Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - A identidade da unidade económica (antes e depois da transmissão) não se perde se a transferência envolver apenas uma parte do estabelecimento ou da empresa, desde que estas partes mantenham a estrutura de uma unidade económica e possam funcionar como tal.
Proc. n.º 6042/07-1.ª
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B………. deduziu acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra:
1.º - C………. e D……….,
2.º - E………., Ld.ª[1] e
3.º - F………., Ld.ª[2],
pedindo que se declare ilícito o despedimento efectuado e que se condene os RR.[3] a pagar à A.:
a) As retribuições e subsídios vencidos desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida;
b) Indemnização de antiguidade, que deverá ser graduada em 45 dias de retribuição por cada ano de antiguidade ou fracção, ascendendo à data da propositura da acção a € 8.775,00, pela qual optou na petição inicial;
c) A quantia de € 1.373,08, a título de abono para falhas:
d) A quantia de € 2.000,00 correspondente a despesas que suportou com transportes entre 2003-06-01 e 2004-01-26;
e) A quantia de € 913,95 a título de trabalho extraordinário:
f) A quantia de € 5.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais;
g) A quantia de € 10.000,00 a título de indemnização por danos patrimoniais;
h) A quantia de € 750,00 a título de indemnização pelo desgaste, conservação e manutenção da viatura que utilizava nas deslocações de e para o local de trabalho e
i) A quantia de € 1.950,00 correspondente ao vencimento do mês de Janeiro de 2004, bem como às férias e respectivo subsídio, vencidos em 2004-01-01.
Alega a A., para tanto, que foi admitida ao serviço de G………., Ld.ª[4], em Novembro de 1996, para trabalhar como Escriturária nas suas instalações sitas em Oliveira de Azeméis e mediante retribuição, a qual incluía o transporte da residência dela, primeiro em ………. e depois de casada em ………., para o local de trabalho. Esta sociedade, a partir de 2003-06-01, encerrou as instalações e transferiu a A. para a 3.ª R., F1………., em Albergaria-a-Velha, retirando-lhe o veículo automóvel em que anteriormente se deslocava entre a sua residência e a G1………. e oferecendo-lhe outros meios de deslocação, que ela não aceitou, passando a deslocar-se em veículo próprio. A A. reclamou à G1………. o pagamento das despesas decorrentes da transferência de Oliveira de Azemèis para Albergaria-a-Velha, bem como a retribuição correspondente ao tempo despendido diariamente em transportes, cerca de 1h30, tendo esta comunicado por carta de 2004-01-26 que tomava a iniciativa de cessar o contrato de trabalho da A. por se tornar impossível a manutenção do posto de trabalho, por encerramento da empresa. Não tendo adoptado qualquer outro procedimento nem posto à disposição da A. qualquer compensação, esta considerou-se ilicitamente despedida.
Mais alega que o 1.º R. é gerente da G1………. e das 2.ª e 3.ª RR., sendo o seu sócio maioritário - as quais constituem instrumento da sua estratégia comercial - ao lado da esposa, a 1.ª R. e dos filhos, sendo certo que aquela sociedade foi dissolvida por escritura pública de 2004-02-11.
Alega, por último, que sofreu danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da transferência do local de trabalho e do despedimento.
Contestaram os RR., por excepção, invocando a ilegitimidade de todos os demandados menos da G1………. e, por impugnação, alegando, nomeadamente, que as três sociedades eram autónomas, tanto na sua constituição como no seu funcionamento, que o vínculo da A. sempre esteve estabelecido apenas com a G1………., pois a A. nunca aceitou a transferência que lhe foi oferecida para integrar os quadros da 3.ª R., em Albergaria-a-Velha, apesar das propostas efectuadas quanto a meios de transporte ou subsídio de viagem, pelo que a situação de desemprego em que veio a cair só a si é imputável.
Foi proferido despacho saneador no qual se julgou improcedente a excepção de ilegitimidade invocada pelos RR.
Procedeu-se a julgamento com gravação da prova pessoal, tendo o Tribunal a quo assentado a matéria de facto pela forma constante do despacho de fls. 189 a 198, sem reclamações – cfr. acta de fls. 199.
Proferida sentença, o Tribunal do Trabalho:
I – Declarou ilícito o despedimento da A.
II – Condenou a R. F1………. a pagar à A.:
a) As retribuições e subsídios vencidos desde 2004-12-12 até ao trânsito em julgado da decisão da presente acção, à razão mensal de € 650,00.
b) A indemnização de antiguidade, à razão de 15 dias de retribuição base por cada ano de antiguidade ou fracção, ascendendo à data da sentença a € 3.575,00, actualizável até à data do trânsito em julgado da decisão da presente acção.
c) A quantia de € 500,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais;
d) A quantia de € 641,40 correspondente ao vencimento do mês de Janeiro de 2004.
e) A quantia de € 1.300,00 correspondente às férias e respectivo subsídio, vencidos em 2004-01-01.
f) O custo das viagens que a A. teria suportado deslocando-se em transportes públicos de Vale de Cambra para Albergaria-a-Velha e vice-versa, entre 2003-06-01 e 2004-01-26;
g) Juros de mora, à taxa legal, sobre as quantias acima referidas, desde o respectivo vencimento.
III – Absolveu a R. F1………. dos demais pedidos formulados.
IV – Absolveu os restantes RR. de todos os pedidos contra eles formulados.
Irresignada com o assim decidido, veio a R. F1………. interpor recurso de apelação, pedindo que se revogue a sentença, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
A) A matéria de facto alegada pelas partes, nos respectivos articulados e aquela outra que resultou da discussão em audiência de julgamento, foi incorrectamente apreciada e, por via de impugnação, deverá ser alterada, no que respeita aos pontos adiante mencionados, tendo em consideração os elementos de prova dos articulados e da gravação dos depoimentos testemunhais produzidos em audiência final;
B) Concretamente estão incorrectamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto:
1. A matéria do ponto 2 da decisão da matéria de facto, no aspecto em que considera como parte da retribuição o transporte da residência para o local do trabalho. De facto, sobre esta questão depuseram as testemunhas H………. e I………., que declararam, sem qualquer oposição, que a entidade empregadora, alguns meses após a celebração do contrato, facultou à A. a utilização de uma viatura com a advertência de que, logo que fosse admitido um vendedor, tal viatura ficava afecta ao serviço deste, sendo, por isso, que se conclui na Douta Sentença que a atribuição da viatura foi "a título provisório e sem carácter vinculativo" (cfr. Acta de Audiência e Julgamento, de 28/06/2005, depoimento de H………., gravado na cassete n.° 4, lado A, de 009 a 1660; n.ºs 8 a 11 da decisão da matéria de facto e fls. 22 da Douta Sentença);
2. A matéria dos pontos 21 a 25. Na verdade, embora se aceite genericamente os factos aí consignados, as testemunhas ouvidas sobre tal matéria declararam, sem ser contrariadas, que após o encerramento do estabelecimento da G1………., em Oliveira de Azeméis, por proposta da gerência, aceitaram a transferência dos seus contratos para a 3ª R. (F1……….), passando a partir de 01/03/2003, a trabalhar por conta desta entidade, pelo que não pode aceitar que em 25, se afirme que "em princípios de 2004, o sócio-gerente da G1………., Lda, propôs à A. e demais trabalhadores desta, a transferência dos respectivos contratos" (cfr. Acta de Julgamento, de 13/06/2005, depoimento de J………., registado na cassete n.° 1, lado A de 0011 a 0063, depoimento de K………., gravado na cassete n.° 2, lado A, de 0065 a final e lado B, de 008 a 0070 e Acta de Julgamento de 08/06/2005, depoimento H………., gravado na cassete n.° 4, lado A e B e cassete n.° 5, lado A, de 009 a 1660 e de I………., registada na cassete n.° 5, lado A, de 1668 a 2433 e cassete própria n.° 1, lado A, de 00 a 1600).
