da habitualidade deste comportamento.
II.3 MOTIVAÇÃO DE DIREITO
A recorrente insurge-se contra a sentença na vertente da aplicação do direito aos factos, defendendo que o Tribunal a quo errou relativamente a todos os pedidos que julgou procedentes, condenando-a.II.3.1 No que respeita ao abono para falhas no montante de €2.876,67, sustenta não existir base factual na sentença que justifique tal condenação. Mais precisamente, defende não existir fundamento para que o abono para falhas fosse devido desde a data da contratação, altura em que a A. exercia as referidas funções de empregada de refeitório.
Na fundamentação da sentença, a este propósito consta o seguinte:
-« Logrou a autora provar – desde logo com base na prova testemunhal produzida – que sempre trabalhou como empregada de bar e não apenas desde 01/08/2014 como pretende a ré, exercendo funções ao nível da caixa, estando sozinha a receber pagamentos de clientes.
Assim, são-lhe devidas as quantias de €54,31, com excepção dos períodos em que esteve de baixa e de férias.
Nesta conformidade, a propósito do abono por falhas tem a autora direito a ser ressarcida no valor de € 2.876,67 (em 2009 (4mesesx47,08= 188,32); em 2010 (11 mesesx54,31= 597,41), em 2011 (11x54,31=597,41), em 2012 (11x54,31=597,41), em 2013 (11x54,31=597,41), em 2014 (7x54,31 =380,17), num total de € 2.876,67, depois de deduzido mês e meio de baixa”.
Não se menciona na fundamentação quais são os factos que foram considerados para se afirmar que a Autora logrou provar “que sempre trabalhou como empregada de bar e não apenas desde 01/08/2014, como pretende a ré, exercendo funções ao nível da caixa, estando sozinha a receber pagamentos de clientes”. Mas os factos que foram considerados provados a este propósito eram os seguintes:
11 - Em face do disposto na cláusula 45.º do CCT supra mencionado, com actualização no BTE 24/2010 é devido à autora um abono para falhas mensal, no montante de 54,31 Euros.
12 - Acontece porém que a ré só começou a pagar o abono para falhas no montante de 54,31 Euros desde Agosto de 2014, não lhe tendo sidos pagos os retroactivos desde a data de admissão até essa data.
13 - Assim, é devido 2.876,67 Euros de abono para falhas (cfr. quadro infra):
Ano Meses Valor mensal devido
2009 4 €47,08
2010 11 €54,31
2011 11 €54,31
2012 11 €54,31
2013 11 €54,31
2014 7 €54,31
TOTAL 2.876,67€
Factos que, por manifestamente conclusivos, foram eliminados. Sendo certo, para além disso, que tão pouco decorre minimamente dos mesmos seja o que for que encerre a conclusão ou permita extrai-la, no sentido afirmado na fundamentação, isto é, que a A. “sempre trabalhou como empregada de bar e não apenas desde 01/08/2014 como pretende a ré, exercendo funções ao nível da caixa, estando sozinha a receber pagamentos de clientes”.
Em consequência da sua eliminação, com relevo para este ponto, dos factos provados resulta que a autora [facto 4] encontra-se actualmente classificada pela ré com a categoria profissional de empregada de bar embora já tenha desempenhado as funções de empregada de refeitório, bem assim que a Ré [facto 12] só começou a pagar-lhe o abono para falhas no montante de 54,31 Euros desde Agosto de 2014.
Na cláusula 45.ª do CCT entre a ARESP — Assoc. da Restauração e Similares de Portugal e a FETESE Feder. dos Sind. dos Trabalhadores de Serviços e outro - Revisão global – publicado no Bol. Trab. Emp., 1ª série, n.º 24, de 29/6/2004, estabelece-se o seguinte:
Cláusula 45.ª [Abono para falhas]
1 - Os controladores-caixa, os caixas, os tesoureiros, os cobradores e os demais profissionais que tenham fundo de caixa à sua responsabilidade têm direito a um subsídio mensal para falhas, correspondente a 10% da remuneração mínima pecuniária da base fixada, na tabela salarial que vigorar, para a categoria de controlador-caixa.2 - Sempre que os trabalhadores referidos no número anterior sejam substituídos nas funções citadas, o trabalhador substituto terá direito ao abono para falhas na proporção do tempo de substituição e enquanto esta durar.
Em face do ali disposto, para a autora ter direito ao abono para falhas as suas funções teriam que enquadrar-se na previsão da segunda parte da norma, isto é, nos “demais profissionais que tenham fundo de caixa à sua responsabilidade”.
Cabia à autora alegar e demonstrar os factos concretos para sustentar o efeito jurídico que pretende obter (art.º 342.º 1 CC e 5.º 1, do CPC), isto é, os factos essenciais que consubstanciam a causa de pedir, designadamente, quais as funções concretamente desempenhadas que envolviam ter fundo de caixa à sua responsabilidade e desde quando exercia essas funções, justificando assim a aplicação da previsão da cláusula 45.ª.
Contudo, a autora limitou-se a alegar o seguinte:
[4º/pi] Encontra-se actualmente classificado pela ré com a categoria profissional de empregada de bar embora já tenha desempenhado as funções de empregada de refeitório (cfr. doc. nº 3 que se junta e se considera reproduzido para os devidos efeitos legais).
15º Em face do disposto na cláusula 45º do CCT supra mencionado, com actualização no BTE 24/2010 é devido à autora um abono para falhas mensal, no montante de 54,31 Euros.
16º Acontece porém que a ré só começou a pagar o abono para falhas no montante de 54,31 Euros desde Outubro de 2014, não lhe tendo sidos pagos os retroactivos desde a data de admissão até essa data e não tendo sido pago o abono para falhas em Agosto de 2015. Assim, é devido 3.338,30 Euros de abono para falhas.
Constata-se, pois, que a Autora não cumpriu com o ónus de alegação que sobre ela recaía. Limitou-se a alegar conclusivamente ser-lhe devido o pagamento do abono para falhas mensal e a liquidar o valor que, na sua perspectiva, lhe é devido.
