Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 485/14.8TTVNG.P1 |  |
RETRIBUIÇÃO
II - No art.º 185 do CT/03, na esteira das soluções já prosseguidas pela Lei n.º 103/99, o legislador estabelece expressamente a aplicação ao trabalho a tempo parcial do regime previsto na lei “e na regulamentação colectiva que, pela sua natureza, não implique a prestação de trabalho a tempo completo (..)” [n.º1].
III - E, também na linha do que já estava anteriormente consagrado pela Lei 103/03, o legislador cuidou de deixar claro que a retribuição devida ao trabalhador a tempo parcial é calculada “em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal” [art.º 180º/4, parte final].
IV - Estas mesmas conclusões são válidas face ao actual CT/09. Por um lado, o n.º 1 do art.º 150.º não contém qualquer limite percentual; basta que o período normal de trabalho seja inferior ao praticado a tempo completo em situação comparável, para que se considere trabalho a tempo parcial. Por outro, o artigo 154.º, correspondente ao art.º 185.º do CT/03, acolhe as mesmas soluções.
V - Compaginando-se com o princípio estabelecido na Lei 103/99 e, posteriormente, acolhido nos CT/03 e CT/09, os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho aplicáveis ao caso contêm clausulado que visa regular o trabalho a tempo parcial, justamente porque a natureza desses serviços não implica, em muitas situações, a prestação de trabalho a tempo completo.
VI - Desse clausulado, em consonância com o princípio estabelecido no regime legal do trabalho a tempo parcial, resulta inequivocamente que o trabalho prestado nessas condições é remunerado proporcionalmente em função do número de horas de trabalho prestado.
VII - Nenhuma razão assiste à A., ao defender, estribando-se no art.º 180.º 1, do CT/03, que “mesmo adotando a tese da Recorrida de que a Recorrente apenas labora 36,75 horas, sendo tal prestação correspondente a um total semanal superior a 75% das 40 horas semanais legalmente previstas, terá de ser considerado contrato a tempo completo” e, por decorrência, assistindo-lhe o direito à retribuição mínima mensal garantida nos anos indicados.
SECÇÃO SOCIAL
ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I.RELATÓRIO
I.1 No Tribunal V.N. Gaia – Inst. Central, o B… intentou a presente acção declarativa de condenação emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma de processo comum, contra C…, Lda, a qual veio a ser distribuída à 5ª Sec. Trabalho – J1, pedindo que julgada procedente, seja a Ré condenada a pagar-lhe uma quantia global de € 6.062,80 por diferenças salariais relativamente à remuneração mínima mensal garantida, por trabalho em feriados, por trabalho em domingos e diuturnidades.
Para sustentar os pedidos alega, em síntese, que trabalha para a ré desde 2005 a tempo completo, que trabalhou em feriados sem lhe serem pagos os acréscimos e descanso compensatório devidos, que trabalhou em domingos sem ser pago o acréscimo de 16% previsto no instrumento de regulamentação colectiva do trabalho e que também não lhe foram pagas as diuturnidades previstas nesse documento que invoca ser o CCT entre o AEPSLAS e o STAD, publicado no BTE nº 12 de 29/3/2004.
Regularmente citada e após audiência de partes em que se frustrou a conciliação, notificada para o efeito, a Ré apresentou contestação impugnando o alegado pela A., designadamente que a autora trabalhe a tempo completo e que seja aplicável a convenção colectiva de trabalho invocada.
I.2 Foi proferido despacho saneador e, na consideração de que a selecção da matéria de facto controvertida não se revestia de especial complexidade, foi dispensada a enunciação de base instrutória ou temas de prova.
Procedeu-se a julgamento, no início desse acto tendo as partes acordado quanto aos factos controvertidos a considerar assentes, nomeadamente, os constantes nos artigos 7º e 10º da contestação. Mais disseram prescindirem da produção de prova e alegações orais sobre a matéria de facto e de direito.
O Tribunal a quo proferiu despacho designando novo dia para a continuação da audiência com a fixação da matéria de facto e prolação da decisão de direito.
No dia designado foi proferida decisão sobre a matéria de facto e aplicado o direito aos factos, culminando a sentença proferida com o dispositivo seguinte:
-«Pelo exposto, decide-se julgar a presente acção totalmente improcedente, absolvendo-se a ré C…, Lda. dos pedidos formulados pela autora B….
Custas pela autora, sem prejuízo do apoio judiciário que a autora goza.
Registe e notifique».
I.3 Inconformado com essa decisão, a Autora apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito próprios. As alegações foram concluídas nos termos seguintes:
I – O Tribunal a quo, fez uma errada aplicação do direito à situação concreta dos autos pois que;
II – É aceite por ambas as partes que, a Recorrente foi contratada ao serviço da Recorrida na data de 15/10/2005, por contrato de trabalho que não foi reduzido a escrito, prestando serviços na delegação da Recorrida sita na Rua …, na Maia, no D…;
III – Bem como, é aceite que praticou um horário em escalas rotativa de 6 dias de trabalho e dois de descanso;
IV - O Tribunal a quo veio a considerar como base, para aferir da remuneração a liquidar pela Recorrida à Recorrente, as horas diárias por ela prestadas, em período de 8 semanas e, por tal facto, concluiu que, pela Recorrente não eram prestadas as 160 horas mensais estabelecidas por lei como sendo a correspondentes ao salario mínimo nacional;
V – Fundamento para concluir e decidir que, a Recorrente não teria direito a receber o valor correspondente ao salario mínimo legalmente estabelecido para cada ano civil.
VI - Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo fez uma errada análise da situação bem como, da subsunção da mesma na legislação aplicável ao valor da remuneração que haveria de ser liquidada à Recorrente mensalmente, sendo de difícil compreensão a argumentação quanto ao respetivo cálculo desde logo;
VII – O cálculo é efetuado com base em 8 semanas quando, cada mês do calendário gregoriano tem uma média de 4 semanas e, analisado qualquer mês de calendário com 30 dias e, os turnos rotativos de 6 dias de trabalho e 2 de descanso, concluiu-se que, a Recorrente presta serviço 24 dias em cada mês de trinta dias;
VIII - Estando assente como está que, em cada dia de prestação laboral o faz num total de 7 horas, tais horas multiplicadas pelos 24 dias em que presta serviço mensalmente, dá uma média de horas em que labora mensalmente de 168 horas ou seja – superior às 160 horas estabelecidas por lei;
IX – Sendo forçoso que a argumentação da Recorrida e acolhida pelo Tribunal a quo tenha de soçobrar pois que, inexistem duvidas que, a remuneração que a Recorrida liquida à Recorrente é mensal e, que em cada mês são por esta prestadas mais do que as 160 horas legalmente estabelecidas;
X – Sendo que a consequência de tal realidade é a de que, lhe tenha de ser liquidado, no mínimo, o valor correspondente ao salario mínimo ido para cada ano civil uma vez que, no caso em apreço, não pode ser considerado que a prestação laboral da Recorrente é em tempo inferior ao estabelecido no art. 203º n.º 1 do CT atual.