3. Relativamente a 26 da decisão da matéria de facto, deve alterar-se, consignando-se que efectivamente a A. recusou todas as propostas, não se mostrando disponível para "assinar" a transferência para os quadros da F1………., tendo em consideração os depoimentos atrás referidos, que se pronunciaram nesse sentido (cfr. as Actas e depoimentos localizados nas cassetes numeradas na conclusão que antecede);
4. Considerando o exposto, na resposta à matéria de 21 a 26, deve considerar-se que:
• Em 01/06/2003, na sequência do encerramento do estabelecimento e instalações em Oliveira de Azeméis, os colaboradores da G1………., Lda viram os seus contratos transferidos para a F1……….., aderindo, de imediato, ao que tinha sido proposto pela gerência da G1………. ;
• A A. não aceitou tal proposta, tendo-se mantido a trabalhar por conta da G1………., até 31/12/2003, data em que esta formalmente deu por encerrada, para todos os efeitos, a actividade.
C) A matéria alegada sob os n.ºs 73° a 75° da contestação, porque importantes para a decisão da causa, deveria ter sido elencada nos factos provados. Os depoimentos testemunhais de H………., I………. e L………., declaram expressamente, sem que tenham sido contraditadas, que o estabelecimento de Oliveira de Azeméis tinha que ser encerrado porque estava a dar prejuízos, tinham encargos muito altos com a loja e os funcionários, que o negócio estava em baixo e não suportava as despesas. Os mesmos depoimentos insistiram que a A. recusou todas as propostas de transferência do contrato para a F1………., Lda e que estava desempregada por sua vontade. Consequentemente, terá de considerar-se provada a matéria alegada de 73° a 75° da contestação e aditada à decisão da matéria de facto (cfr. depoimentos de H………., I………., registados nas cassetes acima identificadas e depoimento de L………. - Acta de Julgamento de 05/07/2005 e cassete própria n.° 1, do lado B, de 1110 a 1755);
D) Assim, em conformidade com o disposto no art.º 712° do CPC, deve proceder-se às alterações da matéria de facto, decidida em 1ª instância, no que respeita aos pontos supra indicados nas conclusões que antecedem, bem como ao aditamento, também nos termos requeridos;
E) Da factualidade provada, não pode concluir-se que a 3ª R. procedeu ao despedimento (lícito ou ilícito) da A., já que a mesma nunca integrou nos seus quadros de pessoal e nem sequer lhe pagou qualquer retribuição;
F) A A. esteve sempre vinculada à empresa G………., Lda, a esta reclamando e pedindo a reposição de ofensas ao contrato, como se prova pelos documentos que ela própria ofereceu aos autos (Docs. 1, 3, 3A, 3B e 4, juntos com a PI);
G) Na sequência do encerramento definitivo da sua actividade, em 31/12/03, a G1………. comunicou à A., a cessação do contrato, com fundamento nos factos expostos na comunicação de 26/01/2004, onde expressamente se refere que "a entidade empregadora toma a iniciativa de cessar o contrato de trabalho... por se tornar impossível a manutenção do posto de trabalho";
H) Nestas circunstâncias, parece óbvio que o contrato de trabalho terminou por caducidade, nos termos do n.° 3 do art.º 390° do CT, com as respectivas consequências - pagamento da compensação, correspondente a um mês de retribuição base e antiguidades por cada ano completo de antiguidade (cfr. n.° 4 da disposição legal citada e art.° 401°);
I) Porém, a 3ª R., ora recorrente, nada tem a ver com o contrato e a sua cessação e respectivas consequências, cuja responsabilidade será única e exclusivamente de sua entidade patronal G………., Lda, extinta por iniciativa dos respectivos sócios em 2 de Março de 2004 (data do registo da dissolução);
J) A solução jurídica do caso sub judice poderia ser no sentido defendido pela Douta Sentença do Tribunal a quo, se comprovadamente tivesse ficado demonstrado uma de duas situações: ter havido transferência do seu contrato, nos termos propostos pela G1………., ou ter havido transmissão do estabelecimento da G1………., Lda para a R., ora recorrente;
K) A prova produzida foi muito clara e no sentido de que a A./recorrida, desde o encerramento do estabelecimento em 01/06/2003, sempre recusou integrar os quadros da F1………., Lda, permanecendo ao serviço da G1……….;
L) Quanto à transmissão do estabelecimento, ela não está minimamente demonstrada, já que a A., como lhe competia, deveria alegar e provar os factos essenciais e determinantes dessa mesma transmissão; e
M) De facto, é manifestamente insuficiente a matéria de facto, provada nos autos (anúncio de fusão - não concretizada -, transmissão do contrato de trabalho e eventual encaminhamento da clientela), para se considerar que o estabelecimento, como unidade económica, foi transferido, abstraindo-se ou supondo-se que todos os elementos corpóreos e incorpóreos da G1………. transitaram de facto para a sociedade F1.........., Lda, ora recorrente;
N) Se a A./recorrida, que nos seus articulados, nem sequer faz referência à transmissão dos ditos elementos corpóreos e incorpóreos, jamais poderia deduzir qualquer pretensão contra a ora R. que terá, em consequência, ser declarada parte ilegítima nos presentes autos (cfr. art.º 26 e al. e) do art.º 494° do CPC);
O) No mesmo sentido, terão de improceder todos os demais pedidos formulados contra a recorrente, neles se incluindo o pedido de indemnização por danos morais que não se encontra sequer minimamente fundamentado;
P) Assim, não tendo decidido a Douta Sentença recorrida, foram violadas as disposições legais acima citadas, designadamente os art.ºs 390°, n.ºs 3 e 4, 401° e 318°, todos do CT.
Inconformada também com o assim decidido, veio a A. interpor recurso subordinado, pedindo que se revogue a sentença, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
I. A douta sentença absolveu os primeiros R.R. (C………. e D……….) de todos os pedidos contra eles deduzidos com a fundamentação constante de fls. 45 a 47.
II. De entre a matéria ai dada como provada, revestem-se de particular importância a matéria dada como provada sob os n°s 21 e 22; 28 a 41 e 45:
III. Face à factualidade provada deveria ter sido decidida a desconsideração da personalidade jurídica das segunda e terceira R.R. - a E1………., Lda., a F1………., Lda. - e da G1………., Lda..
IV. Porquanto o primeiro R. é o sócio-gerente das três sociedades comerciais; é sócio maioritário e único gerente de cada uma delas, detendo 90% do capital da G1………., Lda. e 80% de cada uma das segunda e terceira R.R., bastando a sua assinatura para as obrigar.
V. Geria, pessoalmente, cada uma das três empresas; distribuía os trabalhadores de cada uma destas empresas afectando-os à realização dos serviços das outras, distribuindo os serviços pelas empresas que aliás tinham o mesmo objectivo e exerciam actividade idêntica e de grande afinidade - todas no âmbito do fornecimento e preparação de equipamento de escritório, mobiliário, etc..
VI. As três empresas têm todas sede e instalações na ………. de Albergaria-a-Velha e pertenciam maioritariamente à mesma pessoa - o primeiro R. - sendo os demais sócios a esposa e os dois filhos; prosseguiam a estratégia comercial delineada pelo primeiro R., que afectava os respectivos recursos da forma que entendia, tendo determinado a mudança das instalações da G1………., Lda., de Oliveira de Azeméis para Albergaria-a-Velha, com transferência dos trabalhadores de uma para outras instalações e o encaminhamento de clientes e serviços da G1………., Lda. para F1………., Lda..
VII. As pessoas do sócio-gerente e das sociedades comerciais estão intrincadas e confundidas, só formalmente se mostram distintos os respectivos patrimónios, constituindo as três empresas um instrumento da vontade do primeiro R., através das quais este materializava a sua actividade comercial.
VIII. As três sociedades não tinham, pois, verdadeira autonomia nem diferenciação entre umas e outras e a pessoa do primeiro R..
