Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 321/10.4TBMTS.P1 |  |
INCUMPRIMENTO PARCIAL
ALTERAÇÕES À OBRA
VALOR DOS TRABALHOS NÃO REALIZADOS
VALOR DE ADJUDICAÇÃO
LUCRO CESSANTE
REEMBOLSO DE DESPESAS
II - Tendo as partes convencionado a aplicação, na omissão de regulamentação contratual, do regime jurídico entretanto revogado previsto no DL 55/99 de 2/3, provando-se a existência de trabalhos a menos haverá lugar à dedução proporcional do seu valor, nos termos do n.º 1 do artigo 15.º e do artigo 16.º do referido diploma legal, que expressamente prevê: «A importância dos trabalhos a mais ou a menos que resultar de alterações ao projecto será respectivamente adicionada ou diminuída ao valor da adjudicação».
III - A tal dedução não obsta o facto de ter sido estipulado um preço global, também denominado a corpo, a forfait ou per avisionem, cabendo no entanto ao empreiteiro o lucro cessante e o reembolso das despesas já feitas ou resultantes de obrigações já contraídas, referentes aos trabalhos a menos.
Sumário do acórdão:
I. Ao contrário do que ocorre no incumprimento parcial da empreitada, que se verifica nas situações em que o empreiteiro não realiza parte da obra, não a terminando, nas alterações à obra, traduzidas em trabalhos a menos, a obra é concluída apta para o fim a que se destina, sem a realização, no entanto, de trabalhos convencionados, ou por impedimentos de natureza técnica, ou por acordo das partes, ou por quaisquer outros motivos.
II. Tendo as partes convencionado a aplicação, na omissão de regulamentação contratual, do regime jurídico entretanto revogado previsto no DL 55/99 de 2/3, provando-se a existência de trabalhos a menos haverá lugar à dedução proporcional do seu valor, nos termos do n.º 1 do artigo 15.º e do artigo 16.º do referido diploma legal, que expressamente prevê: «A importância dos trabalhos a mais ou a menos que resultar de alterações ao projecto será respectivamente adicionada ou diminuída ao valor da adjudicação».
III. A tal dedução não obsta o facto de ter sido estipulado um preço global, também denominado a corpo, a forfait ou per avisionem, cabendo no entanto ao empreiteiro o lucro cessante e o reembolso das despesas já feitas ou resultantes de obrigações já contraídas, referentes aos trabalhos a menos.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
B…, Lda., intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra C…, Lda., pedindo a condenação da ré no pagamento da quantia de € 38.988,16, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa comercial.
Como suporte da sua pretensão, alegou a autora em síntese: foi-lhe transmitida a posição contratual da empreiteira em dois contratos de empreitada (obras de pedreiro e de trolha), sendo a ré dona da obra; a autora executou ‘trabalhos a mais’ no montante de € 17.917,94; a autora suportou despesas imputáveis à ré com o aluguer de uma grua, taxas com a PSP e consumos da EDP, no montante de € 3.695,22; foi acordado entre as partes que as retenções efectuadas pela ré, no montante global de € 17.375,00, seriam devolvidas em meados de Novembro de 2008 relativamente às facturas pagas até então e as restantes nas facturas que se vencessem daí em diante; ascendendo tudo ao montante global peticionado: € 21.613,16 (Trabalhos a Mais e despesa) + €17.375,00 (Retenção) = € 38.988,16, a que acrescem os juros de mora.
Na contestação, a ré começou por confessar que a Autora executou a seu pedido alguns dos ‘trabalhos a mais’ invocados, no montante de € 3.541,50, alegando que sobre esse montante, bem como sobre o montante ainda não vencido das retenções efectuadas (€17.375,00), deve operar-se a compensação com o crédito que detém sobre a autora; depois refere que lhe são devidas, a título de ‘multas por violação dos prazos contratuais’, quantias que perfazem o montante global de € 69.500,00; e conclui que “após a dedução do valor admitido a título de trabalhos a mais e de retenções”, resta a seu favor um saldo de € 48.583,50; finalmente, em reconvenção, alega a existência de ‘trabalhos não executados’ que pagou, no valor de € 69.024,20, concluindo com o pedido de condenação da autora na quantia de € 117.607,70 (€ 48.583,50 + € 69.500,00).
A autora replicou, impugnando parcialmente o alegado pela Ré e alegando, em síntese: que os atrasos na conclusão das obras se deveram a facto imputável à ré (o embargo da obra) pelo que não são devidas quaisquer multas; não houve ‘trabalhos a menos’, tendo antes havido alteração das obras a executar por acordo das partes. Conclui que a ré litiga de má fé, e pede a sua condenação no pagamento de multa e de indemnização a seu favor.
A ré treplicou, sustentando que o atraso na conclusão das obras excedeu o do período em que a obra esteve embargada; que sempre declarou à autora que as multas contratuais seriam aplicadas; e que não houve qualquer acordo sobre a troca de trabalhos.
Foi realizada audiência preliminar, na qual: foi a ré convidada a concretizar a alegação contida nos artigos 28.º a 32.º da contestação, tendo no mesmo acto a ré declarado que “as multas referidas nos art.ºs 28 a 32º da Contestação/Reconvenção foram acordadas, nos moldes aí descritos, com a sociedade D…, Ldª nas datas de celebração dos contratos juntos aos presentes autos como documento n.º 1 da P.I. e documento n.º 7 da Contestação/Reconvenção”; foi admitida a reconvenção deduzida pela ré e foi proferido despacho saneador, com a fixação da matéria de facto assente e da base instrutória.
A ré requereu em 15.11.2010, a rectificação das alíneas U) e X) da factualidade assente, o que foi deferido por despacho de 01.02.2011.
Realizou-se a audiência de julgamento, iniciada em 7.11.2011, após o que, em 3.12.2012, foi proferida decisão sobre a matéria de facto, sem reclamações.