XI – Contudo, mesmo que a realidade supra descrita não correspondesse à verdade dos factos, temos que o Tribunal a Quo, na decisão proferida, violou de forma grosseira a legislação aplicável ao caso concreto, violando claramente o disposto na lei do trabalho aplicável à situação concreta dos presentes autos pois que;
XII - O contrato de trabalho celebrado entre as partes foi-o à data de Outubro do ano de 2005 ou seja, durante a vigência do Código de Trabalho de 2003, reiterando-se que, está dado como provado que a Recorrente trabalha 6 dias seguidos descansando dois dias e, o horário praticado é das 15:00 às 20:00 horas e, das 21:00 às 23:00 horas;
XIII – Não podendo, por força do Código do Trabalho em vigor à data da celebração do contrato de trabalho, o contrato celebrado entre as partes ser considerado como contrato tempo parcial, uma vez que, o Código do Trabalho de 2003, dispunha no seu art.º 180.º, n.º 1, que se considerava trabalho a tempo parcial “o que corresponda a um período normal de trabalho semanal igual ou inferior a 75% do praticado a tempo completo numa situação comparável”;
XIV – Praticando a Recorrente um horário semanal – na tese da Recorrida – de 36,75 horas semanais, mesmo tal horário semanal é superior ao estabelecido em tal dispositivo legal de 75% das 40 horas que seriam o horário de trabalho completo e, em decorrência da legislação aplicável à data da celebração do contrato de trabalho, sempre teria de ser considerado como trabalho a tempo completo para além de que;
XV – Tal Código do Trabalho (2003), estabelecia a obrigatoriedade de que, os contratos a tempo parcial terem de ser reduzidos a escritos – art. 103º, n.º 1 al. g) - realidade que, no caso em apreço, também não ocorreu;
XVI - Pelo que, ao invés da decisão proferida pelo Tribunal a quo, em presença da inexistência de contrato de trabalho reduzido a escrito, nunca o acordo celebrado entre Recorrente e a Recorrida pode ser considerado um contrato de trabalho a tempo parcial;
XVII – Não podendo ser aplicável o Código do Trabalho que se encontra atualmente em vigor mas antes, terá de ser o Código do Trabalho de 2003, por ser o que se encontrava à data de celebração do contrato de trabalho em causa nos presentes autos, como aplicável e, por tal facto, não pode a Recorrente se conformar com a decisão proferida pelo Tribunal a quo uma vez que, tal decisão ignorou totalmente a data de celebração do contrato de trabalho em causa nos autos, limitando-se a proceder à aplicação de legislação que não estava em vigor à data da sua celebração;
XVIII – Uma vez que, mesmo adotando a tese da Recorrida de que a Recorrente apenas labora 36,75 horas, sendo tal prestação correspondente a um total semanal superior a 75% das 40 horas semanais legalmente previstas, terá de ser considerado contrato a tempo completo – Código de 2003 – inexistindo, portanto, fundamento para que, o Tribunal a quo venha a entender e decidir que, a Recorrente não tem direito a receber da Recorrida o valor correspondente ao salario mínimo nacional, estabelecido para cada ano civil;
XIX – Pois que, tal valor é estabelecido por lei como retribuição mínima mensal garantida ou seja, não se enquadrando o presente contrato nas exceções previstas no Código do Trabalho de 2003, como não se enquadra, tal valor estabelecido como mínimo de remuneração mensal em cada ano civil, o mínimo que o empregador está obrigado a garantir ao trabalhador pela disponibilização do trabalho deste.
XX – Não podendo, o Tribunal a quo, embora de forma não explicita, vir decorridos 10 anos da prestação laboral e da data de celebração do contrato de trabalho em causa, proceder à aplicação à situação em apreço, do art. 154º, n.º 3, al. c) do Código do Trabalho atualmente em vigor – pois que no que à celebração do contrato de trabalho e respetivo horário laboral não é o mesmo aplicável mas antes o de 2003;
XXI – Pois que, é indiscutível que, o contrato de trabalho em causa foi celebrado nos termos do Código do Trabalho e 2003 e, por tal facto, está sujeito ao disposto no art. 103º, n.º 1 al. g) do Código do Trabalho de 2003, o qual estabelecia a obrigatoriedade de o contrato de trabalho a tempo parcial ser reduzido a escrito – o que não o foi no caso dos presentes autos e que, todos os contratos cuja carga horaria semanal fosse superior a 75% das 40 horas semanais estabelecidas como limite máximo no horário de trabalho, eram considerados contratos a tempo completo;
XXII – Factos e realidades que demonstram que, nunca houve qualquer intenção quer por parte da Recorrente quer por parte da própria Recorrida, em proceder à celebração de um contrato de trabalho a tempo parcial.
XXIII – Não sendo de descurar que, o regime da rotatividade das escalas que pode levar a uma media mensal de 36,75 horas (na tese da Recorrida), poderia no máximo ser considerado como um regime de adaptabilidade o qual era permitido por força do art. 164º do Código do Trabalho de 2003,
XXIV – Realidade que não teria nem poderia ter qualquer reflexo na retribuição, por força da conjugação com as demais normas supra citadas de tal dispositivo legal, pois que mais não é do que, um modelo de organização do tempo de trabalho pela Entidade Patronal o qual, não pode prejudicar o Trabalhador e, que em nada contende com a retribuição deste.
XXV –Por tudo quanto alegado, é forçoso concluir que, o Tribunal a quo fez uma incorreta analise da situação, procedendo a uma errónea aplicação da legislação ao caso concreto, levando unicamente a concluir, consequentemente, pela obrigatoriedade de a Recorrida liquidar à Recorrente mensalmente e, em cada ano civil, a titulo de remuneração, o valor estabelecido legalmente como remuneração mínima garantida ao trabalhador pela disponibilização do seu trabalho e;
XXVI – Por decorrência, ser a Recorrida condenada no pagamento das diferenças salariais respeitantes nos anos de 2006, 2007, 2009 a 2014 como por ela peticionado no seu articulado Petição Inicial;
XXVII – Impondo-se que a decisão proferida pelo tribunal a quo seja alterada por outra a qual, condena a Recorrida no pagamento à Recorrente do valor decorrente das diferenças salariais respeitantes aos anos de 2006, 2007, 2009 a 2014.
Conclui pedindo a revogação da decisão recorrida, para ser substituída por outra condenando a Recorrida no pagamento à Recorrente do valor decorrente das diferenças salariais respeitantes aos anos de 2006, 2007, 2009 a 2014.
I.4 Pela recorrida foram apresentadas contra-alegações, finalizadas com as conclusões seguintes:
1. A Recorrida labora 7 horas diárias, 6 dias por semana, seguidos de 2 dias de folga, em períodos consecutivos.
2. Em termos reais, a Recorrida labora, em média 159,25 horas por mês.
3. O contrato de trabalho celebrado entre a Recorrente e a Recorrida é um contrato a tempo parcial, cumprindo todas as disposições legais relativas ao mesmo.
4. Nos termos das Cl.ª 20.ª, 7 e 25.ª, 6 e 7 do CCT celebrado entre a APFS e o STAD e a Cl.ª 17.ª do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, o trabalhador a tempo parcial tem direito a uma remuneração mensal certa correspondente ao número de horas efetivamente prestadas.
5. Nos termos do disposto no artigo 154.º, n.º 3, al. a) do CT, a Recorrida deve ser remunerada em proporção das horas de trabalho efetivamente prestadas.
6. A qualificação do contrato de trabalho como de um contrato de trabalho a tempo parcial não está dependente do nomen iuris aposto ao contrato.
7. É atentatório do princípio para trabalho igual, salário igual que a Recorrida tivesse de pagar à Recorrente uma retribuição equivalente a 40 horas semanais quando esta labora menos do que isso.
8. A douta sentença recorrida decidiu bem todas as questões em apreço.
Conclui pugnando pela improcedência do recurso.
I.5 A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu parecer nos termos do art.º 87.º3, do CPT, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso.
I.6 Foram colhidos os vistos legais.
I.7 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso, as questões colocadas para apreciação pela recorrente consistem em saber se o tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos, ao julgar a acção improcedente, não lhe tendo reconhecido o alegado direito a ser-lhe paga a remuneração mínima mensal fixada para os anos civis de 2006, 2007, 2009 a 2014, ao considerar que a sua prestação laboral é a tempo parcial e a remuneração devida é calculada proporcionalmente ao trabalho prestado.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 MOTIVAÇÃO DE FACTO
Os factos considerados assentes na decisão recorrida são os que adiante se passam a transcrever:
1 - A Ré é uma sociedade comercial, cuja actividade principal tem por objecto a gestão e manutenção de edifícios, tendo ainda, diversas delegações, nomeadamente, a sita na Rua …, nº …, …, ….-… Maia.
2 - No âmbito da sua actividade, a Ré contratou a autora em 15/10/2005, por contrato de trabalho reduzido a escrito, para a execução de serviços de limpeza, no D…, sito em …, Maia.
3 - Sendo que, em tal contrato e à data de celebração do mesmo, o valor da remuneração que a autora auferia mensalmente era de 382,20 Euros, acrescido do subsídio de alimentação de 1, 50 Euros.
4 - A remuneração da autora foi sendo actualizada para os montantes mensais de € 383,79 em 2006, € 390,16 em 2007, 414,05 em 2009, 436,35 em 2010 e 445,90 de 2011 a 2013.
5 - A autora tem trabalhado em alguns feriados, entre os quais designadamente o de 31/3/2013.
6 - A ré vem pagando à autora, desde a vigência da Lei 23/2012, de 25/6, o trabalho em feriados com um acréscimo remuneratório de 50%.
7 - A autora vem trabalhando para a ré em dias de domingo não discriminados, pagando-lhe a ré uma remuneração por esse trabalho de montante não concretizado, seja por mês ou por ano.
8 - A autora vem praticando um horário das 15:00 horas às 20:00 horas e das 21:00 horas às 23:00 horas.