IX. O primeiro R. socorreu-se do expediente da dissolução da G1………., Lda. para se eximir de qualquer responsabilidade, visto que esta foi declarada liquidada sem qualquer património.
X. A figura jurídica da desconsideração da personalidade jurídica das sociedades destina-se exactamente a obstar a utilizações ilícitas e desconformes com o direito das sociedades comerciais, quando o recurso a estas é efectuado com confusão do património e como expediente ou como mero instrumento de prossecução de estratégias comerciais, como no caso, familiares e mais especificamente do primeiro R..
XI. A douta sentença deveria ter concluído pela desconsideração da personalidade jurídica daquelas sociedades (a G1………., E1………. e F1……….) e, consequentemente, condenando os primeiros R.R. nos pedidos.
XII. Assim não decidindo, a douta sentença fez errada interpretação e aplicação da lei aos factos.
XIII. Nos termos do disposto no art° 79°, n° 1 do Código das Sociedades Comerciais:
"1 - Os gestores, administradores ou directores, respondem nos termos gerais para com os sócios e terceiros pelos danos que directamente lhes causarem no exercício das suas funções"(...)
XIV. A A. é terceiro, para os efeitos desta disposição legal, sendo até terceiro quer em relação à sociedade, quer em relação ao seu sócio-gerente.
XV. A actuação do primeiro R. insere-se no âmbito e uso dos poderes de gerente de cada uma das sociedades: foi como gerente destas sociedades que transferiu a A. de Oliveira de Azeméis para Albergaria-A-Velha e a colocou a trabalhar nas instalações da F1………., Lda.; que a incumbiu de prestar trabalho para a F1………., Lda.; que a despediu sem justa causa nem procedimento disciplinar prévio e procedeu à preparação da liquidação e dissolução da G1………. .
XVI. Acrescente-se que tal despedimento foi manifesto e intencional, tendo o primeiro R. incorrido na prática de um acto ilícito, voluntário e culposo, pelo qual é responsável nos termos do disposto no art° 483° do Código Civil, disposição legal esta para qual remete o artº 79° do Código das Sociedades Comerciais.
XVII. Os danos que a A. sofreu em consequência da actuação do primeiro R. são os que vieram a ser objecto de prova e foram reconhecidos na presente sentença.
XVIII. Assim não decidindo a douta sentença fez errada aplicação da lei aos factos e violou o disposto nos art°s 79°, n° 1 do C.S.C. e 483° do C.C..
XIX. Consequentemente, deve a douta sentença ser revogada.
Os RR. apresentaram a sua contra-alegação ao recurso subordinado, que concluíram pela improcedência do mesmo.
A Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que os recursos, principal e subordinado, não merecem provimento.
Nenhuma das partes tomou posição acerca do teor de tal parecer.
Recebidos os recursos, foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
1. A A foi admitida ao serviço da "G………., Lda." em Novembro de 1996 para trabalhar sob as suas ordens, direcção e fiscalização e mediante retribuição, através de contrato de trabalho escrito por tempo indeterminado, cuja cópia se mostra inserta a fls 12, dando-se aqui por integralmente reproduzido na sua literalidade o respectivo teor.
2. A retribuição da A. era constituída por vencimento mensal, férias anuais pagas, subsídio de férias e de Natal, iguais, cada um, ao vencimento mensal, mais subsídio de alimentação e transporte da residência para o local de trabalho;
3. A "G1………., Lda." atribuiu à A. a categoria profissional de "Escriturária de 1ª”, categoria profissional esta que a A. possuía em 26.1.04;
4. A A. desempenhava as seguintes funções: atendia clientes e fornecedores; elaborava orçamentos; fazia pagamentos a fornecedores; elaborava e emitia facturas e recibos; recepcionava correio e encaminhava-o; geria stocks de mercadorias e de obras; fazia encomendas, recepcionava mercadorias; preparava cheques e entregava salários; recolhia informações para cálculo do montante dos salários e preparava documentos para a contabilidade.
5. A A. auferia desde Janeiro de 2002, o vencimento mensal de € 650,00 e um subsídio de alimentação de € 4,61/dia.
6. E praticava o seguinte horário de trabalho, de 2ª a 6ª feira: das 8h15 às 12h30 e das 14h00 às 18h00.
7. O primitivo local de trabalho da A. foram as instalações da "G1………., Lda." sitas à Rua ………., .., Oliveira de Azeméis;
8. Em data imprecisa, alguns meses após o início do contrato de trabalho, estando o veículo da A. em mau estado, o gerente da "G1………., Lda." facultou-lhe a utilização de uma viatura ligeira, com a advertência de que logo que fosse admitido um vendedor, tal viatura ficaria afecta ao serviço deste.
9. A A. passou então a usar tal viatura desde a sua residência, inicialmente em ………. e após o casamento em ………., para o local de trabalho em Oliveira de Azeméis e vice versa, suportando a "G1………., Lda." as despesas com a manutenção da viatura, seguro, combustível e outros.
10. Em princípios de 2001, a G1………. admitiu um vendedor a quem foi entregue a viatura ligeira que a A. vinha utilizando.
11. A partir dessa altura, a A. passou a usar nas deslocações da sua residência para o local de trabalho e vice-versa, com o conhecimento e consentimento da gerência da G1………., que suportava todos os custos de manutenção, um outro veículo - um furgão - que durante o período de trabalho era utilizado pelos demais funcionários da G1………., Lda" no transporte de pessoas e materiais.
12. Em 1.6.2003 a "G1………., Lda." encerrou as suas instalações em Oliveira de Azeméis e transferiu a A. e os demais trabalhadores para Albergaria-a-Velha.
13. Por essa ocasião, a "G1………., Lda." distribuiu aos seus clientes uma comunicação, datada de 20.5.03, com o seguinte teor . "G1……….. mais F1………. (...) por decisão da gerência desta empresa e com o objectivo de alargar e reforçar a oferta de produtos e maior satisfação dos nossos clientes, optamos por uma fusão desta empresa com a F………., Lda., passando a disponibilizar a partir desta data, de amplas instalações comerciais e fabris, situadas na ……….., ………., ………., ….-… Albergaria-a-Velha, onde teremos muito gosto em o receber.
Queiram por favor anotar os nossos novos números de telefone:
Serviços Comerciais:
Tel. …….58 Fax. …….59
…….78 – H……….; …….96- I……….
…….97 – B……….
E-mail: geral@f1...........com.pt
Site: www.f1............com.pt (...)"
14. Tal encerramento foi precedido de uma reunião com todos os trabalhadores realizada em 20/5/2003, da qual foi lavrada a acta junta a fls 73.
15. Nessa reunião foram apresentadas à A. as seguintes alternativas de transporte para as novas instalações .
- Transporte no carro da empresa com as restantes colegas de Oliveira de Azeméis para Albergaria-a-Velha e vice-versa.
- Transporte no carro particular de uma colega, M………., que trabalha noutra empresa do grupo, também de Oliveira de Azeméis para Albergaria-a-Velha e vice-versa.
- Transporte público, com pagamento de bilhete.
- Subsídio de transporte no valor mensal de € 100,00.
16. A A. não aceitou nenhuma destas propostas e deixando a G1………. de lhe disponibilizar o furgão que vinha utilizando para se deslocar da sua residência para Oliveira de Azeméis, a partir de 1.6.2003 passou a deslocar-se para Albergaria-a-Velha em veículo próprio.
17. Percorrendo diariamente desde a sua residência em Vale de Cambra a Albergaria-a-Velha e vice-versa, 60 Km, ou seja 2 x 12 Km de VLC/OAZ/VLC e 2 x 18 Km OAZ/Albergaria/OAZ.
18. Em 2.6.2003 a A. enviou à G1………., Lda a carta inserta a fls 15, na qual reclamou que lhe fossem custeados todos os gastos que tinha com o seu veículo para se deslocar da sua residência para o novo local de trabalho, e cujo teor se dá aqui por reproduzido na sua literalidade.