O tribunal pode tomar em consideração todas as provas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las (art.º 413.º, CPC). Contudo, contrapondo a Ré, no essencial, que [12.º/constestação] tendo “direito a um subsídio para falhas (são) os controladores-caixa, os caixas, os tesoureiros, os cobradores e os demais profissionais que tenham fundo de caixa à sua responsabilidade”, por essa razão [13.º/contestação] “(..) apenas a partir da promoção a empregada de bar passou a A. a ter direito ao referido subsídio, atentas as funções acima referidas”, daqui apenas resulta assumir a Ré que o desempenho das funções de empregada de bar conferem o direito ao subsídio mensal para falhas (abono para falhas).
Não resolve, pois, o défice de alegação de factos por parte da autora.
Convém ter presente que, como regra, o juiz só pode servir-se dos factos que cumpre às partes alegar (art.º 5.º 1, do CPC).
E, sendo certo que no domínio do processo laboral o art.º 72.º/1 do CPT, impõe ao juiz o poder dever de considerar factos relevantes para boa decisão da causa que, embora não articulados, surjam na produção de prova, esse poder está sujeito a limitações: os factos só poderão fundar a decisão se não implicarem uma nova causa de pedir, nem a alteração ou ampliação da causa de pedir iniciais [Hermínia Oliveira e Susana Silveira, Discussão e Julgamento da causa - Poderes do Juiz, VI Colóquio de Direito do trabalho, Supremo Tribunal de Justiça, disponível em http://www.stj.pt/ficheiros/coloquios].
Crê-se que a autora não alegou os factos suficientes para constituir a causa de pedir. E, logo, por essa razão, parece-nos que não seria sequer viável o Tribunal a quo socorrer-se daquela disposição (art.º 72.º/1) para considerar provados factos não alegados que surgissem no decurso da produção da prova e se mostrassem relevantes para boa decisão causa.
Seja como for, o certo é que assim não procedeu. O que fez, como já nos pronunciámos, foi dar indevidamente como provadas as alegações conclusivas da autora.
Por último, importa deixar esclarecido que este Tribunal ad quem não pode usar os poderes consentidos pelo n.º1, do art.º 72.º CPT, ainda que se aperceba, no decurso da audição do registo da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, de factos novos, relevantes e discutidos pelas partes. Com efeito, o uso do disposto no n.º1 pressupõe que se observe o disposto no n.º2, por essa razão só sendo tal possível na 1.ª instância.
Por conseguinte, há que reconhecer razão à ré quando sustenta não existir base factual na sentença que justifique a sua condenação no pagamento da quantia reclamada pela autora a título de abono para falhas, nesta parte procedendo o recurso.
II.3.2 Numa segunda linha de argumentação a recorrente insurge-se contra a sentença por a ter condenando no pagamento à autora da quantia de €4.577,47, a título de créditos salariais devidos relativamente a subsídio de alimentação [alínea b), do dispositivo da sentença].
Sobre este pedido, na fundamentação da sentença lê-se o seguinte:
-« Quanto ao subsídio de alimentação:
Sustenta a autora que de acordo com o estipulado na cláusula 52º, 53º e anexo I do CCT supra referido é devido aos trabalhadores um subsídio de alimentação, caso não seja possível o fornecimento em espécie. Ora, quando entra às 14:30 horas, alega autora que nunca lhe é fornecido almoço, até porque a cantina já está fechada. Por outro lado, à noite nunca lhe é fornecido jantar e apenas às quartas-feiras é que a mesma almoça no local de trabalho. De acordo com a cláusula 52.º e ss. e anexo I do CCT supra referido é devido o montante de 2,80€ a título de almoço, jantar ou ceia completa, tendo tal valor sido actualizado para 3,23€ a partir do ano de 2010. Assim, será devido 5.718,02€ a título de subsídio de alimentação.A ré pronunciou-se em sede de contestação, argumentando que a autora confessa que às quarta-feiras é-lhe sempre fornecida refeição. Por outro lado, nos termos da CCT aplicável, as refeições são fornecidas em espécie, sendo certo que, de todo o modo, nas contas apresentadas, a autora não atendeu aos períodos de férias e de baixa médica.
A autora, em resposta, reduziu o pedido à quantia de €5.114,01, retirando o valor correspondente aos períodos de férias e de baixa médica.
Vejamos o que diz a convenção colectiva de trabalho.
Prevê a cláusula 47, sob a epígrafe “Princípio do direito à alimentação” que “têm direito à alimentação todos os trabalhadores abrangidos por esta convenção, qualquer que seja o tipo de estabelecimento onde prestem serviço, independentemente da natureza do contrato de trabalho e categoria profissional.
Quanto ao “Fornecimento de alimentação” prescreve a clausula 48 que “Nos estabelecimentos em que se confeccionem ou sirvam refeições, a alimentação será fornecida, obrigatoriamente, em espécie; nos demais estabelecimentos será substituída pelo equivalente pecuniário previsto no anexo I.”
Acresce que nos termos da cláusula 49 “As refeições que integram a alimentação são o pequeno-almoço, o almoço, o jantar e a ceia”, prevendo o n.º 2 que “As refeições identificadas no número anterior são constituídas de acordo com as características das refeições fornecidas no estabelecimento.
Com interesse para matéria em discussão nos autos estabelece ainda o n.º 3 que “os trabalhadores que recebem a alimentação em espécie têm direito às refeições compreendidas no período do seu horário de trabalho e, no mínimo, a uma refeição ligeira e a uma refeição principal.”
Nos termos do n.º 4 “Têm direito a ceia os trabalhadores que tenham actividade para além das 23 horas.”