9 - A autora labora em regime de escalas rotativas.
10 - E tendo como referência um período de 8 semanas.
11 - A autora laborava 6 dias consecutivos, descansa dois dias também consecutivos e assim sucessivamente.
12 - A ré é filiada na APFS – Associação Portuguesa de Facility Services.
13 - A autora não é filiada em qualquer sindicato, nomeadamente no STAD.
II.2 MOTIVAÇÃO DE DIREITO
II.2.1 Num ponto prévio impõe-se repor o rigor dos factos e, também, da posição assumida pela Autora na acção e agora no recurso.
Nas conclusões II, XV, XVI e XXI, vem a recorrente alegar, respectivamente, que “É aceite por ambas as partes que, a Recorrente foi contratada ao serviço da Recorrida na data de 15/10/2005, por contrato de trabalho que não foi reduzido a escrito”, quando o CT 2003 exigia a observância dessa forma para os contratos de trabalho a tempo parcial, para defender que ao invés do decidido pelo Tribunal a quo “nunca o acordo celebrado entre Recorrente e a Recorrida pode ser considerado um contrato de trabalho a tempo parcial” e concluir, nessa base, que o contrato deve ser considerado a “tempo completo”.
Esta linha de argumentação não só nos causa perplexidade, como até força a questionar se a A. não está a ultrapassar os limites da boa-fé processual [art.º 542.º 1 al. a), do CPC], dado que a posição agora assumida não só contraria o facto provado 2, onde se lê 2 que “No âmbito da sua actividade, a Ré contratou a autora em 15/10/2005, por contrato de trabalho reduzido a escrito (..)”, como é diametralmente oposta ao que foi alegado na petição inicial. Na verdade, no seu articulado inicial alegou a A. o seguinte:
2 - No âmbito da sua actividade, a Ré contratou a A. em 15/10/2005, por contrato de trabalho reduzido a escrito, para a execução de serviços de limpeza, no D…, sito em … Maia – cfr.Doc. 1 que ora se anexa e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
Releva ainda assinalar que embora finalizasse aquela alegação tal como se fosse juntar cópia do contrato, o certo é que não o fez. Constatando essa discrepância, o Tribunal a quo proferiu despacho determinando a junção do documento em falta, vindo a Autora responder o seguinte:
-«1-A Autora assinou contrato de trabalho com a Ré na data indicada na PI sendo que, não procedeu à junção aos autos de tal contrato de trabalho por não ser portadora do mesmo uma vez que, não lhe foi disponibilizada copia, encontrando-se assim, impossibilitada de proceder à sua junção;
2 – Pelo que, em presença do supra exposto, requer seja ordenado à Ré, que proceda à junção aos autos de cópia do mesmo.
O facto 2 do elenco factual provado foi considerado assente por acordo das partes e, como se pode constatar confrontando-o com o artigo 2 da petição inicial, acolheu a alegação da Autora.
Portanto, a posição assumida pela A. na acção é clara. Não obstante, dando o dito pelo não dito, vem agora afirmar que “É aceite por ambas as partes que, (..) foi contratada ao serviço da Recorrida (..) por contrato de trabalho que não foi reduzido a escrito (..)”, desse modo procurando sustento para construir uma linha de argumentação nova - pois que o Tribunal a quo jamais foi confrontado com esta questão -, invocando a invalidade do contrato para pôr em causa a decisão recorrida.
Cabe retirar os efeitos desta constatação.
Em primeiro lugar, está necessariamente arredada a apreciação da linha de argumentação desenvolvida pela recorrente nas conclusões apontadas [II, XV, XVI e XXI].
Mas para além disso, perante tão evidente contradicção de posições, impõe-se a este Tribunal ad quem indagar se a Recorrente A. excede os limites da boa fé-processual, isto é, se litiga de má-fé.
A noção de litigância de má-fé resulta do n.º2, do artº 542º do CPC, em cujas alíneas se encontram tipificadas as condutas que constituem violação do dever de agir de boa-fé processual a que as partes estão vinculadas (art.º 8.º, do CPC).
Assim, “Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:
[a] Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
[b] Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
[c] Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
[d] Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção de justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Como se sabe, esta norma corresponde ao artigo 456.º n.º 2, do pretérito Código de Processo Civil, e foi alterada relativamente à noção anterior na reforma operada àquele diploma pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro.
Na sua formulação anterior, dizia-se litigante de má-fé “(..) não só o que tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não ignorava, como também o que tiver conscientemente alterado a verdade dos factos ou omitido factos essenciais e o que tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável , com o fim de conseguir um objectivo ilegal ou de entorpecer a acção da justiça ou de impedir a descoberta da verdade”.
Entendendo-se então, quer na doutrina quer na jurisprudência, que era necessário existir dolo para que houvesse litigância de má-fé, como o elucida, entre muitos outros, o Ac. do STJ de 17.11.1972 [BMJ 221.º, 164] em cujo sumário se lê:
- “Só a lide essencialmente dolosa, e não meramente temerária ou ousada, justifica a condenação como litigante de má fé (artigo 456.º do citado Código)”.
No preâmbulo daquele diploma, a propósito da norma em causa e das alterações introduzidas na reforma operada pelo mesmo, encontra-se esta breve explicação:
- “Como reflexo e corolário do princípio da cooperação, consagram-se expressamente o dever de boa fé processual, sancionando-se como litigante de má fé a parte que, não apenas com dolo, mas com negligência grave, deduza pretensão ou oposição manifestamente infundadas, altere, por acção ou omissão, a verdade dos factos relevantes, pratique omissão indesculpável do dever de cooperação ou faça uso reprovável dos instrumentos adjectivos (..)”.
Ou seja, entendeu o legislador alargar a litigância de má fé às condutas processuais gravemente negligentes, não oferecendo tal qualquer dúvida, já que a norma o expressa claramente ao dizer que litiga de má-fé “quem com dolo ou negligência grave (..)”.
Parafraseando o Ac. do STJ de 6.12.2001, “Há negligência grave, fundamentadora de um juízo de litigância de má-fé, quando o litigante procede com imprudência grosseira, sem aquele mínimo de diligência que lhe teria permitido facilmente dar-se conta da desrazão do seu comportamento, que é manifesta aos olhos de qualquer um” [Proc.º 01A3692, Conselheiro Afonso de Melo, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj].
Como flui do inicialmente exposto, parece forçoso concluir que no caso concreto não estamos perante uma argumentação meramente infundada, por incorrecta interpretação ou aplicação da lei, nem perante uma situação de sucumbência na prova, caso em que não haveria litigância de má-fé.
Nem tão pouco se pode entender “(..) que se trata de a ousadia de uma construção jurídica julgada manifestamente errada (..)”, caso em que igualmente seria de excluir a litigância de má-fé [Cfr. Ac. STJ de 11 de Dezembro de 2003, Proc.º 03B3893, Quirino Soares; e, 17 de Maio de 2011, Proc.º 3813/07.9TVLSB.L1.S1, Gregório Silva Jesus, igualmente disponíveis em http://www.dgsi.pt/jstj
Na verdade, estamos antes perante uma conduta processual que, pelo menos a título de negligência grave, pôs em causa o dever de agir de boa-fé, quer por alteração da verdade dos factos quer por ter sido deduzida pretensão cuja falta de fundamento a recorrente A. não devia ignorar.
A litigância de má-fé implica a condenação em multa e em indemnização, mas esta última apenas se a parte contrária deduzir pedido nesse sentido (art.º 542.º 1, CPC).
Sendo certo que a Recorrida Ré não suscitou sequer esta questão, não haverá lugar à condenação em indemnização.
No que tange à multa, dispõe o artigo 27.º do Regulamento das Custas Processuais:
-[3]“ Nos casos de condenação por litigância de má fé a multa é fixada entre 2 UC e 100 UC”.
[4] O montante da multa ou penalidade é sempre fixado pelo juiz, tendo em consideração os reflexos da violação da lei na regular tramitação do processo e na correcta decisão da causa, a situação económica do agente e a repercussão da condenação no património deste”.
Feita a devida ponderação, nomeadamente na consideração da simplicidade da questão e da situação económica da recorrente autora, afigura-se-nos adequada a aplicação da multa pelo mínimo legal, isto é, 2 UC.
II.2.2 Prosseguindo. Como adiante melhor se compreenderá, a apreciação da questão suscitada no recurso impõe que comecemos por determinar qual o regime jurídico aplicável à relação de trabalho entre a A. e a R., desde o seu início, em 15/10/2005.