19. Em 6.6.2003, a G1………., Lda respondeu-lhe através da carta junta a fls 16, informando que nada mais tinha a acrescentar àquilo que lhe fora transmitido oportunamente.
20. Em 9.6.2003 a A. enviou à "G1………., Lda." nova carta, inserta a fls 17, na qual reitera o conteúdo da carta de 2.6, acrescentando que o seu problema de transporte não tinha sido resolvido e que não lhe tinham sido apresentadas propostas credíveis.
21. Desde 1.6.03 e por determinação do Sr. C………. sócio-gerente da "G1………., Lda." a A passou a trabalhar nas instalações da 3ª R. em Albergaria-a-Velha e, posteriormente, nas instalações da 2ª R. trabalhando até alternadamente numa e noutra, conforme indicação daquele gerente.
22. Após a mudança para Albergaria-a-Velha, a A. continuou a tratar da escrituração da G1……….,Lda, nas instalações da 3ª R. "F1………., Lda", mas quando não tinha trabalho da G1……….., porque esta já estava em fase de encerramento, por ordem do sócio-gerente C………., executava serviços de contabilidade para a 2ª e 3ª rés, serviços esses que a G1………. facturava a estas.
23. A A. sempre recebeu os salários da G1……….., Lda, e trabalhou por conta desta.
24. Em 31/12/2003, a G1………., Lda, encerrou a sua actividade por decisão dos respectivos sócios que decidiram extingui-la, sabendo a A. de tal encerramento há mais de dois meses antes, pois já vinha procedendo ao encerramento das contas.
25. Nessas circunstâncias, em princípios de 2004, o sócio-gerente da G1………., Lda, propôs à A. e aos demais trabalhadores desta a transferência dos respectivos contratos de trabalho para a 3ª R " F………., Lda", com a manutenção de todos direitos e regalias, designadamente os salários, categoria profissional e antiguidade.
26. A A. não recusou expressamente a proposta, mas também não se mostrou disponível para assinar a transferência para os quadros da F1………., colocando como óbice a questão do transporte por resolver desde a mudança para Albergaria-a-Velha.
27. E no dia 22 de Janeiro de 2004 a A. entregou ao sócio gerente C………., a comunicação junta a fls 22 e 23 dos autos, reclamando que a "G1………., Lda." a indemnizasse da situação decorrente de por dia despender mais de 1h30 em deslocações e lhe pagasse as despesas com deslocações que passou a efectuar em viatura própria, dando-se aqui por integralmente reproduzido o respectivo teor, na sua literalidade.
28. No dia 26.1.2004, o sócio-gerente da G1………., Lda, C………., disse à A. que a partir desse dia não tinha mais trabalho para ela porque a G1………., Lda. fechara.
29. Posteriormente, o mesmo C………. (1° R.) fez entrega à A. da comunicação datada de 26.1.04, inserta a fls 21, na qual, além do mais, se refere que "a entidade empregadora toma a iniciativa de cessar o contrato de trabalho com a Srª B………. por se tornar impossível a manutenção do posto de trabalho por encerramento da empresa", dando-se aqui por reproduzido, na sua literalidade, o respectivo teor.
30. O mesmo C………. emitiu e entregou à A, datada de 30.1.2004, a "Declaração da Situação de Desemprego" (mod. 346) que assinou e carimbou e onde indicou como data da última remuneração "31.12.03" e como motivo da cessação do contrato "Encerramento da firma", junta a fls 22 dos autos.
31. A G1………., Lda, tinha quatro trabalhadores.
32. Em 2.3.2004 foi efectuado o registo da dissolução da G1………., Lda, por mútuo acordo dos sócios C………. e mulher D………., com a indicação de que as contas foram aprovadas em 11.2.2004, nada havendo a partilhar.
33. O R. C………. encerrou a empresa G1………., Lda. sem ter pago à A. qualquer compensação ou indemnização decorrente da cessação do contrato de trabalho;
34. E o mesmo C………. era sócio maioritário e sócio-gerente quer da "G1………., Lda.", quer da 2ª e da 3ª R.R..
35. É o único gerente das 2ª e 3ª R.R., bastando a sua assinatura para obrigar estas sociedades.
36. Geria pessoalmente cada uma destas três empresas e quando era necessário recorria aos trabalhadores de uma delas para realizar serviços das outras, facturando a empresa que cedia os trabalhadores a mão de obra assim prestada às demais.
37. Por determinação do Sr. C………. a A trabalhou para a "G1………., Lda." em instalações da 3ª R. e também executou serviços para a 2ª e 3ª RR. que aquela cobrava a estas, permanecendo sempre vinculada à primeira.
38. E além de gerente, C………. é o sócio maioritário de cada uma das R.R., detinha 90% do capital da "G1………., Lda." e detém 80% do capital de cada uma das 2ª e 3ª R.R.
39. Estas três empresas tinham/têm como objectivo e exerciam/exercem actividades no âmbito do fornecimento e preparação de equipamentos de escritório e mobiliário, aplicação de divisórias amovíveis, tectos falsos, estores laminados, pisos, caixilhos, etc.;
40. O sócio-gerente C………. distribuía entre estas empresas os diversos serviços complementares na montagem dos equipamentos de escritórios.
41. As três empresas - todas com sede e instalações na ………. de Albergaria-A-Velha a partir de Junho de 2003 - pertenciam, pois, pelo menos maioritariamente à mesma pessoa, o sócio-gerente C………., sendo os demais sócios sua esposa e dois filhos.
42. A "G1………., Lda.", tinha como objecto o "comércio a retalho de máquinas, mobiliário e equipamento de escritório", o capital social era de esc. 12.000.000$00, sendo uma. quota de esc. 10.800.000$00 pertencente ao 1° R e outra de esc. 1.200.000$00 à esposa deste D………., cabendo a gerência a ambos;
43. A "F1………., Lda.", tinha e tem como objecto a "indústria e comércio de divisórias, tectos
falsos, pavimentos e decoração e comércio por grosso e a retalho de máquinas, mobiliário, material de escritório e afins", o capital social de 63.000,00, sendo uma quota de 50.400,00 pertencente ao 1º R. e outra de 12.600,00 pertencente à esposa deste D………., cabendo a gerência exclusivamente ao 1° R bastando também a sua (do 1° R.) assinatura para obrigar a sociedade;
44. A "E1………., Lda.", tinha como objecto a indústria e comércio de mobiliário de escritório, divisórias e tectos falsos", o capital social de 199.519,17, dividido em quatro quotas, sendo uma de 159.615,33 pertencente ao 1° R., outra de 19.951,92 pertencente à esposa deste D………., e duas de 9.975,96 pertencentes a cada uma das filhas N………. e O………., cabendo a gerência exclusivamente ao 1° R bastando também a sua (do 1° R.) assinatura para obrigar a sociedade;)
45. As três sociedades tinham um quadro de pessoal próprio e até Junho de 2003 funcionavam todas em espaços físicos distintos e com equipamentos específicos para o prosseguimento das suas actividades, mas todas elas prosseguiam a estratégia comercial delineada pelo 1° R, que enquanto sócio-gerente procedia à afectação dos respectivos recursos da forma como entendia, tendo determinado a mudança da sede e instalações da G1……….,Lda de Oliveira de Azeméis para as instalações da F1……….., Lda, em Albergaria-a-Velha, a transferência dos respectivos trabalhadores de umas instalações para as outras e o encaminhamento de clientes e serviços da G1……….. para a F1………. .
46. Nunca foi pago à A. qualquer abono para falhas.
47. A A. nas deslocações da sua residência para Albergaria-a-Velha e vice-versa com carro próprio, suportou despesas mensais no valor de € 250,00 em combustível e com a manutenção e conservação do veículo.
48. E passou a gastar diariamente aproximadamente mais 40 minutos em viagens.
49. A A. nunca recebeu qualquer quantia para custear as despesas com o transporte e o acréscimo de tempo despendido nas viagens.