Apenas a ré apresentou alegações de direito, ao abrigo do disposto no artigo 657.º do Código de Processo Civil, repetindo o que já dissera nos articulados anteriores.
Em 1.04.2013, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto, julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência, condeno a Ré a pagar à Autora a quantia de €5.541,50, acrescida de juros de mora à taxa supletiva legal para os juros comerciais (que é a resultante da aplicação da Portaria n.º 597/2005, de 19/7), contados desde 10/2/2009.
Julgo improcedente o pedido reconvencional deduzido pela Ré e, em consequência, absolvo a Autora desse pedido».
Não se conformou a ré e interpôs o presente recurso de apelação, apresentando alegações, onde formula as seguintes conclusões:
1. Está em causa a não condenação da Autora-reconvinda no pagamento à Ré-reconvinte de parte do pedido reconvencional e a omissão de pronúncia sobre a fixação do montante da cláusula penal e sobre a compensação derivada deste crédito com o de condenação na acção.
2. Aceita-se a decisão sobre a matéria de facto, dela se realçando e retirando as considerações conclusivas que constam da parte dispositiva destas alegações, as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas em economia processual.
3. Perante estes factos na douta sentença recorrida deveria ter-se condenado a Autora-reconvinda na quantia de € 63.397,50 quanto a trabalhos a menos e numa indemnização pela mora na entrega da obra.
4. Quanto à questão dos trabalhos a menos, resulta dos factos provados que o pretendido foi manter inalterados os preços constantes da lista de preços unitários apresentados pela Autora-reconvida, havendo a possibilidade de a Ré-reconvinte determinar menor valias.
5. Ou seja, o preço global estabelecido apenas visou o aumento dos preços, não tendo impedido que houvesse menor valias.
6. Daí que não haja matéria para aplicar o DL 59/99, uma vez que a questão dos trabalhos a menos não está omissa.
7. De resto, nesse DL 59/99 não se impede que no preço global sejam descontados os dos trabalhos não executados como se extrai, designadamente, dos seus art. 16º, 31º e 35º.
8. Ao absolver a Autora-reconvinda quanto ao valor dos trabalhos a menos, a douta sentença recorrida não aplicou, sendo que devia ter aplicado, o disposto no n.º 1 do art. 406º do C. Civil, e, subsidiariamente, nos art. 16º, 31º e 35º do DL 59/99.
9. Quanto à indemnização pela mora na entrega da obra, dever-se-á considerar que as partes quiseram convencionar uma cláusula penal quando estabeleceram a aplicação do DL 59/99. E não mais do que isso.
10. A subsidiariedade do DL 59/99 apenas determina que houve fixação contratual da cláusula penal através das multas referidas no art. 201º do DL 59/99.
11. Multas essas que perfazem € 40.000,00 para a empreitada de pedreiro e € 29.500,00 para a de trolha.
12. Relativamente à cláusula penal, na douta sentença recorrida deveria ter-se aplicado o disposto nos art. 809º a 812º do C. Civil.
13. Aplicando, como devia ter feito, estes normativos na douta sentença recorrida dever-se-ia ter condenado a Autora-reconvinda na quantia que se entendesse ajustada, até ao limite de € 69.500,00.
14. Quanto à cláusula penal, por não ter aplicado os citados normativos, na douta sentença recorrida deixou de se fixar o montante da cláusula penal, pelo que é nula (cfr. alínea d) do n.º 1 do art. 668º do C. P. Civil).
15. Por fim, a douta sentença recorrida, por não se ter condenado a Autora-reconvida a pagar à Ré-reconvinte o valor correspondente aos trabalhos a menos e à indemnização a fixar no âmbito da cláusula penal, deixou de se pronunciar sobre a compensação a operar entre os créditos das partes, pelo que também é nula (cfr. alínea d) do n.º 1 do art. 668º do C. P. Civil).
Termos em que deve dar-se provimento à presente apelação e por via disso, acordar-se
a) na condenação da Autora-reconvinte a pagar à Ré-reconvinda a quantia de € 63.397,50 a título de trabalhos a menos;
b) na nulidade da douta sentença recorrida ordenando-se a baixa à 1ª instância para aí se fixar a indemnização através do instituto da cláusula penal e se operar a compensação dos créditos das partes; e
c) na manutenção da douta sentença no demais, com todas as necessárias e legais consequências.
O M.º Juiz pronunciou-se sobre as nulidades arguidas, por despacho de 18.09.2013, que se transcreve:
«1. A Ré vem sustentar nas suas doutas alegações de recurso que a remissão feita no contrato para o regime do D.L. nº 59/99 deve ser considerado como tendo as partes querido convencionar uma cláusula penal (quanto à questão da mora na entrega da obra) e, por isso, deviam ter sido aplicadas as disposições dos Artigos 809º a 812º do Código Civil. Fundando a nulidade na omissão de pronúncia sobre a aplicação destas disposições legais.
A Ré sempre sustentou serem devidas as multas previstas no D.L. nº 59/99, por aplicação desse diploma legal. Questão essa que foi apreciada.
A Ré nunca suscitou a questão de o montante correspondente às multas previstas no D.L. nº 59/99 ser devido não a esse título mas sim a título de cláusula penal, em conformidade com o disposto nos Artigos 809º a 812º do Código Civil.
Questão essa que não foi apreciada.
Ora, esta questão do direito às multas fundado em cláusula penal (civil – Artigos 809º a 812º do Código Civil) é uma questão nova, porque nunca foi anteriormente suscitada. Como tal, essa questão não só não devia como nem sequer podia ter sido apreciada, sob pena de excesso de pronúncia – cf. o disposto na parte final do nº 2 do Artigo 660º do C.P.C., com a redacção em vigor à data da prolação da sentença.
Razão pela qual se indefere a nulidade arguida.
2. A Ré vem ainda sustentar nas suas doutas alegações de recurso a omissão de pronúncia sobre a compensação por si invocada entre o crédito da Autora que reconhece e o crédito que sobre ela invoca ter.