Comecemos pelos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
A A. defendeu na petição inicial que [art.º5.º] “As relações de trabalho em causa nos presentes autos, são reguladas pelo CCT celebrado entre a AEPSLAS e o STAD, in BTE nº 12, de 29 de Março de 2004”.
Contudo, não justificou a afirmação, o que levou o Tribunal a quo a determinar a sua notificação para “explicitar se ela e a R. são filiadas nas entidades sindical e patronal outorgantes do C.C.T. referido no art. 5º ou porque lhes é o mesmo aplicável – cfr. art. 496º do C.T.”.
Correspondendo ao determinado, a A. apresentou o requerimento já mencionado no ponto anterior (sobre a falta de junção da cópia do contrato de trabalho), respondendo o seguinte:
-[3]- No que respeita à filiação da Autora em Entidade Sindical, vem esclarecer que, é sindicalizada e, não obstante não ser portadora do contrato de trabalho celebrado com a Ré, sabe que esta em tudo o que tal contrato é omisso, faz aplicar as disposições constantes do CCT.
Vale isto por dizer que nada acrescentou de útil, pois se é sindicalizada, como afirmou, cumpria-lhe alegar qual o sindicato e, para além disso, cuidar de fazer a respectiva demonstração. A necessidade dessa alegação e demonstração decorre do princípio da filiação, consagrado no artigo 496.º do actual CT/09, que tinha como correspondente o artigo 552.º, do CT/03 – vigente à data de início do contrato de trabalho e até ao início de vigência do actual CT, em 17-02-2009 [Lei 7/2009, de 12 Fevereiro, art.º 7.º n.º 1]-, em cujo n.º 1 de lê: ”A convenção colectiva de trabalho obriga os empregadores que a subscrevem e os inscritos nas associações de empregadores signatárias, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros das associações sindicais outorgantes”.
Por sua banda, na contestação a R. sustentou que [art.ºs 14.º/15.º] “(..) as relações entre as partes regem-se pelo CCT celebrado entre a AFPS e a FETESE, publicado no BTE n.º 15, de 22 de Abril de 2008 (..) aplicável, pelo menos, por via da Portaria 1419/2008, de 24 de Dezembro”, esclarecendo que, tanto quanto era do seu conhecimento, a Autora não é filiada em nenhum sindicato, nomeadamente no STAD. Mas para além disso, alegou (art.º 103.º da contestação) que “Durante anos a fio, as relações entre as empresas de limpeza e os trabalhadores ao seu serviço regiam-se pelo CCT celebrado entre a Associação das Empresas de Prestação de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza (…) e outros, publicado no BTE, n.º 8, de 28/2/1993, e sucessivas alterações publicadas no BTE, n.º 9, de 8/3/2002, BTE, n.º 9, de 8/3/2003 e BTE n.º 12, de 29/03/2004, o qual foi tornado extensível a todo o sector pelas PE, publicadas nos BTE, n.º 30, de 15/8/95, n.º 22 de 15/6/2002 e Portaria n.º 478/2005, de 13 de Maio (..)».
Dirimindo a questão, na sentença o Tribunal a quo pronunciou-se nos termos seguintes:
-«Antes de mais cumpre atentar em que a autora invoca como fundamento jurídico para a sua pretensão, para além das normas aplicáveis do Código do trabalho, uma convenção colectiva trabalho celebrada entre a associação das empresas de prestação de serviços de limpeza (AEPSLAS) e o sindicato STAD, publicada no BTE nº 12 de 29/3/2004.
Ora, sucede que a autora não é filiada no sindicato outorgante dessa convenção colectiva, como a própria admitiu, e a ré também não é filiada na associação de empresas outorgantes, antes na Associação Portuguesa de Facility Srervices (APFS). Não havendo assim filiação de nenhuma das partes no CCT invocado na petição, não pode a mesma reportar-se como aplicável à relação laboral em apreço, face ao princípio de filiação consagrado no art.º 496º do CT.
Ao invés e a ser aplicável alguma convenção colectiva, ela será a celebrada entre a APFS e a FETESE (Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros) publicada no BTE nº 15 de 22/4/2008.
Esta será com efeito a convenção que podemos considerar aplicável ao caso, quer em virtude da filiação da ré, quer em virtude da Portaria de extensão 1519/2008 de 24/12, que estendeu tal convenção mesmo a trabalhadores não filiados num dos sindicatos representados desde que trabalhem no sector de actividade ou seja, a prestação de serviços de limpeza e jardinagem.
Isto para dizer que, desde logo e antes de mais, não poderá a autora basear-se na CCT que invoca para fundamentar os pedidos que formula».
Não acompanhamos esta posição, fazendo-se notar, desde logo, que o Tribunal a quo descurou o alegado pela Ré no art.º 103.º da contestação.
É certo que a A. não é filiada em associação sindical, nomeadamente no STAD, bem assim que a R. é filiada na APFS – Associação Portuguesa de Facility Services (factos 11 e 12), entidade que não foi subscritora do CCT celebrado entre a AEPSLAS e o sindicato STAD, publicada no BTE nº 12 de 29/3/2004. Contudo, como dispõe o art.º 573.º do CT/03 “O âmbito de aplicação nas convenções colectivas ou decisões arbitrais pode ser estendido, após a sua entrada em vigor, por regulamentos de extensão”, isto é, por instrumentos de regulamentação colectiva não negociais.
Ora, como a R. fez questão de mencionar no seu articulado, o âmbito de aplicação do CCT celebrada entre a AEPSLAS e o STAD, durante vários anos foi estendida através de sucessivas Portarias de Extensão. Dai que cumpria ao Tribunal a quo indagar se efectivamente o CCT entre a AEPSLAS e o sindicato STAD tem aplicação à relação de trabalho entre A. e R., por via de regulamento de extensão.
Vejamos então.
Reportando-se à CCT entre aquelas entidades, publicada no BTE, 1.ª série, n.º 9, de 8 de Março de 1995, a Portaria de Extensão publicada no BTE, 1.ª série, n.º 30, de 15/08/1995, mandou aplicar aquele instrumento regulamentação negocial “a todas as empresas que, não estando inscritas na associação patronal outorgante, exerçam no continente a actividade económica abrangida por estas convenções e aos trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas (…)”.
Aquela CCT foi alterada (aumentos salariais), nos termos constantes no BTE, 1.ª Série, n.º 9, de 28/2/2002. E, tal como aconteceu com a versão inicial, a sua aplicação estendida a todo o sector de actividade através da Portaria de Extensão publicada n.º 22 de 15/06/2002.
No que aqui releva, cabe ainda mencionar que subsequentemente o CCT entre a AEPSLAS e o STAD foi objecto de novas alterações, salariais e outras, tendo sido publicado o texto consolidado no BTE, 1.ª Série, n.º12, de 29-03-2004, sendo que o seu âmbito de aplicação foi também estendido ao sector de actividade, através da Portaria 478/2005, de 13 de Maio, onde se lê, para além do mais, o seguinte:
-«1 -º As condições de trabalho constantes das alterações do CCT entre a Associação das Empresas de Prestação de Serviços de Limpeza e Actividades Similares e o STAD - Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas e outros, publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, nº 12, de 29 de Março de 2004, objecto de rectificação publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, nº 32, de 29 de Agosto de 2004, são estendidas no território do continente:
a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação outorgante que exerçam a actividade abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço, das categorias profissionais nela previstas;
b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação outorgante e trabalhadores ao seu serviço, das categorias profissionais previstas na convenção, não representados pelas associações sindicais signatárias.
2 -º A presente portaria entra em vigor no 5º dia após a sua publicação no Diário da República.
Portanto, em 15/10/2005, quando A. e R. celebraram entre si o contrato individual de trabalho, à relação laboral que dai emergiu aplicava-se aquele CCT, situação que se manteve até à entrada em vigor da Portaria (de Extensão) 1519/2008, de 24 de Dezembro, que estendeu o âmbito de aplicação do contrato colectivo de trabalho celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22 de Abril de 2008, ao dispor:
-[Artigo 1.º]
-«1 - As condições de trabalho constantes do contrato colectivo de trabalho entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22 de Abril de 2008, são estendidas, no território do continente:
a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas;
b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das mesmas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais outorgantes.
2 - Não são objecto de extensão as cláusulas contrárias a normas legais imperativas.
Artigo 2.º
1 - A presente portaria entra em vigor no 5.º dia após a sua publicação no Diário da República.
2 - A tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação produzem efeitos desde 1 de Janeiro de 2008».