Quanto ao Tempo destinado às refeições (cláusula 50) “As horas de refeição são fixadas pela entidade patronal dentro dos períodos destinados à refeição do pessoal, constantes do mapa de horário de trabalho. 2 - O tempo destinado às refeições é de quinze minutos para as refeições ligeiras e de trinta minutos para as refeições principais. 3 - Quando os períodos destinados às refeições não estejam incluídos nos períodos de trabalho, deverão as refeições ser fornecidas nos trinta minutos imediatamente anteriores ou posteriores ao início ou termo dos mesmos períodos de trabalho, salvo se o trabalhador concordar expressamente com outro momento para o seu fornecimento. 4 - Nenhum profissional pode ser obrigado a tomar duas refeições principais com intervalos inferiores a cinco horas. 5 - O pequeno-almoço terá de ser tomado até às 11 horas.”
No caso de “Alimentação especial” estipula a cláusula 51 que “O profissional que por prescrição médica necessite de alimentação especial pode optar entre o fornecimento em espécie nas condições recomendadas ou o pagamento do equivalente pecuniário do anexo I.”
Finalmente, a cláusula 52 regula o Valor pecuniário da alimentação, estabelecendo que ”Para todos os efeitos desta convenção, o valor da alimentação, que não poderá em algum caso ser deduzido no salário do trabalhador, independentemente do montante deste, é o previsto no anexo I.
Por outro lado, nos termos da cláusula 53 (Casos em que deixa de ser prestada a alimentação) “Nos casos previstos na cláusula 48, quando aos trabalhadores não seja fornecida a alimentação em espécie por facto que não lhes seja imputável, esta será substituída pelos montantes previstos na tabela B para o valor pecuniário da alimentação do anexo I, ou seja, pelo quantitativo global diário das refeições que deixarem de tomar.
Sendo estes os normativos aplicáveis, cumpre apreciar e decidir.
Ora, a autora admitiu tomar uma refeição semanal (almoço) às quarta-feiras.
Por outro lado, muito embora argumente que nos demais dias não almoça na cantina, flui dos normativos enunciados que também não tem direito a esse almoço, na medida em que apenas começa a trabalhar pelas 14H30.
Tem, no entanto, direito a jantar, que nos termos das cláusulas 48.º e 49.º, 3 deverá ser fornecida em espécie. No entanto, não se provou que a autora possa livremente consumir os produtos constantes do bar da E… onde trabalha, com excepção do pão. Sendo assim, afigura-se que nos demais dias da semana, para além das quartas-feiras, a entidade patronal não cumpre com a sua obrigação de fornecer a alimentação em espécie, razão pela qual tem de pagar tal valor à autora, tal como esta peticionou, devendo ter-se presente que m 2009 o valor por refeição era de €2,80, tendo tal valor sido actualizado para €3,23 em 2010.
Assim, tem a autora direito a receber o valor por refeição quatro dias dos cinco que trabalha por semana, desde 2009 até à presente data, deduzindo-se o período de férias e de baixa médica, que constam da ficha de empregado, e que dá um total de €4.577,47».
Veio a recorrente defender que, contrariamente ao entendido pelo Tribunal a quo, são efectivamente fornecidas refeições à A. em todos os dias de trabalho da mesma, não lhe sendo impostos quaisquer limites quanto ao consumo dos produtos que são vendidos no próprio bar. É nesse pressuposto que veio sustentar estar demonstrado que “cumpre integralmente o disposto nas cláusulas 48.ª e 49ª do CCT, não se encontrando em dívida quaisquer montantes a esse título à A.”, para pugnar pela absolvição do pedido relativo ao pagamento de €4.577,47.
Daqui decorre, pois, que os fundamentos invocados pela recorrente para se insurgir quanto a este ponto da sentença estavam dependentes da procedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, desde logo, quanto ao facto provado 17, onde se lê: Nos demais dias da semana, a autora apenas está autorizada a consumir pão, tendo de pagar o que demais consumir. E, para além desse, quanto aos factos não provados 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, que pretendia ver provados.
Com efeito, não é suscitada qualquer questão jurídica, ou seja, a recorrente não funda a sua discordância em eventual erro na interpretação das cláusulas da CCT referidas e interpretadas na fundamentação.
Assim, tendo a impugnação da decisão sobre a matéria de facto improcedido, necessariamente sucumbe quanto a este ponto o recurso.
Note-se que a eliminação dos factos provados 14, 15 e 18, não tem qualquer relevância para o decidido. Como se disse, foram eliminados por consistirem em conclusões de direito sobre as cláusulas do CCT que neles se referiam, devendo essas conclusões serem retiradas na aplicação do direito, em consequência da interpretação das aludidas normas. De resto, tal como o tribunal a quo veio a proceder na fundamentação acima transcrita.
Concluindo, quanto a este ponto improcede o recurso.
II.3.3 A recorrente prossegue, para sustentar que, procedendo a nulidade da sentença invocada, inexiste qualquer fundamento, de facto ou de direito, para a sua condenação no pagamento de € 25,07 relativamente a créditos salariais por feriados.
Na fundamentação do Tribunal a quo, quanto a este ponto e no que aqui interessa, lê-se o seguinte:
«3.4 - Quanto ao pagamento dos feriados:
Finalmente, cumpre analisar as questões suscitadas a propósito dos créditos peticionados relativamente ao trabalho prestado em dia feriado.
A autora começou por peticionar que o pagamento dos feriados seja feito de acordo com o procedimento previsto na lei, ou seja a dobrar, considerando que é devido a título de feriados o pagamento de 1.287,87 Euros.
Contestou a ré, argumentando que é totalmente falso que a R. proceda ao pagamento dos feriados “como dia normal” e que é igualmente falso que, durante todo o período referido pela A., o valor do pagamento dos feriados fosse “a dobrar”. Na verdade, atendendo à cláusula 17.ª e 24.ª da CCT, o trabalho suplementar deverá ser pago com um acréscimo de 100%. No entanto, tal cláusula esteve suspensa desde 01.08.2012 a 31.07.2014, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, porquanto durante aquele período esteve em vigor o disposto no artigo 269.º do Código do Trabalho, de acordo com o qual, o trabalho prestado em dia feriado era compensado com um acréscimo de apenas 50% da retribuição correspondente. Assim, entre 01/08/2012 e 31/07/2014, a Ré procedeu ao pagamento do trabalho prestado em dia feriado pela A. com um acréscimo de 50%, nos termos legais e durante o restante período, anterior e posterior, a R. procedeu ao pagamento do trabalho prestado em dia feriado pela A. com um acréscimo de 100%, nos termos da CCT.