Sucede que não foi reconhecido que a Ré tenha qualquer crédito sobre a Autora, o que naturalmente prejudica o conhecimento da questão da compensação suscitada.
Não se trata, portanto, de uma questão de omissão de pronúncia sobre a questão da compensação, mas sim de uma questão cuja decisão ficou prejudicada pela solução dada a outras (à questão dos créditos invocados pela Ré reconvinte) – cf. o disposto na 1ª parte do nº 2 do Artigo 660º do C.P.C., com a redacção em vigor à data da prolação da sentença.
Razão pela qual se indefere a nulidade arguida».
A recorrida não respondeu à alegação da recorrente.
II. Do mérito do recurso
1. Definição do objecto do recurso
O objecto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nº 3 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos[1]), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608º, nº 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões: i) averiguação sobre se são devidas à ré quaisquer quantias a título de ‘trabalhos a menos’; ii) apreciação das nulidades invocadas; iii) averiguação sobre se são devidas à ré quaisquer quantias a título de ‘indemnização pela mora na entrega da obra’.
2. Fundamentos de facto
Está provada nos autos a seguinte factualidade relevante[2]:
1. Autora e ré dedicam-se à actividade de construção civil (al. A);
2. A ré celebrou com a sociedade «D…, Ldª» o acordo escrito designado por adjudicação da obra “Rua … – Matosinhos” cujos termos constam do documento de fls. 18 a 22 dos presentes autos com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido (al. B);
3. Através desse acordo, esta última sociedade obrigou-se a realizar os trabalhos de alvenaria, trolha e todas as aberturas e tapamentos da obra de construção de um edifício sito na Rua …, em Matosinhos que vêm especificados no caderno de encargos cuja cópia se mostra junta a fls. 23 a 30 com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido (al. C);
4. Pelo mesmo acordo, a ré obrigou-se a pagar, a título de preço pelos trabalhos a realizar o montante global de €147.500,00, acrescido de IVA à taxa legal (al. D);
5. A ré celebrou com a sociedade «D…, Ldª» o acordo escrito designado por adjudicação da obra “Rua … – Matosinhos” cujos termos constam do documento de fls. 69 a 72 dos presentes autos com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido (al. E);
6. Através desse acordo, esta última sociedade obrigou-se a realizar os trabalhos de fornecimento e execução da empreitada de pedreiro da obra de construção de um edifício sito na Rua …, em Matosinhos que vêm especificados no caderno de encargos cuja cópia se mostra junta a fls. 73 a 78 com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido (al. F);
7. Pelo mesmo acordo, a ré obrigou-se a pagar, a título de preço pelos trabalhos a realizar o montante global de €200.000,00, acrescido de IVA à taxa legal (al. G);
8. A sociedade comercial «D…, Ldª» comprometeu-se a executar a obra de pedreiro em 6 meses, prazo que posteriormente foi prorrogado por acordo das partes para 8 meses (al. H);
9. A mesma sociedade comprometeu-se a executar as obras de trolha em 6 meses (al. I);
10. Por documento escrito, datado de 2 de Janeiro de 2007, subscrito pelos respectivos legais representantes – o qual consta de fls. 31, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – a sociedade «D…, Ldª», a ré e a autora convencionaram a cedência a esta última, com efeitos imediatos, da posição contratual que, na qualidade de empreiteira, a primeira sociedade havia assumido no contrato aludido em B) (al. J);
11. Por documento escrito, datado de 2 de Janeiro de 2007, subscrito pelos respectivos legais – o qual consta de fls. 68, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – a sociedade «D…, Ldª», a ré e a autora convencionaram a cedência a esta última, com efeitos imediatos, da posição contratual que, na qualidade de empreiteira, a primeira sociedade havia assumido no contrato aludido em E) (al. L);
12. No decurso da obra, foram efectuados, entre outros, os seguintes trabalhos:
− escavação e ensoleiramento das fundações;
− paredes de alvenaria e execução de gesso nos escritórios do primeiro andar;
− execução de alçados em litocer na cobertura;
− execução de empenas em chapa;
− execução de aproveitamento do vão do telhado (alvenarias, pavimentos em betonilha, tectos em pladur, paredes em gesso) (al. M);
13. A autora enviou à ré, que recebeu, o auto de medição de trabalhos a mais cuja cópia está junta a fls. 32 e segs., acompanhado da respectiva factura cuja cópia está junta a fls. 35 (al. N);
14. Por acordo entre autora e ré, esta última efectuou, a título de garantia, a retenção de parte do valor do preço constante das facturas apresentadas durante a execução das obras, valor esse que orçou em €17.375,00 (al. O);
15. De entre os trabalhos referidos em M), pelo menos os de construção de paredes de alvenaria e os de execução de alçados de litocer na cobertura foram solicitados pela ré à autora como trabalhos a mais (al. P);
16. Estes trabalhos importaram, respectivamente, em €2.229,00 e €1.312,50 (al. Q);
17. A execução dos trabalhos de pedreiro iniciou-se a 1 de Agosto de 2006 (al. R);
18. A execução dos trabalhos de trolha iniciou-se a 1 de Abril de 2007 (al. S);
19. Os outorgantes dos acordos referido em B) e E) convencionaram que tudo o que fosse omisso nos contratos das empreitadas adjudicadas, respeitantes às artes de pedreiro e trolha, se cumpriria o estipulado na legislação das obras públicas em vigor, nomeadamente no DL n.º 59/99, de 2.03 (al. T);
20. No decurso da obra, a autora e/ou a sociedade «D…, Ldª» facturaram à ré, entre outros, os seguintes trabalhos:
a) 140,86 m3 de parede em betão armado a poente;
b) 112,37 m3 de parede de betão armado a nascente;
c) 3,47 m3 de escadas em betão armado;
d) 100 m2 de colocação de material cerâmico de revestimento na fachada posterior;
e) 93,60 m2 de colocação de material cerâmico na fachada principal, e
f) 602 m2 de escavação para implantação do prédio (al. U);
21. O valor facturado por estes trabalhos foi de €69.024,20 e foi pago pela ré (al. V);
22. De entre os trabalhos referidos em U), a autora não realizou, pelo menos, 140,86 m3 de parede em betão armado a poente e 112,73 m3 de parede de betão armado a nascente (al. X);
23. A obra de pedreiro esteve parada de 16 de Abril de 2007 até 22 de Junho do mesmo ano por força de embargo decretado pela Câmara Municipal … (al. Z);
24. Para compensar a autora das despesas que suportou com o aluguer da grua durante o período de paralisação referido no item anterior, a ré entregou a esta a quantia de €1.600,00 (al. A’).