Com efeito, sendo a R. uma entidade empregadora filiada na Associação Portuguesa de Facility Services, nos termos do disposto na alínea b), do art.º 1.º, esta CCT passou a aplicar-se à relação de trabalho com a Autora, enquanto trabalhadora ao serviço daquela não representada pelas associações sindicais outorgantes, com efeitos a partir do dia 27 de Abril de 2008 (art.º 2/1).
Importa agora determinar em que medida se aplicam os Códigos de Trabalho de 2003, aprovado pela lei n.º 99/2003, de 27-08, com início de vigência em 1 de Dezembro de 2003 (art.º 3.º/1), e o CT de 2009, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, em vigor desde o 5.º dia seguinte à sua publicação - por não ter sido fixado dia para a entrada em vigor -, isto é, a 17 de Fevereiro (art.º 2.º 1 e 2, da Lei n.º 74/98, de 11 Novembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 26/2006, de 30 de Junho).
Deve ter-se presente que a relação laboral iniciou-se em plena vigência do Código do Trabalho de 2003, bem assim que as questões suscitadas subsistiram após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2009, dado ter-se mantido o horário de trabalho praticado. Assim decorre dos factos seguintes:
[3] Sendo que, em tal contrato e à data de celebração do mesmo, o valor da remuneração que a autora auferia mensalmente era de 382,20 Euros, acrescido do subsídio de alimentação de 1, 50 Euros.
[4] A remuneração da autora foi sendo actualizada para os montantes mensais de € 383,79 em 2006, € 390,16 em 2007, 414,05 em 2009, 436,35 em 2010 e 445,90 de 2011 a 2013.
[8] A autora vem praticando um horário das 15:00 horas às 20:00 horas e das 21:00 horas às 23:00 horas.
[9]- A autora labora em regime de escalas rotativas.
[10] E tendo como referência um período de 8 semanas.
[11] A autora laborava 6 dias consecutivos, descansa dois dias também consecutivos e assim sucessivamente.
As dúvidas sobre a norma aplicável em caso de alteração de um particular regime jurídico encontram, em regra, solução no próprio ordenamento jurídico. Como refere BAPTISTA MACHADO, «os problemas de sucessão de leis no tempo suscitados pela entrada em vigor de uma LN [lei nova] podem, pelo menos em parte, ser directamente resolvidos por esta mesma lei, mediante disposições adrede formuladas, chamadas “disposições transitórias”» [Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, pp. 229-231].
A Lei n.º 7/2009 contém normas transitórias que delimitam a vigência do Código do Trabalho revisto quanto às relações jurídicas subsistentes à data da respectiva entrada em vigor, cabendo, pois, recorrer aos critérios sobre aplicação da lei no tempo enunciados naquelas normas. No que ao caso importa cabe atender ao n.º 1 do artigo 7.º da referida Lei, onde se dispõe o seguinte:
[1] Sem prejuízo do disposto no presente artigo e nos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado pela presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou adoptados antes da entrada em vigor da referida lei, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.
A norma corresponde ao art.º 8.º n.º1, da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do trabalho de 2003, que por sua vez já tinha correspondência no art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969, diploma que aprovou o pretérito regime jurídico do contrato individual de trabalho, usualmente designado por LCT.
Em qualquer dessas normas acolhe-se o regime comum de aplicação das leis no tempo contido no artigo 12.º do Código Civil, isto é, “(..) o princípio tradicional da não retroactividade das leis, no sentido de que elas só se aplicam para futuro. E mesmo que se apliquem para o passado – eficácia rectroactiva – presume-se que há a intenção de respeitar os efeitos jurídicos já produzidos”. Prevenindo o n.º2, “em primeiro lugar, os princípios legais relativos às condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos, ou referentes aos seus efeitos. Assim, por exemplo, as condições de validade de um contrato (capacidade, vícios de consentimento, forma, etc), bem como os efeitos da respectiva invalidade, têm de aferir-se pela lei vigente ao tempo em que o negócio foi celebrado. (..) Se, porém, tratando-se do conteúdo do direito, for indiferente o facto que lhe deu origem, a nova lei já é aplicável (..)» [Pires de Lima e Antunes varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 1987, pp. 61].
No Código do Trabalho de 2003, a noção de trabalho a tempo parcial é dada pelo art.º 180.º nos termos seguintes:
1 - Considera-se trabalho a tempo parcial o que corresponda a um período normal de trabalho semanal igual ou inferior a 75% do praticado a tempo completo numa situação comparável.
2 - O limite percentual referido no número anterior pode ser aumentado por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
3 - O trabalho a tempo parcial pode, salvo estipulação em contrário, ser prestado em todos ou alguns dias da semana, sem prejuízo do descanso semanal, devendo o número de dias de trabalho ser fixado por acordo.
4 - Para efeitos da presente subsecção, se o período normal de trabalho não for igual em cada semana, é considerada a respectiva média num período de quatro meses ou período diferente estabelecido por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
No actual Código do Trabalho de 2009, corresponde-lhe o artigo º 150.º, com a epígrafe “Noção de trabalho a tempo parcial”, com o teor seguinte:
1 - Considera-se trabalho a tempo parcial o que corresponda a um período normal de trabalho semanal inferior ao praticado a tempo completo em situação comparável.
2 - Para efeitos do número anterior, se o período normal de trabalho não for igual em cada semana, é considerada a respectiva média no período de referência aplicável.
3 - O trabalho a tempo parcial pode ser prestado apenas em alguns dias por semana, por mês ou por ano, devendo o número de dias de trabalho ser estabelecido por acordo.
4 - As situações de trabalhador a tempo parcial e de trabalhador a tempo completo são comparáveis quando estes prestem idêntico trabalho no mesmo estabelecimento ou, não havendo neste trabalhador em situação comparável, noutro estabelecimento da mesma empresa com idêntica actividade, devendo ser levadas em conta a antiguidade e a qualificação.
5 - Se não existir trabalhador em situação comparável nos termos do número anterior, atende-se ao disposto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou na lei para trabalhador a tempo completo e com as mesmas antiguidade e qualificação.
6 - O instrumento de regulamentação colectiva de trabalho pode estabelecer o limite máximo de percentagem do tempo completo que determina a qualificação do tempo parcial, ou critérios de comparação além dos previstos na parte final do n.º 4.
Confrontando ambos os artigos constata-se existirem diferenças no que respeita às soluções consagradas, nomeadamente, no que aqui interessa, quanto ao n.º1, não existindo agora o limite percentual de 75%.
Por conseguinte, não se consagrando a mesma precisa solução, assume importância delimitar temporalmente a aplicação de uma e outra norma. Assim, em face do disposto no art.º 7.º 1 da Lei n.º 7/2009, até à entrada em vigor do Código aprovado por esta lei, haverá que considerar a lei até então vigente, isto é, o CT/03. Com a entrada em vigor do Código revisto, caberá ter em conta a nova lei, “salvo quanto (..) efeitos” da prática daquele horário, se disso for caso, por exemplo, a nível remuneratório.
Melhor explicando, se porventura assistir razão à A., ao defender que lhe assiste o direito à retribuição por inteiro - estribando-se no n.º1 do art.º 180.º do CT/03, com o argumento de que o seu horário normal de trabalho semanal era superior a 75% do trabalhado a tempo completo -, então colocar-se-á a questão de saber se face à nova lei – que já não estabelece aquele limite (art.º 150.º/1)– será admissível o pagamento da retribuição em função das horas efectivamente trabalhadas, o que nesta hipótese se traduziria afinal numa diminuição de retribuição. Isto porque, à entidade empregadora é proibido “Diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos neste Código ou em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho” [art.º 129.º/1/c)].
II.2.3 Resolvidas aquelas questões prévias, entremos directamente no objecto do recurso. Está em causa a sentença na parte seguinte:
- «(..) começando por analisar o pedido de diferenças salariais, cumpre atentar em que as remunerações que a ré vem pagando à autora são efectivamente inferiores à remuneração mínima mensal garantida que o código de trabalho garante no seu art.º 273º e que tem vindo a ser actualizada, ano a ano, por sucessivos Decretos-Lei. Contudo, a autora, como qualquer trabalhador, só pode exigir o pagamento da remuneração mínima garantida se e na medida em que trabalhe a tempo completo, ou seja e face ao disposto no art.º 203º do CT, 8 horas por dia e 40 horas por semana.