50. Sentiu-se desconsiderada quer enquanto trabalhadora, quer enquanto pessoa com a atitude do primeiro R.
51. E em consequência da cessação do contrato teve igualmente grande sofrimento e aflição, sentindo-se insegura e preocupada com o seu futuro.
52. A. A. não recebeu a retribuição do mês de Janeiro de 2004, nem as férias e subsídio de férias vencidos a 1.1.04.
Estão também provados os seguintes factos:
53. Na acta referida em 14 consta como ordem de trabalhos “Expor decisão da Gerência de transferir a sede da empresa e transporte do respectivo pessoal, estando assegurada a deslocação em viatura da empresa a todos os funcionários.”, consignando-se em seguida que “Exposta a questão, não houve da parte de qualquer um dos funcionários qualquer obstáculo a esta decisão, com excepção da Senhora B………., a quem lhe foi proposto 4 hipóteses…”, conforme consta do facto assente em 15.
Fundamentação.
Sendo pelas conclusões que se delimita o objecto do recurso[5], como decorre das disposições conjugadas dos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, são três as questões a decidir nestes autos, a saber:
A – Recurso principal da R. F1..........:
I – Alteração da matéria de facto
II – Absolvição da apelante F1.......... dos pedidos.
B – Recurso subordinado da A.:
III – Condenação dos 1.ºs RR.
Matéria de facto.
A 1.ª questão.
Trata-se de saber, no recurso principal, se deve ser alterada a matéria de facto constante dos pontos 2° e 21° a 26º da respectiva lista e se a esta deve ser aditada a matéria alegada nos artigos 73º a 75º da contestação.
Ora, dispõe o Art.º 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C[6].
Por sua vez, estabelece o n.º 2 do Art.º 522.º-C do mesmo diploma, o seguinte:
2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento[7].
In casu, a R. F1………., ora apelante, indicou quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e que são os pontos 2° e 21° a 26º da respectiva lista e os artigos 73º a 75º da contestação.
Por outro lado, a recorrente indicou quais os concretos meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida, que são os depoimentos das testemunhas H………., I………., J………., K……… e L………., bem como 6 documentos.
Ora, tendo os articulados, no seu conjunto, 148 artigos, a impugnação abrange 10 pontos e, quanto aos meios de prova, foram invocados 5 depoimentos prestados em audiência, quando foram 10 o número das testemunhas arroladas e ouvidas. Acresce que no recurso não é invocado o depoimento prestado por 5 testemunhas nem os documentos juntos aos autos, para além dos referidos 6, e que no despacho que decidiu a matéria de facto não foi invocado na respectiva fundamentação o depoimento de 3 testemunhas, tendo sido levada em conta a prova documental produzida nos autos.
Como se vê das normas acima transcritas, pretendeu o legislador a reapreciação de certos e determinados pontos da matéria de facto e com referência a certos e determinados meios de prova, com vista à correcção de lapsos localizados ao nível do julgamento de facto. Não pretendeu, no entanto, a repetição do julgamento ou um segundo julgamento, feito pelo Tribunal de 2.ª instância. Assim, naqueles casos em que a parte pretende a reapreciação de toda a matéria de facto provada, não provada ou insuficiente ou deficientemente julgada e com fundamento em todos os meios de prova produzidos, sejam pessoais, documentais ou outros, a Relação não deve tomar conhecimento do recurso[8].
In casu, cremos que a actuação da recorrente é adequada na medida da largueza que emprestou ao objecto do recurso, seja quanto aos pontos de facto, quer quanto aos meios de prova pessoais, pois desconsiderou o depoimento prestado por metade das testemunhas ouvidas e não invocou a prova documental produzida.
Assim, neste entendimento das coisas, o recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto pode ser atendido, pois a recorrente indicou os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os meios de prova pertinentes, tudo dentro dos limites do razoável, como refere a norma acima citada.
Tal significa que se mostram preenchidos os requisitos para que se possa conhecer o recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Ora, a Relação pode alterar a matéria de facto nos termos do disposto no Art.º 712.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil.
Importa, no entanto, que o faça com a parcimónia devida.
Na verdade, o contacto directo com os depoentes em audiência permite colher impressões do comportamento de cada um deles que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respectivos depoimentos, o que é impossível de transmitir através da reprodução dos registos sonoros. E, mesmo relativamente ao registo vídeo, a sua reprodução não possibilita a interacção da pergunta-resposta, típica do diálogo da audiência, ficando os Juízes numa posição passiva ou estática, tendo de se conformar com o material que lhes é dado, pois não podem pedir esclarecimentos, por exemplo. De qualquer forma, sendo os nossos registos apenas sonoros, a sua falibilidade é muito maior. É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação[9].
Vejamos, agora, a hipótese concreta dos autos.
Os pontos 2° e 21° a 26º da respectiva lista e os artigos 73º a 75º da contestação, têm a seguinte redacção:
2. A retribuição da A. era constituída por vencimento mensal, férias anuais pagas, subsídio de férias e de Natal, iguais, cada um, ao vencimento mensal, mais subsídio de alimentação e transporte da residência para o local de trabalho;
21. Desde 1.6.03 e por determinação do Sr. C………. sócio-gerente da "G1………, Lda." a A passou a trabalhar nas instalações da 3ª R. em Albergaria-A-Velha e, posteriormente, nas instalações da 2ª R. trabalhando até alternadamente numa e noutra, conforme indicação daquele gerente.
22. Após a mudança para Albergaria-a-Velha, a A. continuou a tratar da escrituração da G1……….,Lda, nas instalações da 3ª R. "F1………., Lda", mas quando não tinha trabalho da G1………., porque esta já estava em fase de encerramento, por ordem do sócio-gerente C………., executava serviços de contabilidade para a 2ª e 3ª rés, serviços esses que a G1………… facturava a estas.
23. A A. sempre recebeu os salários da G1……….., Lda. e trabalhou por conta desta.
24. Em 31/12/2003, a G1………., Lda, encerrou a sua actividade por decisão dos respectivos sócios que decidiram extingui-la, sabendo a A. de tal encerramento há mais de dois meses antes, pois já vinha procedendo ao encerramento das contas.
25. Nessas circunstâncias, em princípios de 2004, o sócio-gerente da G1………., Lda, propôs à A. e aos demais trabalhadores desta a transferência dos respectivos contratos de trabalho para a 3ª R " F………., Lda", com a manutenção de todos direitos e regalias, designadamente os salários, categoria profissional e antiguidade.
26. A A. não recusou expressamente a proposta, mas também não se mostrou disponível para assinar a transferência para os quadros da F1………., colocando como óbice a questão do transporte por resolver desde a mudança para Albergaria-a-Velha.
73º Com efeito, a gerência da G1………., Ld.ª tudo fez mau grado a inevitabilidade do encerramento da actividade e tudo fez para assegurar à autora a possibilidade de continuar a trabalhar, embora por conta de outra entidade.
74º Oferecendo-lhe transporte, ou compensação pela utilização de veículo próprio.
75º A situação de desemprego e as vicissitudes inerentes a tal situação ficam a dever-se exclusivamente à sua postura e atitude, não podendo atribuir-se a pessoas terceiras.
A apelante discorda da decisão da matéria de facto, relativamente ao ponto 2 da respectiva lista, no aspecto em que considera como parte da retribuição o transporte da residência para o local do trabalho.
‘De facto, sobre esta questão depuseram as testemunhas H………. e I………., que declararam, sem qualquer oposição, que a entidade empregadora, alguns meses após a celebração do contrato, facultou à A. a utilização de uma viatura com a advertência de que, logo que fosse admitido um vendedor, tal viatura ficava afecta ao serviço deste, sendo, por isso, que se conclui na Douta Sentença que a atribuição da viatura foi "a título provisório e sem carácter vinculativo"’,
como ela refere apertis verbis no ponto 1. da conclusão B da apelação.