25. Durante o período referido na al. Z) dos factos assentes, a autora teve despesas com a paralisação da grua no montante de €3.600,00 (quesito 8.º).
26. Os trabalhos relativos às fundações do edifício referidos em M) foram realizados pela sociedade «D…, Ldª» (quesito 15.º).
27. E compreenderam escavações, muros de betão, laje aligeirada, escadas e ensoleiramento (quesito 16.º).
28. A Ré pagou os trabalhos referentes a muros de betão, laje aligeirada e escadas (quesito 18.º).
29. As empenas foram executadas em chapa (quesito 20.º).
30. A autora terminou a execução das obras de pedreiro e de trolha em 23 de Janeiro de 2009 (quesito 22.º);
31. Era impraticável a execução em betão armado das paredes a nascente e a poente, uma vez que a estrutura não aguentaria tal construção (quesito 23.º).
3. Fundamentos de direito
3.1. As quantias alegadamente devidas a título de ‘trabalhos a menos’
Alegou a ré na contestação:
«66.º Concretamente, a A. – reconvinda ou adjudicatária inicial, facturaram, tendo recebido o respectivo preço, sem terem executado: a) 140,86 m3 de parede em betão armado a poente; b) 112,37 m3 de parede em betão armado a nascente; c) 3,47 m3 de escadas em betão armado; d) 100 m2 de colocação de material cerâmico de revestimento na fachada posterior; e) 93,60 m2 de colocação de material cerâmico na fachada principal; e f) 602 m3 de escavação para implantação do prédio.
67.º Por estes trabalhos não executados a A. – reconvinda ou adjudicatária inicial facturaram € 69.024,20 tendo-lhes a Ré – reconvinte pago este montante.
68.º Da lista de preços unitários resulta o valor de: a) € 250,00/m3 de betão armado; b) € 9,50/m2 de aplicação de material cerâmico; c) € 5,00/m3 de escavação.
69.º Daqueles € 69.024,20, correspondem € 64.175,00 ao betão armado, € 1.839,20 à aplicação de material cerâmico, e € 3.010,00 à escavação».
O teor dos artigos 66.º e 67.º da contestação foi parcialmente vertido nas alíneas U) e V) dos factos assentes, nestes termos:
«U) No decurso da obra, a autora e/ou a sociedade «D…, Ldª» facturaram à ré, entre outros, os seguintes trabalhos:
a) 140,86 m3 de parede em betão armado a poente;
b) 112,37 m3 de parede de betão armado a nascente;
c) 3,47 m3 de escadas em betão armado;
d) 100 m2 de colocação de material cerâmico de revestimento na fachada posterior;
e) 93,60 m2 de colocação de material cerâmico na fachada principal, e
f) 602 m2 de escavação para implantação do prédio;
V) O valor facturado por estes trabalhos foi de €69.024,20 e foi pago pela ré».
Em suma, foi considerado provado por acordo: que a autora facturou os referidos trabalhos e que a ré os pagou.
Foi ainda considerado provado por acordo (alínea X), que a ré não realizou ao trabalhos referidos nas alíneas a) e b) da alínea U): «De entre os trabalhos referidos em U), a autora não realizou, pelo menos, 140,86 m3 de parede em betão armado a poente e 112,73 m3 de parede de betão armado a nascente»[3].
Quanto aos restantes trabalhos [alíneas c), d), e) e f) da alínea U) dos factos assentes], não foi integrada na base instrutória a versão da ré (de que a autora os não realizou), tendo sido apenas quesitada a versão da autora (de que os terá realizado) [quesito 26.º], tendo o Tribunal respondido «não provado».
De acordo com a jurisprudência pacificamente firmada, a resposta negativa a um quesito não significa a prova do contrário, significando apenas não se ter provado o facto controvertido, tudo se passando como se o facto em causa não tivesse sido alegado[4].
Ora, no caso sub judice não sabemos se a autora realizou ou não os trabalhos acordados, referidos nas alíneas c), d), e) e f) da alínea U) dos factos assentes.
Nem sabemos, sequer, se os preços acordados para os trabalhos alegadamente não realizados são os que a ré invoca nos artigos 68.º e 69.º da contestação, dado que tal factualidade não foi levada à base instrutória.
E a questão que se suscita é a seguinte: terá relevância o apuramento destes factos, para a boa e justa decisão da causa?
O M.º Juiz entendeu que não, com os fundamentos que se transcrevem:
«A Ré invocou que a Autora facturou trabalhos que não executou (“trabalhos a menos”), no montante global de €69.024,20.
Nos contratos de empreitada em causa foram convencionados preços globais. O Artigo 9º do D.L. nº 59/99 define o conceito de empreitada por preço global nos termos seguintes: “Entende-se por preço global a empreitada cujo montante da remuneração, correspondente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato, é previamente fixado.” Como tal, os preços devidos pela Ré à Autora em consequência dos referidos contratos de empreitada são os que foram convencionados: nem mais, nem menos.