Ora, no caso, a autora não logrou demonstrar que venha trabalhando desde 2006 a 2013 a tempo completo. Ao invés o único horário que ficou demonstrado era o que a ré alegava e que compreende 7 horas por dia em regime de escalas rotativas, tendo por referência um período de 8 semanas e em que a 6 dias de trabalho consecutivos se sucedem 2 dias de descanso consecutivos.
Sendo esse o tempo de trabalho praticado pela autora, facilmente se conclui que um ciclo de 8 semanas a autora trabalhava 42 dias e que dividindo esses 42 dias pelas 8 semanas de trabalho, trabalhava em média 5,25 dias por semana. Assim sendo, e multiplicando as 7 horas de trabalho diário pelos 5,25 dias por semana obtemos a média de 36,75 horas por semana, ou seja, uma média inferior ao trabalho a tempo completo.
Não vemos assim que se possa ou deva reconhecer à autora as diferenças salariais reclamadas e que derivam de um pretenso trabalho não inferior a 40 horas semanais (vide art.º 6º da PI)».
Entende a recorrente que o Tribunal a quo fez uma errada aplicação do direito, sustentando-se em duas linhas de argumentação distintas.
Pela ordem em que são colocadas, na primeira insurge-se contra a decisão recorrida em razão do seguinte:
- Por ter considerado como base, para aferir da remuneração a liquidar pela Recorrida à Recorrente, as horas diárias por ela prestadas, em período de 8 semanas, tendo concluído que não eram prestadas as 160 horas mensais estabelecidas por lei como sendo a correspondentes ao salario mínimo nacional (conclusão IV);
- Contrapõe a recorrente que “o cálculo é efetuado com base em 8 semanas quando, cada mês do calendário gregoriano tem uma média de 4 semanas e, analisado qualquer mês de calendário com 30 dias e, os turnos rotativos de 6 dias de trabalho e 2 de descanso, concluiu-se que, a Recorrente presta serviço 24 dias em cada mês de trinta dias; acrescentando que estando assente que “em cada dia de prestação laboral o faz num total de 7 horas, tais horas multiplicadas pelos 24 dias em que presta serviço mensalmente, dá uma média de horas em que labora mensalmente de 168 horas ou seja – superior às 160 horas estabelecidas por lei (conclusões VII e VIII)
Em suma, vem a A. defender que contrariamente ao sustentado pela Recorrida e aceite pelo Tribunal a quo, trabalha 168 horas mensais, o que afinal ultrapassa até as horas mensais de um horário a tempo completo, por isso não podendo considerar-se “que a prestação laboral da Recorrente é em tempo inferior ao estabelecido no art. 203º n.º 1 do CT atual” [conclusão X).
Na segunda, defende que dispondo o Código do Trabalho de 2003, no art.º 180.º, n.º 1, que se considerava trabalho a tempo parcial “o que corresponda a um período normal de trabalho semanal igual ou inferior a 75% do praticado a tempo completo numa situação comparável”, «(..) “mesmo adotando a tese da Recorrida de que a Recorrente apenas labora 36,75 horas, sendo tal prestação correspondente a um total semanal superior a 75% das 40 horas semanais legalmente previstas, terá de ser considerado contrato a tempo completo” e, por decorrência, assistindo-lhe o direito à retribuição mínima mensal garantida nos anos indicados.
II.2.3.1 Começaremos por nos debruçar por este último argumento.
O art.º 180.º do CT/03 inicia a Subsecção IV, dedicada à regulamentação do “Trabalho A Tempo Parcial”, inserida na Secção III, sobre a “Duração e Organização do Trabalho”, do Capítulo II, dedicado à “Prestação de Trabalho”.
Naquela subsecção, abrangendo os artigos 180.º a 186.º, o Código do Trabalho de 2003 acolheu, no essencial, o Regime Jurídico do Trabalho a Tempo Parcial, consagrado pela Lei n.º 103/99, de 26 de Julho. No que aqui releva, é de assinalar que os n.ºs 1, 2 e 4 do art.º 180.º, tinham como correspondentes, respectivamente, os n.ºs 1, 2 e do art.º 1.º daquela Lei, dispondo:
[Artigo 1.º Trabalho a tempo parcial]
-«1 - Considera-se trabalho a tempo parcial o que corresponda a um período normal de trabalho semanal igual ou inferior a 75% do praticado a tempo completo numa situação comparável.
2 - O limite percentual referido no número anterior pode ser elevado por via de convenção colectiva.
(..)
6 - Para efeitos da presente lei, se o período normal de trabalho não for igual em cada semana, será considerada a respectiva média num período de quatro meses ou período diferente estabelecido por convenção colectiva de trabalho».
Confrontando estas disposições com as correspondentes do art.º 180.º CT/03, constata-se imediatamente que não foi introduzida qualquer alteração. Podemos, pois, deixar já uma primeira nota: quer na Lei 103/99 quer no CT/03, a lei previa expressamente a possibilidade do limite percentual de 75% poder ser elevado por via de convenção colectiva. Mas adiante voltaremos a este ponto.
Voltando à Lei 103/99, releva ainda fazer referência aos seus artigos 2.º e 5.º, estabelecendo o seguinte:
[Artigo 2.º - Regulamentação aplicável]
1 - Ao trabalho a tempo parcial é aplicável o regime previsto na lei e na regulamentação colectiva que, pela sua natureza, não implique a prestação de trabalho a tempo completo, não podendo os trabalhadores a tempo parcial ter um tratamento menos favorável que os trabalhadores a tempo completo numa situação comparável, a menos que um tratamento diferente seja justificado por razões objectivas.
2 - As razões objectivas atendíveis nos termos do número anterior serão definidas por convenção colectiva de trabalho.
[Artigo 5.º Retribuição]
1 - O trabalhador a tempo parcial tem direito à remuneração de base prevista na lei ou na regulamentação colectiva, ou, caso seja mais favorável, à auferida por trabalhadores a tempo completo numa situação comparável, em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal.
2 - O trabalhador a tempo parcial tem direito a outras prestações retributivas, previstas na regulamentação colectiva ou, caso seja mais favorável, auferidas por trabalhadores a tempo completo numa situação comparável, nos termos constantes dessa regulamentação ou, na sua falta, em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal.
3 - O trabalhador a tempo parcial tem direito ao subsídio de refeição previsto na regulamentação colectiva ou, caso seja mais favorável, ao definido pelos usos da empresa, excepto quando a sua prestação de trabalho diário seja inferior a cinco horas, sendo então calculado em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal.
Estes normativos foram igualmente acolhidos no CT/03, em concreto no art.º 185.º, com a epígrafe “Condições de Trabalho”, onde se estabelece:
1 - Ao trabalho a tempo parcial é aplicável o regime previsto na lei e na regulamentação colectiva que, pela sua natureza, não implique a prestação de trabalho a tempo completo, não podendo os trabalhadores a tempo parcial ter um tratamento menos favorável do que os trabalhadores a tempo completo numa situação comparável, a menos que um tratamento diferente seja justificado por motivos objectivos.
2 - As razões objectivas atendíveis nos termos do n.º 1 podem ser definidas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho. 3 - Os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, sempre que tal for consentido pela natureza das actividades ou profissões abrangidas, devem conter normas sobre o regime de trabalho a tempo parcial.
4 - O trabalhador a tempo parcial tem direito à retribuição base prevista na lei ou na regulamentação colectiva, ou, caso seja mais favorável, à auferida por trabalhadores a tempo completo numa situação comparável, em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal.
5 - O trabalhador a tempo parcial tem direito a outras prestações, com ou sem carácter retributivo, previstas na regulamentação colectiva ou, caso seja mais favorável, auferidas por trabalhadores a tempo completo numa situação comparável, nos termos constantes dessa regulamentação ou, na sua falta, em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal.
6 - O trabalhador a tempo parcial tem direito ao subsídio de refeição previsto na regulamentação colectiva ou, caso seja mais favorável, ao definido pelos usos da empresa, excepto quando a sua prestação de trabalho diário seja inferior a cinco horas, sendo então calculado em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal.
Pois bem, vistas estas disposições, com relevo para a apreciação em concreto podemos retirar duas outras conclusões. Em primeiro lugar, como flui do art.º 185 do CT/03, na esteira das soluções já prosseguidas pela Lei n.º 103/99, o legislador estabelece expressamente a aplicação ao trabalho a tempo parcial do regime previsto na lei “e na regulamentação colectiva que, pela sua natureza, não implique a prestação de trabalho a tempo completo (..)” [n.º1]. Em segundo lugar, também na linha do que já estava anteriormente consagrado pela Lei 103/03, o legislador cuidou de deixar claro que a retribuição devida ao trabalhador a tempo parcial é calculada “em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal” [art.º 180º/4, parte final].