Mais argumenta a ré que o trabalho prestado em dia feriado é sempre pago no mês seguinte à respectiva prestação (ou por vezes até no segundo mês seguinte, quando a prestação ocorreu muito perto do final do mês), tendo em conta que apenas no final de cada mês tem a R. conhecimento da sua existência para poder proceder ao pagamento.
(..)
Vejamos o que estipula a CCT a tal respeito.
(..)
Sucede, porém, que tal cláusula esteve suspensa no período compreendido entre 01/08/2012 e 31/07/2014, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, porquanto durante aquele período esteve em vigor o disposto no artigo 269.º do Código do Trabalho, de acordo com o qual, o trabalho prestado em dia feriado era compensado com um acréscimo de apenas 50% da retribuição correspondente.
Por outro lado, por confronto com a ficha de empregado (fls. 79 verso e 80) verifica-se que, efectivamente, nos dias 15/08/2010, 15/08/2011 e 15/08/2014 a autora estava de férias.
Sendo assim, e analisando os recibos de vencimento, verifica-se, tomando também por referência o valor hora, que está indicado nos recibos de vencimento (cfr. art.º 271.º, n.º 1 do CT): Em 2009 – a entidade patronal pagou os feriados a 200% (sendo a retribuição diária de €23,44 (€2,93X8), o dobro é €46,08, constando tal valor do recibo de Novembro e Dezembro de 2009, o mesmo sucedendo com os recibos de Janeiro 2010, Fevereiro 2010, Maio 2010, Julho de 2010, Janeiro de 2011, Maio de 2011, Junho de 2011, Julho de 2011, Dezembro de 2011, Janeiro de 2012, Fevereiro de 2012, Maio de 2012 e Julho de 2012.
A alteração acima apontada reflecte-se já nos recibos de 2013. Assim, por exemplo, no recibo de Abril de 2013, sendo o valor de retribuição/hora €2,97, temos que a retribuição para 8 horas será de €23,76. Assim, por exemplo no recibo de maio de 2013, em que foi pago um dia feriado (estando discriminado no recibo as 8H00) o abono a acrescer +e de apenas €11,88 (€23,76 X0,50= €11,88). Significa isto que ao dia normal de trabalho acresce os 50% da retribuição, que se traduz num abono de €11,88.
É esse acréscimo que está discriminado como abono nos recibos de vencimento.
É o que sucede também nos meses de Julho de 2013, Setembro de 2013, Maio de 2014 (em que o abono correspondente a 24 horas de trabalho em dias feriados é de €35,63 (se 8 horas corresponde €11,88, 24horas= 11,88X24/8=35,64), Junho de 2014.
Em Maio de 2015, sendo o valor/hora da retribuição 3,13 verifica-se que o valor diário da retribuição é de €25,04, Assim, as 16 horas estão correctamente pagas com um acréscimo (ao dia normal de trabalho) de 100%. O mesmo se diga quanto aos recibos de vencimento de Junho de 2015, Julho de 2015, Janeiro de 2016, Fevereiro de 2016, Abril de 2016 e Maio de 2016.
Sendo assim, tomando por referência o supra exposto, afigura-se que apenas no mês de Janeiro de 2015, quando já estava novamente em vigor a CCT, o pagamento não foi feito da forma correcta (pelos 100%), tendo apenas sido pago 50%.
Sendo assim, as 16 horas de feriado relativas ao mês de Dezembro de 2014 deveriam ter sido pagas com €50,13 e não com €25,07. Estando, assim, em falta o pagamento de €25,07».
A arguida nulidade da sentença não procedeu. Contudo, o facto 20, que a recorrente queria ver eliminado através dessa via, acabou por ser alterado por iniciativa deste tribunal ad quem, suprimindo-se a parte final, onde se lia, “sendo nessa altura já devido o acréscimo de 100%”, por ser conclusiva.
Em resultado dessa alteração, nesse facto ficou provado que “O recibo de Janeiro de 2015 compensou o trabalho prestado em dia feriado com um acréscimo de apenas 50% da retribuição correspondente”.
A recorrente sustenta, ainda, que [R]eportando-se o recibo de Janeiro de 2015 a trabalho normal em dia feriado prestado em Dezembro de 2014” não é verdadeira a conclusão do tribunal a quo, posto que a Lei n.º 48-A/2014, de 31 de Julho, prorrogou o prazo de suspensão das disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e das cláusulas de contrato de trabalho, até 31 de Dezembro de 2014, significando isso que se manteve em vigor o pagamento do trabalho normal em dia feriado com um acréscimo de apenas 50% nos termos do Código do Trabalho, até 31 de Dezembro de 2014.
Antecipa-se já assistir razão à recorrente.
Na sentença refere-se o seguinte: Sucede, porém, que tal cláusula esteve suspensa no período compreendido entre 01/08/2012 e 31/07/2014, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, porquanto durante aquele período esteve em vigor o disposto no artigo 269.º do Código do Trabalho, de acordo com o qual, o trabalho prestado em dia feriado era compensado com um acréscimo de apenas 50% da retribuição correspondente.
Acresce, não constar da fundamentação qualquer alusão à Lei n.º 48-A/2014, de 31 de Julho.
Por conseguinte, resulta claro que o Tribunal a quo partiu do pressuposto de que a suspensão da cláusula do CCT fixando em 100% o valor do acréscimo por trabalho prestado em dia feriado só operou entre “01/08/2012 e 31/07/2014, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho”.
Acontece, porém, que a Lei n.º 48-A/2014, de 31 de Julho, veio prorrogar o prazo de suspensão das disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e das cláusulas de contrato de trabalho, procedendo à segunda alteração da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho. Dispondo o art.º 2.º, que “[O] artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, alterada pela Lei n.º 69/2013, de 30 de agosto, passa a ter a seguinte redação:
(..)