De modo que é irrelevante o modo como a Autora facturou os trabalhos (executados ou não) incluídos na empreitada (previstos no contrato), uma vez que sempre teria direito à totalidade do preço convencionado, ainda que este excedesse a quantidade de obra realizada, como claramente resulta do nº 5 do Artigo 17º do diploma em apreço (o qual dispõe que “Se, realizados todos os trabalhos, subsistir ainda um saldo a favor do empreiteiro, ser-lhe-á pago com a última liquidação”).
Na verdade, nas empreitadas por preço global a supressão de trabalhos não dá direito à redução do preço (cfr. o disposto no Artigo 28º do diploma referido).
Sendo portanto irrelevante o que ficou a constar das facturas emitidas pela Autora, uma vez que a Ré sempre teria de pagar o montante global dos preços convencionados.
Em suma, a não realização de trabalhos contratados apenas relevaria para efeitos de incumprimento (parcial – inacabamento da obra) – o que a Ré não invocou. Por outro lado, o pagamento de facturas de trabalhos não executados apenas relevaria se o total dos pagamentos parciais excedesse os preços globais contratados – o que a Ré também não invocou.
Deste modo, por a Ré não ter demonstrado (como lhe incumbia – Artigo 342º, nº 1, do Código Civil) que os pagamentos que efectuou excedam os preços globais dos contratos (acrescidos dos trabalhos a mais que confessou ter solicitado à Autora), não há qualquer fundamento para considerar que qualquer parcela desses pagamentos tenha sido indevida (cfr. o disposto no Artigo 476º do Código Civil).
Em face do exposto, não assiste à Ré o direito à restituição de quaisquer quantias que pagou à Autora, designadamente referentes a facturas com a menção de trabalhos que a Autora não efectuou (trabalhos a menos)».
Com o devido respeito, não podemos estar de acordo com a posição do M.º Juiz, que depois de traçar a distinção entre trabalhos a menos e incumprimento parcial (inacabamento de obra), conclui que na primeira situação não há lugar à redução de qualquer valor, ao contrário do que ocorre com a segunda.
Afigura-se-nos também que do facto de as partes terem convencionado um ‘preço global’ não resulta a impossibilidade de redução do preço, se por alguma razão, nomeadamente decorrente de impedimentos de natureza técnica, o empreiteiro não realizou trabalhos contratados e incluídos nesse preço (estipulado de forma global).
Como ensinava o Professor Vaz Serra[5] «a invariabilidade do preço a corpo pressupõe que a obra fica imutada», esclarecendo o autor citado: «As alterações podem, em vez de determinar um aumento de preço, dar lugar a uma diminuição dele (o dono da obra exige, por exemplo, uma redução das dimensões da obra, o emprego de materiais mais baratos); também essas alterações podem ser ordenadas pelo dono da obra, desde que as novas dimensões não tirem à obra o carácter de seriedade, pois, se ele pode rescindir ad nutum o contrato, pode, por maioria de razão, ordenar reduções; a diminuição do preço pela parte suprimida da obra é regulada como no caso de rescisão (portanto, cabe sempre ao empreiteiro, por tal parte, o lucro cessante e o reembolso das despesas já feitas ou resultantes de obrigações já contraídas, mas não o reembolso das outras despesas que teria realizado no caso de execução integral) e, por conseguinte, o preço fica diminuído na medida da redução do custo efectivo para o empreiteiro, mesmo que se trate de empreitada à forfait»[6].
Como lapidarmente se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 8.05.2012[7], a propósito de uma empreitada adjudicada por ‘preço global’: «O desenvolvimento da execução pode desencadear, tanto por iniciativo do dono da obra, como não raras vezes do próprio empreiteiro, propostas de alteração ao projecto inicial, como substituição de materiais, como ainda supressões ou acrescentos que não estavam previstos no projecto e não poderiam figurar no orçamento, dada a imprevisibilidade com que estas ocorrências surgem. Não seria garante de uma justiça comutativa e de boa fé contratual que as partes, porque aceitaram uma forma ou modalidade de pagamento do preço, despojarem-se criteriosa adaptação e conformação do conteúdo prestacional à realidade originada pelas alterações e modificações que a execução contratual ditou».
A doutrina expendida harmoniza-se sem reservas com o regime jurídico (entretanto revogado – DL 55/99 de 2/3) que as partes convencionaram como aplicável na omissão de regulamentação contratual[8], do qual não se colhe qualquer suporte para a argumentação jurídica expendida no segmento em apreço da sentença recorrida, face à dedução referente a “trabalhos a menos” imperativamente prevista no n.º 1 do artigo 15.º e no artigo 16.º, ambos do diploma legal citado.
Dispõe o n.º 1 do artigo 15.º: «Rectificado qualquer erro ou omissão do projecto, o respectivo valor será acrescido ou deduzido ao valor da adjudicação».
No mesmo sentido, dispõe o artigo 16.º: «A importância dos trabalhos a mais ou a menos que resultar de alterações ao projecto será respectivamente adicionada ou diminuída ao valor da adjudicação».
O Professor Vaz Serra estabelecia a diferença entre simples alterações à obra, referindo que, ao contrário do que ocorre com as obras novas ou trabalhos extra-contratuais, aquelas respeitam necessariamente à obra convencionada, incidindo sobre alguma ou algumas modalidades da mesma, nomeadamente quanto ao tipo, qualidade ou origem dos materiais, à forma da obra, à sua estrutura, dimensões ou funcionamento[9].
Na situação descrita nos autos, estamos perante alterações à obra, traduzidas em trabalhos a menos, situação diversa do incumprimento parcial referido pelo M.º Juiz na sentença recorrida, consistindo o incumprimento parcial na situação em que em que o empreiteiro não realiza parte da obra, não a terminando, o que se traduz num vício quantitativo, ao invés do cumprimento defeituoso, classificado pela doutrina como vício qualitativo[10].