Tal asserção corresponde à realidade, como de resto resulta dos factos provados e constantes dos pontos 8. a 11. da respectiva lista, supra. No entanto, afirmá-lo significa reconhecer que a expressão final do referido ponto 2., “A retribuição da A. era constituída por … transporte da residência para o local de trabalho;” tem natureza conclusiva, constituindo para a A. a afirmação do seu ponto de vista, o qual é contrário ao da apelante, quando ele encerra uma das questões objecto da acção. Assim, tratando-se de questão de direito [o ponto 2. resolve com a decisão de facto a questão de direito de saber se a A. tem direito a transporte fornecido pela apelante, da sua residência até às instalações de Oliveira de Azeméis], a decidir de acordo com os factos provados e constantes dos pontos 8. a 11., impõe-se eliminar tal expressão, ficando o ponto 2. da lista dos factos provados com a seguinte redacção:
2. A retribuição da A. era constituída por vencimento mensal, férias anuais pagas, subsídio de férias e de Natal, iguais, cada um, ao vencimento mensal, mais subsídio de alimentação.
Quanto aos pontos 21.º a 25.º da respectiva lista, importa referir que foram ouvidas as 10 testemunhas arroladas pelas partes, cujos depoimentos se encontram gravados em 6 cassetes, que ouvimos com atenção.
Nesta parte da impugnação, a apelante principal discorda fundamentalmente da matéria assente no ponto 25. quando se situa o facto em Janeiro de 2004. Cremos, salvo o devido respeito, que ela tem razão uma vez que, conforme referiram as testemunhas ouvidas e consta dos documentos de fls. 73 e 14 e 114, a proposta de transferência dos trabalhadores da G1………. para a F1………. terá ocorrido em Maio de 2003 e terá sido concretizada imediatamente a seguir, em Junho - início - do mesmo ano. Por isso, quando em 25. se refere inícios de 2004, terá ocorrido lapso, pois os factos situam-se em Maio de 2003. Assim, tal ponto da matéria de facto ficará com a seguinte redacção:
25. Em Maio de 2003, o sócio-gerente da G1………., Lda, propôs à A. e aos demais trabalhadores desta a transferência dos respectivos contratos de trabalho para a 3ª R "F………., Lda", com a manutenção de todos direitos e regalias, designadamente os salários, categoria profissional e antiguidade.
Quanto ao ponto 26., pretende a apelante que se provou que a A. recusou a proposta de transferência da G1………. para a F1………., nada referindo quanto ao problema suscitado pela apelada principal em sede de transportes e tempo despendido a mais. Cremos que, nesta parte, não assiste razão à apelante principal.
Em realidade, da prova testemunhal produzida, criticamente interpretada, resulta de todos os depoimentos prestados em audiência e dos documentos juntos aos autos, maxime, da correspondência trocada entre as partes e ainda de todo o contexto dos autos, que a divergência respeitava, não à transferência propriamente dita, mas aos respectivos custos, quer quanto a transportes, quer quanto ao tempo despendido a mais, uma vez que o trajecto diário aumentava de Oliveira de Azeméis até Albergaria-a-Velha e vice-versa. No entanto, a A. não recusou a transferência, antes, não a aceitou expressamente nas condições propostas, o que é bem diferente, mas tendo sempre mantido o vínculo laboral até que a G1………. tomou a iniciativa de o declarar fazer cessar, como consta da carta de fls. 21, documento invocado pela apelante principal no seu recurso.
Assim, salvo o devido respeito, cremos ser de manter a redacção dada ao ponto 26. da respectiva lista, o qual traduz claramente a realidade da prova produzida nos autos, nomeadamente, em audiência de julgamento, conforme os registos sonoros constantes das 6 cassetes, que ouvimos na íntegra e com atenção.
Por outro lado, na conclusão C) da apelação principal, refere a recorrente que
“A matéria alegada sob os n.ºs 73° a 75° da contestação, porque importantes para a decisão da causa, deveria ter sido elencada nos factos provados.” Fundamento invocado: “Os depoimentos testemunhais de H………., I………. e L………., declaram expressamente, sem que tenham sido contraditadas, que o estabelecimento de Oliveira de Azeméis tinha que ser encerrado porque estava a dar prejuízos, tinham encargos muito altos com a loja e os funcionários, que o negócio estava em baixo e não suportava as despesas. Os mesmos depoimentos insistiram que a A. recusou todas as propostas de transferência do contrato para a F1………., Lda e que estava desempregada por sua vontade.”
Ora, como se vê do alegado nos artigos 73º a 75º da contestação, o que aí consta são meras conclusões, seja quanto a prejuízos, seja quanto à voluntariedade do desemprego da A.
É claro que as testemunhas indicadas depuseram no sentido apontado pela apelante, isto é, de forma vaga e genérica, mas isso não retira o respectivo carácter conclusivo. Na verdade, nada consta dos respectivos depoimentos no sentido da demonstração concreta, com factos, dos prejuízos da G1………., nomeadamente, demonstração de resultados e outros elementos fornecidos pela contabilidade e, por outro lado, a A. manteve-se vinculada a esta sociedade enquanto não lhe foi declarada a cessação da relação laboral, isto é, não foi a apelada principal que tomou a iniciativa de fazer cessar a relação de trabalho.
Cremos, destarte, que tal pretensão da apelante não pode ser acolhida, pelo que não se dará como provada a matéria alegada nos artigos 73.º a 75.º da contestação. De resto, se se o fizesse e dado o disposto no Art.º 646.º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil, tal matéria sempre teria de ser dada por não escrita, por ser de direito.
Em síntese e salva a eliminação da parte final do ponto 2. e a alteração para Maio de 2003 dos factos assentes no ponto 25., improcedem quanto ao mais as conclusões do recurso principal, no que à decisão da matéria de facto concerne, isto é, as conclusões A) a D).
O Direito.
A 2ª questão.
Como se referiu, trata-se de saber, no recurso principal, se a apelante F1.......... deve ser absolvida dos pedidos em que foi condenada na sentença, o que implica decidir previamente se não ocorreu um despedimento ilícito e se inexistiu transmissão do estabelecimento entre a G1.......... e a ora apelante.
Na verdade, o Tribunal a quo entendeu que ocorreu transmissão do estabelecimento entre estas sociedades e, por isso, fez repercutir sobre a F1.......... as consequências do despedimento, por entender que ele foi praticado por ela.
A recorrente entende que o contrato de trabalho da A. não foi para ela transferido, quer porque a A. recusou a transferência, propriamente dita, do seu contrato de trabalho, quer porque não há elementos para se poder concluir no sentido da verificação da transmissão do estabelecimento, pelo que a apelada principal foi, a seu ver, sempre trabalhadora da G1.......... .
Vejamos.
Estabelece o Art.º 1.º, n.º 1 da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 2001-03-12[10], o seguinte:
b) … é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendendo-se como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.
Esta definição foi transposta para o direito interno, pelo Cód. do Trabalho, nos seguintes termos:
Artigo 318º[11]
(Transmissão da empresa ou estabelecimento)
4 – Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.(Transmissão da empresa ou estabelecimento)
Ora, como se vê das disposições legais referidas, tanto nacional como europeia, o legislador pretendeu actualizar o regime jurídico da transmissão da empresa ou estabelecimento, assim unificando debaixo do mesmo conceito as hipóteses de transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de parte de uma empresa ou de parte de um estabelecimento.
Depois, como sucede nas empresas de limpeza, por exemplo, a transferência pode implicar apenas ou sobretudo elementos pessoais, a organização dos trabalhadores, com a sua cadeia hierárquica, relegando-se para segundo plano os elementos corpóreos ou materiais da entidade económica.