[4] - Ficam suspensas até 31 de dezembro de 2014, as disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e as cláusulas de contratos de trabalho, que tenham entrado em vigor antes de 1 de agosto de 2012, e que disponham sobre:
a) ...
b) ...”.
Sendo que, a alínea a), do art.º 7.º da Lei 23/2012, dispõe: “[a)] Acréscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos pelo Código do Trabalho”.
Por conseguinte, tem razão a recorrente quando afirma que a suspensão da cláusula da CCT prevendo o acréscimo de 100% para pagamento do acréscimo por trabalho prestado em dia feriado, se manteve até 31 de Dezembro de 2014, prevalecendo a regra do art.º 269.º do CT que, como referido na fundamentação fixa esse valor em 50%.
Como flui da parte final da fundamentação, o tribunal a quo entendeu que a diferença que estava em dívida respeitava a “16 horas de feriado relativas ao mês de Dezembro de 2014 (que) deveriam ter sido pagas com €50,13 e não com €25,07”. É nessa consideração que conclui estar, “assim, em falta o pagamento de €25,07”.
Ora, não levando em conta que houve a prorrogação do prazo de suspensão apontado, este juízo, reportando-se a trabalho prestado em dia feriado prestado no mês de Dezembro de 2014, está necessariamente errado. Estando ainda em vigor a suspensão da cláusula, por fixar acréscimo de pagamento de trabalho suplementar superior ao estabelecido no art.º 269.º do CT, aplica-se esta norma e, logo, o acréscimo era de 50%.
Concluindo, quando a este ponto assiste razão à recorrente.
II.3.4 Por último, vem a recorrente pôr em causa a sentença, na parte em que decidiu anular a sanção disciplinar aplicada à A..
Sobre essa questão, discorreu o Tribunal a quo nos termos seguintes:
- «3.6 - Quanto à proporcionalidade da sanção disciplinar aplicada:
No que toca à validade formal do processo disciplinar, a autora não invoca a existência de qualquer irregularidade ou a violação de qualquer norma procedimental.
Analisada a tramitação do processo, não se vislumbra que tenha ocorrido a preterição de alguma formalidade essencial ou que tenha a autora ficado impedida de exercer a sua defesa perante os factos que lhe eram imputados, pelo que não existe nenhum fundamento para a anulação da sanção aplicada com esse fundamento.
Entrando agora no fundo da acção, a decisão disciplinar da ré baseia-se na imputação à autora de uma conduta deliberada e culposa – fumar no local de trabalho, mais concretamente na zona de acesso à cafetaria e zona dos lavabos da Unidade.
Entende a ré que a autora violou com essa conduta a al. b) do n.º 1 do art.º 4.º da Lei n.º 37/2007, de 14/08, bem como os deveres impostos pelas alíneas c), e), h), i) e j) do n.º 1 e n.º 2 do art.º 128.º do Código do Trabalho.
Dispõe essa norma:
“Artigo 128.º
Deveres do trabalhador
1 - Sem prejuízo de outras obrigações, o trabalhador deve:Deveres do trabalhador
(…)
c) Realizar o trabalho com dolo e diligência;
e) Cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, bem como a segurança e saúde no trabalho, que não sejam contrárias aos seus direitos ou garantias;
h) promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa;
i) cooperar para a melhoria da segurança e saúde no trabalho, nomeadamente por intermédio dos representantes dos trabalhadores eleitos para esse fim;
j) cumprir as prescrições sobre segurança e saúde no trabalho, que decorram da lei ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.”
(…)”
Da análise do elenco de factos provados e não provados que acima consta resulta que, efectivamente, a autora fumou no edifício onde está o bar D…, fora do bar onde exerce funções, nas instalações da E… e junto a uma porta exterior.
No entanto, como é sabido, pese embora se trate de uma conduta que lese a saúde terceiros, o acto de fumar ainda é um hábito socialmente aceite, não deixando de configurar também um direito do próprio, sobretudo na parte em que não contende com o direito dos outros a não receberem fumo passivo.
Conforme dispõe a alínea e) do art.º 128.º, n.º 1 acima transcrito, o dever de obediência do trabalhador apenas abrange as ordens “que não sejam contrárias aos seus direitos ou garantias”. O art.º 15.º do Código do Trabalho estabelece que o trabalhador tem direito à salvaguarda da sua integridade física e o art.º 14.º garante o seu direito à liberdade de expressão, e o 16.º à reserva da intimidade da sua vida privada.
Por outro lado, o art.º 129.º, n.º 1 do Código do Trabalho proíbe que o empregador se oponha, por qualquer forma, a que o trabalhador exerça os seus direitos, bem como que o despeça, aplique outra sanção, ou o trate desfavoravelmente por causa desse exercício. No caso que nos ocupa, foi precisamente isto que sucedeu – a ré aplicou uma sanção à autora por esta ter exercido um direito que lhe assistia – o de fumar – muito embora esta o tenha feito ainda num local proibido – porque não no exterior das instalações.
Na verdade, muito embora a Lei no Tabaco proíba, na al. b) do n.º 1 do art.º 4.º que se fume no local de trabalho, estando tal local definido no art.º 2.º, n.º 1, al. w) como “todo o lugar onde o trabalhador se encontra e em que esteja, directa ou indirectamente sujeito ao controlo do empregador”, não se apurou que a autora estivesse a fumar no local de trabalho (que é o bar da E…), mas antes nas instalações da E… (que são muito mais abrangentes) e junto a uma porta exterior.
Por outro lado, como resulta da Exposição de Motivos da Lei do Tabaco, a incriminação do acto de fumar no local de trabalho foi essencialmente fundamentado por razões relacionadas com razões de saúde do próprio trabalhador.