Em suma, demonstrando-se a não realização de trabalhos previstos no contrato e integrados no preço global (normalmente designado por preço a forfait, a corpo ou per aversionem)[11], haverá que operar a redução proporcional do preço, cabendo no entanto à empreiteira (ré) o lucro cessante e o reembolso das despesas já feitas ou resultantes de obrigações já contraídas, referentes a esses trabalhos[12].
E será que in casu se fez tal demonstração?
Vejamos
Na contestação/reconvenção, a ré alegou
«66º. Concretamente, a A. – reconvinda ou adjudicatária inicial, facturaram, tendo recebido o respectivo preço, sem terem executado: a) 140,86 m3 de parede em betão armado a poente; b) 112,37 m3 de parede em betão armado a nascente; c) 3,47 m3 de escadas em betão armado; d) 100 m2 de colocação de material cerâmico de revestimento na fachada posterior; e) 93,60 m2 de colocação de material cerâmico na fachada principal; e f) 602 m3 de escavação para implantação do prédio.
67º. Por estes trabalhos não executados a A. – reconvinda ou adjudicatária inicial facturaram € 69.024,20 tendo-lhes a Ré – reconvinte pago este montante.
68º. Da lista de preços unitários resulta o valor de: a) € 250,00/m3 de betão armado; b) € 9,50/m2 de aplicação de material cerâmico; c) € 5,00/m3 de escavação.
69º. Daqueles € 69.024,20, correspondem € 64.175,00 ao betão armado, € 1.839,20 à aplicação de material cerâmico, e € 3.010,00 à escavação».
Na réplica a autora contrapôs:
«48º Na verdade, apesar de ter ficado contratualmente definido a utilização de parede em betão armado, tal era impraticável uma vez que a estrutura não aguentaria essa construção.
49º Assim sendo, por acordo, a Autora e a Ré estabeleceram que, em substituição, seria efectuado um sistema de pilar laje e alvenaria e, assim,
50º Não foi feita em betão mas noutro material por acordo expresso entre a Autora e a Ré.
51º É certo que se poupou betão mas a mão-de-obra tornou-se mais avultada e disso bem sabe a Ré.
52º Deste modo, foi acordado entre a Autora e a Ré que para compensar a mão-de-obra que o novo sistema exigiria, pagariam o preço acordado inicialmente.
53º Além disso, ao contrário do alegado pela Ré, foi colocado material cerâmica na obra, que está lá no local perante quem quiser ver, pelo que é destituído de suporte fáctico que o mesmo foi recebido e não foi executado.
54º Por último, também a escavação foi executada conforme a implantação necessária para a execução da obra e disso bem sabe a Ré.
55º Posto isto, é surreal acreditar que todos estes trabalhos foram facturados, pagos e não executados».
O M.º Juiz integrou no elenco factual assente a seguinte matéria factual:
«U) No decurso da obra, a autora e/ou a sociedade «D…, Ldª» facturaram à ré, entre outros, os seguintes trabalhos: a) 140,86 m2 de parede em betão armado a poente; b) 112,37 m2 de parede de betão armado a nascente; c)3,47 m3 de escadas em betão armado; d) 100 m2 de colocação de material cerâmico de revestimento na fachada posterior; e) 93,60 m2 de colocação de material cerâmico na fachada principal, e f) 602 m2 de escavação para implantação do prédio;
V) O valor facturado por estes trabalhos foi de €69.024,20 e foi pago pela ré;
X) De entre os trabalhos referidos em U), a autora não realizou, pelo menos, 140,86 m2 de parede em betão armado a poente e 112, m2 de parede de betão armado a nascente».
Foi inserida na base instrutória a seguinte factualidade:
«23º As paredes de betão armado a nascente e a poente previstas no caderno de encargos eram impraticável uma vez que a estrutura não aguentaria tal construção?
24º Autora e ré acordaram a parede em betão armado a nascente e a poente prevista no caderno de encargos por um sistema de pilar de laje e alvenaria?[13]
25º E acordaram também que para compensar o acréscimo do custo de mão-de-obra que pagariam o preço acordado inicialmente?
O Tribunal respondeu “provado” ao quesito 23.º e “não provado” aos quesitos 24.º e 25.º».
Da exposição que antecede, concluímos que não foi quesitada a não execução dos trabalhos por parte da autora.
Ora, invocando a reconvinte a existência de trabalhos integrantes da obra, convencionados e não realizados (trabalhos a menos), concluindo com a pretensão de redução do preço, a demonstração de tal facto revela-se essencial à sua pretensão, sendo constitutivo do seu direito, nos termos do n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil, pelo que sobre a reconvinte recaía o respectivo ónus de alegação e prova.
Poderá argumentar-se que foi quesitado o facto contrário (quesito 26.º), alegado pela autora e considerado não provado[14]. No entanto, como já se referiu, de acordo com a jurisprudência há muito firmada, a resposta negativa a um quesito não significa a prova do contrário, significando apenas não se ter provado o facto controvertido, tudo se passando como se o facto em causa não tivesse sido alegado, daí resultando que não pode haver contradição entre respostas negativas.
Do exposto se extrai uma primeira conclusão: deverá ser objecto de prova a alegação de que a autora não realizou os trabalhos especificados nas alíneas c), d), e) e f) da alínea U) dos factos assentes[15].
Deverá também ser objecto de prova a factualidade alegada referente aos preços, sem a qual, no caso de se provar a não realização, não será possível determinar com rigor a redução proporcional do preço.
Tal factualidade é a que consta do artigo 69.º da contestação/reconvenção[16].
Finalmente, deverá ser integrada na base instrutória a matéria factual alegada pela autora na réplica, com relevância para a boa decisão da causa:
49º Assim sendo, por acordo, a Autora e a Ré estabeleceram que, em substituição (da parede de betão), seria efectuado um sistema de pilar laje e alvenaria[17].
50º Não foi feita em betão mas noutro material por acordo expresso entre a Autora e a Ré.
51º É certo que se poupou betão mas a mão-de-obra tornou-se mais avultada e disso bem sabe a Ré.