Deve ainda assinalar-se que estas mesmas conclusões são válidas face ao actual CT/09. Por um lado, como já se deixou dito e evidenciou pela transcrição (vide ponto anterior), o n.º 1 do art.º 150.º não contém qualquer limite percentual; basta que o período normal de trabalho seja inferior ao praticado a tempo completo em situação comparável, para que se considere trabalho a tempo parcial. Por outro, o artigo 154.º, correspondente ao art.º 185.º do CT/03, acolhe as mesmas soluções, como se pode constatar pela transcrição que segue:
[Condições de trabalho a tempo parcial]
1 - A trabalhador a tempo parcial é aplicável o regime previsto na lei e em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, pela sua natureza, não implique a prestação de trabalho a tempo completo.
(..)
3 - O trabalhador a tempo parcial tem direito:
a) À retribuição base e outras prestações, com ou sem carácter retributivo, previstas na lei ou em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou, caso sejam mais favoráveis, às auferidas por trabalhador a tempo completo em situação comparável, na proporção do respectivo período normal de trabalho semanal;
Aqui chegados, é possível fazer um primeiro ponto de situação. Em concreto, a primeira daquelas conclusões permite, desde logo, afastar a tese da A., isto é, que a prestação de trabalho a tempo parcial, mas excedendo o respectivo período 75% do praticado a tempo completo, acarretaria, como efeito imediato e directo, o direito ao recebimento da retribuição mensal, no caso a retribuição mínima mensal garantida - correspondente à prestação de trabalho em horário completo.
Não obstante, para que dúvidas não haja, mas também porque nos será útil para a apreciação do outro argumento da recorrente, faremos uma incursão sobre os instrumentos de regulamentação colectiva aplicáveis.
Importa remontar à CCT entre a AESPLAS e o STAD, publicada no BTE, 1.ª Série, n.º12, de 29-03-2004. Como já se deixou dito, a mesma introduziu alterações salariais e outras, tendo sido publicado o texto consolidado e o o seu âmbito de aplicação foi estendido a todo o sector de actividade, através da Portaria 478/2005, de 13 de Maio.
Relevam os números 6 e 7, da cláusula 25.º, não sendo despiciendo assinalar que os mesmos correspondem, respectivamente, aos números 5 e 6, da Cláusula 25.º, da versão inicial dessa mesma CCT, publicada no BTE n.º8, de 28/2/1993, que nesse particular se manteve intocável com as subsequentes alterações introduzidas (apenas a nível salarial), publicadas nos BTE n.º9, 1.ª série, de 28/3/2002 e BTE n.º9, 1ª série, de 8/3/2003.
Assim [BTE, 1.ª Série, n.º12, de 29-03-2004]:
[cláusula 25.ª]
«(..)
6 — Para calcular o valor da hora de trabalho normal, quando necessário, será utilizada a fórmula seguinte:
Vh= Vm×12
52×n
sendo:
Vh=valor da hora de trabalho;
Vm=vencimento mensal;
n= número de horas de trabalho normal por semana.
7 — O trabalhador contratado a tempo parcial tem direito a uma remuneração mensal calculada com base na seguinte fórmula:
Vm=Vh×N
sendo N correspondente ao número médio mensal de horas de trabalho efectivo, que é calculado como segue:
Hs×52
12
sendo Hs o número de horas de trabalho semanal constantes do contrato individual.
A cláusula esclarece qualquer dúvida que possa subsistir. Em suma, compaginando-se com o princípio estabelecido na Lei 103/99 e, posteriormente, acolhido nos CT/03 e CT/09, começa por estabelecer o direito a retribuição proporcional ao número de horas de trabalho prestado, indicando-se a fórmula a utilizar para o respectivo cálculo.
Recorda-se que este era o CCT aplicável em 15/10/2005, quando A. e R. celebraram entre si o contrato individual de trabalho, à relação laboral que dai emergiu, mantendo-se até à entrada em vigor da Portaria (de Extensão) 1519/2008, de 24 de Dezembro, que estendeu o âmbito de aplicação do contrato colectivo de trabalho celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22 de Abril de 2008.
Passando a aplicar-se esta última CCT entre a APFS e a FETESE, cabe atentar nas cláusulas que, na parte que aqui interessa, se passam a transcrever
[Cláusula 17.ª “Trabalho a tempo parcial”]
1 — Os trabalhadores com menos de quarenta horas semanais são remunerados na proporção do horário de trabalho acordado pelas partes.
2 — O trabalhador a tempo parcial tem direito a uma remuneração mensal certa, correspondente ao número de horas efectivamente prestadas.
[Cláusula 22.ª “Remuneração do trabalho”]
(..)
3 — Para calcular o valor da hora de trabalho normal, quando necessário, será utilizada a fórmula seguinte:
Vh = Vm × 12
52 × n
sendo:
Vh o valor da hora de trabalho;
Vm o vencimento mensal;
n o número de horas de trabalho normal por semana.
4 — O trabalhador contratado a tempo parcial tem direito a uma remuneração mensal calculada com base na seguinte fórmula:
Vm = Vh × N
sendo N o correspondente ao número médio mensal de horas de trabalho efectivo, que é calculado como se segue:
Hs × 52
12
sendo Hs o número de horas de trabalho semanal constantes do contrato individual.
A primeira delas é bem clara ao estabelecer a regra da retribuição “na proporção do horário de trabalho acordado pelas partes”, correspondente ao “número de horas efectivamente prestadas”. A segunda estabelece a fórmula de cálculo nos termos que já constavam da CCT entre o entre a AESPLAS e o STAD.
Portanto, manteve-se o regime anterior.
Uma das conclusões já extraídas ao longo deste percurso é a de que a lei geral – da Lei 103/99 aos CT/03 e CT/09 – estabelece expressamente a aplicação ao trabalho a tempo parcial do regime previsto na lei “e na regulamentação colectiva que, pela sua natureza, não implique a prestação de trabalho a tempo completo (..)” [n.º1].
Os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho sobre os quais nos viemos debruçando contém clausulado que visa regular o trabalho a tempo parcial, justamente porque a natureza desses serviços não implica, em muitas situações, a prestação de trabalho a tempo completo.
Desse clausulado, em consonância com o princípio estabelecido no regime legal do trabalho a tempo parcial, resulta inequivocamente que o trabalho prestado nessas condições é remunerado proporcionalmente em função do número de horas de trabalho prestado.
Por conseguinte, nenhuma razão assiste à A., ao defender, estribando-se no art.º 180.º 1, do CT/03, que “mesmo adotando a tese da Recorrida de que a Recorrente apenas labora 36,75 horas, sendo tal prestação correspondente a um total semanal superior a 75% das 40 horas semanais legalmente previstas, terá de ser considerado contrato a tempo completo” e, por decorrência, assistindo-lhe o direito à retribuição mínima mensal garantida nos anos indicados.
II.2.3.2 Passando ao segundo argumento, a questão que se coloca é a de saber se a A. efectivamente presta trabalho a favor da Ré numa média de 36,75 horas semanais, tal como foi entendido pelo Tribunal a quo, acolhendo a posição da R, o que se traduzirá numa média mensal de 159,25, como esta última também defendeu e aponta nas conclusões das contra alegações; ou, conforme reclamado pela A, se afinal presta 186 horas mensais.
O cálculo da A. assenta na consideração de que trabalha “24 dias em cada mês de trinta dias” e, em cada dia “num total de 7 horas” [24x7=168].
Com o devido respeito, este raciocínio não tem apoio nos factos provados, importando assinalar que os mesmos foram até alegados pela A. e aceites pela R. Os factos relevantes são os seguintes:
[8] A autora vem praticando um horário das 15:00 horas às 20:00 horas e das 21:00 horas às 23:00 horas.
[9]- A autora labora em regime de escalas rotativas.
[10] E tendo como referência um período de 8 semanas.
[11] A autora laborava 6 dias consecutivos, descansa dois dias também consecutivos e assim sucessivamente.
Mais, o argumento, nomeadamente ao invocar o calendário gregoriano que nos rege, também não tem correspondência com a realidade. Mas convém explicar.