Acresce que, atento aquele conceito amplo de unidade ou entidade económica, desde que se mantenha a respectiva identidade, é indiferente que não tenha existido qualquer negócio translativo da propriedade do estabelecimento ou dos seus elementos, nomeadamente, corpóreos, entre transmitente e transmissário, pela interposição de um terceiro, ou de vários terceiros, pois o escopo do legislador consiste, por um lado, em permitir a continuação da exploração da posição de mercado que a unidade económica representa e, por outro lado, permitir a manutenção do nível do emprego que existia na entidade transmitente. E isto é assim mesmo quando haja um hiato no funcionamento da unidade económica, pois o que importa é que se mantenha aquela posição de mercado, tanto ao nível dos negócios, como dos contratos de trabalho.
Daqui que se refira a necessidade de recorrer a métodos indiciários para apuramento da identidade da unidade económica, fazendo caso a caso a comparação, tendencial e não absoluta, dos vários elementos em que se decompõe a unidade económica, antes e depois da transmissão, sendo certo que a identidade não se perde se a transferência envolver apenas uma parte do estabelecimento ou da empresa, desde que estas partes mantenham a estrutura de uma unidade económica e possam funcionar como tal: são diferentes em termos quantitativos, mas qualitativamente idênticas[12].
Este conceito briga com a concepção que a doutrina e a jurisprudência nacionais desenvolveram ao longo de anos, frente ao disposto no Art.º 37.º da LCT[13], em que se exigia, para a verificação da transmissão, que tivesse sido celebrado um contrato translativo do estabelecimento entre transmitente e transmissário e que não ocorresse qualquer hiato na actividade do mesmo estabelecimento. No entanto, desde a Directiva n.º 77/187/CEE, do Conselho, de 1977-02-14, alterada pela Directiva n.º 98/50/CE, do Conselho, de 1998-06-29, que precederam a Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 2001-03-12, tal exigência não se coloca, ou é secundarizada, porque o relevante é a manutenção da posição de mercado que a unidade económica representa, naquela dupla vertente da continuação da actividade económica e da manutenção do emprego, o que veio a ficar completamente clarificado, maxime do ponto de vista do nosso direito interno, com a aprovação do Cód. do Trabalho[14].
In casu, considerados os factos dados como provados e o critério indiciário aplicável, parece claro que existe identidade da unidade económica entre o estabelecimento que foi explorado pela G1.......... e o que foi explorado pela F1.......... .
Na verdade, como vem provado, todos os trabalhadores foram transferidos de uma para a outra sociedade, sendo que a A. o foi desde 2004-01-01, pelo menos, o que ocorreu sem aceitação expressa dela e os restantes trabalhadores, desde início de Junho de 2003 e com aceitação expressa da transferência. Deve referir-se, porém, que esta diferença irreleva no que à transmissão do estabelecimento concerne, pois o único facto que poderia obstar à ocorrência do fenómeno seria a recusa da transferência e essa não aconteceu, tendo a A. divergido apenas das propostas que lhe foram feitas quanto a transportes para o novo local de trabalho, em Albergaria-a-Velha.
Por outro lado, pretendeu-se transferir para a ora apelante o valor de aviamento e a clientela da G1.........., afirmando-se inclusive que se pretendia melhorar o produto objecto da sua actividade económica, fornecendo-se o nome de todos os trabalhadores – repare-se, inclusive o da A. –- respectivos telefones, endereço de e-mail e site na internet, exactamente porque se ia continuar a mesma actividade económica que era desenvolvida anteriormente, embora em instalações e local diferentes e com alteração verificada ao nível da realidade jurídica, pela adopção de firma diferente. No entanto, nada se mostra provado que indicie alterações a nível da realidade económica subjacente, pois a actividade é a mesma, dirigida à mesma clientela e os trabalhadores também são os mesmos. Aliás, também é a mesma pessoa que encarna a figura do gerente e do sócio maioritário, o Sr. C.........., pelo que se torna irrelevante a falta de prova de outros elementos integradores do estabelecimento. Em realidade, a transmissão do estabelecimento assim ocorrida permitiu, conforme prevê o direito nacional e comunitário, devidamente interpretado, manter o nível do emprego que existia na sociedade transmitente, sendo meramente patológico o caso da A., bem como permitiu manter a mesma posição de mercado, pela continuação do desenvolvimento dos mesmos negócios, com a mesma clientela e com o prpósitos de aumentar o seu aviamento, pelo aumento da qualidade do produto.
Em suma e, no que a este aspecto diz respeito, o contrato de trabalho da A., operada a transmissão do estabelecimento da G1………. para a F1………., acompanhou a transferência do estabelecimento ex lege e não por acordo das partes, dadas as divergências surgidas por causa dos custos dos transportes da apelada e do tempo adrede gasto a mais.
Em conclusão, pode afirmar-se que, atenta a perspectiva do direito vigente, nacional e comunitário, o contrato de trabalho da A., celebrado com a G1………., acompanhou a transmissão do estabelecimento, mantendo ela, nessa visão das coisas, os mesmos direitos e obrigações de que anteriormente era titular, com a única alteração da figura, do lado subjectivo, do empregador, a ora apelante principal, a R. F1………. .
Assim, tendo o sócio gerente das RR. declarado verbalmente em 2004-01-26 que o contrato da A. cessou, o que veio a confirmar por carta entregue mais tarde, embora datada do mesmo dia, a conclusão extraída pelo Tribunal a quo, no sentido de que a apelante principal procedeu a um despedimento ilícito, foi acertada.
De igual modo acertada foi a condenação desta R. nos pedidos, uma vez que, como referido, ocorrida a transmissão do estabelecimento, é ela quem encarna a figura do empregador.
Improcedem, destarte, as restantes conclusões do recurso principal.
3.ª questão.
Trata-se de saber, no recurso subordinado da A., se os RR. P.......... devem ser condenados nos pedidos, operada a desconsideração da personalidade colectiva das sociedades, uma vez que ambos são sócios de todas elas, sendo o marido sócio maioritário e – o único – gerente.
Vejamos.
As sociedades em causa e o seu relacionamento - provado nos autos - parecem regulares, isto é, não se vislumbra qualquer irregularidade ou ilegalidade, pelo menos formal, na sua constituição e funcionamento. Também não se vê que negócios foram celebrados com simulação, atento o disposto nos Art.ºs 240.º e 241.º, ambos do Cód. Civil. É que não se provou qualquer acordo simulatório, com a respectiva divergência entre a vontade declarada e a vontade real, nem o intuito de enganar terceiros[15]. Na verdade, mesmo a A., só intenta a presente acção depois de ter sido despedida, o que se compreende; de qualquer modo e até essa data, nunca questionou a regularidade e a legalidade do funcionamento das várias sociedades.
Já o abuso do direito e a fraude à lei, ligada à figura da desconsideração ou levantamento da personalidade colectiva das sociedades, quadra melhor com os factos alegados e com os pedidos formulados, ambos na petição inicial. Na verdade, se se puder concluir que as sociedades são meras testas-de-ferro dos RR. P.........., nomeadamente do marido, porque a existência e funcionamento delas encerra abuso de personalidade colectiva, pois não são mais do que um véu que permitiu de forma legal obter fins não conformes com o direito como, por exemplo, fazer desaparecer o património que deveria suportar o cumprimento das obrigações da G1.......... perante os direitos da A., então talvez já se possa colocar os RR. pessoas singulares ora demandados como - entidade empregadora - sujeitos do contrato de trabalho da A.
Na verdade, assentando o substrato subjectivo das sociedades nas mesmas pessoas físicas, sendo o Sr. C.......... o único gerente e o sócio maioritário de todas elas e dedicando-se cada uma das sociedades em concreto ao desenvolvimento do mesmo objecto social, o desmembramento de toda a actividade por várias sociedades, [em que o dono quase exclusivo do capital e gerente único é a mesma pessoa], pode servir fins não queridos pela ordem jurídica, ou mesmo contrários a ela, podendo envolver a perda ou diminuição da garantia patrimonial em prejuízo dos fornecedores ou dos trabalhadores ou de outros agentes económicos ou situações equivalentes.