52º Deste modo, foi acordado entre a Autora e a Ré que para compensar a mão-de-obra que o novo sistema exigiria, pagariam o preço acordado inicialmente.
53º Além disso, ao contrário do alegado pela Ré, foi colocado material cerâmica na obra, que está lá no local perante quem quiser ver, pelo que é destituído de suporte fáctico que o mesmo foi recebido e não foi executado.
54º Por último, também a escavação foi executada conforme a implantação necessária para a execução da obra e disso bem sabe a Ré.
3.5 Consequências da necessidade de ampliação da matéria de facto
Decorre do disposto no artigo 511º, nº 1, do Código de Processo Civil, que deverá integrar a base instrutória a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito que deva considerar-se controvertida.
Tal matéria de facto, de acordo com as regras gerais, é a que foi alegada pelas partes para substanciar a causa de pedir e as excepções (artigo 264º, nº 1, do Código de Processo Civil).
Também em fase de audiência e discussão e julgamento é viável a ampliação da matéria de facto (artigo 650º, nº 2, alínea f), do CPC, com remissão expressa para o disposto no artigo 264º do mesmo diploma legal).
Constitui doutrina e jurisprudência pacífica o entendimento de que a operação de condensação da matéria de facto não forma caso julgado, como se conclui no Assento nº 14/94, actualmente com o valor dos acórdãos para uniformização de jurisprudência (artigo 17º, nº 2, do decreto-lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro), onde se decidiu que no domínio de vigência dos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1961 (considerando este último antes e depois da reforma nele introduzida pelo Decreto-Lei nº 242/85, de 9 de Julho), a especificação, tenha ou não havido reclamações, tenha ou não havido impugnação do despacho que as decidiu, pode ser sempre alterada, mesmo na ausência de causas supervenientes, até ao trânsito em julgado da decisão final do litígio[18].
O entendimento referido decorre de razões de prevalência do fundo sobre a forma, da busca, tanto quanto possível, da resolução substancial dos litígios e de tutela judicial efectiva que determinam a provisoriedade e a instrumentalidade da operação de condensação da factualidade relevante para a boa decisão da causa.
Por isso, a circunstância de não ter sido deduzida reclamação contra a base instrutória, não obsta a que a questão da eventual necessidade de ampliação da base instrutória se coloque em sede de recurso.
Dispõe o n.º 2, alínea c) do artigo 662.º do Código de Processo Civil[19]: «A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: (…) c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta»[20].
Face ao que ficou, revela-se essencial para a boa decisão da causa, nomeadamente no que concerne à eventual redução do preço da obra decorrente de “trabalhos a menos”, que se produza prova sobre a factualidade referida.
Deverão ser, em consequência, formulados os seguintes artigos adicionais à base instrutória:
Artigo 27.º: A autora não realizou os trabalhos especificados nas alíneas c), d), e) e f) da alínea U) dos factos assentes?
Artigo 28.º: O valor de € 69.024,20 (referido em V), corresponde a € 64.175,00 de betão armado, € 1.839,20 de aplicação de material cerâmico, e € 3.010,00 de escavação?
Artigo 29.º Por acordo, a Autora e a Ré estabeleceram que, em substituição da parede de betão, seria efectuado um sistema de pilar laje e alvenaria?
Artigo 30.º A referida parede não foi feita em betão mas noutro material por acordo expresso entre a Autora e a Ré?
Artigo 31.º Com tal alteração a autora poupou betão mas a mão-de-obra tornou-se mais avultada, como é do conhecimento a Ré?
Artigo 32.º Por essa razão foi acordado entre a Autora e a Ré que para compensar a mão-de-obra que o novo sistema exigiria, pagariam o preço acordado inicialmente?
Artigo 33.º Além disso, ao contrário do alegado pela Ré, foi colocado material cerâmica na obra, que está lá no local perante quem quiser ver?
Artigo 34.º A escavação foi executada de acordo com a implantação necessária para a execução da obra, como é do conhecimento a Ré?
A ampliação da base instrutória determina a anulação parcial do julgamento, a reabertura da instrução e a repetição da audiência de discussão e julgamento, apenas na parte necessária à decisão da factualidade a aditar[21], ficando sem efeito a sentença proferida e prejudicado o conhecimento das questões enunciadas para serem conhecidas seguidamente.
A ineficácia da sentença decorrente da necessidade da ampliação da matéria de facto, pela sua amplitude e insanabilidade, consome o vício de nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia.
III. Dispositivo
Com fundamento no exposto, acordam os juízes os Juízes desta Relação, em determinar, ao abrigo do disposto no artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Civil, a ampliação da base instrutória, a reabertura da fase da instrução, a anulação parcial do julgamento e a anulação total da sentença recorrida, ficando prejudicado o conhecimento do objecto do recurso, devendo aditar-se à base instrutória oito artigos com a seguinte redacção:
Artigo 27.º: A autora não realizou os trabalhos especificados nas alíneas c), d), e) e f) da alínea U) dos factos assentes?
Artigo 28.º: O valor de € 69.024,20 (referido em V), corresponde a € 64.175,00 de betão armado, € 1.839,20 de aplicação de material cerâmico, e € 3.010,00 de escavação?
Artigo 29.º Por acordo, a Autora e a Ré estabeleceram que, em substituição da parede de betão, seria efectuado um sistema de pilar laje e alvenaria?
Artigo 30.º A referida parede não foi feita em betão mas noutro material por acordo expresso entre a Autora e a Ré?
Artigo 31.º Com tal alteração a autora poupou betão mas a mão-de-obra tornou-se mais avultada, como é do conhecimento a Ré?
Artigo 32.º Por essa razão foi acordado entre a Autora e a Ré que para compensar a mão-de-obra que o novo sistema exigiria, pagariam o preço acordado inicialmente?