É preciso não esquecer a A. trabalha em escalas rotativas, de seis dias de trabalho imediatamente seguidos de dois dias de descanso, bem assim que, dada a rotatividade, a referência para o cálculo do horário médio semanal e mensal, designadamente para efeitos do cálculo da retribuição, é feita tendo como referência o período temporal de 8 semanas. Para além disso importará não desprezar um aspecto fundamental, ou seja, que oito semanas correspondem a 56 dias (8 x 7 =56) e, logo, não correspondem a dois meses exactos. Com efeito, dois meses tanto poderão significar um total de 59 ou 60 dias, no somatório entre Janeiro e Fevereiro, consoante no ano este último tenha 28 ou 29 dias; ou de 61 dias, nos casos dos meses de Março e Abril, Maio e Junho, Setembro e Outubro e Novembro e Dezembro; ou, ainda, de 62 dias, em Julho e Agosto.
Portanto a A. nunca poderá assumir, como vem fazer, que 8 semanas são “dois meses” e procurar extrair, como consequência lógica, que em cada mês – agora reportando-se a 30 dias – trabalha 186 horas mensais. Aparentemente o cálculo feito pela Autora até parece fazer sentido, mas a verdade é que assenta em premissas erradas.
De resto, não podemos deixar de o assinalar, o horário da autora, bem como das demais trabalhadoras de limpeza da recorrida Ré no D…, Local de trabalho … organizado por turnos rotativos, figura em documento e do mesmo documento foi junta cópia no processo pela Ré. O documento não foi impugnado e, como se refere na fundamentação da decisão que fixa a matéria de facto, o Tribunal a quo considerou, para esse efeito, para além “do acordo das partes quanto ao horário praticado pela autora em sede de julgamento”, também as “ escalas de horário juntas a folhas 93”.
Naturalmente que a A. não ignora essa escala de serviço, pois é através dela que sabe em que dias presta trabalho e quando descansa. E, como se disse e repete, não a impugnou.
A escala em causa abrange os horários praticados pelos trabalhadores da R. naquele local de trabalho, nomeadamente os seguintes:
A) das 15h00 às 20h00 e das 21h00 às 23h00;
B) das 10h 12h00 e das 15h00 às 15h00;
C) das 07h00 às 12h00 e das 13h00 às 15h00;
D) das 08h30 às 12h00 e das 13h00 às 15h00;
E) das 23h00às 03h00 e das 04h00 às 07h00
As trabalhadoras estão afectas a um destes horários, no caso da autora é o indicado em A (e assim designado no mapa).
Todos estes horários estão organizados segundo a mesma lógica: seis dias consecutivos de trabalho seguidos de dois dias de descanso, num sistema de rotatividade quanto aos dias de descanso.
Concluído o período de oito semanas, inicia-se novo período exactamente igual.
No horário considera-se cada uma das semanas o período de Domingo a Sábado, o que se explica pelo facto dos dias de descanso serem rotativos e não aqueles dias normais de descanso.
Feita esta explicação, necessária para se perceber o funcionamento do horário da autora, podemos dizer que a escala evidencia em termos claros o número de horas trabalhadas em média. Em cada 8 semanas (56 dias), a A. trabalha 42 dias e descansa 14. Concretizando, por semanas ou, melhor dito, por ciclos rotativos de 7 dias, de domingo a sábado, o horário da A. é o seguinte:
- 1.ª semana/ciclo: trabalha de domingo (tendo começado o período de seis dias de trabalho, no sábado) a 5.ª feira, descansando 6ª feira e sábado;
- 2.ª semana /ciclo: trabalha de domingo a 6.ª feira e descansa sábado;
- 3.ª semana /ciclo: prossegue o descanso no Domingo, trabalha de 2ª feira a Sábado;
- 4.ª semana / ciclo: inicia a descansar no domingo e 2.ª feira e trabalha de 3.ª feira a Sábado;
- 5.ª semana/ ciclo: termina o ciclo de trabalho no Domingo, seguindo-se o descanso na 2.ª feira e 3.ª feira, para depois trabalhar de 4.ª feira a sábado;
- 6.ª semana / ciclo: trabalha Domingo e 2.ª feira, descansa 3.ª feira e 4.ª feira, volta a trabalhar na 5.ª feira até sábado;
- 7.ª semana / ciclo: prossegue a trabalhar no Domingo, 2.ª feira e 3ª fera, seguindo-se descanso na 4.ª feira e 5.º feira, para voltar a trabalhar na 6.ª feira e sábado;
- 8.ª semana/ciclo: prossegue a trabalhar de Domingo até quarta-feira, descansa 5.º feira e 6.ª feira e volta a trabalhar no sábado (e prossegue, nos termos definidos para a 1.ª semana/ciclo, trabalhando de domingo a 5.ª feira)
Pois bem, 42 dias de trabalho à razão de 7 horas de trabalho diário, perfaz 294 horas de trabalho em cada período de 8 semanas.
Dividido esse total de horas pelas 8 semanas, a média de horas semanal é, então, de 36,75 Horas [294:8=36,75].
Feita a multiplicação do número de horas semanais/ ciclo - 36,75 – por 52 semanas (do ano) e dividindo-se por 12 meses (do ano), obtém-se a média mensal de 159,25 horas.
Com base nestes elementos, cujo cálculo temos por correcto, é então possível determinar o valor da remuneração mensal devida à A – bem como às demais trabalhadoras com este horário retribuição - usando a fórmula dos instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicáveis, em concreto:
Vm = Vh × N
sendo N o correspondente ao número médio mensal de horas de trabalho efectivo, que é calculado como se segue:
Hs × 52
12
sendo Hs o número de horas de trabalho semanal constantes do contrato individual.
Por conseguinte, esta linha de argumentação também não é de acolher.
Concluindo, improcede o recurso, não merecendo a sentença censura.
III.DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar o recurso improcedente, mantendo a sentença recorrida.
Mais acordam, condenar a recorrente autora como litigante de má-fé, fixando a multa em 2 UC.
Custas a cargo do A, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
Porto, 19 de Outubro de 2015
Jerónimo Freitas
Eduardo Petersen Silva
Paula Maria Roberto
***
SUMÁRIOI. Litiga de má-fé a A. que invoca na petição inicial ter sido contratada “por contrato de trabalho reduzido a escrito”, facto aceite pela parte contrária e dado por assente, e que no recurso vem alegar que “É aceite por ambas as partes que, (..) foi contratada ao serviço da Recorrida (..) por contrato de trabalho que não foi reduzido a escrito (..)”, desse modo procurando sustento para construir uma linha de argumentação nova - pois que o Tribunal a quo jamais foi confrontado com esta questão -, invocando a invalidade do contrato para pôr em causa a decisão recorrida.
II. No art.º 185 do CT/03, na esteira das soluções já prosseguidas pela Lei n.º 103/99, o legislador estabelece expressamente a aplicação ao trabalho a tempo parcial do regime previsto na lei “e na regulamentação colectiva que, pela sua natureza, não implique a prestação de trabalho a tempo completo (..)” [n.º1].
III. E, também na linha do que já estava anteriormente consagrado pela Lei 103/03, o legislador cuidou de deixar claro que a retribuição devida ao trabalhador a tempo parcial é calculada “em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal” [art.º 180º/4, parte final].
IV. Estas mesmas conclusões são válidas face ao actual CT/09. Por um lado, o n.º 1 do art.º 150.º não contém qualquer limite percentual; basta que o período normal de trabalho seja inferior ao praticado a tempo completo em situação comparável, para que se considere trabalho a tempo parcial. Por outro, o artigo 154.º, correspondente ao art.º 185.º do CT/03, acolhe as mesmas soluções.
V. Compaginando-se com o princípio estabelecido na Lei 103/99 e, posteriormente, acolhido nos CT/03 e CT/09, os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho aplicáveis ao caso contêm clausulado que visa regular o trabalho a tempo parcial, justamente porque a natureza desses serviços não implica, em muitas situações, a prestação de trabalho a tempo completo.
VI. Desse clausulado, em consonância com o princípio estabelecido no regime legal do trabalho a tempo parcial, resulta inequivocamente que o trabalho prestado nessas condições é remunerado proporcionalmente em função do número de horas de trabalho prestado.
VII. Nenhuma razão assiste à A., ao defender, estribando-se no art.º 180.º 1, do CT/03, que “mesmo adotando a tese da Recorrida de que a Recorrente apenas labora 36,75 horas, sendo tal prestação correspondente a um total semanal superior a 75% das 40 horas semanais legalmente previstas, terá de ser considerado contrato a tempo completo” e, por decorrência, assistindo-lhe o direito à retribuição mínima mensal garantida nos anos indicados.
Jerónimo Freitas