Assim, consta de tal Exposição que “Os locais de trabalho e outros espaços públicos fechados onde seja permitido fumar constituem uma fonte importante de exposição ao fumo ambiental do tabaco, principal poluente evitável do ar interior, considerado actualmente pela Organização Mundial da Saúde e outras entidades internacionais como um carcinogéneo humano do grupo 1, para o qual não há um limiar seguro de exposição. A exposição ao fumo ambiental do tabaco em alguns locais de trabalho pode ter lugar de forma repetida e continuada durante toda a vida activa, o que agrava as consequências desta exposição, e pode também ser um factor de potenciação de outros factores de risco para a saúde e segurança ocupacional. Os trabalhadores em restaurantes, bares, discotecas e casinos onde se permita fumar encontram-se particularmente expostos, podendo apresentar níveis de exposição bastante superiores aos da população em geral.”
Não obstante, também se provou que este comportamento da autora e de outras colegas de trabalho, era conhecido da entidade patronal, pelo menos da sua supervisora e que até à data, nunca tinha havido qualquer juízo de censura ou aconselhamento para adopção de comportamento diverso.
Pelo que revela, pelo menos, deslealdade por parte da empresa empregadora, o enquadramento como ilícito disciplinar de um comportamento que tem vindo reiteradamente a ser consentido, sem consequências, pela entidade empregadora.
Do que vem sendo exposto resulta que, mesmo entendendo que o comportamento da autora é ilícito, a sanção aplicada, pelas razões já enunciadas, é desproporcionada.
Acresce que não ficou demonstrado que a autora tenha atuado de forma contrária às ordens e instruções emanadas da entidade empregadora, nem que tenha praticado qualquer ato contrário aos interesses da empregadora ou da sua produtividade.
Sendo assim, os factos apurados em julgamento não permitem dirigir à trabalhadora um juízo de censura que legitime a aplicação de uma sanção disciplinar tão grave como a que foi aplicada, afigurando-se que bastaria a aplicação, quando muito, num caso em que não havia registo de infracções – de uma repreensão registada.
Assim, e sem necessidade de maiores considerações, deve, nesta parte, o pedido ser julgado procedente, declarando-se nula a sanção disciplinar aplicada».
Defende a recorrente que o comportamento da A. foi inadmissível e não pode ser tolerado pela R. A A. incumpriu a Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto. Na resposta à nota de culpa apresentada, afirmou, essencialmente, que desconhecia a Lei do Tabaco, designadamente a proibição que da mesma decorre de fumar em qualquer local de trabalho, pelo que, no seu entender, “ponderada a acusação constante da Nota de Culpa, bem como a resposta apresentada pela A., consideraram-se provados todos os factos constantes da Nota de Culpa, que aqui se dão novamente por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais e para os quais se remete”.
Conclui, defendendo que o comportamento da A. configurou uma violação de deveres básicos aos quais está vinculada e, como tal, constituiu infracção disciplinar, devendo manter-se inalterada a decisão da R. de aplicação da sanção disciplinar de perda de 2 (dois) dias de férias.
Vejamos então.
Começamos por assinalar não assistir razão à Ré quando vem sustentar que a autora afirmou, essencialmente, que desconhecia a Lei do Tabaco, designadamente a proibição que da mesma decorre de fumar em qualquer local de trabalho, pelo que, no seu entender, “ponderada a acusação constante da Nota de Culpa, bem como a resposta apresentada pela A., consideraram-se provados todos os factos constantes da Nota de Culpa”.
E, não lhe assiste por duas razões. A primeira, porque como provado no facto 22, que adiante se transcreverá, a trabalhadora alegou mais do que isso em sua defesa. A segunda, para recordar à Ré que no domínio do processo disciplinar, a menos que o trabalhador confesse a prática de factos que lhe sejam imputados, recairá sempre sobre o empregador o ónus de provar de tudo que imputar. Por outra palavras, se o trabalhador não se pronunciar sobre determinada matéria da nota de culpa ou não avançar com uma explicação que convença o empregador, tal não pode significar, como parece sugerir a recorrente, que a imputação se tem por provada.
Na sentença, sobre este ponto, consideraram-se provados os factos seguintes:
21 - Em 21/07/2015 a ré enviou à autora um processo disciplinar, alegando em suma que a arguida durante o mês de Junho foi vista a fumar na zona de acesso à cafetaria e na zona dos lavabos da unidade tendo incumprido a Lei nº 37/2007, 14/08 (Lei do Tabaco).
22 - No dia 31/07/2015 a autora respondeu à nota de culpa enviada impugnando a mesma e tendo alegado em suma: o local onde a trabalhadora fumava não pode ser considerado local de trabalho; a trabalhadora estava convencida que não estava no seu local de trabalho e até à data, ninguém a havia chamado a atenção; sendo certo que existiam outras pessoas a fumar nesse local e após conversa com a responsável de unidade, nunca mais fumou nos sítios referidos; aliás, se antes tivesse a arguida essa informação, nunca teria ali fumado; não existiu qualquer problema para a C…, nomeadamente nenhuma coima da E… ou reclamação; assim, não se tratando de algo deliberado, mas sim perpetrado por desconhecimento e sem qualquer intencionalidade e dado o arrependimento, não deverá ser administrada qualquer sanção disciplinar que vá acima da repreensão registada.
23 – À data da instauração da infracção disciplinar, a arguida tinha o cadastro disciplinar limpo.
24 - A decisão do processo disciplinar foi comunicada à autora em Agosto de 2015 tendo-lhe sido aplicada a sanção de perda de 2 dias de férias.
25 – A autora é reputada como trabalhadora zelosa, leal, cuidadosa, cumpridora, empenhada, respeitadora, assídua e diligente tendo sempre a sua prestação laboral corrido conforme o previsto e pretendido pela entidade patronal e utentes da mesma.
26 - A autora, juntamente com outras colegas, costuma fumar fora do bar onde trabalha, mas dentro das instalações da E…, em local não concretamente apurado, mas situado junto a uma porta exterior.
27 - Pelo menos a supervisora da autora tinha conhecimento da habitualidade deste comportamento.
Do confronto entre o que foi imputado à autora e a sua defesa, resulta que esta não pôs em causa que tivesse fumado na zona de acesso à cafetaria e na zona dos lavabos da unidade.