Artigo 33.º Além disso, ao contrário do alegado pela Ré, foi colocado material cerâmica na obra, que está lá no local perante quem quiser ver?
Artigo 34.º A escavação foi executada de acordo com a implantação necessária para a execução da obra, como é do conhecimento a Ré?
*
Custas do recurso pela parte vencida a final.*
O presente acórdão compõe-se de vinte e quatro páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.Porto, 25 de Novembro de 2013
Carlos Querido
Soares de Oliveira
Alberto Ruço
_______________
[1] Trata-se de acção instaurada após 1 de Janeiro de 2008, tendo sido o recurso distribuído neste tribunal após 1 de Setembro de 2013, pelo que, atento o disposto no n.º 1 do artigo 5.º e no n.º 1 do artigo 7º (a contrario), da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, é aplicável ao presente recurso: no que respeita as formalidades de preparação, instrução e julgamento, o regime emergente do Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho; no que respeita aos pressupostos da sua admissibilidade, a lei vigente à data de interposição do recurso.
[2] Factualidade considerada provada na decisão recorrida, que não foi objecto de qualquer impugnação. Para melhor sistematização do elenco factual, substituímos as alíneas dos factos assentes, por números, atribuindo números sequenciais aos factos da base instrutória (na sentença, o M.º Juiz optou por manter as alíneas dos factos assentes e os n.ºs dos artigos da base instrutória).
[3] Ficou provado (resposta ao quesito 23.º), que: «Era impraticável a execução em betão armado das paredes a nascente e a poente, uma vez que a estrutura não aguentaria tal construção».
[4] Nesse sentido, vide António Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. II, pág. 236, acórdão da Relação do Porto de 20.3.2001, proferido no proc. n.º 0120037, acessível em http://www.dgsi.pte, e acórdão do STJ, de 4.03.1997, CJ, Ac. STJ, 1997, T. 1, pág. 127.
[5] BMJ, 145, Estudos. Empreitada, pág. 100.
[6] Publicação citada, pág. 120 (sublinhados nossos).
[7] Proferido no processo n.º 104/2002.L1.S1, acessível no site da dgsi.
[8] As partes estipularam o seguinte: “Em tudo o omisso neste contrato cumpre-se o estipulado na legislação das obras públicas em vigor, nomeadamente do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março”.
[9] Para o Professor citado (BMJ, 145, pág. 89), as obras novas ou trabalhos extra-contratuais, apesar de terem alguma relação, alguma conexão com a obra originária, todavia não são necessárias para a realizar e não podem considerar-se parte integrante dela.
[10] Vide João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, Almedina, 3.ª edição, página 65.
[11] Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, 2.ª Edição, Almedina, pág. 395.
[12] Como refere Jorge Andrade da Silva, in Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 6.ª edição, Almedina, 2000, pág. 53 e 54: «A empreitada é por preço global (ou, como também se diz, por preço único e fixo, a corpo, a forfait ou per avisionem), quando o seu preço é previamente determinado para todos os trabalhos a executar; o preço é único, está logo fixado no momento da celebração do contrato, pelo que, para a sua fixação, não existem operações ulteriores, designadamente de cálculo ou medição (…) Trata-se, como se vê, de uma modalidade de empreitada claramente favorável ao dono da obra que, assim, fica a coberto das vicissitudes por que os custos dos elementos de produção eventualmente passem, de erros de cálculo que empreiteiro porventura tenha cometido sobre as reais dimensões da obra ou das dificuldades da sua execução. Porém, tudo isto só em princípio, já que, na realidade, o processo não pode desenvolver-se com uma rigidez total, sob pena de, injustamente, se adulterar o equilíbrio económico do contrato e conduzir a um injusto enriquecimento do dono da obra (...). Por isso só em termos relativos se pode afirmar que, na empreitada por preço global, tal preço está desde logo fixado».
[13] Corresponde ao artigo 49.º da tréplica, apesar de incorrectamente formulado, considerando que nesse artigo a autora alegava: «por acordo, a Autora e a Ré estabeleceram que, em substituição (do betão armado), seria efectuado um sistema de pilar laje e alvenaria». No quesito em apreço não se questiona um facto essencial: saber se foi convencionada a substituição.
[14] Questionava-se no quesito 26.º: “Com excepção dos Trabalhos referidos em X), a autora realizou todos os trabalhos mencionados na al. U) da matéria assente”, tendo o Tribunal considerado tal facto “não provado”.
[15] Quanto aos trabalhos referidos nas alíneas a) e b), está admitido por acordo (alínea X), que os mesmos não foram realizados, estando também provado a execução de tais trabalhos era ‘impraticável’ – quesito 23.º (provado) “As paredes de betão armado a nascente e a poente previstas no caderno de encargos eram impraticável uma vez que a estrutura não aguentaria tal construção”.
[16] «69º. Daqueles € 69.024,20, correspondem € 64.175,00 ao betão armado, € 1.839,20 à aplicação de material cerâmico, e € 3.010,00 à escavação». O teor do artigo 68.º foi considerado não provado, não tendo sido objecto de impugnação.
[17] A integração deste artigo na base instrutória decorre do lapso apontado na nota 13.
[18] Sobre esta questão veja-se, por todos, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 2ª edição, Coimbra Editora 2008, José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, páginas 412 e 413.
[19] Como atrás se decidiu, tratando-se de acção instaurada após 1 de Janeiro de 2008, tendo sido o recurso distribuído neste tribunal após 1 de Setembro de 2013, atento o disposto no n.º 1 do artigo 5.º e no n.º 1 do artigo 7º (a contrario), da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, é aplicável ao presente recurso, no que respeita às formalidades de preparação, instrução e julgamento, o regime emergente do Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho.
[20] Normativo de conteúdo idêntico ao n.º 4 do art. 712.º do CPC na versão anterior à da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho.
[21] Sem prejuízo do tribunal a quo ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão (parte final do nº 4, do artigo 712º do Código de Processo Civil).