Tal exige, porém, que se demonstre em concreto que se lançou mão de meios lícitos para obter fins proibidos por lei, sendo certo que tal ónus cabe in casu à A., por ser facto constitutivo do seu direito, atento o disposto no Art.º 342.º, n.º 1 do Cód. Civil[16].
Ora, a nosso ver e salvo o devido respeito por diferente opinião, da matéria de facto dada como provada não se pode extrair tal conclusão.
Desde logo, não se prova que os RR. P.......... acordaram constituir as sociedades com o fim de obter vantagens proibidas por lei ou em abuso da personalidade colectiva. Depois, a circunstância de terem constituído várias sociedades não é proibido, sendo lícito o prosseguimento de actividades idênticas ou afins e nada proíbe a posição de predomínio que o R. marido tem em cada uma delas. Mesmo o que as distingue e o que as aproxima, tanto em termos de constituição, como de funcionamento, nada significa se não se puder imputar-lhes práticas societárias abusivas.
E não se diga que se deve ler nas entrelinhas os factos que faltou provar. Na verdade, a mera dificuldade em cumprir o ónus da prova não o afasta, muito menos o inverte, pelo que a A. sempre o teria de suportar.
Ora, não tendo a A., ora apelante subordinada, provado factos donde se possa concluir que os RR. agiram com abuso de direito, nomeadamente, em fraude à lei, de forma clamorosa e ofensiva das concepções ético-jurídicas dominantes, não se pode operar o levantamento da personalidade colectiva das sociedades, de tal maneira que ficassem a figurar como sujeitos passivos no contrato de trabalho os, ora, RR. P.......... .
Aliás, estando nós no domínio da responsabilidade contratual – contrato de trabalho – nenhuma obrigação de indemnizar pode ser assacada aos RR. pessoas singulares, em termos de responsabilidade civil, atento o disposto nos Art.ºs 483.º e segs. do Cód. Civil, ex vi do disposto no Art.º 79.º, n.º 1 do Cód. das Sociedades Comerciais.
Em resumo, improcedem todas as conclusões do recurso subordinado pelo que a sentença é de manter, também nessa parte.
Decisão.
Termos em que se acorda em negar provimento aos recursos, principal e subordinado, assim confirmando a douta sentença recorrida
Custas pela R. F1.......... e pela A., na proporção de ½, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário a esta concedido.
Honorários a favor do Ilustre Patrono da A., atento o estabelecido na tabela respectiva.
Porto, 2008-04-14
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
Domingos José de Morais
António José Fernandes Isidoro
__________________________
[1] Designada, de ora em diante, apenas por E1………. .
[2] Designada, de ora em diante, apenas por F1………. .
[3] Conforme rectificação ordenada pelo douto despacho de fls. 80.
[4] Designada, de ora em diante, apenas por G1………. .
[5] Cfr. Abílio Neto, in Código de Processo Civil Anotado, 2003, pág. 972 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 359, págs. 522 a 531.
[6] Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto.
[7] Redacção introduzida pelo diploma referido na nota anterior.
[8] Cfr., neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007-01-24, in www.dgsi.pt, citado também no parecer do Ministério Público, cujo sumário se transcreve:
Limitando-se o recorrente, no recurso em que pretende impugnar a matéria de facto, a efectuar uma apreciação crítica da prova, sem aludir aos pontos de facto que considera incorrectamente decididos, nem identificar as passagens da gravação da prova em que se funda a sua pretensão, juntando apenas em anexo um documento onde se encontram transcritos todos os depoimentos das testemunhas por si apresentadas em audiência, deve entender-se não cumpriu minimamente o ónus que lhe impunha o 690º-A, do Código de Processo Civil, não se justificando, por isso, o convite para completamento ou aperfeiçoamento da alegação.
[9] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL, II VOLUME, 4.ª EDIÇÃO, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto, de 2003-01-09, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa, de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88.
[10] In Jornal Oficial das Comunidades Europeias, vulgo JO, n.º L 82, de 2001-03-22, págs. 16 a 20, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos.
Esta Directiva, como à frente melhor se explicitará, foi antecedida pela Directiva n.º 77/187/CEE, do Conselho, de 1977-02-14, alterada pela Directiva n.º 98/50/CE, do Conselho, de 1998-06-29, vigente à data da transmissão invocada nestes autos.
[11] Corresponde ao disposto no Art.º 37.º da LCT, vigente à data da transmissão dos autos.
[12] Cfr. o Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 2007-09-13 [parte decisória], Processo C-458/05, in Jornal Oficial da União Europeia C 269, de 2007-11-10, págs. 10 e 11.
[13] Abreviatura de Lei do Contrato de Trabalho, vulgo do regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 1969-11-24.
[14] Cfr. Júlio Gomes, in O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão do estabelecimento no Direito do Trabalho: o art. 37º da LCT e a directiva de 14 de Fevereiro de 1977, 77/187/CEE, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XXXVIII (XI da 2.ª série) – N.ºs 1-2-3-4, Janeiro – Dezembro – 1996, págs. 77 e segs., in Comentário de Urgência ao Acórdão do TJCE, de 20 de Novembro de 2003, Processo C-340/01, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XLV (XVIII da 2.ª série) – N.ºs 1-2-3, Janeiro – Setembro – 2004, págs. 213 e segs., in A Jurisprudência Recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em Matéria de Transmissão de Empresa, Estabelecimento ou Parte de Estabelecimento – Inflexão ou Continuidade?, ESTUDOS DO INSTITUTO DE DIREITO DO TRABALHO, VOLUME I, 2001, págs. 481 e segs. e in DIREITO DO TRABALHO, volume I, Relações Individuais de Trabalho, 2007, págs. 808 e segs., Joana Simão, in A transmissão do estabelecimento na jurisprudência do trabalho comunitária e nacional, Questões Laborais, Ano IX – 2002, n.º 20, págs. 203 e segs., Francisco Liberal Fernandes, in Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transferência do contrato: uma leitura do art. 37.º da LCT conforme o direito comunitário, Questões Laborais, Ano VI – 1999, n.º 14, págs. 213 e segs., Pedro Furtado Martins, in Algumas observações sobre o regime da transmissão do estabelecimento no direito do trabalho português, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XXXVI (IX da 2.ª série) – N.º 4, Outubro – Dezembro – 1994, págs. 357 e segs. e Joana Vasconcelos, in A transmissão da Empresa ou Estabelecimento no Código do Trabalho, Prontuário de Direito do Trabalho, CEJ, n.º 71, Maio – Agosto de 2005, págs. 73 e segs.
Cfr. também os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1990-10-17 e de 2004-05-27, in, respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 400, págs. 480 a 485 e www.dgsi.pt [Proc. n.º 03S2467], o Acórdão do Tribunal Constitucional de 1991-11-14, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 411, págs. 119 a 125 e o Parecer do Ministério Público de 2000-09-27 , in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 499, págs. 273 a 282.
[15] Cfr. Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Volume I, 3.ª edição, 1982, págs. 226 e 227.
[16] Cfr. sobre a matéria, António Menezes Cordeiro, in O Levantamento da Personalidade Colectiva no Direito Civil e Comercial, 2000, a págs., nomeadamente, 122, 123, 148 e 152, João Nuno Zenha Martins, in A Descentralização produtiva e os grupos de empresas ante os novos horizontes laborais, Questões Laborais, Ano VIII-2001, n.º 18, págs. 190 a 235, Ricardo Costa, in Desconsiderar ou não desconsiderar: EIS A QUESTÃO, Boletim da Ordem dos Advogados, n.º 30, Janeiro-Fevereiro de 2004, págs. 10 a 14 e Francisco Manuel de Carvalho Serra Granjeia, in Breves Notas sobre A teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade no âmbito das sociedades coligadas, Verbo Jurídico, Março de 2002, no sítio da Internet www.verbojuridico.com e o Acórdão da Relação do Porto de 1993-05-13, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XVIII-1993, Tomo III, págs. 199 a 201.