A Lei 37/2007, de 14 de Agosto, aprova normas para a protecção dos cidadãos da exposição involuntária ao fumo do tabaco e medidas de redução da procura relacionadas com a dependência e a cessação do seu consumo.
Estabelecendo o artigo 1.º que a “presente lei estabelece normas tendentes à prevenção do tabagismo, em particular no que se refere à proteção da exposição ao fumo ambiental do tabaco, aos ingredientes e emissões dos produtos do tabaco, (..) de modo a contribuir para a diminuição dos riscos ou efeitos negativos que o uso do tabaco acarreta para a saúde dos indivíduos.
Nos termos do art.º 4.º n.º1, al. b), é proibido fumar nos locais de trabalho, entendendo-se como tal “todo o lugar onde o trabalhador se encontra e em que esteja, direta ou indiretamente, sujeito ao controlo do empregador”.
Não se concorda com a sentença quando concluiu que “não se apurou que a autora estivesse a fumar no local de trabalho (que é o bar D…), mas antes nas instalações da E… (que são muito mais abrangentes) e junto a uma porta exterior”. No entender do Tribunal a quo a trabalhadora violou a lei, mas por o ter feito “ num local proibido – porque não no exterior das instalações”.
A noção de local de trabalho dada pela norma acima transcrita é ampla, desligando-se do local propriamente dito onde é prestada a actividade pelo trabalhador, relevando antes “todo o lugar onde o trabalhador se encontra e em que esteja, direta ou indiretamente, sujeito ao controlo do empregador”. Ora, se a autora costuma fumar fora do bar onde trabalha, mas dentro das instalações da E…, em local não concretamente apurado, mas situado junto a uma porta exterior”, deduz-se que o faria durante o horário, em interrupções na sua actividade, afastando-se para aquele efeito do bar, mas mantendo-se sujeita ao controlo da entidade empregadora.
Assim, não havendo quebra dessa sujeição ao controlo da entidade empregadora, terá que entender-se que a autora violou o disposto art.º 4.º n.º1, al. b), na Lei n.º 37/2007.
Discorda-se igualmente da sentença na parte em que se afirma que “a ré aplicou uma sanção à autora por esta ter exercido um direito que lhe assistia – o de fumar – muito embora esta o tenha feito ainda num local proibido – porque não no exterior das instalações”.
Não se questiona o direito da trabalhadora a fumar, mas o ponto fulcral não é esse. O que está em causa é se a trabalhadora podia ou não exercer o seu direito nas circunstâncias em que o fez.
Ora, a proibição legal sobrepõe-se ao direito da trabalhadora a fumar. Poderá fazê-lo, mas fora do local de trabalho (na noção ampla dada pela lei).
O poder disciplinar laboral visa a realização de fins que se inserem na normalidade de funcionamento da empresa. Ao exercer o poder disciplinar o empregador reage a uma conduta do trabalhador que seja contrário aos deveres laborais que está obrigado a observar, nomeadamente, os previstos no art.º 128.º do CT, dispondo:
1 - Sem prejuízo de outras obrigações, o trabalhador deve:
a) Respeitar e tratar o empregador, os superiores hierárquicos, os companheiros de trabalho e as pessoas que se relacionem com a empresa, com urbanidade e probidade;
b) Comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade;
c) Realizar o trabalho com zelo e diligência;
d) Participar de modo diligente em acções de formação profissional que lhe sejam proporcionadas pelo empregador;
e) Cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, bem como a segurança e saúde no trabalho, que não sejam contrárias aos seus direitos ou garantias;
f) Guardar lealdade ao empregador, nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ele, nem divulgando informações referentes à sua organização, métodos de produção ou negócios;
g) Velar pela conservação e boa utilização de bens relacionados com o trabalho que lhe forem confiados pelo empregador;
h) Promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa;
i) Cooperar para a melhoria da segurança e saúde no trabalho, nomeadamente por intermédio dos representantes dos trabalhadores eleitos para esse fim;
j) Cumprir as prescrições sobre segurança e saúde no trabalho que decorram de lei ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
2 - O dever de obediência respeita tanto a ordens ou instruções do empregador como de superior hierárquico do trabalhador, dentro dos poderes que por aquele lhe forem atribuídos.
Entendeu a Ré empregadora, conforme alega na contestação (art.º 109.º), que a A. violou os seus deveres profissionais para com a sua entidade empregadora, “nomeadamente o dever de realizar o trabalho com zelo e diligência, o dever de cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, o dever de promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa o dever de cooperar para a melhoria da segurança e saúde no trabalho e o dever de cumprir as prescrições sobre segurança e saúde no trabalho que decorram de lei, relativamente aos quais está, legal e contratualmente, adstrita enquanto trabalhadora da R., nos termos previstos nas alíneas c), e), h), i) e j) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 128.º do Código do Trabalho».
Da fundamentação da sentença, não resulta com clareza qual foi o entendimento do Tribunal a quo quanto a este ponto. Lê-se a dado passo “Acresce que não ficou demonstrado que a autora tenha atuado de forma contrária às ordens e instruções emanadas da entidade empregadora, nem que tenha praticado qualquer ato contrário aos interesses da empregadora ou da sua produtividade”, pelo que se bem interpretamos esta afirmação, o tribunal a quo exclui que tenha havido violação dos deveres de obediência e de promoção ou execução dos actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa.
Concorda-se com esse juízo, mas no nosso entender os factos provados não permitem concluir, também e contra o pretendido pela empregadora no processo disciplinar, que há violação do dever de zelo e diligência.
O dever de diligência pressupõe que o trabalhador ponha na execução das tarefas que representam o cumprimento do seu dever, um esforço de vontade e correcta orientação adequadas ao cumprimento da prestação a que está vinculado. Não se vê, pois, que tenha havido violação desse dever.
Sobre o dever de obediência, a Professora Maria do Rosário Palma Ramalho, elucida que o “(..) trabalhador deve obediência não apenas às directrizes do empregador sobre o modo de desenvolvimento da sua actividade laboral (ou seja, ao poder directivo), mas também às directrizes emanadas do poder disciplinar prescrito, em matéria de organização da empresa, de comportamento no seu seio, de segurança, higiene e saúde no trabalho, ou outras” [Direito do Trabalho, Parte II, 3.ª Ed., Almedina, 2010, pp. 415].
No caso não resulta provado que existisse alguma ordem ou instrução gerais por parte da entidade empregadora ou que tenha sido dada directamente à autora por superior hierárquico, sobre a proibição de fumar no local de trabalho. Dai que, também se entenda não haver violação deste dever.
O dever de promoção ou execução dos actos tendentes à melhoria da produtividade na empresa prende-se com o dever de zelo e diligência, mas pode ir para além daquele porque os atos a realizar para a melhoria da produtividade da empresa ou organização do empregador podem não se circunscrever ao modo de exercício da atividade laboral, mas envolver a colaboração com os colegas. Não se vê que da matéria provada possa resultar violação desse dever.
Assim, atenta a matéria provada, apenas pode concluir-se que a infracção praticada pela trabalhadora viola o disposto nas alíneas i) e j), ou seja, os deveres do trabalhador cooperar para melhoria da saúde no trabalho e cumprir as prescrições sobre saúde no trabalho que decorram de lei.
O artigo 328.º do CT, com a epígrafe “Sanções disciplinares”, estabelece, na parte que aqui interessa, o seguinte:
1 - No exercício do poder disciplinar, o empregador pode aplicar as seguintes sanções:
a) Repreensão;
b) Repreensão registada;
c) Sanção pecuniária;
d) Perda de dias de férias;
e) Suspensão do trabalho com perda de retribuição e de antiguidade;
f) Despedimento sem indemnização ou compensação.
2 - O instrumento de regulamentação colectiva de trabalho pode prever outras sanções disciplinares, desde que não prejudiquem os direitos e garantias do trabalhador.
3 - A aplicação das sanções deve respeitar os seguintes limites:
(..)».
O CCT aplicável nada prevê quanto a esta matéria, aplicando-se, assim, o leque de sanções previstas neste artigo.
Estabelece depois o art.º 330.º, com a epígrafe “Critério de decisão e aplicação de sanção disciplinar”, que (n.º1) “ A sanção disciplinar deve ser proporcional à gravidade da infracção e à culpabilidade do infractor, não podendo aplicar-se mais de uma pela mesma infracção”.
Significa isto, pois, que na aplicação da sanção disciplinar o empregador deve sopesar todas as circunstâncias que rodearam a prática da infracção, de modo a apurar a gravidade da infração e o grau de culpa do trabalhador, para decidir pela aplicação de uma sanção que se mostre adequada e proporcionada, servindo o propósito de restabelecer a normalidade da relação laboral.
A infracção praticada tem um grau de gravidade que não vai para além do médio, dado não estar demonstrado que tenha importado outras consequências para além da consubstanciada pela violação. Designadamente, não resultou provado, como alegou a recorrente “que a actuação da A. teve efeitos negativos para a R., tendo em conta que lhe foi dirigida uma reclamação formal por parte da sua Cliente, a E…, EPE, queixando-se de tais comportamentos”.
No que tange ao grau de culpa, há que ter em conta que a autora não era a única trabalhadora a ter aquele comportamento, havendo outras colegas que igualmente costumavam fora do bar, mas dentro das instalações da E…, bem assim que a supervisora da autora tinha conhecimento da habitualidade deste comportamento, não tendo sido alegado nem provado que esta alguma vez tenha advertido a autora ou as outras trabalhadoras, censurando-as por aquela prática e proibindo-as de continuarem a mantê-la. Nesse quadro, afigura-se-nos que o grau de culpa é abaixo do médio.
Releva, ainda, ter em conta que a autora não tinha outros antecedentes disciplinares e que é reputada como trabalhadora zelosa, leal, cuidadosa, cumpridora, empenhada, respeitadora, assídua e diligente tendo sempre a sua prestação laboral corrido conforme o previsto e pretendido pela entidade patronal e utentes da mesma.
Como elucida o AC. STJ 10-04-2014, que “[A]tenta a natureza privada das sanções disciplinares laborais, o critério da sua graduação pertence ao empregador, norteado pragmaticamente por princípios gestionários e de oportunidade e, principalmente, pelo princípio da proporcionalidade, sendo vectores determinantes, para o efeito, a gravidade da infracção e a culpa do infractor” [proc.º 1284/10.1TTVNG.P1.S1, Conselheiro António Leones Dantas, disponível em www.dgsi.pt].
É por isso que a intervenção dos tribunais, no que se refere à escolha da sanção, se esgota na ponderação da proporcionalidade da sanção aplicada. Constatado o desrespeito pelo princípio da proporcionalidade, o tribunal limita-se a anular a decisão que tenha aplicado a sanção impugnada.
Pois bem, ponderado tudo o que se veio expondo, concorda-se com o Tribunal a quo quanto à conclusão a que chegou, ou seja, que a sanção aplicada - perda de 2 dias de férias - é desproporcionada ao baixo grau de gravidade da mesma e da culpa da trabalhadora, conjugados com a ausência de antecedentes disciplinares e um bom desempenho profissional em geral.
Concluindo, quanto a este ponto improcede o recurso.
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar o recurso parcialmente procedente, revogando-se a sentença na parte em que condena a Ré “ no pagamento de €2.876,67 (dois mil oitocentos e setenta e seis euros e sessenta e sete cêntimos) a título de créditos salariais devidos por abono para falhas” [alínea a) do dispositivo] e"no pagamento de €25,07 (vinte e cinco euros e sete cêntimos) relativamente a créditos salariais por feriados, absolvendo a mesma do restante peticionado nesta parte” [alínea c), do dispositivo.No mais recorrido, confirma-se a sentença.
Custas: da ação e do recurso, por autora e Ré na proporção do decaimento (art.º 527.º do CPC).
Porto, 4 de Dezembro de 2017
Jerónimo Freitas
Nelson Fernandes
Rita Romeira